КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 серпня 2022 року м. Київ

Унікальний номер справи № 359/369/21

Апеляційне провадження 22-ц/824/7693/2022

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді - доповідача Махлай Л.Д.,

суддів Немировської О.В., Ящук Т.І.

при секретарі Рижих А.В.

сторони

позивач ОСОБА_1

відповідач ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану через представника ОСОБА_3 , на ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 травня 2022 року, постановлену під головуванням судді Журавського В.В., про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа Служба у справах сім`ї та дітей Бориспільської міської ради Київської області про визначення місця проживання дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа Служба у справах сім`ї та дітей Бориспільської міської ради Київської області про визначення місця проживання дитини,

в с т а н о в и в :

у січні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 , в якому просила визначити місце проживання малолітнього сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю.

У квітні 2021 року ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічним позовом, в якому просив визначити місце проживання малолітньої сина разом з батьком.

23.02.2022 ОСОБА_2 подав заяву, якою просив вжити заходи забезпечення позову шляхом встановлення графіку зустрічей батька з сином без присутності матері кожної п`ятниці місяця з 10.00 год. до 19.00 год. неділі та в святкові дні з ночівлею за місцем проживання батька з можливістю відвідування, з урахуванням вподобань сина, будь-яких культурно-розважальних комплексів, а також місць масового відпочинку: парки, сквери, пляжі, спортивно-ігрові майданчики, місця громадського харчування: їдальні, кафе, ресторани, що знаходяться на території м. Києва або м. Бориспіль і Бориспільського району, а також зобов`язати ОСОБА_1 не чинити перешкоди ОСОБА_2 у спілкуванні з сином та забезпечити його передачу для спілкування батькові відповідно до встановленого графіку за місцем проживання матері.

Ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06.05.2022 заяву задоволено частково. Зобов`язано ОСОБА_1 передавати малолітнього ОСОБА_4 батьку ОСОБА_2 без присутності матері кожної першої, третьої суботи місяця з 10.00 год. до 16.00 год. неділі та в святкові дні з ночівлею за місцем проживання батька з можливістю відвідування, з урахуванням вподобань малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будь-яких культурно-розважальних комплексів, а також місць масового відпочинку: парки, сквери, пляжі, спортивно-ігрові майданчики, місця громадського харчування: їдальні, кафе, ресторани, що знаходяться на території м. Києва або м. Бориспіль і Бориспільського району. Зобов`язано ОСОБА_1 не чинити перешкоди ОСОБА_2 у спілкуванні з сином, та забезпечити його передачу для спілкування батькові відповідно до встановленого графіку.

Не погоджуючись з даною ухвалою суду, ОСОБА_1 через представника подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу оскільки вона постановлена з порушенням норм процесуального права та без повного з`ясування обставин справи та ухвалити нову, якою відмовити в задоволенні заяви про забезпечення позову. А саме, судом не враховано, що згідно ч. 10 ст. 150 ЦПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.Встановлення графіку спілкування дитини з батьком є саме забезпечення зустрічного позову відповідача про визначення за ним місця проживання дитини. Дане забезпечення не узгоджується з вимогами відповідача. Якщо відповідач вважає, що є перешкоди у спілкуванні з дитиною, він має право подати позов про встановлення графіку спілкування. Суд забезпечуючи позов шляхом встановлення графіку спілкування батька з дитиною фактично вирішив спір про участь батька у вихованні дитини та встановленні графіку спілкування без розгляду цього питання та рекомендації служби у справах дітей. Крім того, судом також не враховано, що на даний час вона з дитиною тимчасово евакуйована до Болгарії.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення - без змін посилаючись на законність та обґрунтованість рішення. Зазначає, що поки триває судовий розгляд справи, дитина страждає через втрату зв`язку з батьком, завдається значна шкода її психологічному здоров`ю. Заява обґрунтована тим, що позивачка обмежує його спілкування з сином і таким чином втрачається його зв`язок з дитиною. Вирішення судового спору про визначення місця проживання дитини має тривалий характер в наслідок чого невжиття заходів із забезпечення позову може ускладнити та унеможливити виконання рішення суду. Крім того, про своє перебування за кордоном вона не повідомляла ні його, а ні службу у справах дітей. Термін перебування її за кордоном, згідно реєстраційної карточки біженця закінчився 16.06.2022 та позивачка продовжує приховувати місце знаходження дитини, чим чинить йому перешкоди у спілкування з сином. Крім того, просить не брати до уваги як доказ долучену до апеляційної скарги характеристику дитини за підписом директора ДНЗ № 1, оскільки вона підписана помилково та директор звернулася із заявою до судді не приймати цей документ до уваги.

У судовому засіданні представник ОСОБА_1 - ОСОБА_3 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Представниця ОСОБА_2 - ОСОБА_5 просила апеляційну скаргу відхилити, а ухвалу суду залишити без змін, посилаючись на її законність та обґрунтованість.

Третя особа у судове засідання не з`явилася, про день та час розгляду справи повідомлялася у встановленому законом порядку, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розгляд справи у її відсутності, за правилами ч. 2 ст. 372 ЦПК України.

Вислухавши доповідь судді, пояснення осіб, які з`явилися у судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Частково задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що мати дитини чинить перешкоди батьку у спілкуванні з дитиною, що сприяє його відчуженню від батька, втраті емоційного контакту між ними та вказана обставина може утруднити або зробити неможливим виконання рішення суду у випадку задоволення позову.

Колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Види забезпечення позову визначено статтею 150 ЦПК України. Види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

При вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, та інтересів сторін та інших учасників судового процесу.

Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Предметом спору у даній справі є визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_4 з одним із батьків.

Результатом розгляду даної справи буде ухвалення судом рішення, яким вирішується спір між батьками дитини з ким із них має проживати дитина.

Відповідно до ст. 158 СК України за заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. Рішення органу опіки та піклування є обов`язковим до виконання. Особа, яка ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, зобов`язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому з батьків, хто проживає окремо від дитини.

Відповідно до ч. 1, 2, 4 ст. 159 СК України якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод. Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. У разі ухилення від виконання рішення суду особою, з якою проживає дитина, суд за заявою того з батьків, хто проживає окремо, може передати дитину для проживання з ним.

Відповідно до ч. 1, 4, 5 ст. 19 СК України у випадках, передбачених цим Кодексом, особа має право на попереднє звернення за захистом своїх сімейних прав та інтересів до органу опіки та піклування. При розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Не звернувши уваги на положення вищевказаних норм, суд першої інстанції фактично вирішив спір про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та участь одного з батьків, хто проживає окремо від дитини, у вихованні та спілкуванні з дитиною, незважаючи на те, що дане питання має вирішуватися органом опіки і піклування або судом, у разі подачі відповідного позову. При цьому наявність письмового висновку органу опіки і піклування щодо встановлення графіку побачень з дитиною є обов`язковим.

Та обставина, що ОСОБА_1 перешкоджає батьку у спілкуванні з сином, що призводить до втрати емоційного контакту між батьком та сином, не є підставою для вжиття заходів забезпечення позову у спосіб, обраний заявником, оскільки законом встановлено інший порядок вирішення цього питання.

Суд зобов`язав ОСОБА_1 не чинити перешкод ОСОБА_2 у спілкуванні з сином, незважаючи на те, що дане питання судом не досліджувалося, докази сторонами не подавалися, а судом не оцінювалися.

Наслідком розгляду спору у даній справі є визначення місця проживання дитини. Встановлення способу участі одного з батьків у спілкуванні та вихованні дитини будь - яким чином не впливає на можливість чи неможливість виконання рішення суду за наслідками розгляду даної справи.

Крім того, мати разом з дитиною з часу повномасштабного вторгнення російської федерації на територію України перебуває разом з дитиною за межами України. Відтак на час постановлення судом ухвали про забезпечення позову, якою фактично встановлено порядок участі батька у спілкуванні з сином, виконати таку ухвалу неможливо.

За вказаних обставин колегія суддів вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню з постановленням нового судового рішення про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-383 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 травня 2022 року скасувати.

У задоволенні заяви ОСОБА_2 про забезпечення позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню не підлягає, за виключенням з підстав, визначених у ст. 389 ЦПК України.

Повний текст постанови виготовлений 01.08.2022.

Головуючий Л. Д. Махлай

Судді О. В. Немировська

Т. І. Ящук