Справа № 146/108/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" квітня 2022 р. Томашпільський районний суд Вінницької області

в складі: головуючого-судді Пилипчука О.В.

з участю секретаря Бойко Т.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду смт Томашпіль цивільну справу

ім`я (найменування) сторін та інших учасників справи:

позивач: ОСОБА_1

відповідач: Акціонерне товариство «Українська залізниця»

третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Всеукраїнська професійна спілка «Спілка залізничників України»

вимоги позивача: про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середньої заробітної плати за час незаконного відсторонення

ВСТАНОВИВ:

Виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

26 січня 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, в якому просить визнати незаконним та скасувати наказ №7 від 17 січня 2022 року про відсторонення ОСОБА_1 ; стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи до дня ухвалення судом рішення.

Даний позов обґрунтовано наступним.

ОСОБА_1 перебуває в трудових відносинах з АТ «Українська залізниця» та на даний час працює на посаді оператора дефектоскопного візка виробничого підрозділу служби колії «Вапнярська дистанція колії» регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця»

29 листопада 2021 року позивачу надано Лист - ознайомлення, про те, що вказаний документ має силу офіційного документа і додатком до чого він є позивачу не повідомлялося. В даному листі зазначалося, що відмова або ухилення від щеплення може бути підставою для відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року.

03 грудня 2021 року позивачем було направлено на адресу керівництва заперечення на отриманий лист ознайомлення та заяву про те, що позивач не відмовляється та не ухиляється від щеплення, а утримується до моменту опублікування в офіційних джерелах результатів досліджень, які дадуть змогу вважати, що вакцини можуть бути ефективними та не несуть загрози життю та здоров`ю вакцинованих. Також запропоновано роботодавцю забезпечити безкоштовне проходження ПЛР тестування кожні 72 години.

Позивач вказує, що наказ про відсторонення грубо порушує його конституційні та трудові права та суперечить чинному законодавству. Позивач після винесення наказу знаходиться в гіршому становищі порівняно з іншими громадянами України, які працюють на підприємствах без вакцинації. Відсторонивши позивача від роботи без збереження заробітної плати, не звертаючи уваги на стан здоров`я та терміни дії карантину, відповідач позбавив останнього можливості заробляти на життя.

Щеплення від COVID-19 не внесено до Календаря щеплень, а тому не може бути обов`язковим. Також винесений наказ суперечить постанові КМУ № 1236, якою встановлено карантин до 31.12.2021 року.

Оскільки після відсторонення позивачу було призупинено виплату заробітної плати, а тому в даному випадку ефективним способом захисту буде зобов`язання відповідача виплатити позивачу середньої заробітної плати по день винесення судового рішення.

15 березня 2022 року позивачем направлено до суду заяву про зміну предмету позову згідно якого просить змінити предмет спору в частині, що стосується стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення стягнути з відповідача середній заробіток з моменту незаконного відсторонення до моменту допуску до роботи.

Заява обґрунтована тим, що 02 березня 2022 року позивача було допущено до роботи

18 квітня 2022 року представником відповідача було направлено до суду відзив, згідно якого останній простить закрити провадження в частині скасування наказу від 17.01.2022 року №7. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Відзив мотивовано наступним.

Відповідач вказує, що позивач саме ухилявся від вакцинації обов`язковість якої для працівників відповідача на момент видання спірного наказу, була визначена чинним законодавством України. Чинним законодавством України не передбачено обов`язок роботодавця проводити безкоштовне ПЛР-тестування працівникам, які ухиляються або відмовляються від вакцинації проти COVID-19, та таке тестування не є обов`язковою умовою для здійснення своєї трудової діяльності в період встановленого в країні карантину.

На момент видання спірного наказу відповідача, МОЗ визначив обов`язковість щеплення для визначеної категорії працівників саме проти COVID-19.

Оскільки на момент видання оскаржуваного наказу від 17.01.2022 року № 7, відповідач мав визначений законом обов`язок щодо відсторонення від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та не мають абсолютних протипоказань до проведення таких профілактичних щеплень, з огляду на встановлений в країні карантин, а також на те, що позивачем не було надано на адресу відповідача жодних документів на підтвердження здійснення щеплення однією або двома дозами вакцини, або наявність медичних абсолютних протипоказань щодо таких щеплень, відповідач вважає спірний наказ законним та таким, що виданий з дотриманням норм чинного законодавства, а дії позивача та викладені ним в позовній заяві висновки такими, що підтверджують відмову (ухилення) від вакцинації.

Відповідач зазначає, що заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу, а оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується.

Відсторонення від роботи було прямим наслідком свідомого рішення позивача, яким обрано саме такий шлях для себе особисто: відмовився від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я.

Відповідач наголошує, що принцип важливості суспільних інтересів ставиться вище над особистими. І якщо відмова від вакцинації може спричинити негативні наслідки для суспільства в цілому , держава встановлює санкції за відмову. Право однієї особи не може мати своєю реалізацією та продовженням ризик завдання шкоди іншій особі. Індивідуальне право працівника відмовитися від щеплення протиставляється загальному праву інших працівників, які зробили щеплення з метою досягнення загального блага у формі права на охорону здоров`я.

Враховуючи встановлений державою на момент видання спірного наказу обов`язок відповідача щодо відсторонення від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та передбачену ст. 44-3 КУпАП відповідальність відповідача, керуючись нормами чинного законодавства та існуючою судовою практикою та практикою ЄСПЛ, відповідач вважає, що оспорюваний наказ виданий з дотриманням норм законодавства чинного на момент його видачі та в діях відповідача відсутнє порушення прав позивача.

Заяви, клопотання, процесуальні дії у справі.

Ухвалою Томашпільського районного суду від 27 січня 2022 року відкрито спрощене позовне провадження у справі, перше судове засідання призначено на 10 березня 2022 року без виклику сторін.

Ухвалою Томашпільського районного суду від 10 березня 2022 року розгляд справи відкладено на 04 квітня 2022 року.

15 березня 2022 року позивачем направлено до суду заяву про зміну предмету позову.

Ухвалою Томашпільського районного суду від 04 квітня 2022 року розгляд справи відкладено на 29 квітня 2022 року.

18 квітня 2022 року представником відповідача було направлено до суду відзив.

Доводи учасників процесу.

З матеріалів справи видно, що позивачем ОСОБА_1 отримано копію ухвали суду про відкриття провадження 11 лютого 2022 року.

Відповідачем Акціонерним товариством «Українська залізниця» 15 лютого 2022 року було отримано копію ухвали суду про відкриття провадження та копію позовної заяви із доданими до неї документами. Також відповідачем подано до суду відзив.

Третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Всеукраїнська професійна спілка «Спілка залізничників України» 14 лютого 2022 року отримала копію ухвали суду про відкриття провадження та копію позовної заяви із доданими до неї документами. Також представник третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача надіслав до суду заяву, згідно якої позовні вимоги підтримує.

Відповідно до ч. 5 ст. 279 ЦПК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. Заперечення проти розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження від сторін у справі не надходили.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оскільки від відповідача не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у суду відсутні підстави для відкладення розгляду справи, а тому, суд зі згоди позивача вирішує справу на підставі наявних у справі доказів відповідно ст. 280 ЦПК України.

Згідно вимог ч. 2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Фактичні обставини, встановлені судом, норми права, які застосовував суд, мотиви суду.

Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши їх належність та достовірність, сприяючи всебічному й повному з`ясуванню обставин справи, що має істотне значення для правильного вирішення спору, прийшов до наступного.

Відповідно до ст.129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права. Основними засадами судочинства є: рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; підтримання публічного обвинувачення в суді прокурором; забезпечення обвинуваченому права на захист; гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; розумні строки розгляду справи судом; забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення; обов`язковість судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно ч.3 ст. 3 ЦПК України, провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно ч.ч. 1,2 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. У випадках, встановлених законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб або державних чи суспільних інтересах.

Відповідно ч.ч.1-4 ст. 10 ЦПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно ч.3 ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно ч.1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно ч.1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно ч.1-4 ст. 77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Відповідно ч.1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно ч.6 ст. 81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно ч.1 ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно ч.9 ст. 83 ЦПК України, копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

Згідно ч.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Судом встановлено, що наказом начальника дистанції колії ОСОБА_2 . Виробничого підрозділу служби колії «Вапнярської дистанції колії» регіональної філії Одеська залізниця акціонерного товариства «Українська залізниця» від 17.01.2022 року № 7 «Про відсторонення від роботи», керуючись ст. 46 КЗпП України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153 (зі змінами, внесеними наказом МОЗ України від 01.11.2021 року №2393), пунктом 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, наказано: відсторонити оператора дефектоскопного візка 7-го розряду цеху рейкової дефектоскопії дільниці №4 (з діагностики колії) ОСОБА_1 від роботи з 17.01.2022 року до моменту усунення причини відсторонення; майстру дільниці з дефектоскопії 1 групи дільниці №4 (з діагностики колії) ОСОБА_3 довести цей наказ до відома ОСОБА_1 не пізніше дня його видання під особистий підпис, не допускати до робочого місця ОСОБА_1 до видання наказу про допуск до роботи; відстороненому працівнику після здійснення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або отримання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, письмово повідомити керівництво виробничого підрозділу служби колії «Вапнярська дистанція колії» регіональної філії «Одеська залізниця» через безпосереднього керівника; на час відсторонення нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснювати. З вказаним наказом ОСОБА_1 ознайомлено 17 січня 2022 року.

Згідно копії трудової крижки серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , 05.05.2018 року був переведений оператором шифрувальником 7-го розряду цеху рейкової дефектології. 31.10.2018 року регіональну філію «Одеська залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» перейменовано на регіональну філію «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця».

Згідно копії листа - ознайомлення від 29.11.2021 року ОСОБА_1 було повідомлено про можливість відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року у разі відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Відповідно до копії заперечення на лист - ознайомлення від 03 грудня 2021 року ОСОБА_1 адресованого начальнику Вапнярської дистанції колії, ОСОБА_1 вказує, що щеплення проти хвороби COVID-19 відсутнє в переліку обов`язкових щеплень та відсторонення від роботи з причини невакцинації від хвороби COVID-19 буде порушенням його конституційних прав та дискримінацією у сфері праці.

Відповідно до копії заяви ОСОБА_1 від 03.12.2021 року начальнику Вапнярської дистанції колії, ОСОБА_1 не відмовляється та не ухиляється від щеплення, а утримується до моменту опублікування в офіційних джерелах результатів досліджень, які дадуть змогу вважати, що вакцини можуть бути ефективними та не несуть загрози життю та здоров`ю вакцинованих. Також запропоновано роботодавцю забезпечити безкоштовне проходження ПЛР тестування кожні 72 години.

Відповідно до копії заяви від 26 січня 2022 року про кримінальне правопорушення направленої до ВП №2 Тульчинського РВП ГУНП у Вінницькій області, ОСОБА_1 повідомлено про вчинення відносно нього кримінального правопорушення з боку керівництва АТ «Укрзалізниця» .

Згідно подання Всеукраїнської професійної спілки «Спілка залізничників України» від 10.12.2021 року голова останньої звертався до голови правління АТ «Українська залізниця» з вимогою про скасування наказів про відсторонення працівників.

Відповідно до копії акта від 17 січня 2022 року №7, ОСОБА_1 станом на 17 січня 2022 року не надав документ, який підтверджує вакцинацію проти COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновок лікаря щодо наявності протипоказань до проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Працівник надав наступні пояснення: тимчасово утримується від проведення профілактичного щеплення проти COVID-19.

Відповідно до копії наказу №66ос від 02.03.2022 року «Про втрату чинності наказів дистанції колії», наказано визнати такими, що втратили чинність накази виробничого підрозділу служби колії «Вапнярська дистанція колії» про «Про відсторонення від роботи», починаючи з 02.03.2022 року серед яких, Наказ №7 від 17.01.2022 року «Про відсторонення від роботи» оператора дефектоскопіого візка 7-ого розряду цеху рейкової дефектоскопії, дільниці №4 (з діагностики колії) ОСОБА_1 .

Відповідно до копії наказу №69ос від 02.03.2022 року, наказано допустити до роботи оператора дефектоскопного візка 7-ого розряду цеху рейкової дефектоскопії, дільниці №4 (з діагностики колії) ОСОБА_1 з 02.03.2022 року.

Статтею 46 Кодексу законів про працю України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством, а саме: у випадках, перелічених у статті 46 Кодексу законів про працю України, разом з тим, винесений наказ не містить конкретного посилання на підставу передбачену ст. 46 Кодексу законів про працю України.

У статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», як обов`язкові і такі, що включені до календаря щеплень, визначені профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу. У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

При цьому у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у частині шостій, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження відмови особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Наказ №7 від 17.01.2022 року «Про відсторонення від роботи» не містить відомостей на підтвердження відмови позивача здійснити щеплення у порядку, встановленому частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Наведені обставини також свідчать про те, що відповідачем не дотримано порядку відмови від профілактичного щеплення від COVID-19, яке не є обов`язковим у розумінні статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Крім того, фактом який має бути також виявлений власником чи уповноваженим ним органом для відсторонення працівника з підстав, передбачених ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», є і те, чи є нормативно-правовий акт чи інший доказ, який би підтверджував чи встановлював, що має місце діяльність, яка може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

В даному випадку з преамбули Наказу МОЗ № 2153 вбачається, що: «обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2, підлягають працівники...».

Тобто, наказ МОЗ № 2153 не встановлює та не передбачає, цю діяльність перелічених в ньому працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, тому підстави для відсторонення, що передбачені в ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» - відсутні.

У пункті 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року №1236 (в редакції, визначеній постановою від 20 жовтня 2021 року №1096, яка діяла на час виникнення спірних відносин) «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» на керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій покладено забезпечення: 1) контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року №2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Згідно листа КЦС ВС від 24.12.2021 р № 3223/0/208-21, відстороняючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відсторонення від роботи.

Відповідно до ч.1 ст. 252 ЦК України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.

В наказі вказано, що позивача відсторонено до моменту усунення причин відсторонення. Варто відмітити, що оскаржуваний наказ №7 не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення від роботи, тобто відмовилася чи ухилилася відсторонена особа від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Конкретний строк відсторонення в наказі №7 також не визначений.

Таким чином, зазначеним наказом позивача позбавлено професійної взаємодії та засобів до існування на невизначений строк, обмежено право на працю за обраною спеціальністю.

Як зазначалось вище, відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Тобто, фактично з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими не змінилось.

Відповідно до п.4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16.09.2011 №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 року №551 ) щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 року №551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 є незаконним.

Варто зазначити, що за результатами 5-го засідання Парламентської Асамблеї Ради Європи, на якому було заслухано звіт Комітету з соціальних питань, охорони здоров`я та сталого розвитку і прийнято Резолюцію №2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування», основними тезами якої стало:

п.7.3.1 забезпечити, щоб громадяни були поінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не зазнає політичного, соціального чи іншого тиску на вакцинацію, якщо вони цього не хочуть.

п. 7.3.2 забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації у зв`язку з тим, що він/вона не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися;

п.7.5.2 використовувати свідоцтва про вакцинацію виключно за призначенням для моніторингу ефективності вакцини, потенціальних побічних ефектів та небажаних явищ.

В демократичному суспільстві імунізація має бути доступною, але не примусовою, оскільки найвищою цінністю є здоров`я та захист прав людини.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_3 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року №6-р(II)/2019).

Пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Разом з тим, Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Конституція України (статті 32 і 34) та статті 285 і 286 Цивільного кодексу України гарантують ці ж права на національному рівні.

Основи законодавства України про охорону здоров`я (Закон України від 19.11.1992 (статті 391, 40, 78(«г») стверджують, що пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

За визначенням у статті 11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Використання праці жінок і неповнолітніх на небезпечних для їхнього здоров`я роботах забороняється. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

В п.п.3.2 п.3 Рішення Конституційного Суду України від 28.08.2020 №10-р/2020 в справі №1-14/2020(230/20), констатовано, що згідно зі статтею 64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України.

Також, Конституційний Суд України у Рішеннях від 07 липня 2004 року № 14-рп/2004, від 16 жовтня 2007 року № 8-рп/2007 та від 29 січня 2008 року № 2-рп/2008 зазначав, що визначене статтею 43 Конституції України право на працю розглядає як природну потребу людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Право заробляти собі на життя є невід`ємним від права на саме життя, оскільки останнє є реальним лише тоді, коли матеріально забезпечене.

Враховуючи всі встановлені в судовому засіданні обставини, порушення порядку відсторонення від виконання посадових обов`язків, прав позивача на працю, приватне життя, суд приходить до висновку про незаконність наказу №7 від 17.01.2022 року «Про відсторонення від роботи». Разом з тим на момент розгляду справи наказ №7 від 17.01.2022 року «Про відсторонення від роботи» втратив чинність. Таким чином предмет спору в частині визнання наказу незаконним та його скасування між сторонами натепер відсутній, а тому вимоги позивача ОСОБА_1 в частині визнання незаконним та скасування наказу є такими, що не підлягають задоволенню

Водночас, дійшовши обґрунтованого висновку про незаконність наказу №7 від 17.01.2022 р., суд приходить до висновку про необхідність вирішення позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача суми середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з огляду на таке.

Відповідно до статей 21 та 22 Закону України від 24 березня 1995 року № 08/95-ВР «Про оплату праці» працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору. Суб`єкти організації оплати праці не мають права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами і колективними договорами.

У частині третій статті 15 зазначеного Закону закріплено, що оплата праці працівників підприємства здійснюється в першочерговому порядку. Всі інші платежі здійснюються підприємством після виконання зобов`язань щодо оплати праці.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Судом встановлено, що в період з 17.01.2022 року -- дня відсторонення від роботи позивача, останньому було призупинено виплату заробітної плати.

Відповідно до довідки про доходи від 17.01.2022 року № 4 виданої ОСОБА_1 , він дійсно працює у Виробничому підрозділі Вапнярської дистанції колії на посаді оператора дефектоскопного візка 7 розряду. За липень 2021 року нараховано 16171,45 грн., утримано 3324,94 грн., за серпень 2021 року нараховано 21539,20 грн., утримано 4382,56 грн., за вересень 2021 року нараховано 12406,10 грн., утримано 2543,25 грн., за жовтень 2021 року нараховано 17579,66 грн., утримано 3601,95 грн., за листопад 2021 року нараховано 16623,22 грн., утримано 3388,06 грн., за грудень 2021 року нараховано 17446,41 грн., утримано 3402,85 грн. Всього нараховано 101766,04 грн., всього утримано 20642 грн.

Оскільки судом встановлено, що в порушення вимог ст. 46 КЗпП України право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного Наказу від 17.01.2021 №7 про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, тому суд, в даній ситуації вважає можливим застосувати положення статті 235 Кодексу законів про працю України.

Правила обрахунку середнього заробітку визначені постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати». Відповідно до абз. 3 п. 2 Розділу II цієї постанови середньомісячна зарплата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата.

Відповідно до розрахунків заробітної плати за листопад-грудень 2021, заробітна плата позивача за 2 місяці до відсторонення становила 34069,63 грн.

З метою ефективного захисту порушених прав позивача, виконуючи завдання цивільного судочинства щодо справедливого вирішення справ по суті, суд вважає необхідним зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення 17 січня 2022 року до 02 березня 2022 року, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Враховуючи, що суд дійшов висновку про обґрунтованість вимог позивача в частині стягнення заробітної плати за весь час незаконного відсторонення від роботи, відповідно до п.2 ч.1 ст. 430 ЦПК України допустити негайне виконання рішення у межах присудження позивачеві виплати заробітної плати за один місяць.

Відповідно ч.ч.1-5 ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

За вказаних обставин, провівши системний аналіз наданих сторонами спору доказів, враховуючи, зокрема, часткове підтвердження позивачем позовних вимог суд дійшов висновку, що змінені позовні вимоги в частині стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись статями 8, 32, 34, 43, 55, 64, 92, 129 Конституції України, статями 23, 46, 141, 233, 235 КЗпП України, статями 285 і 286 ЦК України, статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» статями 12, 13, 76-89, 90, 95, 141-142, 163, 263, 265, 293, 315, 354 ЦПК України суд,-

В И Р І Ш И В :

Змінені позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Всеукраїнська професійна спілка «Спілка залізничників України» про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середньої заробітної плати за час незаконного відсторонення - задовольнити частково.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи за період з 17 січня 2022 року по 02 березня 2022 року з послідуючим утриманням з цієї суми податків і обов`язкових платежів.

В іншій частині зміненого позову відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку безпосередньо до Вінницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає негайному виконанню.

У відповідності до п.п. 15.5) п.п.15 п. 1 Розділу ХШ Перехідних Положень ЦПК України в новій редакції, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно- телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у ч. 2 ст. 358 ЦПК України.

Повне найменування (ім`я) сторін та інших учасників справи, їх місцезнаходження:

позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорт НОМЕР_2 , виданий 16.12.1996 року Томашпільським РВ УМВС України у Вінницькій області, адреса: АДРЕСА_1 ;

відповідач: Акціонерне товариство «Українська залізниця», Код , адреса: 03150, м.Київ, вул. Єжи Ґедройця, 5;

третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Всеукраїнська професійна спілка «Спілка залізничників України», Код , адреса: 03049, м.Київ, вул. Уманська, 5, оф. 108.

Суддя: О. В. Пилипчук