КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/824/8501/2023 Доповідач у суді ІІ інстанції Голуб С.А.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2023 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Голуб С.А.,

суддів: Писаної Т.О., Таргоній Д.О.,

за участю секретаря судового засідання - Череп Я.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою Інституту електродинаміки Національної академії наук України на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 21 лютого 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Інституту електродинаміки Національної академії наук України про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним вище позовом, який обґрунтовував тим, що він перебуває у трудових відносинах з відповідачем та займає посаду провідного наукового співробітника у відділі № 12 Інституту електродинаміки Національної академії наук України.

Наказом від 08 листопада 2021 року № 93-к він був відсторонений від виконання посадових обов`язків без збереження заробітної плати, оскільки у нього відсутнє профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Підставою для видання вказаного наказу були накази від 20 жовтня 2021 року № 143-ос «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», від 08 листопада 2021 року № 155-ос «Про виконання Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»», а також розпорядження Президії Національної академії наук України № 515 від 13 жовтня 2021 року «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Позивач своє відсторонення від роботи вважає неправомірним, оскільки відповідачем були порушені положення законодавства про працю та його право заробляти собі на життя, а тому з метою захисту своїх порушених прав остаточно просив: визнати незаконним та скасувати розпорядження Президії Національної академії наук України № 515 від 13 жовтня 2021 року; визнати незаконними та скасувати накази директора Інституту електродинаміки Національної академії наук України від 20 жовтня 2021 року № 143-ос та від 08 листопада 2021 року № 155-ос, визнати незаконним та скасувати наказ директора Інституту електродинаміки Національної академії наук України від 08 листопада 2021 року № 93-к в частині відсторонення від роботи (видів робіт) з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення ОСОБА_1 ; поновити його на роботі на посаді провідного наукового співробітника у відділі № 12; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, пов`язаний із відстороненням від роботи з 08 листопада 2021 року по день поновлення на роботі 28 лютого 2022 року у розмірі 77 444 грн.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 21 лютого 2023 року позовні вимоги задоволено частково.

Скасовано наказ директора Інституту електродинаміки Національної академії наук України № 93-к від 08 листопада 2021 року в частині відсторонення від роботи (видів робіт) з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати ОСОБА_1 .

Стягнуто з Інституту електродинаміки Національної академії наук України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, пов`язаний з відстороненням від роботи з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року у розмірі 77 444 грн.

Стягнуто з Інституту електродинаміки Національної академії наук України на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі відповідач в особі представника - адвоката Опольського А.Е. просить зазначення рішення скасувати з мотивів невідповідності висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального та неправильного застосування норм матеріального права, і ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не взято до уваги обставини того, що Інститут електродинаміки Національної академії наук України є державною бюджетною неприбутковою науковою установою, що заснована на державній власності і перебуває у віданні Національної академії наук України. Отже, на підставі статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року «Про встановлення карантину та впровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19» в редакції від 26 жовтня 2021 року, наказу Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження переліку професій, виробництва та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», працівники Інституту підлягали обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19 на період дії карантину, як працівники, що належать до сфери закладів освіти.

Позивачем не було надано доказів наявності в нього будь-яких протипоказань для введення вакцини (щеплення), а також ним не надано доказів того, що він звертався до лікарів для отримання довідки (медичного висновку) щодо наявності у нього обставин, за яких не можна використовувати вакцинацію або, зокрема, з релігійних міркувань. У свою чергу позивач відмовився ставити підпис під наказом на підтвердження ознайомлення з ним, про що було складено акт, а письмових пояснень, заяв чи звернень з цього приводу від нього не надходило. При цьому чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19.

Відповідач зауважує, що наказом № 27-к від 28 лютого 2022 року позивача було допущено до роботи, місце його роботи збережене за ним, а тому трудові відносини з ним не припинені. Більш того, жодного наказу про його звільнення не видавалось, а обмеження позивача було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки суспільства. Відсторонення позивача від роботи було застосоване у виняткових випадках, які мали на меті відвернення негативних наслідків на період відсторонення від роботи позивача, а тому й відсутні достатні підстави для визнання судом незаконним наказу № 93-к від 08 листопада 2021 року, виданого директором Інституту електродинаміки Національної академії наук України відносно позивача.

На підтвердження своєї правової позиції відповідачем у ході судового розгляду 25 січня 2023 року було заявлене клопотання про приєднання до матеріалів даної справи копії рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 17 серпня 2022 року у справі № 752/3918/18 з подібним предметом спору, суд задовольнив це клопотання та приєднав копію вказаного рішення до матеріалів справи, однак при ухваленні оскаржуваного рішення по суті спору районний суд взагалі не взяв його до уваги і не надав йому оцінку, чим допустив порушення процесуальних норм.

Відзив позивача на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надійшов, однак згідно із частиною третьою статті 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Сторони в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, причини неявки до суду не повідомили та жодних клопотань чи заяв не подавали, тому колегія суддів дійшла висновку, що неявка учасників даної справи відповідно до вимог частини другої статті 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід частково задовольнити з таких підстав.

За правилом частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону ухвалене у справі рішення суду в оскаржуваній частині не відповідає.

Судом першої інстанції встановлено, що 01 квітня 1996 року ОСОБА_1 було зараховано на посаду інженера ІІ категорії до відділу № 16 за направленням НАН України № 6. 18 листопада 2020 року позивача атестовано на посаді провідного наукового співробітника у відділі № 12 (а.с. 23-24).

13 жовтня 2021 року Президією Національної академії наук України видано розпорядження № 515 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2» (а.с. 11, 12).

20 жовтня 2021 року Інститутом електродинаміки Національної академії наук України видано наказ № 143-ос «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (а.с. 13, 14).

08 листопада 2021 року Інститутом електродинаміки Національної академії наук України видано наказ № 155-ос «Про виконання Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»», згідно з яким керівникам відділів і служб інституту відповідно до наказу директора інституту № 143-ос від 20 жовтня 2021 року на основі проведеного моніторингу визначити працівників, які не здійснили профілактичні щеплення проти COVID-19, крім тих працівників, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19, підготувати з 08 листопада 2021 року подання щодо вищевказаних працівників про відсторонення від роботи (видів робіт) до проведення працівником обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 (а.с. 15, 16).

08 листопада 2021 року Інститутом електродинаміки Національної академії наук України видано наказ № 93-к «Про відсторонення від роботи співробітників Інституту, які не пройшли обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», відповідно до якого співробітників інституту, які не здійснили профілактичні щеплення проти COVID-19 або не надали документальні підтвердження абсолютних протипоказань до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 згідно зі списком у Додатку відсторонити від роботи (видів роботи) з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати (а.с. 17, 18).

Із витягу з наказу № 93-к від 08 листопада 2021 року вбачається, що у Додатку № 1 до вищевказаного наказу серед інших зазначений ОСОБА_1 , який 23листопада 2021 року висловив свою незгоду з відстороненням від роботи (а.с. 19).

В суді першої інстанції сторони визнали, що на підставі наказу Інституту електродинаміки Національної академії наук України від 28 лютого 2022 року № 27-К ОСОБА_1 було допущено з 01 березня 2022 до виконання роботи за посадою провідного наукового співробітника у відділі № 12.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі постанови Кабінету Міністрів України та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, то неможливо застосувати до спірних правовідносин положень постанови № 1236 від 09 грудня 2020 року «Про встановлення карантину та впровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19» та необхідно вирішувати спір на підставі норм статей 43, 92 Конституції з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

Суд вказав, що наказ № 93-к від 08 листопада 2021 року про відсторонення позивача від виконання роботи не містить відомостей на підтвердження відмови останнього здійснити щеплення у порядку, встановленому частиною шостою статті 12 Закону України від 6 квітня 2000 року № 1645-III «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Вирішуючи даний спір, місцевий суд із врахуванням вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які полягають в обов`язку держави утримуватися від втручання з метою поваги до прав людини, у разі ж якщо таке втручання відбувається, воно має бути на підставі закону, переслідувати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві, вважав, що запобігання зараженню вірусом не може розглядатись як легітимна мета за обставинами цієї справи, оскільки обмеження позивача в праві заробити собі на життя та на повагу до його приватного життя полягає у праві вибору не робити те, що не визнано обов`язковим для всіх жителів України за законом.

На думку суду першої інстанції, відповідачем не спростовано той факт, що відсторонення відбулося за відсутності фактичних обставин, які мають бути встановлені та підтверджені відповідними доказами. Зокрема, окрім посилань про те, що позивачу роз`яснювався обов`язок зробити щеплення та наслідки у вигляді відсторонення від роботи у разі його нездійснення, відповідачем так і не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували відмову чи ухилення від проведення щеплення, оскільки відмова особи надати про себе інформацію, що містить лікарську таємницю, не є доказом, за яким можливо встановити відсутність чи ухилення від проведення щеплення.

Суд відхилив як безпідставні доводи відповідача про наявність виправданої мети, що супроводжено посиланням на практику ЄСПЛ, оскільки в цих справах суд наголошував на тому, що справи стосуються добре відомих науці і медицині вакцин (ці щеплення віднесені законом України до обов`язкових та не заперечуються позивачем), в той же час у даній справі мова йде про експериментальну вакцину, яке не є добре відомою та ще перебуває на стадії випробування, що підтверджено відповідними документами, тому в даному випадку виправдана мета не доведена, оскільки несе ризик життю та здоров`ю позивача.

Враховуючи, що відсторонення позивача від роботи визнано неправомірним, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для скасування наказу Інституту електродинаміки Національної академії наук України № 93-к від 08 листопада 2021 року в частині відсторонення від роботи (видів робіт) на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати ОСОБА_1 та стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 77 444 грн за період з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року, тобто за 42 робочих дня виходячи із середньоденного заробітку позивача у розмірі 1 019,54 грн.

Проте колегія суддів не може в повній мірі погодитися з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Щодо проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 відповідно до закону

Відповідно до статті 49 Конституції України кожен має право на охорону здоров`я, медичну допомогу та медичне страхування. Охорона здоров`я забезпечується державним фінансуванням відповідних соціально-економічних, медико-санітарних і оздоровчо-профілактичних програм.

Медична допомога - діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв`язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв`язку з вагітністю та пологами (абзац п`ятий частини першої статті 3 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За змістом пункту «б» частини першої статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).

Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта. Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе (частини перша та друга статті 42 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я»).

Статтею 284 ЦК України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Статтею 43 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Аналізуючи викладене, слід дійти висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення.

Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Вказаний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

У справі, яка переглядається, встановлено, що з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби та на виконання розпорядження Президії Національної академії наук України від 13 жовтня 2021 року № 515 20 жовтня 2021 року Інститут електродинаміки Національної академії наук України видав наказ № 143-ос «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2», відповідно до якого керівникам відділів та служб інституту доручено забезпечити ознайомлення працівників очолюваних ними відділів під розпис про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 до 07 листопада 2021 року та попередити працівників, що починаючи з 08 листопада 2021 року у разі відсутності профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 або абсолютних протипоказань до їх проведення вони будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати згідно зі статтею 46 КЗпП України до проходження ними щеплення.

Однак, матеріали справи не містять доказів, що відповідач письмово повідомив ОСОБА_1 про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 до 07 листопада 2021 року.

08 листопада 2021 року відповідач видав наказ № 155-ос «Про виконання Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»», згідно з яким керівникам відділів і служб інституту відповідно до наказу директора інституту № 143-ос від 20 жовтня 2021 року на основі проведеного моніторингу визначити працівників, які не здійснили профілактичні щеплення проти COVID-19, крім тих працівників, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19, та підготувати з 08 листопада 2021 року подання щодо вищевказаних працівників про відсторонення від роботи (видів робіт) до проведення працівником обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19.

Згідно Додатку № 1 до наказу № 93-к від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи співробітників Інституту, які не пройшли обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», ОСОБА_1 із 08 по 21 листопада 2021 року перебував у щорічній відпустці та лише 23 листопада 2021 року ознайомився з оскаржуваним наказам від 08 листопада 2021 року, зазначивши, що не згоден з ним, оскільки порушено його конституційні права.

У відзиві на позовну заяву та в апеляційній скарзі відповідач вказував, що позивач відмовився ознайомлюватися з наказами від 20 жовтня 2021 року № 143-ос та від 08 листопада 2021 року № 155-ос, а також від проведення необхідного щеплення, про що було складено акт.

Втім, письмові докази на підтвердження того, що ОСОБА_1 був ознайомлений з наказом Інституту електродинаміки Національної академії наук України від 20 жовтня 2021 року № 143-ос щодо проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 в матеріалах справи відсутні. Крім того, станом на 08 листопада 2021 року позивач перебув у відпустці, що також виключає можливість його ознайомлення з наказом від 08 листопада 2021 року № 155-ос.

Ураховуючи вимоги частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, надавши належні, допустимі, достовірні та достатні докази відповідно до вимог статей 77-80 ЦПК України. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Щодо відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 на підставі закону

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою cтатті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), Міністерство охорони здоров`я України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази Міністерства охорони здоров`я України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, яким передбачено, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України від 24 лютого 1994 року № 4004-XII «Про забезпечення санітарного і епідемічного благополуччя населення» (далі - Закон № 4004-XII) та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66).

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Вказаний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Отже, відмова або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 є підставою для відсторонення від роботи працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153. Як виняток, невакцинований працівник може бути допущений до роботи, якщо надасть роботодавцю медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

При цьому саме працівник має надати роботодавцю документи, які підтверджуватимуть проходження повного курсу вакцинації проти COVID-19 або першого етапу вакцинації (одна доза), або надати медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

У даній справі встановлено, що позивач після закінчення відпустки та виходу на роботу не надав роботодавцю документи на підтвердження наявності у нього профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти COVID-19, зазначивши в Додатку № 1 до наказу № 93-к від 08 листопада 2021 року про його відсторонення від роботи, що не згоден з ним, оскільки порушено його конституційні права.

Щодо законності ненарахування працівникові заробітної плати впродовж строку відсторонення від роботи

Частиною другою статті 2 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

У зв`язку із цим у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

Чи переслідувало втручання у право позивача на повагу до його приватного життя легітимну мету, що випливає зі змісту пункту 2 статті 8 Конвенції

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2020 року № 521 внесено зміни до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 1995 року № 133, доповнено розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» пунктом 39, де зазначено COVID-19.

11 березня 2020 року у зв`язку з масштабами поширення SARS-CoV-2 ВООЗ офіційно визнала пандемію COVID-19.

Постановою від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - Постанова № 211) Кабінет Міністрів України в межах усієї території України встановив карантин на період з 12 березня до 03 квітня 2020 року, заборонивши: відвідування закладів освіти її здобувачами; проведення всіх масових заходів, у яких бере участь понад 200 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Спортивні заходи дозволялося проводити без участі глядачів (уболівальників).

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 березня 2020 року № 215 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211» назву і текст Постанови № 211 викладено в новій редакції.

У подальшому, з огляду на незадовільну ситуацію з поширюваністю коронавірусної інфекції постановами Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року № 392, від 22 липня 2020 року № 641, від 9 грудня 2020 року № 1236, від 17 лютого 2021 року № 104, від 21 квітня 2021 року № 405, від 16 квітня 2021 року № 611, від 11 серпня 2021 року № 855, від 22 вересня 2021 року № 981, від 15 грудня 2021 року № 1336, від 23 лютого 2022 року № 229, від 27 травня 2022 року № 630, від 19 серпня 2022 року № 928, від 23 грудня 2022 року № 1423 карантин неодноразово продовжувався (останнього разу - до 30 квітня 2023 року). Вказані постанови встановлювали низку карантинних заходів та обмежень, суворість яких визначалася з огляду на епідемічну ситуацію в державі та її окремих регіонах.

24 грудня 2020 року Міністерство охорони здоров`я України видало наказ № 3018, яким затвердило «Дорожню карту з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках» (далі - Дорожня карта).

Дорожня карта передбачала, що імунізація населення безпечною та ефективною вакциною проти коронавірусної хвороби COVID-19 є найважливішим компонентом стратегії Уряду України в подоланні гострої фази пандемії коронавірусної хвороби COVID-19. Загальною метою здійснення масової вакцинації населення стало припинення поширення коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні.

Виконання заходів Дорожньої карти мало на меті досягнення таких цілей: скоротити тягар смертей, пов`язаних з коронавірусною хворобою COVID-19; скоротити тягар ускладнень для здоров`я, пов`язаних з коронавірусною хворобою COVID-19. Основним завданням Дорожньої карти протягом 2021-2022 років стало охоплення вакцинацією проти коронавірусної хвороби COVID-19 не менше 50 % населення України.

Дорожня карта в первинній її редакції передбачала, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для всіх груп населення та професійних груп, проте згідно з наказом МОЗ № 2362 від 27 жовтня 2021 року абзац про добровільність цієї вакцинації було виключено.

У пункті 7.3 Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи № 2361 (2021) від 27 січня 2021 року «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування» Асамблея закликала держави-члени Ради Європи і Європейський Союз інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою, і ніхто не здійснює політичного, соціального чи іншого тиску для того, щоб провести щеплення тим, хто сам цього не бажає; переконатись, що ніхто не зазнає дискримінації за те, що він не був вакцинований через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися.

Вакцинація проти COVID-19 в Україні розпочалася 24 лютого 2021 року вакциною «AstraZeneca». Згодом почали застосовувати інші вакцини: «CoronaVac» (з 13 квітня), «Pfizer» (з 19 квітня), «Moderna» (з 20 липня).

За змістом абзацу третього статті 1 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» санітарне та епідемічне благополуччя населення - це стан здоров`я населення та середовища життєдіяльності людини, при якому показники захворюваності перебувають на усталеному рівні для даної території, умови проживання сприятливі для населення, а параметри факторів середовища життєдіяльності знаходяться в межах, визначених санітарними нормами.

Незважаючи на попередньо задекларовану добровільність вакцинації для всіх професійних груп, відповідно до статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, 04 жовтня 2021 року Міністерство охорони здоров`я України затвердило Перелік № 2153, який передбачав обов`язкове профілактичне щеплення для окремих категорій працівників проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цього захворювання (вказаний Перелік доповнений наказами Міністерства охорони здоров`я України від 01 та 30 листопада 2021 року № 2393 і № 2664 відповідно). А 27 жовтня 2021 року Міністерство охорони здоров`я України видало наказ № 2362, згідно з яким із Дорожньої карти виключено абзац про добровільність щеплення від COVID-19.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказала, що не вбачає підстав для сумнівів у тому, що у відповідний період Україна, поряд з іншими державами, зазнала значних труднощів у сфері охорони здоров`я. Згідно зі статистичними даними в середньому у 2021 році від COVID-19 в Україні помирало 7 168 осіб на місяць. Коронавірусна інфекція COVID-19 у тому році стала другою за частотою причиною смертей українців (12 %) після серцево-судинних захворювань (60,2 %) (https://opendatabot.ua/open/death-statistics). Вказане зумовлювало необхідність вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети.

Враховуючи правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, щодо законності проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, правомірності відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, колегія суддів під час вирішення цієї справи не вважає за необхідне окремо наводити мотиви цих обставин, які є ідентичними у всіх справах розглядуваної категорії.

Чи було відсторонення позивача від роботи нагально необхідним і пропорційним легітимній меті втручання в його право на повагу до приватного життя

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595.

Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з Інститутом електродинаміки Національної академії наук України та займає посаду провідного наукового співробітника у відділі № 12. Формально він належав до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Як було встановлено вище, матеріали справи не містять документального підтвердження того, що ОСОБА_1 був ознайомлений роботодавцем з необхідністю обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, а також повідомлений про необхідність надання Інститутом електродинаміки Національної академії наук Українине пізніше 07 листопада 2021 року документа, який підтверджує проведену вакцинацію проти COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або надання висновку лікаря щодо наявності протипоказань для проведення такого щеплення за формою № 028-1/о, виданого закладом охорони здоров`я.

Наказом Інституту електродинаміки Національної академії наук України 08 листопада 2021 року № 93-к ОСОБА_1 відсторонено від роботи (видів робіт) з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У справі, яка переглядається апеляційним судом, відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивача тим, що він, працюючи провідним науковим співробітником, створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.

Тобто застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Під час розгляду справи не встановлено і відповідач не посилався на факти, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Роботодавець не стверджував, що, обіймаючи посаду наукового співробітника, позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників Інституту електродинаміки Національної академії наук України, в тому числі відділу № 12.

Фактично позивача відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в Інституті електродинаміки Національної академії наук України, всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Суд першої інстанції при вирішенні спору у цій справі не надав оцінки об`єктивній необхідності позивача особисто контактувати з іншими людьми під час виконання ним трудових обов`язків, не вказав чи було відсторонення позивача від роботи нагально необхідним і пропорційним легітимній меті втручання в його право на повагу до приватного життя, навівши у оскаржуваному рішення лише відповідні норми матеріального права.

Більш того, матеріали справи не свідчать про те, що позивачу було доведено до відома про обов`язковість профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 або надання документів, які підтверджують існування протипоказань щодо такого щеплення. Тільки 23 листопада 2021 року позивач ознайомився з наказам № 93-к від 08 листопада 2021 року про відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року через відсутність щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати та не погодився з ним.

Враховуючи висновки щодо застосування норм права, викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), колегія суддів вважає, що ознайомлення роботодавцем позивача необхідністю обов`язкового профілактичного щеплення та наказом про відсторонення від роботи без надання достатнього часу для проведення вакцинації не свідчить про його свідоме ухилення або відмову від вакцинації, а тому наказ про відсторонення від роботи не можна визнати законним.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_1 та скасовуючи наказ директора Інституту електродинаміки Національної академії наук України № 93-к від 08 листопада 2021 року в частині відсторонення позивача від роботи (видів робіт) з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати і стягуючи з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу, пов`язаний з відстороненням позивача від роботи, дійшов правильного по суті висновку про неправомірність і незаконність відсторонення позивача від займаної посади, однак помилився щодо мотивів такого висновку, не врахувавши, що дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.

Подібний висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 березня 2023 року у справі № 279/6899/21 (провадження № 61-7476св22), у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 квітня 2023 року у справі № 161/939/22 (провадження № 61-6703св22) та у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 червня 2023 року у справі № 621/248/22 (провадження № 61-1282св23) та інших.

Європейський суд з прав людини зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (Воловік проти України, № 15123/03, § 45, ЄСПЛ, 6 грудня 2007 року).

Однакове застосування закону забезпечує загальнообов`язковість закону, рівність перед законом та правову визначеність у державі, яка керується верховенством права. Єдина практика застосування законів поліпшує громадське сприйняття справедливості та правосуддя, а також довіру до відправлення правосуддя.

Разом з тим, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанови Верховного Суду: від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19, від 01 березня 2023 року у справі № 697/2309/21 (провадження № 61-5833св22), від 01 березня 2023 року у справі № 130/3526/21 (провадження № 61-6081св22).

Оскільки відсторонення позивача від роботи було неправомірним, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про стягнення з відповідача на користь позивача невиплаченої заробітної плати за весь час незаконного відсторонення у розмірі 77 444 грн за період з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року (з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи), тобто за 42 робочих дня виходячи із середньоденного заробітку позивача у розмірі 1 019,54 грн.

Проведений судом першої інстанції в рішенні розрахунок середнього заробітку за час відсторонення від роботи перевірений колегією суддів, розмір та порядок нарахування не оспорюється відповідачем в апеляційній скарзі, а також не викликає сумнівів в його правильності і обґрунтованості, тому відсутні підстави повторно його наводити в судовому рішенні суду апеляційної інстанції.

Згідно пункту 2 частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (частина четверта статті 376 ЦПК України).

Відповідно до частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин рішення суду першої інстанції про часткове задоволення позову з мотивів, наведених в цьому рішенні, не відповідає матеріалам справи, ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, та з порушенням норм матеріального і процесуального права, а відтак не може бути залишене в силі та відповідно до вимог статті 376 ЦПК України підлягає зміні шляхом викладення його мотивувальної частини в редакції цієї постанови.

Відповідно до вимог статей 141, 382 ЦПК України підстав для нового розподілу судових витрат відповідача у цій справі немає, оскільки як і в суді першої інстанції позовні вимоги задоволені частково, а змінюються лише мотиви судового рішення.

Керуючись статтями 367 - 369, 372, 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Інституту електродинаміки Національної академії наук України задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 21 лютого 2023 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня її проголошення до Верховного Суду виключно у випадках, передбачених у частині другій статті 389 ЦПК України.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 26 липня 2023 року.

Головуючий С.А. Голуб

Судді: Т.О. Писана

Д.О. Таргоній