БОРЗНЯНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ЧЕРНІГІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа №730/51/22
Провадження № 2/730/67/2022
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" березня 2022 р. м. Борзна

Борзнянський районний суд Чернігівської області в складі:

головуючого судді - Луговця О.А.

з участю секретаря судового засідання - Чорнухи Н.О.

позивача - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Борзни в порядку спрощеного позовного провадження (з повідомленням сторін) справу за позовом ОСОБА_1 до Закладу дошкільної освіти №2 «Теремок» Борзнянської міської ради Чернігівської області, Відділу освіти Борзнянської міської ради Чернігівської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітної плати, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернулась до суду з даним позовом, в якому просить: 1/визнати не законним та скасувати наказ №77 від 07.12.2021р. ЗДО №2 «Теремок» Борзнянської міської ради про відсторонення її від роботи; 2/стягнути з Відділу освіти Борзнянської міської ради на її користь середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу №77 від 07.12.2021р. Свої вимоги обгрунтовує тим, що з 2009 року вона працює вихователем дитсадка ЗДО №2 «Теремок» Борзнянської міської ради, але 07.12.2021р. керівником закладу було винесено наказ про відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати з 07.12.2021р. без визначення строку такого відсторонення, оскільки в неї відсутнє відповідне щеплення. Вважає даний наказ незаконним, винесеним з порушенням норм національного та міжнародного законодавства, так як ними не передбачено правової можливості в роботодавця відсторонювати працівників від роботи з підстав відсутності у нього щеплення від COVID-19, примушувати працівників вакцинуватися від коронавірусної хвороби та/або притягати їх до дисциплінарної відповідальності за відмову вакцинуватися від даної хвороби. Також вказує, що з огляду на протиправність зазначеного наказу відповідач Відділ освіти Борзнянської міської ради повинен сплатити їй середній заробіток за весь час незаконного відсторонення від роботи.

Позивачка в судовому засіданні заявлені вимоги підтримала в повному обсязі й просила їх задовольнити з вищевказаних підстав; не заперечувала проти розгляду справи у відсутність її представника-адвоката. Пояснила, що 25 листопада 2021 року зверталась до сімейного лікаря за довідкою щодо наявності протипоказання для вакцинації, так як є алергетиком, але її направили до Чернігівської обласної лікарні, куди вона не змогла поїхати автобусом із-за відсутності ПЛР-тесту; робити вказане тестування кожні 72 години не має фінансової можливості. На даний час вона є відстороненою й до роботи її не допустили. Заробітну плату їй та іншим працівникам дитячого закладу фінансує Відділ освіти Борзнянської міської ради, але за час відсторонення від роботи ніяких коштів їй не виплачували.

Відповідачі були належним чином та своєчасно повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, що підтверджується довідками про доставку судових повісток на офіційні адреси електронних пошт, але своїм процесуальним правом на участь не скористались, про причини неприбуття не повідомили, надали відзиви на позов, в яких просили відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на їх необгрунтованість та законність винесеного стосовно ОСОБА_1 наказу про відсторонення її від роботи у зв`язку з ухиленням та відмовою від обов`язкового профілактичного щеплення від коронавірусної хвороби COVID-19.

З огляду на вказані обставини, висловлення своєї правової позиції щодо спору у відзивах на позов, непроявлення інтересу щодо дати судового засідання після його відкладення, суд відносить дану справу до категорії невідкладних й у відповідності до положень ч.1 ст.223 ЦПК України вважає за можливе провести розгляд справи по суті за відсутності представників відповідачів.

Заслухавши пояснення позивачки, дослідивши матеріали справи, суд приходить до такого висновку.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_1 працює на посаді вихователя Закладу дошкільної освіти №2 «Теремок» Борзнянської міської ради Чернігівської області, найменування якого неодноразово змінювалось, що підтверджується копією трудової книжки позивача.

Директором ЗДО №2 «Теремок» Борзнянської міської ради ОСОБА_2 15 вересня 2021 року затверджено посадову інструкцію вихователя закладу дошкільної освіти (код КП 2332), погоджену 16.09.2021р. з головою профспілкового комітету ОСОБА_3 та з якою ОСОБА_4 відмовилась ознайомлюватись.

Директором ЗДО №2 «Теремок» Борзнянської міської ради Перепечай Л.О. 02 листопада 2021 року видано наказ №63 «Про забезпечення епідеміологічного благополуччя працівників закладу», яким доведено до відома працівників даного дошкільного закладу освіти положення постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020р. №1236 (із змінами та доповненнями), наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021р. №2153 щодо обов`язкового профілактичного щеплення в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень працівників закладів освіти незалежно від типу власності проти респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. У разі відмови або ухилення працівників від обов`язкових профілактичних щеплень та ненадання ними до 08.11.2021р. документів, що підтверджують заборону вакцинації (довідка 063/о), негативного результату тестування методом полімеразної ланцюгової реакції, одужання особи від зазначеної хвороби, у встановленому законом порядку такі працівники будуть відсторонені від роботи згідно законодавства.

З даним наказом ОСОБА_1 відмовилась ознайомлюватись, що підтверджується актом з приводу відмови від підпису від 02.11.2021р., складеним представниками роботодавця: директором ОСОБА_5 , головою профкому С.В.Коротенко, вихователем-методистом ОСОБА_6 , медичною сестрою ОСОБА_7 .

Наказом директора ЗДО №2 «Теремок» Борзнянської міської ради Перепечай Л.О. №77 від 07.12.2021р. «Про відсторонення від роботи» вихователя ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 07.12.2021р. в зв`язку з ухиленням та відмовою від обов`язкового профілактичного щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та ненаданням документа, що підтверджує заборону вакцинації (довідка 063/о), негативного результату тестування методом полімеразної ланцюгової реакції.

З вказаним наказом ОСОБА_1 ознайомилась та висловила свою незгоду, пославшись на порушення її конституційних прав.

Вищезазначені обставини не заперечуються позивачкою в судовому засіданні та відповідачами у відзивах.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно ст.2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від стану здоров`я, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Відповідно до ч.1 ст.46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення працівника від роботи - це тимчасове призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Працівник має право оскаржити наказ про відсторонення від роботи у встановленому законом порядку.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення повинні бути зазначені підстави та строки такого відсторонення, що кореспондується з приписами ст.19 Конституції України. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом про відсторонення від роботи. У разі коли працівник відмовляється ознайомитися із змістом наказу або проставити свій підпис на наказі, керівник має скласти акт про відмову працівника ознайомитися з документом. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Разом з тим, відповідно до ст.46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певними актами законодавства України.

В ст.10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

За змістом положень ч.1-2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», ч.1-2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Водночас, приписами ч.3-4 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлено, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Отже, вимогами ст.12 даного Закону щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 не віднесено до обов`язкових, а сама хвороба COVID-19 не є інфекційною.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу, передбачено відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

За Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021р. №2153, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Водночас, суд наголошує, що право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване ст.43 Конституції України, включено до розділу ІІ Основного Закону і належить до фундаментальних прав і свобод людини та громадянина, що не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією (ст.64).

Положеннями п.1 ч.1 ст.92 Конституції України встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

У своєму рішенні від 28 серпня 2020 року в справі №1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України(конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частин першої, третьої статті 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» Конституційний Суд України наголосив (п.3.2), що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 4,25,27,28,29,40,47,51,52,55,56,57,58,59,60,61,62,63 Конституції України. Обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1,3,6,8,19,64 Конституції України.

Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України (ст.75 Конституції України).

Відповідно до п.2 ст.116 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами.

Приписами ч.2, 3, 6 ст.10 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції Українияк норми прямої дії.

Відтак, оскільки наказ про відсторонення позивачки від роботи є втручанням у її право на працю,що включає можливість заробляти собі працею на життя, становить порушення ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, прийнято роботодавцем у спосіб, що не відповідає вимогам п.1 ст.92 Конституції України та ст.12 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб», то суд приходить висновку про необхідність вирішення спору на підставі норм ст.8, 43, 64, 92 Конституції України, зокрема, констатуючи, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, які відмовилися від вакцинації проти респіраторної хвороби COVID-19.

Одночасно суд звертає увагу відповідачів, що в оскаржуваному наказі про відсторонення позивачки від роботи всупереч вимог ст.46 КЗпП України не зазначено строків такого відсторонення, чим порушено принцип правової визначеності, який є складовим елементом засади верховенства права (ст.8 Конституції України, ст.2 ЦПК України).

Посилання відповідачів у відзивах на практику Європейського суду з прав людини у контексті виправдання їх дій при відстороненні позивачки від роботи не заслуговують на увагу, так як не є релевантними до спірних правовідносин. Крім того, як у наведених відповідачами прикладах судової практики ЄСПЛ, так і в інших випадках, Європейський суд дотримується послідовної практики, за якою обмеження прав особи дійсно допускається, але будь-які втручання мають бути виправданими, здійснюватися виключно відповідно до закону і мати на меті законні цілі, виправдані у демократичному суспільстві.

За таких обставин вимоги ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу №77 від 07.12.2021р. ЗДО №2 «Теремок» Борзнянської міської ради про відсторонення її від роботи є обгрунтованими й підлягають задоволенню.

Згідно довідки про доходи №46 від 11.01.2022р. фінансування видатків на оплату праці ОСОБА_1 здійснюється Відділом освіти Борзнянської міської ради, проте з грудня місяця 2021 року заробітна плата позивачці за період відсторонення її від роботи відповідачем не нараховувалась і не виплачувалась.

Оскільки оскаржуваний наказ про відсторонення позивачки від роботи судом скасовується з підстав його протиправності, то працівнику за весь незаконного відсторонення від роботи має бути виплачена й відповідна сума заробітної плати.

Водночас, відповідачами не надано відомостей про робочий час позивачки за останні два місяці перед її відстороненням, в зв`язку з чим суд не взмозі самостійно зробити розрахунок середнього заробітку за час відсторонення від посади, а тому такий розрахунок має бути проведений відповідачами на підставі даного судового рішення відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р.№100.

Таким чином, враховуючи викладені обставини, даний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню в повному обсязі.

Оскільки позовні вимоги ОСОБА_1 суд задовольняє в повному обсязі, то у відповідності до положень ст.141 ЦПК України з кожного відповідача в дольовому порядку на користь позивачки підлягає стягненню по 496,20 грн сплаченого судового збору та по 3000,00 грн понесених витрат на правничу допомогу адвоката, а всього по 3496,20 грн цих судових витрат.

При цьому, суд враховує, що за змістом положень ст.133, 137, 141 ЦПК України витрати на професійну правничу допомогу входять до складу судових витрат, пов`язаних з розглядом справи й процесуальне законодавство України передбачає право учасників справи на відшкодування витрат на правничу допомогу за рахунок сторони, яка програла судовий спір, проте розмір витрат підлягає доказуванню.

По даній справі ОСОБА_1 понесені витрати на професійну правничу допомогу адвоката Серкіна К.Ю. в сумі 6000,00 грн, які підтверджені належними та допустимими доказами (договір та ордер про надання правової допомоги від 19.01.2022р., акт прийому-передачі виконаних робіт з детальним описом та розрахунком витраченого часу від 19.01.2022р., квитанція до прибуткового касового ордеру б/н від 19.01.2022р. про сплату ОСОБА_1 коштів гонорару в сумі 6000,00 грн.

Одночасно суд зважує на ту обставину, що відповідачами не оспорювався вказаний розмір витрат, понесених позивачкою на професійну правничу допомогу, який є співмірним зі складністю даної справи, наданим адвокатом обсягом послуг, відповідає критерію реальності та розумності таких витрат, й всупереч вимог ст.12, 13, 81, ч.6 ст.137 ЦПК України відповідачами нічим не спростований.

На підставі викладеного, керуючись ст.8, 19, 43, 92 Конституції України, ст.46, 231-233 КЗпП України, Законом України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст.2-4, 12, 19, 23, 76-89, 137, 141, 258-268 ЦПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

Позов ОСОБА_1 до Закладу дошкільної освіти №2 «Теремок» Борзнянської міської ради Чернігівської області, Відділу освіти Борзнянської міської ради Чернігівської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітної плати задовольнити повністю.

Визнати незаконним та скасувати наказ Закладу дошкільної освіти №2 «Теремок» Борзнянської міської ради Чернігівської області №77 від 07.12.2021р. про відсторонення від роботи вихователя ОСОБА_1 .

Стягнути з Відділу освіти Борзнянської міської ради Чернігівської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу №77 від 07.12.2021р., розмір якого має бути обрахований відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100.

Стягнути з Закладу дошкільної освіти №2 «Теремок» Борзнянської міської ради Чернігівської області та Відділу освіти Борзнянської міської ради Чернігівської області на користь ОСОБА_1 понесені нею судові витрати: по 496,20 грн - судового збору, по 3000,00 грн - на правничу допомогу адвоката, а всього з кожного відповідача по - 3496,20 грн.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Чернігівського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення; якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст.273 ЦПК України.

Повне судове рішення складено 10 березня 2022 року.

Суддя Борзнянського районного суду О.А.Луговець