07 квітня 2023 року м.Суми
Справа №591/729/22
Провадження № 22-ц/816/17/23
судді Сумського апеляційного суду Ткачук С.С. щодо постанови колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ Сумського апеляційного суду від 30 березня 2023 року за результатами перегляду справи за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та Комунального підприємства Сумської міської ради «Електроавтотранс» на рішення Зарічного районного суду м. Суми від 27 липня 2022 року про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, середнього заробітку, -
У лютому 2022 року позивач звернувся з позовом до суду в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ відповідача про відсторонення його від роботи та поновлення його на роботі на посаді слюсаря з ремонту двигунів. Зобов`язати відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного вимушеного прогулу з 31.01.2022 року, до моменту винесення рішення суду.
Свої вимоги обґрунтував тим, що 13.07.2020 року перебуває у трудових відносинах з відповідачем та працює на посаді слюсаря з ремонту двигунів. 24 січня 2022 року він отримав повідомлення про відсторонення його від роботи в разі, якщо не надасть сертифікат щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. 28.01.2022 року його було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі наказу відповідача від 28.01.2022 року №26-к/тр у зв`язку з відсутністю щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Даний наказ позивач вважає протиправним, оскільки, на його думку, Постанова КМУ «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на територію України гострої респіраторної хвороби COVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» є незаконною та не підлягає виконанню. Зазначає, що надзвичайний стан в Україні введено не було, а головний санітарний лікар ще не отримував повноважень ініціювати карантин, з огляду на що, у Кабінету Міністрів не було підстав встановлювати карантин. Крім того, наказ МОЗ України за № 2153 від 04.10.2021 року «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (зі змінами наказом від 30.11.2021 року № 2664 МОЗ) запровадженого на період дії карантину, встановленого у незаконний спосіб постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 за № 1236, наказ МОЗ є незаконним та не підлягає виконанню. Вказує, що за чинним законодавством України щеплення проти COVID-19 не є обов`язковим. При укладанні трудового договору з відповідачем він не приймав на себе зобов`язань щодо вакцинації від COVID-19. Крім того, жодним законом України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи з підстав відсутності у нього щеплення від COVID-19.
Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 27 липня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ комунального підприємства Сумської міської ради «Електроавтотранс» № 26-к/тр від 28.01.2022 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

В іншій частині позовних вимог відмовлено в зв`язку з необґрунтованістю.

Стягнуто з комунального підприємства Сумської міської ради «Електроавтотранс» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 992 грн. 40 коп., сплачений при зверненні до суду.

Ухвалюючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ відповідача був прийнятий 28.01.2021 року на підставі норм, які набрали чинності 31.01.2021 року, тобто на час його прийняття діючим законодавством не було передбачено відсторонення від посади у зв`язку із відсутністю щеплення проти COVID-19, а тому вказаний наказ є передчасним, а тому підлягає скасуванню, як протиправний. Оскільки чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, а тому позовна вимога про стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного вимушеного прогулу з 31.01.2022 до 31.03.2022 року задоволенню не підлягає.

Постановою Сумського апеляційного суду від 30 березня 2023 року частково задоволено апеляційні скарги ОСОБА_1 та Комунального підприємства Сумської міської ради «Електроавтотранс» Скасовано рішення Зарічного районного суду м. Суми від 27липня 2022 року та ухвалено нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Задовольняючи частково апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що вакцинація проти COVID-19 є обов`язковою, а відсторонення позивача можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача, з огляду на те, що останній здійснюючи спілкування з іншими працівниками підприємства відмовився від проходження вакцинації при тому, що раніше перехворів на гостру респіраторну хворобу COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та мав можливість поширювати вказану небезпечну вірусну хворобу серед працівників підприємства. Також суд вважав необґрунтованими доводи позивача про те, що вакцини від COVID-19 не пройшли сертифікацію.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції та колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ Сумського апеляційного суду не можна погодитись, оскільки вони прийняті з неповним встановленням фактичних обставин справи та недотриманням принципів щодо пропорційності втручання в особисті права особи, об`єктивності підстав та виправданості такого втручання зважаючи на таке.

З матеріалів справи вбачається, що позивач з 13.07.2020 року працює в КП СМР «Електроавтотранс» на посаді слюсаря з ремонту двигунів (а.с.11-14).

КП СМР «Електроавтотранс» наказом № 18/01-3 від 12.01.2022 на виконання наказу МОЗ України від 30.11.2021 №2664 керівникам структурних підрозділів у термін до 21.01.2022 року доручено ознайомити у термін до 21.01.2022 з даним наказом підлеглих працівників під підпис, надати документ, який підтвердить профілактичне щеплення проти COVID-19, або довідки про абсолютні протипоказання або застереження до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011р.№595. Начальнику відділу кадрів Корж О.В. доручено у термін до 30.01.2022 повідомити працівників, які не надали жодного із зазначених документів, про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст.4 КЗпП та ст.12 ЗУ від 06.04.2000 № 1645-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб» (а.с.54-55).

Відповідно до повідомлення № 04/04 від 24.01.2022 року, підписаного начальником відділу кадрів Корж О.В., позивача повідомлено про необхідність надати до 31.01.2022 один із таких документів: документ, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, або міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою однодозної вакцини або двома дозами дводозної вакцини (зелені сертифікати), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; або негативний результат тестування методом полімерної ланцюгової реакції; або довідку про одужання від зазначеної хвороби, чинність якого підтверджена за допомогою Єдиного електронного вебпорталу електронних послуг; або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 р. № 595. В повідомленні також зазначено, що без надання одного із цих документів до 31.01.2022 р. керівництво, керуючись ст. 46 КЗпП та ст. 12 Закону України «Про захист від інфекційних хвороб», має право відсторонити її від роботи без збереження заробітної плати та без врахування часу відсторонення до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності. З повідомленням ознайомлений 24.01.2022 року. (а.с.15).

28 січня 2022 року наказом № 26-к/тр від 28.01.2022 року ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати у зв`язку з відсутністю щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19,спричиненої коронавірусом SARS-CоV-2. Підставою вказано наказ від 12.01.2022 №18/01-3, повідомлення від 24.01.2022 № 04-04. З наказом позивач ознайомлений 28.01.2022 року. Вказаний наказ прийнятий на підставі наказу Міністерства охорони здоров?я від 04.10.2021 №2153 з урахуванням змін та доповнень, визначених наказом від 30.11.2021 №2664, який набрав чинності 31.12.2021 (а.с.16).

26.01.2022 року позивачем на ім`я директора КП СМР «Електроавтотранс» подано заперечення щодо незаконності відсторонення його від роботи (а.с.18).

Наказом №71-к/тр від 31.03.2022 позивача з 01 квітня 2022 року допущено до роботи у зв`язку із зупиненням дії нормативних актів, на підставі яких відбулось відсторонення (а.с.60-61).

З довідки про доходи від 09.06.2022 р. вбачається, що виплату заробітної плати ОСОБА_1 вбачається, що за період з 01.08.2021 р. по 31.01.2022 року дохід склав 68598,76 грн (а.с.62).

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

За правилами встановленими ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно з ч.1, 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення 1 ч. 6 ст. 12 цього Закону).

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 ( в редакції постанови КМУ від 26.03.2022 року № 372) на території України встановлено карантин та запроваджено обмежувальні протиепідемічні заходи з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Пунктом 416 вказаної постанови визначено, що керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України Про оплату праці та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу ; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану.

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі - Перелік № 83), до якого віднесено, зокрема, ДП «Шосткинський завод «Імпульс».

Наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.

Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 7-9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Відповідно до абз. 6 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи, організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Частиною 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» встановлено, що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

На виконання вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» Міністерством охорони здоров`я України прийнято наказ від 14.04.1995 року № 66, яким затверджено Інструкцію про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності.

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Разом з тим, звертаю увагу на те, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19, оскільки обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» № 4004-XII, але й постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096, якою передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу». Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом, з огляду на що погоджуюсь з висновком суду першої інстанції та колегії суддів апеляційного суду, що вакцинація від COVID-19 має обов`язковий характер.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 року по справі № 130/3548/21 (див п. 11.34, 11.35)

Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Разом з тим, не можу погодитися з колегією суддів з відносно того, що відсторонення позивача від роботи можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самих позивача з огляду на наступне

Обов`язковому профілактичному щепленню проти COVID-19 підлягають працівники окремих професій, виробництв та організацій, передбачених Переліком № 2153 і діяльність яких створює суспільну небезпеку у вигляді зараження COVID-19 і його розповсюдження.

При цьому слід виходити не тільки із зазначеного Переліку, а й суспільної загрози, яку потенційно може нести працівник в силу своєї роботи. Зокрема, слід враховувати й інші обставини, зокрема: кількість контактів працівника на робочому місці (прямих / непрямих); форму організації праці працівника (дистанційна / надомна); умови, в яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19; контакт із продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Із оскаржуваного наказу відповідача та наявних в матеріалах справи доказів не вбачається обґрунтованості та необхідності застосування до позивачів передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів, оскільки оскаржуваний наказ не передбачає жодної індивідуальної оцінки виконуваних позивачем трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми при відсутності доказів щодо кількості працюючих разом з ними працівників з якими вони можуть контактувати.

Як вбачається з матеріалів цивільної справи, позивач є працівником Комунального підприємства Сумської міської ради «Електроавтотранс» та працює на посаді слюсаря з ремонту двигунів. В судовому засіданні було встановлено неможливість переведення позивача на дистанційну чи надомну форму роботи. Крім того, позивач повідомив, що дійсно під час виконання своїх посадових обов`язків він здійснює спілкування з іншими працівниками підприємства. Разом з тим, сам факт спілкування позивача з іншими працівниками підприємства не може свідчити про можливість останнього поширювати серед працівників підприємства захворювання на COVID-19, без надання належних доказів щодо кола та кількості працівників з якими контактував позивач, епідеміологічної ситуації на підприємстві, зокрема, щодо кількості працівників, що захворіли на COVID-19, чи контактували працівники які захворіли на COVID-19 з позивачем на момент їх захворювання та чи мав останній при цьому ознаки захворювання. При цьому позивача було відсторонено від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в КП СМР «Електроавтотранс», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Однак, апеляційний суд, дійшовши висновку про можливість поширення позивачем вказаної інфекційної хвороби серед працівників підприємства не звернув увагу на вказану обставину, що має суттєве значення для правильного вирішення даної справи.

Слід також звернути увагу на те, що в судовому засіданні не було встановлено обставин того, що відповідачем було здійснено організаційні заходи щодо проведення медичного огляду та масової вакцинації серед його працівників. При цьому, на підприємстві встановлено відповідний режим роботи, під час якого позивач має перебувати на роботі та виконувати свої трудові обов`язки, що створює йому відповідні часові обмеження щодо можливості відвідування лікарні та проведення обов`язкової вакцинації.

Також позивач повідомив в суді про те, що від проходження вакцинації він відмовився, оскільки вважав, що остання не пройшла відповідної сертифікації. При цьому позивач також зазначив, що в квітні травні 2021 року він перехворів на COVID-19. При цьому перебіг хвороби був важким, а тому він тривалий час проходив реабілітацію проте довідку про наявність протипоказань для вакцинації він не брав.

У статті 3 Конституції України закріплено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Стаття 27 Конституції України гарантує кожній людині невід`ємне право на життя. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави - захищати життя людини. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

Згідно зі статтею 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до частин третьої, четвертої статті 284 Цивільного кодексу України надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Одним з основних принципів охорони здоров`я в України згідно зі статтею 4 Закону України від 19 листопада 1992 року № 2801-XII «Основи законодавства про охорону здоров`я України» (далі - Закон № 2801-XII) є дотримання прав і свобод людини і громадянина у сфері охорони здоров`я та забезпечення пов`язаних з ними державних гарантій.

У статті 10 Закону № 2801-XII передбачено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких, зокрема, передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

За частиною першою статті 43 Закону № 2801-XII для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 3 цього Закону пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

У пункті 5 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу МОЗ України 11 серпня 2014 року № 551), зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2014 року за № 1238/26015, передбачено, що щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами / анатоксинами згідно з календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу МОЗ України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку.

Таким чином, для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Закон України від 13 січня 2011 року № 2939-VI «Про доступ до публічної інформації» визначає порядок здійснення та забезпечення права кожного на доступ до інформації, що, зокрема, становить суспільний інтерес.

Відповідно до статті 13 зазначеного Закону розпорядниками інформації визнаються суб`єкти владних повноважень та особи, якщо вони виконують делеговані повноваження суб`єктів владних повноважень згідно із законом чи договором, включаючи надання оздоровчих, соціальних або інших державних послуг, - стосовно інформації, пов`язаної з виконанням їхніх обов`язків, які зобов`язані оприлюднювати та надавати за запитами інформацію, зокрема таку, що становить суспільний інтерес (суспільно необхідну інформацію).

Відповідно до офіційної статистики Ізраїлю, 60 % населення якого вакциновано, влітку 2021 року відбувся черговий спалах COVID-19 і половина з госпіталізованих пацієнтів була щеплена.

Станом на 12 листопада 2021 року згідно з даними офіційної Європейської статистики OpenVAERS кількість офіційно зареєстрованих смертей від вакцинації проти COVID-19 становить 19 205.

Серед побічних ефектів та ускладнення у вакцин проти COVID-19 зареєстровані такі: судоми; втрата свідомості; блювання; висип на тілі; сильний біль; температура понад 38 C; сплутаність мови. Можливі алергійні реакції, зокрема набряк Квінке, анафілактичний шок. Разом з тим, в України відповідна статистка відсутня, що порушує передбачене і гарантоване статтею 34 Конституції України право на доступ до інформації.

Вважаю за необхідне зауважити, що дійсно, відповідно до наказу МОЗ від 09.03.2021 року № 419 в Україні зареєстровано для екстреного медичного застосування вакцину для профілактики COVID-19 «КОРОНАВАК», що вирощена з використанням клітин VERO, інактивована.

Наказом МОЗ від 22.02.2021 року № 308 зареєстровано для екстреного медичного застосування вакцину CHADOX1 NCOV19 CORONA VIRUS (РЕКОМБІНАНТН А), КОВІШЕЛД/CHADOX1 NCOV19 CORONA VIRUS VACCINE (RECOMBINANT) , COVISHIELD (вакцина фірми Пфайзер (виробництва Бельгії та Німччини).

Проте, 19.03.2021 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до статті 92 Закону України «Про лікарські засоби» щодо державної реєстрації вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів під зобов`язання» яким статтю 9-2 Закону України "Про лікарські засоби" доповнено частиною шостою такого змісту: Після державної реєстрації вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів для специфічної профілактики коронавірусної хвороби (COVID-19) під зобов`язання для екстреного медичного застосування центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, за рішенням Кабінету Міністрів України має право брати зобов`язання від імені України, пов`язані із закупівлею, застосуванням вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів для специфічної профілактики коронавірусної хвороби (COVID-19), державна реєстрація яких здійснена відповідно до вимог цієї статті, у тому числі щодо відмови від суверенного імунітету щодо таких зобов`язань, а також звільнення від відповідальності виробника та/або власника реєстраційного посвідчення, включаючи їх працівників, медичних працівників, якщо застосування таких вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів здійснювалось відповідно до інструкції, затвердженої центральним органом виконавчої влади України, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, та інших осіб, які залучені до здійснення заходів, пов`язаних із вакцинацією, за будь-які наслідки, спричинені застосуванням таких вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів для специфічної профілактики коронавірусної хвороби (COVID-19).

У разі настання таких наслідків державою забезпечується здійснення відповідних компенсаційних виплат у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, після державної реєстрації вакцин від COVID-19, державою ухвалено закон, яким звільнено виробників вакцин від відповідальності за наслідки дії їх вакцин, а тому наявність їх сертифікації в Україні не свідчить про їх безпеку.

Зважаючи на відсутність інформації про статистику смертності від вакцинації проти COVID-19, побічних ефектів та ускладнень, обмеження інформації про клінічні дослідження вакцин, при звільненні виробників від відповідальності за наслідки дії вакцини, не можна вважати, що позивач який вже перехворів цією хворобою і мав тяжкі наслідки був поінформований про об`єктивну інформацію про щеплення і що в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, оскільки таке втручання не має об`єктивних підстав та обґрунтування.

Також, враховуючи тяжкий перебіг у позивача гострої респіраторної хвороби COVID-19,спричиненої коронавірусом SARS-CоV-2, останній мав обґрунтовані побоювання з приводу впливу вакцини від вказаної хвороби на його здоров`я, а тому повинен бути поінформований з наслідками вакцинації.

За таких обставин, приходжу до висновку про те, що таке відсторонення позивача не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача, про що наголошує у своєму висновків колегія суддів Сумського апеляційного суду.

Крім того, після набрання чинності нормативно-правовими актами, що встановлюють перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19. Вказаний правовий висновок узгоджується з правовим висновком висловленими в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 року по справі № 130/3548/21 (див п. 11.19 -11.26), яким допущено зворотну дію в часі в частині застосування положень постанови Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372, якою внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема, в період дії воєнного стану.

Оскільки оскаржуваний наказ відповідача про відсторонення позивача від роботи є протиправним та підлягає скасуванню, вважаю, що вимоги про зобов`язання відповідача виплатити позивачу середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у зв`язку із відстороненням від роботи є обґрунтованими.

З огляду на викладене, приходжу до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині мотивів задоволення позовних вимог, а в частині відмови в задоволенні заявлених позовних вимог про зобов`язання відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного вимушеного прогулу з 31.01.2022 року по 31.03.2022, підлягає скасуванню та ухваленню в цій частині нового рішення про часткове задоволення цієї частини позовних вимог, та стягнення з відповідача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в зв`язку із відстороненням від роботи з 31.01.2022 по 31.03.2022 року, тому апеляційний суд повинен був задовольнити апеляційну скаргу позивача, а апеляційну скаргу відповідача задовольнити частково та змінити мотиви задоволення позовної вимоги про скасування оскаржуваного наказу про відсторонення позивача.

Суддя Сумського апеляційного суду С.С. Ткачук