Справа № 127/4183/22
Провадження № 2/127/623/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2022 рокум. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області у складі судді Іщук Т. П., розглянувши у в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) осіб в місті Вінниці цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Свої вимоги мотивував тим, що він з 22 січня 2018 року працює слюсарем з КВП та А (електромеханіка) 4 розряду в Комунальному підприємстві Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго». 21 січня 2022 року йому було вручене повідомлення №20 про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, а 28 січня 2022 року наказ про його відсторонення з 31 січня 2022 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

Позивач вказує, що підставами для його відсторонення стало обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19, однак в трудовому договорі та інших документах, що стали підставою для прийняття позивача на роботу, такого зобов`язання з боку позивача не має, як і не передбачено повноваження у відповідача на відсторонення з роботи з підстав відсутності такого щеплення. Крім того, вказує, що відповідачем під час відсторонення було порушено вимоги ст. 49-2 КЗпП України, а саме не попереджено працівника не пізніше як за два місяці про істотні умови праці, а фактично попередження відбулось лише за тиждень.

Позивач з посиланням на положення Конституції України, Загальної декларації прав людини, Європейської соціальної хартії, Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, Міжнародного пакту про громадські і політичні права, Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод вважає відсторонення незаконним. Зазначає також, що Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачає обов`язкове щеплення саме обов`язковими щепленнями. Однак, вказаним законом щеплення від COVID-19 не встановлено, а тому відсторонення є незаконним та безпідставним.

Окремо вказує, що на сьогоднішній день законом не встановлено право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовились від вакцинації проти COVID-19. Крім того, зазначає, що ч.6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачає, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а у разі відмови дати таке підтвердження засвідчити це актом у присутності свідків, однак вказаний порядок дотримано не було.

Також позивач вважає, що жодна вакцина не завершила повний цикл клінічних випробувань, тому її застосування має бути виключно добровільним, а примус до її застосування є протизаконним.

Крім того, вказує, що ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачає, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або)поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Порядок відсторонення даних працівників визначається ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в якій зазначено, що у разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно - епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються. Однак, вказаного подання посадових осіб державної санітарно -епідеміологічної служби ні позивач, ні відповідач не отримували.

Позивач також звертає увагу, що підставою для скасування оскарженого наказу є те, що чинним законодавством передбачено заборону дискримінації працівників за станом здоров`я чи іншими ознаками.

Крім того, позивач зазначає, що на даний час карантин в Україні не діє, оскільки не додержано процедуру його ведення, а саме надзвичайний стан в Україні не введено, у зв`язку з чим головний санітарний лікар не отримав повноважень ініціювати карантин, а тому Кабінет Міністрів України не мав правових підстав для введення в Україні карантину. Отже, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина суперечить Конституції України та є неприпустимим.

За викладених обставин, позивач вважає своє відсторонення незаконним, у зв`язку з чим вказує на право стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з часу відсторонення до часу фактичного виконання судового рішення.

За вказаних підстав позивач і звернувся до суду та просив позов задовольнити, визнати незаконним та скасувати наказу про відсторонення від роботи, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, стягнути на його користь понесені судові витрати, а рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу допустити до негайного виконання.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 04 березня 2022 року було відкрите спрощене позовне провадження у справі без повідомлення (виклику) осіб.

Відповідач надав відзив на позов, в якому позовні вимоги не визнає. Вказує, що відповідно до ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або)поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30 листопада 2021 року № 2664 було розширено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, ще декількома категоріями працівників, а саме: органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій. Вказаний наказ був опублікований в газеті «Офіційний вісник України» від 31 грудня 2021 року, а тому набрав чинності 31 січня 2022 року.

Відповідач зазначає, що вищевказаний наказ передбачає обов`язковість щеплення у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, а у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень вказані працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

З огляду на вищевказані обставини, а також враховуючи те, що Комунальне підприємство Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» є важливим стратегічним об`єктом для Вінницької ОТГ, яке безперебійно забезпечує понад 1000 багатоквартирних житлових будинків та інших споживачів м. Вінниці послугами з постачання теплової енергії та гарячої води, з метою недопущення розповсюдження інфекційного захворювання серед працівників підприємства та задля нормального забезпечення роботи і функціонування усіх структурних підрозділів і штату КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго, керуючись чинним законодавством України, відповідач був змушений вдатися до заходу відсторонення від роботи не вакцинованих працівників. З огляду на викладене просить відмовити в задоволенні позову.

Надалі відповідач повідомив, що наказом від 01 березня 2022 року №189-к «Про допуск до роботи працівників» зважаючи, що наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року №380 зупинено до завершення воєнного стану дію наказу від 04 жовтня 2021 року №2153 зі змінами ОСОБА_1 допущений до роботи з 01 березня 2022 року.

Позивач своїм правом на надання відповіді на відзив не скористався.

Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, дійшов такого висновку.

Судом установлено, що з 22 січня 2018 року ОСОБА_1 працює слюсарем з КВП та А (електромеханіка) 4 розряду Комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго».

21 січня 2022 року ОСОБА_1 було вручене повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 №20 з роз`ясненнями надання документів, які підтверджують наявність профілактичного щеплення або ж довідки про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань до проведених профілактичних щеплень, та роз`яснено наслідки їх ненадання.

Наказом в.о. генерального директора КП ВМР «Вінницямісьтеплоенерго» від 28 січня 2022 року №55-т/с «Про відсторонення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 31 січня 2022 року без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19 до моменту проведення щеплення і пред`явлення відповідних підтверджуючих документів або закінчення карантину.

Наказом генерального директора КП ВМР «Вінницямісьтеплоенерго» від 01 березня 2022 року №189-т/с «Про допуск до роботи працівників» ОСОБА_1 допущено до виконання своїх посадових обов`язків.

Згідно із ч.1 ст.3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Частиною 1 статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

У визначенні поняття «законодавством» суд враховує рішення Конституційного Суду України від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 (справа про тлумачення терміну «законодавство»), відповідно до якого термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 КЗпП України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

За змістом вищеназваної статті КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом (правовий висновок Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц (провадження № 61-18651св18)).

Таким актом є, зокрема Закон України «Про захист населення від інфекційний хвороб», який передбачає відсторонення працівників як в разі відмови від обов`язкових щеплень, так і в разі ухилення від обов`язкових щеплень.

Згідно з ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, є Міністерство охорони здоров`я України (надалі - МОЗ).

Наказом МОЗ від 5 лютого 2020 року за №521 розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, який затверджений наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, доповнено пунктом 39 такого змісту: «COVID-19».

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (надалі - Перелік № 2153).

Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року № 2664 розширено вищевказаний Перелік (№2153), а саме затверджено, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники, в тому числі: органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Відповідно до примітки до Переліку № 2153 обов`язкове профілактичне щеплення проводиться в разі відсутності у працівника абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року №2070).

Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (в редакції від 13 січня 2022 року, що діяла на час спірних правовідносин) з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19 грудня 2020 р. до 31 березня 2022 р. на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211 Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, від 20 травня 2020 р. № 392 Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та від 22 липня 2020 р. № 641 Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236» ця постанова доповнена п.41-6, відповідно до якого «керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 року № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Відповідно до ст.10 Закону України «Основи законодавства про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Вказані нормативні акти неконституційними, не чинними чи незаконними на час вирішення спору в передбаченому законодавством порядку не визнавалися, а в даному спорі загальний місцевий суд не може вирішувати питання неконституційності законів України та протиправності рішень Кабінету Міністрів України і наказу Міністерства охорони здоров`я України, що стали підставою для відсторонення позивача від роботи.

Позивач працює слюсарем комунального підприємства та входить до кола працівників, визначених вказаними актами, які підлягають щепленню.

Відповідачем було повідомлено позивача про необхідність щеплення проти COVID-19 та надання відповідних документів про проходження цієї процедури або про наявність абсолютних протипоказань до такого щеплення, а також роз`яснено наслідки ненадання одного з таких документів у вигляді відсторонення від роботи без збереження заробітної плати.

Як слідує зі змісту його заяви позивач щеплення немає та суду не надано доказів про наявність у позивача абсолютних протипоказань до проведення щеплення проти гострої респіраторної хвороби.

Позивач, звертаючись до суду, вказує на те, що Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбачено жодних посилань на обов`язкову вакцинацію від гострої респіраторної вірусної інфекції COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, однак суд вважає такі твердження необґрунтованими, оскільки частина друга статті 12 вказаного Закону встановлює, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб, якою відповідно до наказу МОЗ від 5 лютого 2020 року за №521, є в тому числі гостра респіраторна вірусна інфекція COVID-19.

Суд звертає увагу, що норми чинного законодавства України не містять норм щодо примусової вакцинації, тому діюче законодавство у разі відмови чи ухилення від обов`язкової вакцинації дозволяє відсторонювати таких працівників без виплати заробітної плати.

Слід визначити, що «відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19).

Суд зазначає, що обов`язковість щеплення є втручанням у право на повагу до приватного життя, яке гарантоване ст.8 Конвенцією.

Між тим, такі втручання цілком припустимі.

Європейський суд дотримується послідовної практики, за якою будь-які втручання та обмеження прав особи мають бути виправданими, здійснюватися виключно відповідно до закону і мати на меті законні цілі, виправдані у демократичному суспільстві.

Досліджуючи питання наявності закону Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) в ухваленому 08 квітня 2021 року рішенні у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» (заява № 47621/13) у рішенні, яке суд вважає необхідним застосувати і при даних правовідносинах, наголошує наступне (п. 266):

«Суд повторює, що оспорюване втручання мало би опиратися на певну законодавчу базу внутрішнього законодавства, причому ці закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю, аби дозволити тим, до кого вони застосовуються, регулювати свою поведінку і, при необхідності, з відповідними порадами передбачити до ступеня, який є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть спричинити за собою дані дії (див., наприклад, «Дубська і Крейзова проти Чеської Республіки» [GC], №№ 28859/11 і 28473/12, § 167, 15 листопада 2016 р., з додатковим посиланням).»

ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі, а тому у цьому немає порушень.

В Україні ж таким законом є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Розглядаючи питання, чи є мета, задля якої був встановлений обов`язок робити щеплення, законною, ЄСПЛ навів наступні аргументи (п. 272):

«Що стосується мети, яку переслідує обов`язкове вакцинування, як стверджує Уряд і визнано національними судами, ціллю відповідного законодавства є захист від хвороб, які можуть становити серйозну загрозу для здоров`я населення. Це стосується як тих, хто отримує відповідні щеплення, так і тих, хто не може бути вакцинованим, і, таким чином, знаходиться в групі осіб високого ризику інфікування, покладаючись на досягнення високого рівня вакцинації в суспільстві в цілому для захисту від розглянутих заразних хвороб. Ця мета відповідає цілям захисту здоров`я і захисту прав інших осіб, визнаним статтею 8».

А у відповідь на питання необхідності в демократичному суспільстві обов`язкової вакцинації суд наводить такі доводи:

«285. … Хоча система обов`язкових вакцинацій не єдина і не найпоширеніша модель, прийнята європейськими державами, Суд повторює, що в питаннях політики в галузі охорони здоров`я національні влади найкраще можуть оцінити пріоритети, використання ресурсів і соціальних потреб. Усі ці аспекти є актуальними в даному контексті, і вони підпадають під широку свободу розсуду, яку Суд повинен надати державі-відповідачу.

В контексті охорони здоров`я найкращим інтересам суспільства служить забезпечення найвищого досяжного рівня здоров`я. Коли справа доходить до імунізації, мета повинна полягати в тому, щоб кожна людина була захищена від серйозних захворювань. У переважній більшості випадків це досягається за рахунок обов`язкових щеплень. Ті, кому таке лікування не може бути призначено, побічно захищені від інфекційних захворювань, поки в їх оточенні підтримується необхідний рівень вакцинації, тобто їх захист забезпечується колективним імунітетом.

Таким чином, якщо вважати, що політика добровільної вакцинації недостатня для досягнення і підтримки колективного імунітету або колективний імунітет незалежний від природи захворювання (наприклад правця), національні влади можуть розумно ввести політику обов`язкової вакцинації для досягнення відповідного рівня захисту від серйозних захворювань».

З огляду на викладене суд визнав, що рішення застосувати обов`язкову вакцинацію має вагомі причини.

Стосовно наслідків, які чітко передбачені в основному законодавстві, недотримання загальних правових обов`язків, спрямованих на охорону, зокрема здоров`я людей, то суд зауважує, що вони по суті захисні, а не каральні за своїм характером.

Держава, встановивши відсторонення працівників комунальної сфери від виконання обов`язків, які ухиляються чи відмовляються від профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я як громадян, які отримують послуги, так і працівників підприємств. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має виправдану мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та цілком необхідним у демократичному суспільстві.

З огляду на викладене, суд вважає, що обов`язкова вакцинація певної категорії громадян від COVID-19 (захворювання, яке згідно наказу МОЗ від 19 липня 1995 року № 133 зі змінами належить до особливо небезпечної інфекційної хвороби) задля попередження його поширення серед населення є виправданим та таким, що не порушує статтю 8 Конвенції.

Окрім того, не можуть бути прийняті посилання позивача на ті обставини, що вакцини від короноварісної хвороби COVID-19 перебувають на стадії клінічних досліджень.

Згідно ч. 1 ст. 9, ч. 1, 6 ст. 9-2 Закону України «Про лікарські засоби», постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 2021 року № 95 та наказів МОЗ від 22 лютого 2021 року №308, від 09 березня 2021 року №419, від 02 липня 2021 року № 1325 було зареєстровано та внесено до Державного реєстру лікарських засобів України ряд вакцин від COVID-19. Щеплення зареєстрованою у встановленому законом порядку вакциною відповідає законодавству України в сфері охорони здоров`я.

Слід відмітити, що відсторонення від роботи має наслідком втрату заробітної плати, однак це є прямим наслідком свідомого рішення та обрання особою саме такого шляху для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я.

При відстороненні суд не вбачає порушення права позивача на працю, визначеного ст.43 Конституції України, оскільки за позивачем зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений. Обмеження в таких випадках є правомірним та відповідає пріоритету забезпечення безпеки життя і здоров`я людей.

Відповідно до ст.43 Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Наразі, згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Тобто, саме життя, здоров`я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні, а не право на працю.

Верховний Суд в постанові від 10 березня 2021 року в справі № 331/5291/19 зазначив: «згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Зважаючи на це, не освіта, а саме життя, здоров`я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 53 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людини над правом на освіту.

Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я його громадян.

Індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення батьками дитини при збереженні обсягу права дитини на здобуття освіти протиставляється загальному праву (інтересу) інших батьків та їх дітей, які провели щеплення, перед направленням дитини для здобуття освіти до освітніх закладів з метою досягнення загального блага у формі права на охорону здоров`я.

Отже, держава, встановивши правило про те, що без щеплень дитина не може бути допущеною до занять, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я не тільки всіх учнів і працівників школи або дитячого садка, а й захищає таким чином саму дитину, яка не отримала профілактичні щеплення. З огляду на суспільні інтереси, тимчасове відсторонення (до проведення щеплення, отримання позитивного висновку лікарсько-консультативної комісії) дитини від занять не призвело до порушення конституційного права дитини на освіту, яку вона може отримати в інших формах».

Щодо посилання позивача на порушення ст.49-2 КЗпП України, то суд звертає увагу, що норми цієї статті регулюють порядок вивільнення працівників. Наразі між сторонами склалися правовідносини щодо відсторонення від роботи, яка не має на меті вивільнення працівників, а тому застосування цієї норми є безпідставним. Щодо зміни істотних умов праці, то слід зазначити, що відповідно до ч.3 ст. 32 КЗпП України, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Перелік істотних умов праці не є вичерпним, а тому є оціночним, оскільки не конкретизований законодавцем та уточнюється щоразу в процесі правозастосування. Зокрема, до зміни істотних умов праці можна віднести встановлення або скасування деяких додаткових елементів у трудовій функції, якщо основна трудова функція при цьому не змінюється. Тобто коли відбуваються збільшення або зменшення обсягу роботи, ступеня самостійності і відповідальності працівника, ступеня шкідливості виконуваної роботи, впровадження нових технологій, вдосконаленням структури підприємства, установи, організації, режиму робочого часу, управлінської діяльності, перехід з індивідуальної на колективну організацію праці і навпаки або створюються інші умови. Однак всі ці умови стосуються безпосередньо виконуваної працівником роботи та характеризують саме трудовий процес. При цьому, якщо колишні істотні умови не можуть бути збережені, а працівник не згодний на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір (контракт про службу) припиняється згідно п.6 ст. 36 КЗпП України.

У даному випадку, щеплення не є змінами в організації виробництва і праці у розумінні ч. 3 ст. 32 КЗпП, а лише умовою за дотриманням якої працівник допускається до виконання своїх трудових обов`язків. Крім того, у випадку якщо працівник відмовляється або ухиляється від профілактичного щеплення, він підлягає відстороненню від виконання своїх професійних обов`язків, а не звільненню, як це відбувається при зміні істотних умов.

Вказівка позивача на те, що було відсутнє подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення його від роботи, також є неспроможною. Згідно ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» достатньою підставою для відсторонення роботодавцем працівника від роботи є відмова або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом,

Отже Закон України «Про захист населення від інфекційний хвороб» передбачає відсторонення працівників у разі відмови від обов`язкових щеплень, так і в разі ухилення від обов`язкових щеплень.

Дійсно, Закон України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачає можливість здійснення подання посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби про усунення від роботи або недопуск працівників до роботи, однак у разі обґрунтованої відмови. Проте, на думку суду, відсторонення працівника від роботи у зв`язку із ухиленням від щеплення може здійснюватися і без такого подання на підставі прямої вказівки ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Посилання позивача на недотримання ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є взагалі необґрунтованими, оскільки медичний огляд та надання об`єктивної інформації про щеплення та подальші дії в разі відмови особи від щеплення можуть бути здійснені лише в разі звернення позивача до медичного закладу для проведення щеплення та відповідно в разі, якщо особа відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Позивач не надав доказів того, що він звертався до медичного закладу для проведення щеплення і йому було відмовлено у медичному огляді перед щепленням або наданні об`єктивної інформації про щеплення.

Однак, судом установлено, що при винесенні оспорюваного наказу про відсторонення позивача від роботи відповідачем все ж таки не було дотримано вимог чинного законодавства.

Так, як зазначалось, наказом від 28 січня 2022 року №55-т/с, ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 31 січня 2022 року без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19 до моменту проведення щеплення і пред`явлення відповідних підтверджуючих документів або закінчення карантину.

Під час винесення оспорюваного наказу відповідач серед інших нормативно-правових актів, керувався наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, до якого надалі були внесені зміни наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30 листопада 2021 року № 2664 шляхом доповнення деяких категорій працівників, які підлягають вакцинації, а саме: працівниками органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Саме ці нормативно-правові акти в сукупності з іншими актами визначають і надають право роботодавцям приймати рішення про відсторонення працівників від роботи (виконання робіт), обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

Пункт 4 наказу Міністерства охорони здоров`я України від 30 листопада 2021 року №2664 передбачає, що вказаний наказ набирає чинності через один місяць з дня його офіційного опублікування, яке відбулося 31 грудня 2021 року в офіційному друкованому виданні «Офіційний вісник України», номер випуску 100.

Отже наказ Міністерства охорони здоров`я України від 30 листопада 2021 року №2664 набрав чинності 31 січня 2022 року.

З огляду на викладене, норми законодавства, які передбачають наявність обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 у працівників комунальних підприємств та повноваження керівників таких закладів з контролю за проведенням таких щеплень та відсторонення працівників у разі їх відсутності почали діяти з 31 січня 2022 року.

Із наведеного слідує, що оспорюваний наказ був виданий відповідачем до набрання чинності наказу Міністерства охорони здоров`я України від 30 листопада 2021 року № 2664.

Згідно із ч. 1 ст. 10 ЦПК України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.10 ЦПК України суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України.

Конституційний Суд України у рішенні від 9 лютого 1999 року по справі N 1-7/99 за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України вказав, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Отже станом на 28 січня 2022 року у відповідача не існувало законних підстав для винесення наказу про відсторонення позивача від роботи (не дивлячись на дату відсторонення), оскільки підзаконні нормативно-правові акти, які регулювали ці правовідносини станом на цю дату (дату видачі наказу) ще не набрали чинності.

Крім того, станом на 28 січня 2022 року законодавством не було визначено обов`язку позивача, як працівника комунального підприємства, щеплюватися проти COVID-19 та надавати будь-які документи щодо цього, а тому відсутні підстави стверджувати, що на час прийняття оспорюваного наказу позивач відмовився або ухилився від проведення такого щеплення.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про наявність достатніх підстав для визнання незаконним і скасування наказу відповідача від 28 січня 2022 року №55-т/с «Про відсторонення ОСОБА_1 » як такого, що не ґрунтується на вимогах законодавства.

Наслідком скасування наказу про відсторонення позивача від роботи є виплата середньої заробітної плати за період незаконного відсторонення.

Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" вказав, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП).

Згідно із ч.2 ст.235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Процедура обчислення середньої заробітної плати працівника визначається Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (зі змінами) (далі Порядок).

Відповідно до пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, які передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Згідно з пунктом 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Зважаючи на те, що позивач відсторонений з 31 січня 2022 року згідно з наказом відповідача від 28 січня 2022 року, перед відстороненням протягом останніх двох календарних місяців він працював, а тому для обчислення середньоденної заробітної плати позивача необхідно виходити із виплат за попередні місяці - листопад та грудень 2021 року.

Відповідно до довідки Комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» заробітної плати позивача за листопад та грудень 2021 року становить 20245,93 грн ( 9707,15 + 10538,78), а отже середньоденний заробіток позивача становить 460,13 грн (із розрахунку нарахованої заробітної плати за листопад та грудень 2021 року 20245,93 грн та кількості відпрацьованих днів за цей період - 44).

Кількість робочих днів з моменту відсторонення позивача до допущення до виконання його посадових обов`язків з 31 січня 2022 року до 28 лютого 2022 року становить 21 робочий день ( січень 1 робочий день, лютий 20 робочих днів).

Суд бере до уваги, що позивач з 1 березня 2022 року допущений до роботи, а тому вимога позивача щодо стягнення середнього заробітку з моменту відсторонення до часу фактичного виконання рішення суду підлягає частковому задоволенню.

Таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 січня 2022 року до 28 лютого 2022 року становить 9662,73 грн (460,13 грн х 21 робочий день) без вирахування податків та обов`язкових платежів.

Вказана сума визначена без урахування податків та інших обов`язкових платежів, зважаючи, що справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, а тому суд визначає вказану сум без урахування цих платежів, на що звертає увагу Пленум Верховного Суду України в постанові від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці».

Що стосується вимоги позивача про допущення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць, то суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

Однак, предметом спору у вказаній справі є відсторонення позивача від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати, тобто ним фактично порушується питання про допуск до виконання своїх трудових обов`язків, адже позивач не був звільнений із займаної ним посади, а лише відсторонений.

Слід відмітити, що поняття відсторонення від роботи і звільнення з роботи згідно положень чинного КЗпП України не є ідентичними, оскільки поновлення на попередній роботі можливе лише в разі визнання незаконним звільнення працівника або переведення його на іншу роботу (що передбачає остаточне припинення попередніх трудових обов`язків працівником та отримання ним винагороди (заробітної плати) за виконану роботу) на відміну від відсторонення, яке передбачає лише тимчасове припинення виконання працівником трудових обов`язків без позбавлення займаної посади, та поновлення виконання працівником попередніх трудових обов`язків на займаній посаді після припинення обставин, що слугували причинами відсторонення.

В даному випадку позивач не звільнений, а відсторонений від роботи, що по своїй суті є лише призупиненням виконання ним своїх трудових обов`язків.

Крім того, наказом КП ВМР «Вінницямісьтеплоенерго» від 01 березня 2022 року, №189-т/с ОСОБА_1 допущено до виконання своїх посадових обов`язків.

З огляду на вказане рішення про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи не підлягає негайному виконанню, оскільки воно не належить до вичерпного переліку відповідних рішень, передбачених статтею 430 ЦПК України.

Щодо допуску до негайного виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку, то слід зазначити, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

Разом з тим, предметом спору в даному випадку є стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу за своєю правовою природою не є основною чи додатковою заробітною платою, а також не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою в розумінні статті 2 Закону України «Про оплату праці», оскільки не входять до структури заробітної плати. Відповідна правова позиція висловлена Верховним Судом в постановах від 06.11.2019 в справі №910/6968/16, від 10.10.2019 в справі №369/10046/18, від 18.04.2019 в справі №395/653/17.

Відповідно стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу також не підпадає до переліку рішень, визначених ст.430 ЦПК України.

Отже, заява позивача про звернення рішення суду до негайного виконання в частині поновлення позивача у виконанні трудових обов`язків та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не ґрунтується на вимогах закону, тому є безпідставною і задоволенню не підлягає.

Питання судових витрат суд вирішує відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України. З урахуванням того, що судом частково задоволені вимоги позивача, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача 992,40 грн судового збору.

На підставі викладеного, керуючись ст. 46, 235 КЗпП України, Законами України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», «Про захист населення від інфекційних хвороб», постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 № 1236 зі змінами, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30 листопада 2021 року № 2664, Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, ст. 10-13, 76-89, 141, 259, 263-265, 279, 352, 354 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Скасувати наказ виконуючого обов`язки генерального директора Комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» від 28 січня 2022 року №55-т/с про відсторонення ОСОБА_1 .

Стягнути з Комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 січня 2022 року до 28 лютого 2022 року у розмірі 9662,73 грн (дев`ять тисяч шістсот шістдесят дві гривні 73 коп) (без вирахування податків та обов`язкових платежів).

Стягнути з Комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» на користь ОСОБА_1 992,40 грн судового збору.

В решті позовних вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня його складення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження , якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Учасники справи:

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ,

Відповідач: Комунальне підприємство Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго», адреса: м. Вінниця, вул. 600-річчя, буд. 13, .

Суддя: