КОРАБЕЛЬНИЙ РАЙОННИЙ СУД М.МИКОЛАЄВА
Справа № 487/9265/21
Провадження № 2/488/615/23 р.
РІШЕННЯ

Іменем України

26.04.2023 року м. Миколаїв

Корабельний районний суд м. Миколаєва у складі:

головуючого по справі - судді Селіщевої Л.І.,

при секретарі - Панасюк Н.С.,

за участю представника відповідача - Кожушко Є.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

встановив :

Позивач - ОСОБА_1 звернувся до суду із даним позовом до відповідача - ДП «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», в обґрунтування якого вказав, що він працює на посаді інженера з технічного обслуговування повітряних суден льотно-випробувальної станції на ДП «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП».

22.11.2021 року він ознайомився із наказом ТВО директора ДП «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП»№ 365-ОД від 18.11.2021 р., згідно якого його та інших осіб повідомлено вимогу про надання до медпункту підприємства документу, що підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання до вакцинації, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого Наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595. Цим же наказом також попереджено, що працівників підприємства, які ухиляються або відмовляються від щеплення проти COVID-19, з 09.12.2021 року будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати.

13.12.2021 року директором ДП «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП» було видано наказ № 402-ОД «Про відсторонення від роботи», яким через ненаданням документів, які підтверджують наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або документу, який підтверджує наявність протипоказань до вакцинації, позивача було відсторонено від роботи (виконання робіт) з 14.12.2021 року до моменту надання вищевказаних документів, без збереження заробітної плати.

Позивач не погоджується із відстороненням його від роботи, та вважає наказ № 402-ОД від 13.12.2021 р. «Про відсторонення від роботи» незаконним і таким, що суперечить діючому законодавству та грубо порушує його трудові права. Позивач зазначив, що цим наказом відповідач фактично позбавив його конституційного права на працю та можливості заробляти собі на життя. Крім цього, діючим законодавством не передбачено відсторонення від роботи через відсутність щеплення від COVID-19, і таке щеплення не відноситься до обов`язкових профілактичних щеплень згідно ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Наказом МОЗ № 3018 від 24.12.2020 р. була затверджена «Дорожня карта з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках» (зі змінами), положеннями якої закріплено що така вакцинація буде добровільною для усіх груп населення і професійних груп.

Позивач вказав, що усі вакцини від COVID-19 на даний час не пройшли всіх належних етапів випробування і є експериментальними, тому вони повинні застосовуватися виключно добровільно і кожна людина має право самостійно вирішувати вакцинуватись чи ні.

Посилаючись на викладене, позивач просив суд:

-визнати незаконним та скасувати наказ № 402-ОД від 13.12.2021 р. «Про відсторонення від роботи», в частині відсторонення його від роботи;

-стягнути з ДП «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14.12.2021 року по день ухвалення рішення у справі або допущення до роботи;

-відшкодувати понесені по справі судові витрати.

Позивач у судове засідання не з`явився, надав заяву про слухання справи у його відсутність, позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти позову, та вказав, що оспорюваний позивачем наказ був виданий правомірно, у відповідності з вимогами діючого законодавства. Крім цього, позивач є працівником підприємства, що відноситься до об`єктів державної власності, які мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави, і входить до переліку організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, однак він на підставі лише власних переконань не пройшов обов`язкового щеплення проти COVID-19. Через це відповідач був зобов`язаний відповідно до вимог діючого законодавства України відсторонити його від роботи, в тому числі з метою недопущення встановленої законодавством відповідальності за порушення правил, щодо карантину людей, передбаченої ст. 44-3 КУпАП (Порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами). Відсторонення позивача від роботи було зумовлене тим, що він займає посаду інженера з технічного обслуговування повітряних суден льотно-випробувальної станції, його робота безпосередньо пов`язана з великою кількістю прямих соціальних контактів на робочому місці, з періодичними відрядженнями, у тому числі за кордон, і за специфікою роботи перевести його на дистанційну форму роботи неможливо.

Щодо невиплати заробітної плати позивачу на період його відсторонення від роботи, представник відповідача посилався на те, що діюче трудове законодавство не передбачає обов`язку роботодавця збереження заробітної плати за працівником, якого було відсторонено від роботи.

Ознайомившись із доводами сторін та дослідивши надані ними письмові докази по справі, суд прийшов до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Стаття 12 ЦПК України визначає, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Пунктом 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) визначено, що кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивача, підпадають під дію статті 8 Конвенції.

Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в пункті 2 статті 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції є такі:

1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля);

2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті;

3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в пункті 2 статті 8 мети.

Втручання становитиме порушення гарантій статті 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.

Судовим розглядом встановлено, що позивач по даній справі - ОСОБА_1 є працівником відповідача по даній справі - ДП «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», де займає посаду інженера з технічного обслуговування повітряних суден льотно-випробувальної станції.

Наказом ТВО директора ДП «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП» № 365-ОД від 18.11.2021 р. позивача та інших працівників підприємства було повідомлено про необхідність у строк до 08.12.2021 року надати до медпункту підприємства документ про здійснення профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого Наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595. Цим же наказом працівники підприємства, у т. ч. позивач, були попереджені про те, що ті працівники підприємства, які ухиляються або відмовляються від щеплення проти COVID-19, з 09.12.2021 року будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати.

В подальшому, 13.12.2021 року директором ДП «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП» було видано наказ № 402-ОД «Про відсторонення від роботи», яким у зв`язку з ненаданням документів, які підтверджують наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або документу, який підтверджує наявність протипоказань до вакцинації, позивача було відсторонено від роботи (виконання робіт) з 14.12.2021 року до моменту надання вищевказаних документів, без збереження заробітної плати.

Частиною першою статті 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. За змістом частини другої цієї статті держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (частина четверта вказаної статті).

Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Статтею 1 Кодексу законів про працю визначено, що цей Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Статтею 2 вказаного Кодексу визначено поняття права громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, що забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби або реабілітації, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством.

Випадки відсторонення працівників від роботи визначені частиною першою статті 46 КЗпП України, згідно якої відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному у значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 Цивільного кодексу України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Правові, організаційні, економічні та соціальні засади охорони здоров`я в Україні, суспільні відносини у цій сфері з метою забезпечення гармонійного розвитку фізичних і духовних сил, високої працездатності і довголітнього активного життя громадян, усунення факторів, що шкідливо впливають на їх здоров`я, попередження і зниження захворюваності, інвалідності та смертності, поліпшення спадковості врегульовані Законом України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» № 2801-ХІІ від 19.11.1992 року.

Відповідно до ст. 1 Закону № 2801-ХІІ, законодавство України про охорону здоров`я базується на Конституції України і складається з цих Основ та інших прийнятих відповідно до них актів законодавства, що регулюють суспільні відносини у сфері охорони здоров`я.

Згідно пунктів «б», «г» статті 10 Закону № 2801-XII громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» № 1645-ІІІ від 06.04.2000 року, - протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього ж Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою cтатті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи вразі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Постановою КМУ № 267 від 25.03.2015 року було затверджено Положення про Міністерство охорони здоров`я України (з подальшими змінами), відповідно до якого Міністерство охорони здоров`я є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вищеказаного Положення).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» (із відповідними змінами) затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі - Перелік № 83), до якого віднесено, зокрема, Державне підприємство «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП».

Наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.

Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 7-9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності з 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

В подальшому, постановою КМУ від 26 березня 2022 року № 372 були внесені зміни до постанови КМУ № 1236, зокрема, на період воєнного стану:

- фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;

- фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;

- пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Вказаневище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Такий висновок викладено у Постанові Великої Палати Верховного Суду у постанові від 14.12.2022 р. у справі № 130/3548/21 провадження № 14-82цс22.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч.4 ст.263 ЦПК України).

Відповідно до абзацу 6 частини 1 статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» № 4004-ХІІ від 14.02.1994 р., підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я № 66 від 14.04.1995 р. була затверджена Інструкція про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності. Так, відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 (зі змінами, внесеними наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544), - подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб. Підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 цієї Інструкції визначено, що особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 вказаної Інструкції, право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно пункту 2.7 Інструкції термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Між тим, в оспорюваному позивачем наказі відсутнє посилання на подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.12.2022 р. (справа № 130/3548/21) висловилась, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Велика Палата Верховного Суду також зауважила, що у кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Натомість в оскаржуваному позивачеві наказі № 402-ОД від 13.12.2021 р. «Про відсторонення від роботи» жодним чином не обґрунтовано відсторонення від роботи саме позивача, ймовірність загрози, яку він потенційно може нести за відсутності відповідних щеплень, кількість його соціальних контактів на робочому місці, умови його організації праці, а також нагальність потреби у його відстороненні від роботи тощо. При цьому відповідач не зміг переконливо довести, що обмежувальний захід, до якого він вдався і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобіганню зараженню на COVID-19.

Суд критично сприймає надані представником відповідача довідку (а.с. 83-85), посадову інструкцію (а.с.86-95), та Положення про льотно-випробувальну станцію (а.с. 96-118), через те, що вони не є переконливими і достатніми доказами того, що позивач на своєму робочому місці мав значну кількість соціальних контактів, і відсутність у нього щеплення від COVID-19 могла сприяти поширенню на підприємстві захворювання на COVID-19.

З огляду на викладене, суд знаходить вимогу позивача про визнання незаконним та скасування наказу № 402-ОД від 13.12.2021 р. «Про відсторонення від роботи» в частині відсторонення його від роботи, обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.

Суд також критично сприймає наданий представником відповідача наказ № 90-ОД від 05.04.2022 р. (а.с. 119), оскільки цим наказом була зупинена дія наказу № 365-ЛД від 18.11.2021 року «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», а не наказу № 402-ОД від 13.12.2021 р. «Про відсторонення від роботи», на підставі якого позивач був відсторонений від роботи. До того ж, за наказом № 90-ОД від 05.04.2022 р. позивач був допущений до роботи з 01.03.2022 року, що є суперечливим і унеможливлює його виконання. У судовому засіданні був оглянутий оригінал наказу № 90-ОД від 05.04.2022 р. із відміткою позивача про ознайомлення з ним, проте дата ознайомлення позивача із цим наказом, відсутня.

Щодо вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи, суд зазначає наступне.

Кодексом законів про працю України не врегульовано питання про відновлення становища, яке існувало до порушення права особи у зв`язку з незаконним відстороненням його від роботи.

Відповідно до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, з урахуванням принципу верховенства права та правової визначеності, з метою ефективного захисту порушених прав позивача, виконуючи завдання цивільного судочинства щодо справедливого вирішення справ по суті, суд в даній ситуації за аналогією закону вважає можливим застосувати положення ст. 235 КЗпП України.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

За змістом ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Із копії наказу № 86-к від 01.04.2022 року (а.с. 121-126) вбачається, що у зв`язку з військовою агресією проти України, що частково виключає можливість надання та виконання роботи на підприємстві, на підставі ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», з 01.04.2022 року була призупинена дія трудових договорів з працівниками підприємства, у тому числі, з позивачем по даній справі - ОСОБА_1 . Відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам на час призупинення дії трудового договору в повному обсязі покладено на державу, що здійснює військову агресію проти України.

Суд вважає необхідним стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з часу його незаконного відсторонення від роботи, тобто з 14 грудня 2021 року по 01 квітня 2022 року (дата призупинення з ним трудового договору).

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

Так, пунктом 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19 вказано, що «суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сумм податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.

При цьому, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би відповідні податки і збори.

Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків).

Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі №359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19».

Із наявної у матеріалах справи довідки № 84 від 17.12.2021 р., вбачається, що у жовтні 2021 року позивачу була нарахована заробітна плата (без утримання податків та внесків) у розмірі - 24 898,25 грн., а у листопаді цього ж року йому було нараховано - 33 396,04 грн.

За такого середньоденна заробітна плата позивача повинна складатиме - 1 387,96 грн. ( 58 294,29 грн. (заробіток за два останні місяці, що передували відстороненню позивача від роботи, виходячи із виплат за жовтень 2021 року - 24 898,25 грн. та листопад 2021 року - 33 396,04 грн. / 42 робочих днів у жовтні та листопаді 2021 року.

Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становитиме - 99 933,12 грн. (1 387,96 грн. х 72 робочих дні за період вимушеного прогулу з 14 грудня 2021 року по 01 квітня 2022 року).

Відповідно до ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника та присудження йому виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

На підставі ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача належить стягнути 1 816,00 грн. судового збору та 5 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Керуючись ст.ст. 3-4, 7, 10-11, 214-215 ЦПКУкраїни, суд -

В и р і ш и в :

Позов задовольнити.

Визнати незаконим та скасувати наказ директора ДП «НАРП» № 402-ОД від 13.12.2021 р. в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 , з 14 грудня 2021 року без збереження заробітної плати.

Стягнути з Державного підприємства «НАРП» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі - 99 933,12 грн. (без утримання податків та інших обов`язкових платежів).

Стягнути з Державного підприємства «НАРП» на користь ОСОБА_1 1 816,00 грн. судового збору та 5 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Миколаївського апеляційного суду шляхом подачі в 10-денний строк з дня проголошення рішення апеляційної скарги .

Суддя Л.І. Селіщева