Справа № 128/3044/21
РІШЕННЯ

Іменем України

02.05.2022 м. Вінниця

Вінницький районний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді Васильєвої Т.Ю.,

секретар Кострюкова Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін в залі суду м. Вінниці цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про визнання незаконним звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП України, скасування наказу про звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП України, нарахування та виплату несплаченої заробітної плати при звільненні,

УСТАНОВИВ:

Позивач звернулася до суду з вищевказаним позовом, обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що відповідачем ФОП ОСОБА_2 10.05.2021 її було прийнято на посаду продавця в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_1 . Позивач зазначає, що за весь період своєї трудової діяльності вона ніколи не порушувала трудової дисципліни, чесно та сумлінно виконувала свої обов`язки.

На дану роботу позивач працевлаштувалась по проханню самого відповідача, з першого дня її відпустки за основним місцем роботи, де зберігається її трудова книжка, а саме в КНП «Вінницька обласна клінічна психоневрологічна лікарня ім. акад. О.І. Ющенка Вінницької обласної Ради», та домовилась, що відповідач буде нараховувати їй заробітну платню з розрахунку 10 000 грн. за 40 робочих годин на тиждень, та вказана сума мала рости в залежності від кількості фактично відпрацьованого часу. Графік роботи позивачки у ФОП ОСОБА_2 узгоджувався за кілька днів наперед до початку наступного робочого місяця, відповідно до графіку основної роботи позивачки в КНП «ВОКПЛ ім. акад. О.І. Ющенка ВОР», а фактично час її роботи складав 14 - 15 год. на день.

Після прийому на роботу позивачка декілька раз зверталась до відповідача з проханням надати їй наказ про прийняття на роботу та відомості про нарахування заробітної плати, на що отримувала відмовки. Крім того, у них відповідачем та його дружиною стався конфлікт, в ході якого відповідач погрожував їй звільненням. Позивач наголошує, що з наказами про прийом її на роботу, звільнення чи будь-якими іншими документами за весь час її роботи з 10.05.2021 по 15.09.2021 відповідач її не ознайомлював.

23.09.2021 позивачка отримала відповідь з податкової та дізналась, що відповідач за вказаний період її не працевлаштував та 24.09.2021 вона звернулась із скаргою до Державної служби України з питань праці, яка переадресувала скаргу до Вінницького обласного Управління держпраці. 29.10.2021 позивач отримала відповідь, із якої дізналась, що відповідач не оформив її належним чином 10.05.2021, сформував та надав держпраці акти про її начебто відмови ознайомлюватись із наказами про призначення на роботу, за отримання заробітної платні, та акти, що на думку позивача складались «заднім числом», про усні зауваження та неіснуючі порушення трудового розпорядку, щоб звільнити позивачку по п. 3 ст. 40 КЗпП України. А також позивачка дізналась, що відповідач звільнив її 15.09.2021 по п. 3 ст. 40 КЗпП України за начебто систематичне невиконання обов`язків, що не відповідає дійсності.

При цьому, позивачка зазначає, що до неї не застосовувались заходи дисциплінарного стягнення, а про існування актів фіксації неіснуючих зауважень вона дізналась вперше з відповіді Вінницького обласного Управління держпраці 29.10.2021.

З наказом про звільнення позивачку ознайомлено не було, а 15.09.2021 вона була на роботі за графіком в КНП «ВОКПЛ ім. акад. О.I. Ющенка ВОР». Отримавши відповіді Управління держпраці 29.10.2021 позивач фактично була поставлена перед фактом її звільнення за ч. 3 ст. 40 КЗпП України. При цьому вважає, що мала право на звільнення за п. 3 ст.38 КЗпП України. Розрахунок на день звільнення з позивачем відповідач по справі не зробив, хоча мав нарахувати позивачу заробітну плату починаючи за період із 10.05.2021 по дату звільнення по 15 годин за кожен фактично відпрацьований робочий день. Та враховуючи те, що в результаті незаконного звільнення позивачці не було нараховано заробітну плату за період вимушеного прогулу, позивачка вважає, що відповідач при поновленні її на раніше займаній посаді зобов`язаний виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, який вона мала би отримати за цей період.

За вказаних обставин позивач просить суд визнати незаконними дії відповідача щодо безпідставного її звільнення за наказом № 8 від 15.09.2021р. по п. 3 ст. 40 КЗпП України та поновити її на посаді, зобов`язати відповідача скасувати його та протягом 3-х календарних днів з вступу в силу рішення суду видати новий наказ про її звільнення з посади продавця за п. 3 ст. 38 КЗпП України, а також зобов`язати відповідача здійснити повний розрахунок з нею за період з 10.05.2021 по день звільнення та стягнути з відповідача дані кошти за вирахуванням податків та зборів на її користь (а.с. 1 11).

Одночасно з позовною заявою позивач подала заяву про поновлення або продовження процесуального строку для подання позовної заяви, в якій просить визнати поважною причину можливого пропуску строку для подання нею позовної заяви, оскільки відповідач не ознайомлював її з оскаржуваним наказом про звільнення та 29.10.2021 вона отримала відповідь з Вінницького обласного Управління праці, із якої дізналась, що відповідач 15.09.2021 звільнив її по п. 3 ст. 40 КЗпП України. Тому позивач негайно подала позовну заяву, на наступний робочий день після того як дізналась про її звільнення, тобто 01.11.2021. При цьому вказує, що оскільки вона отримала повідомлення про звільнення 29.10.2021, то строк на подачі позову спливає 29.11.2021 (а.с. 20 22).

Ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 29.11.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін (а.с. 32).

Відповідач та його представник адвокат Галіцина В.В. надали суду відзив на позовну заяву, згідно якого просили відмовити в задоволенні позову. Зазначили, що відповідач намагався неодноразово вирішити цей спір мирним шляхом з ОСОБА_1 , зокрема відповідач пропонував змінити формулювання причини звільнення, а також сплатити розрахунок при звільненні, однак вона відмовляється спілкуватися особисто. Відповідач вважає, що позовна заява є абсолютно необґрунтованою, обставини, викладені у позові, не відповідають дійсності і не підтверджені взагалі жодними доказами. Водночас, всі дані зазначені у долученому до позовної заяви листі Управління Держпраці у Вінницькій області від 21.10.2021 відповідають дійсності і наведені на підставі документальної перевірки, та відповідач їх повністю підтримує. Відповідач наголошує, що нічим не підтверджено і не відповідає дійсності твердження позивача про те, що вона працювала в магазині с. Сосонка у ФОП ОСОБА_2 саме з травня 2021 року, так як вперше позивач попросила відповідача працевлаштувати її і надала для цього копію свого паспорту та довідки ДПІ лише 30.06.2021, тому вона і була прийнята на роботу саме згідно наказу від 01.07.2021 на посаду продавця з неповним робочим днем з датою початку роботи 05.07.2021, час виконання робіт встановлений з 8.00 до 12.00. ОСОБА_1 мала постійне місце роботи у Вінницькій обласній психіатричній лікарні ім. ак. Ющенка, а тому не могла працювати з повною зайнятістю, а також не надала відповідачу взагалі свою трудову книжку, що допускається законом при роботі за сумісництвом. ОСОБА_1 постійно відмовлялася підписувати будь-які документи, в тому числі про прийняття на роботу та про отримання заробітної плати. Мешканці села почали скаржитися, що ОСОБА_1 змінює ціни на товари в магазині без відома відповідача в бік збільшення, також мав місце її невихід на роботу без поважних причин, без повідомлення причин неявки, тобто прогул. Ці факти були документально підтверджені і складені відповідні акти. За роботу ОСОБА_1 отримувала розрахунок. Відповідач особисто оголосив ОСОБА_1 наказ про звільнення, а також намагався вручити їй копію наказу та надати розрахунок при звільненні, але позивачка відмовилися його отримати, що було оформлено відповідним актом. Тому позовні вимоги ОСОБА_1 в частині поновлення на роботі відповідач не визнає. Вказує, що копію наказу про звільнення позивач отримала поштою 29.09.2021, тому відповідач вважає, що позов ОСОБА_1 подано з порушенням строків звернення до суду, встановлених ст. 233 ч. 1 КЗпП України. Розрахунок при звільненні ОСОБА_1 відмовляється отримати, а тому він був перерахований відповідачем на її адресу в сумі 1 302 грн. за допомогою поштового переказу Укрпошта. Відповідач та його представник зазначають, що позовні вимоги ОСОБА_1 є не зрозумілими, вона одночасно просить і поновити її на роботі, а також просить видати новий наказ про її звільнення з посади за п. 3 ст. 38 КЗпП України, що на їхню думку не може бути вирішено за рішенням суду, оскільки таке питання вирішується виключно за заявою працівника (а.с. 52 55).

Позивач надала суду відповідь на відзив, в якій вказала, що жодних офіційних пропозицій від сторони відповідача щодо примирення або мирової угоди їй не надходило. Зазначила, що відповідач у відзиві посилається на наданий нею лист Управління Держпраці у Вінницькій області від 21.10.2021, яке в свою чергу не є контролюючим органом та лише описало ті папери, які надав їм відповідач. Також вважає, що даний лист Держпраці не є доказом існування наказів та ознайомлення позивачки з ними, як і не може бути доказом фактично відпрацьованого нею часу і домовленостей з роботодавцем. Позивач зазначає, що в лікарні вона працює за змінним графіком роботи з дружиною відповідача, а саме два дні працює, три дні вихідна. Та майже всі вільні від роботи в лікарні дні позивач проводила в магазині та вела для себе відповідний графік. В ті дні, коли в неї був вихідний, її підміняла дружина відповідача. Наголошує, що відповідач ніколи не виносив позивачці жодних попереджень про неналежне виконання обов`язків, також не надавав жодних документів на підпис, не складав актів. Вказує, що твердження відповідача про завищення нею цін не відповідає дійсності. Також розрахунок, наданий стороною відповідача у відзиві, не відповідає дійсності, бо позивач працювала за іншим графіком, та виходячи з домовленості з відповідачем про заробітну плату в розмірі 10 000 грн та кількості відпрацьованих годин, позивач порахувала, що за період з 10.05.2021 по день звільнення відповідач заборгував їй 69 507, 90 грн. Наголошує, що 15.09.2021 позивач працювала на зміні за місцем основної роботи, тому фізично не могла відмовитись від ознайомлення з наказом про звільнення. Вказує, що наказу про звільнення поштою від відповідача вона не отримувала, а лише отримала повернуту позивачем її заяву про звільнення. Та враховуючи, що вона даний лист отримала 01.10.2021, строк на оскарження закінчувався б 01.11.2021, тому позивач вважає, що строк подачі позовної заяви нею не пропущений. Що стосується зазначення відповідачем про те, що позивач надавала йому вкінці червня 2021 року копії документів, то таке дійсно могло бути, оскільки відповідач їй повідомив, що втратив її папери та не може їх знайти, а в нього на підприємстві мала бути перевірка, тому позивач продублювала ці документи відповідачу. Щодо відсутності у відповідача трудової книжки позивачки, відповідач пояснив це новими правилами і змінами в трудовому законодавстві та сказав, що з цього року трудова книжка йому не потрібна (а.с. 70 77).

Одночасно з відповіддю на відзив на позовну заяву позивач подала клопотання про виклик свідків, згідно якого просила викликати в якості свідків колишніх працівників магазину, де працювала позивач та партнера відповідача, а саме: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , які можуть підтвердити обставини щодо того, в якому режимі і яким чином працював магазин та як працювала в ньому позивач, так як вони постійно бачили позивачку в магазині у вказаний період часу. Також просила викликати в якості свідка свого чоловіка ОСОБА_7 , який возив її на роботу, та одного з покупців магазину ОСОБА_8 , яка регулярно приходила в магазин (а.с. 78 - 79).

Представник відповідача надала суду заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначила, що відповідач бажав вирішити спір мирним шляхом, щоб не поглиблювати спір. Вважає підтвердженим, що позивачці про звільнення їй було відомо ще з 14.09.2021. На телефонні дзвінки позивач не відповідала, поговорити та узгодити умови мирного вирішення спору не погодилася. Відповідач з самого початку був згодний на зміну наказу про звільнення, з урахуванням поданої ОСОБА_1 заяви про звільнення за згодою сторін, яка була подана нею 16.09.2021. Фактично у позивача не внесено в трудову книжку ні запису про прийняття на роботу, ні про звільнення, так як її трудова книжка ймовірно знаходиться за основним місцем роботи. Відповідачем було оформлено відповідним наказом прийом на роботу ОСОБА_1 з умовами на неповний робочий день, так як вона має основне місце роботи, а тому і оплата роботи була визначена як половина мінімальної зарплати. Вважає, що покази свідків та особисті записи ОСОБА_1 , на які вона посилається, є недопустимими та неналежними доказами на підтвердження факту укладення трудового договору та його умов, а подані позивачкою письмові покази свідків не можуть взагалі вважатися доказом по справі, оскільки такі свідки не були допитані в порядку, встановленому ЦПК України, та не були попереджені про кримінальну відповідальність, а їх підписи ніким не посвідчені, особи не встановлені. Розрахунки, складені ОСОБА_1 на власний розсуд, вважає такими, що не відповідають дійсності та нічим не підтверджені. Твердження позивачки про те, що вона не отримувала заробітну плату також не відповідає дійсності, оскільки відповідач постійно та вчасно сплачував їй заробітну плату за весь період роботи. Вказує, що нічим не підтверджено те, що позивач працювала у магазині ФОП ОСОБА_2 з травня 2021 року, оскільки прийнята на роботу вона була 01.07.2021. Вважає позовні вимоги безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню (а.с. 95 98).

Учасники справи в судове засідання з розгляду справи по суті не з`явились.

Позивач ОСОБА_1 надала суду заяву, в якій просила провести судове засідання без її участі, позов підтримує в повному обсязі та наполягає на його задоволенні.

Відповідач ФОП ОСОБА_2 та його представник адвокат Галіцина В.В. надали суду заяву, згідно якої просять відмовити в задоволенні позову, справу просять розглядати за їхньої відсутності.

Частиною 3 ст. 211 ЦПК України визначено, що учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється на підставі наявних у суду матеріалів.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

За вказаних обставин суд вважає можливим провести судове засідання за відсутності учасників справи та без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Так, судом встановлено наступні фактичні обставини справи.

Відповідно до копії відомостей з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків, ОСОБА_1 за період з 1 кварталу 2021 року по 2 квартал 2021 року, а саме в січні червні 2021 року отримувала заробітну плату в КНП «ВОКПЛ ім. акад. О.І. Ющенка ВОР» (а.с. 14).

Позивач ОСОБА_1 зверталась із скаргою до начальника Управління Держпраці у Вінницькій області від 24.09.2021, копію якої адресувала Голові Державної служби України з питань праці, в якій просила перевірити законність дій ФОП ОСОБА_2 щодо неї та дотримання ним вимог законодавства про працю (а.с. 15).

Державною службою України з питань праці було направлено звернення ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Вінницькій області для розгляду, про що також повідомлено ОСОБА_1 (а.с. 16 - 17).

Відповідно до копії листа Управління Держпраці у Вінницькій області від 21.10.2021, адресованого ОСОБА_1 у відповідь на її звернення, повідомлено, що згідно з наказом від 01.07.2021 № 6 ОСОБА_1 05.07.2021 прийнято на посаду продавця з неповним робочим днем, тобто на 0, 5 ставки, повідомлення про прийняття на роботуОСОБА_1 роботодавцем подано до органу державної податкової служби 01.07.2021 з датою початку роботи - 05.07.2021. Трудовий договір в письмовій формі укладений від 05.07.2021, час виконання робіт встановлений з 8-00 до 12-00, вихідні дні - субота та неділя. Перший запис в журналі профілактичних заходів, в якому фіксуються температура та дезінфекція приміщення, ОСОБА_1 внесено 14.07.2021. У табелях обліку робочого часу, відомостях нарахування та виплати заробітної плати за травень - червень 2021 року прізвище, ім`я та по - батькові ОСОБА_1 відсутні. Актами «Про відмову від підпису» від 20 липня, 05 серпня, 20 серпня та 07 вересня 2021 року, складеними в присутності 3-х осіб зафіксовано, що ОСОБА_1 відмовилась підписати вказані вище відомості та, отримавши зазначені кошти заробітної плати за липень, серпень, вересень 2021, не вчинила в відомостях особисті підписи. Актами, складеними в присутності 3-х осіб від 25 серпня, 01, 06, 09, 10 та 15 вересня 2021 року «Про порушення трудових обов`язків» зафіксовано, що ОСОБА_1 зроблено усне зауваження щодо завищування цін на певні категорії товарів, переклеювання цінників та нарікання покупців магазину. Актами, складеними в присутності 3-х осіб від 15.09.2021р. №№ 11; 12 зафіксовано, що 15.09.2021 ОСОБА_1 в робочі години з 08-00 год. до 12-00 год. на роботі не з`явилася, своєї відсутності не пояснила. Відповідно до табелю обліку робочого часу за вересень 2021 року, 15.09.2021 ОСОБА_1 обліковано прогул. Наказом від 15.09.2021 № 8 ОСОБА_1 звільнено з посади продавця, згідно з п. 3 ст. 40 КЗпП України, за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків. Щодо звернення 16.09.2021 ОСОБА_1 про звільнення з посади продавця за угодою сторін (п. 1 ст. 36 КЗпПУ), встановлено що роботодавець отримав його 22.09.2021 поштовим зв`язком. Зазначену заяву та лист роботодавця про ненадання згоди на звільнення ОСОБА_1 за угодою сторін, так як ОСОБА_1 звільнена з роботи 15.09.2021, згідно п. 3 ст. 40 КЗпП України за систематичне невиконання працівником без поважних причин своїх обов`язків, 23.09.2021 роботодавцем направлено рекомендованим повідомленням про з`явлення в магазин «Гастроном Економ» для отримання всіх належних коштів в день звільнення, поштове відправлення врученоОСОБА_1 29.09.2021 із зазначенням розписки про одержання вказаних документів (а.с. 18, 23 - 24).

Згідно поштового штемпеля на конверті, адресованого ОСОБА_1 , вказаного листа Управління Держпраці у Вінницькій області від 21.10.2021, було надіслано 26.10.2021 (а.с. 19).

Відповідно до копії трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, від 05.07.2021, встановлено, що ОСОБА_1 прийнято на посаду продавця безстроково на 0,5 ставки, час виконання робіт встановлений з 8:00 год до 12:00, вихідні дні - субота та неділя, розмір заробітної плати визначено 3 000 грн. на місяць (а.с. 56).

Відповідно до копії заяви про прийняття на роботу, датованої 01.07.2021, заява від імені ОСОБА_1 про прийняття її на роботу на неповний робочий день з 05.07.2021 з окладом 3000 грн., адресована ФОП ОСОБА_2 (а.с. 57).

Згідно з копією наказу ФОП ОСОБА_2 № 6 від 01.07.2021 «Про прийняття на роботу», ОСОБА_1 з 05.07.2021 призначено на посаду продавця ФОП ОСОБА_2 з оплатою праці 3000 грн., за неповний робочий день (0, 5 ставки) (а.с. 58).

Згідно з копією наказу ФОП ОСОБА_2 № 8 від 15.09.2021 «Про звільнення», ОСОБА_1 з 15.09.2021 звільнено з посади продавця ФОП ОСОБА_2 , згідно п. 3 ст. 40 КЗпП України (а.с. 59).

Відповідачем надано знімки екрана телефона, на яких відображено листування з ОСОБА_9 , зокрема надіслання нею копій паспорта та картки платника податків 30.06.2021 та відображено перелік викликів адресатові на ім`я ОСОБА_9 (а.с. 60 - 64).

З копій квитанцій АТ «Укрпошта» вбачається, що ОСОБА_2 18.01.2022 здійснив переказ коштів в розмірі 1 302 грн. на ім`я ОСОБА_1 із вказівкою «розрахунок за звільнення» (а.с. 65, 66).

Згідно копії конверта та копії відстеження поштового відправлення, ОСОБА_1 01.10.2021 отримала відправлення від ФОП ОСОБА_2 (а.с. 85, 86).

ОСОБА_1 зверталася до ФОП ОСОБА_2 із заявою про надання документів про прийняття на роботу та звільнення з роботи, відомостей щодо нарахованої заробітної плати та виплату заробітної плати, а також про зміну підстави звільнення з п. 3 ст. 40 КЗпП України на п. 3 ст. 38 КЗпП України, яку направила поштою 02.11.2021 (а.с. 87, 88).

Відповідно до копії листа Управління патрульної поліції у Вінницькій області від 29.11.2021, адресованого ОСОБА_9 , у відповідь на її звернення повідомлено про неможливість надати копії відеозапису події за її участі, яка мала місце 14.09.2021, через закінчення терміну його зберігання (а.с. 89).

Позивачем надано складений нею графік її роботи в магазині «Гастроном Економ» за період з травня до вересня 2021 року (а.с. 90).

Відповідно до відомостей з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про джерела та суми доходів за період з 2 кварталу 2021 року по 3 квартал 2021 року, ОСОБА_1 у квітні вересні 2021 року отримувала заробітну плату в КНП «ВОКПЛ ім. акад. О.І. Ющенка ВОР», а з 05.07.2021 до 15.09.2021 отримувала заробітну плату в ФОП ОСОБА_2 , а саме в липні 2021 року нараховано 2 727, 27 грн., в серпні 2021 року 3 000 грн., вересні 2021 року 1 363, 60 грн. (а.с. 108 - 109).

Згідно з довідкою ФОП ОСОБА_2 № 1 від 10.02.2022, ОСОБА_1 дійсно працювала в ФОП ОСОБА_2 на посаді продавця з 05.07.2021 до 15.09.2021 на умовах неповного робочого часу (0, 5 ставки) та їй було нараховано дохід: в липні 2021 року 2 727, 27 грн., в серпні 2021 року 3 000 грн., вересні 2021 року 1 363, 60 грн. (а.с. 112)

Також відповідачем ФОП ОСОБА_2 надано копію податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків-фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску за 3 квартал 2021 року (а.с. 113 - 117).

Вирішуючи заявлене позивачем клопотання щодо поновлення або продовження процесуального строку для подання позовної заяви, суд зауважує, що в своїх подальших письмових заявах по суті справи позивач не погоджується з пропуском встановленого строку на звернення до суду з позовом про поновлення на роботі, водночас відповідач вважає такий строк пропущеним, посилаючись на обізнаність позивача зі звільненням з посади продавця внаслідок особистого повідомлення позивачу таких обставин відповідачем, а також на отримання поштового відправлення від 23.09.2021 від відповідача, яке було отримано позивачем, згідно листа Управління Держпраці у Вінницькій області, 29.09.2021 (а.с. 18 зі звороту).

Суд зауважує, що встановлений ч. 1 ст. 233 КЗпП України місячний строк для звернення з заявою про вирішення трудового спору до суду у справах про звільнення обчислюється з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення.

Однак жодного доказу щодо дати вручення позивачу саме копії наказу про її звільнення матеріали справи не містять. Усне повідомлення про вказані обставини чи отримання будь-якої іншої кореспонденції від роботодавця, відмінної від копії наказу про звільнення, не є належним та допустимим доказом вказаної обставини. Та лист Управління Держпраці у Вінницькій області від 21.10.2021, на який посилаються сторони, відомостей про направлення та вручення позивачу саме копії наказу про її звільнення не містить, а посилається на направлення позивачу інших документів з проханням про з`явлення в магазин для отримання коштів.

Таким чином, оскільки позивач звернулась до суду з даним позовом 01.11.2021, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції суду на позовній заяві, згідно наданих позивачем документів, поштове відправлення від відповідача від 23.09.2021 було отримано нею 01.10.2021 (а.с. 85, 86), обставин пропущення позивачем встановленого ч. 1 ст. 233 КЗпП України строку судом не встановлено, тому суд дійшов висновку, що заяву ОСОБА_1 про поновлення або продовження процесуального строку для подання позовної заяви слід залишити без задоволення, а заявлені нею позовні вимоги підлягають до вирішення по суті.

Щодо поданого позивачем клопотання про виклик свідків суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 ЦК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 78 ЦПК України обставини справи , які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У клопотанні про виклик свідків позивач зазначає, що вказані свідки можуть підтвердити обставини щодо режиму роботи магазину та як працювала в магазині позивач.

Та суд звертає увагу, що з огляду на предмет позову та обставини, на які посилається позивач, пояснення свідків не можуть бути належними та допустимими доказами обставин, які підлягають доказуванню у даній справі, зокрема щодо досягнутих домовленостей між сторонами трудового договору та підстав перебування позивача в магазині, та такими доказами мають бути саме письмові докази, що прямо чи опосередковано підтверджують досягнення певних домовленостей між роботодавцем та працівником.

Враховуючи викладене, зважаючи, що покази свідків не можуть доводити обставини, які підлягають доведенню в межах заявлених позовних вимог, суд не вбачає підстав для допиту свідків, а тому клопотання позивача ОСОБА_1 про виклик свідків задоволенню не підлягає.

З огляду на вищевикладене та те, що покази осіб можуть досліджуватися лише в ході їх безпосереднього допиту в суді, суд не приймає як допустимий доказ та не надає оцінки наданим позивачем письмовим поясненням ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , підписи яких ніким не засвідчені та особи яких не встановлені у порядку, встановленому законом (а.с. 80 84).

Дослідивши матеріали справи та оцінивши зібрані докази в їх сукупності, щодо вирішення заявлених позовних вимог суд дійшов наступного висновку.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Статтею 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Стаття 16 ЦК України передбачає, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КЗпП України, працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно з ч. 1 ст. 21 КЗпП України, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи (ч. 1 ст. 23 КЗпП України).

Також у ч. 2 ст. 21 КЗпП України передбачено право працівника реалізувати свої здібності шляхом укладення трудового договору на декількох підприємствах.

При цьому на таких працівників поширюються норми трудового законодавства стосовно прийняття і звільнення з роботи, установлення неповного робочого часу, надання відпусток тощо.

Кодекс законів про працю України містить вичерпний перелік підстав припинення трудового договору.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 23.09.2020 у справі № 9901/743/18 наголосила, що при вирішенні спорів осіб, звільнених згідно з пунктом 3 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, необхідно враховувати, що роботодавець вправі розірвати трудовий договір з цієї підстави лише за умови, що до працівника раніше застосовувалось дисциплінарне стягнення і на момент повторного невиконання ним без поважних причин трудових обов`язків його не знято і не погашено.

Отже, при звільненні за пунктом 3 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України потрібно встановити: чи передував безпосередньо звільненню дисциплінарний проступок; чи застосовувалися інші заходи дисциплінарного або громадського стягнення та чи можна вважати вчинення дисциплінарного проступку систематичним невиконанням працівником обов`язків без поважних причин.

Тому для звільнення працівника за пунктом 3 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України необхідна наявність факту не першого, а повторного (тобто вдруге чи більше разів) здійснення працівником винного невиконання чи неналежного виконання обов`язків після того, як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше.

Під час розгляду справи роботодавець зобов`язаний довести факт вчинення працівником нового порушення трудових обов`язків, якими він обґрунтовував наказ про звільнення.

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду в постанові від 09.12.2021 у справі № 489/58/20 вказав, що у справах про поновлення на роботі особи, звільненої за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором, судам необхідно з`ясувати, у чому конкретно проявилося порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 3 статті 40 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Суд звертає увагу, що відповідач ФОП ОСОБА_2 звільнив позивачку ОСОБА_1 з посади продавця, «згідно п. 3 ст. 40 КЗпП України», при цьому зі змісту наказу про звільнення не можливо встановити коли, та де мав місце дисциплінарний проступок, що став підставою для звільнення позивача, суть та зміст обставин, за яких його було вчинено, посилання на конкретні норми правил внутрішнього трудового розпорядку, які були порушені працівником. В наказі про звільнення позивача також не вказано даних, що невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків є систематичним, тобто коли саме та які заходи дисциплінарного стягнення застосовувались раніше до позивача.

Згідно з ч. 1 ст. 147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 147-1 КЗпП України, дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

Дисциплінарне стягнення, відповідно до вимог статі 148 КЗпП України, застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Порядок застосування дисциплінарних стягнень визначений статтею 149 КЗпП України.

За правилами вказаної статті, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Щодо порушень дисципліни, про які йдеться в листі Управління Держпраці у Вінницькій області від 21.10.2021, адресованого ОСОБА_1 , а саме, що Актами від 25 серпня, 01, 06, 09, 10 та 15 вересня 2021 року «Про порушення трудових обов`язків» зафіксовано, що ОСОБА_1 зроблено усне зауваження за завищування цін на певні категорії товарів, переклеювання цінників та нарікання покупців магазину, та Актами від 15.09.2021 №№ 11; 12 зафіксовано, що 15.09.2021 ОСОБА_1 в робочі години з 08-00 год. до 12-00 год. на роботі не з`явилася, своєї відсутності не пояснила, тому їй обліковано прогул, суд звертає увагу, що згідно матеріалів справи, за вчинення таких дій до ОСОБА_1 не застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення, передбачені ст. 147 КЗпП України та вказані дії не зазначені в оскаржуваному наказі про звільнення. Жодних доказів притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності в порядку, передбаченому статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України, в тому числі винесення відповідних наказів (розпоряджень) про застосування до позивача дисциплінарного стягнення, передбаченого законом чи іншим відповідним установчим документом відповідача, окрім оскаржуваного наказу про звільнення, суду не надано. При цьому саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку та притягнення її до дисциплінарної відповідальності за винні дії в порядку, передбаченому законом.

Враховуючи встановлені обставини, суд приходить до висновку про неправомірність наказу про звільнення позивача, оскільки суду не доведено системність невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, із попереднім застосовуванням заходів дисциплінарного чи громадського стягнення в порядку, передбаченому законом, що є обов`язковою умовою відповідно до пункту 3 ч. 1 статті 40 КЗпП України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З огляду на викладене, оскільки відповідач не довів наявність достатніх підстав для звільнення позивача з посади з ініціативи роботодавця, а саме згідно п. 3 ст. 40 КЗпП України, про що ним вказано в наказі про звільнення, суд дійшов висновку про незаконність дій відповідача в цій частині, наявність підстав для скасування наказу № 8 від 15.09.2021 про звільнення позивачки ОСОБА_1 та поновлення її на роботі зі стягненням на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до статті 235 КЗпП України. Тому в цій частині позов підлягає задоволенню.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадиться судом відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок).

Відповідно до п.п. 1, 2, 8 Порядку, обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу, яка обчислюється із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбулося звільнення, та яка визначається шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні.

Оскільки позивач підлягає поновленню на роботі, то має право на стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 15.09.2021 по дату винесення даного рішення, якою в силу ст. 268 ЦПК України є дата складення повного судового рішення (02.05.2022). Отже, час вимушеного прогулу становить 158 робочих днів.

Згідно наданих суду документів щодо умов та оплати праці позивача, середньоденний заробіток ОСОБА_1 за останні два місяця роботи, що передували звільненню (липень, серпень 2021 року) становить 139, 69 грн. (2 727, 27 грн. + 3 000 грн./ 41 робочий день = 139, 69 грн.). За таких обставин, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 15.09.2021 по 02.05.2022становить 22 071, 02 грн. (139, 69 грн. ? 158 днів = 22 071, 02 грн.), сума якого визначена без утримання прибуткового податку з громадян й інших обов`язкових платежів, що є обов`язком роботодавця, як податковим агентом.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.12.2021 в справі №9901/407/19 вказано, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.

При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Щодо вимог позивачки про зобов`язання відповідача здійснити з нею повний розрахунок за період з 10.05.2021 по день звільнення та стягнення на її користь даних коштів, суд зазначає, що позивач не довела належними та допустимими доказами факт її працевлаштування у ФОП ОСОБА_2 саме з 10.05.2021, та будь-який інший, ніж зазначений у наказі про прийняття її на роботу, розмір її заробітної плати.

Щодо вимог позивачки про зобов`язання відповідача видати новий наказ про її звільнення з посади продавця за п. 3 ст. 38 КЗпП України, суд звертає увагу, що регламентований ст. 38 КЗпП України порядок звільнення працівника за власним бажанням передбачає необхідність письмового звернення працівника до роботодавця за два тижні до звільнення з попередженням про розірвання трудового договору; а ч. 3 ст. 38 КЗпП України встановлено право працівника у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору. Фактично позивач просить суд зобов`язати відповідача звільнити її з посади за обраною нею підставою після поновлення на посаді. Та на даний час, до виконання рішення суду про її поновлення на посаді, позивачкою не могло не вчинятися жодних дій з приводу звільнення її з посади, отже, правовідносини з приводу прав позивача на обрання нею підстав звільнення та звернення з відповідною заявою до роботодавця на даний час не виникли, тому не можуть бути предметом вирішення за встановленими обставинами справи, а відповідне право позивач вправі реалізувати за наслідком поновлення її на роботі. Таким чином, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення даної частини позовних вимог.

Відповідно до рішення «Проніна проти України» № 63566/00, §23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року, п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пунктом 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE (Серявін та інші проти України), №4909/04, §58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України, суд вважає за необхідне з метою забезпечення інтересів позивача як працівника, допустити рішення до негайного виконання в частині поновлення на роботі.

Відповідно до положень ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, відповідно до ст. 141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача слід стягнути документально підтверджені витрати зі сплати судового збору, що складає 908 гривень (1816 грн./2 = 908 грн.), зважаючи на часткове задоволення немайнових позовних вимог, їх зміст та обсяг.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 21, 36, 38, 40, 139, 147, 147-1, 149, 235 КЗпП України, ст.ст. 141, 211, 259, 263, 265, 268, 430 ЦПК України, суд,

УХВАЛИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про визнання незаконним звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП України, скасування наказу про звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП України, нарахування та виплату несплаченої заробітної плати при звільненні задовольнити частково.

Визнати незаконними дії Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 щодо звільнення ОСОБА_1 згідно наказу № 8 від 15.09.2021 на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України та скасувати наказ Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 № 8 від 15.09.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади продавця ФОП ОСОБА_2 , згідно п. 3 ст. 40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді продавця ФОП ОСОБА_2 .

Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 22 071, 02 грн. з подальшим вирахуванням податків та загальнообов`язкових платежів.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 908 грн.

Рішення в частині поновлення на роботі допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Вінницького апеляційного суду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 .

Відповідач: Фізична особа - підприємець ОСОБА_2 , місце проживання: АДРЕСА_3 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 .

Повний текст рішення складено 02.05.2022.

Суддя: