Тарутинський районний суд Одеської області
_________________________________________________________________________
Справа №514/48/22
Провадження по справі № 2/514/167/22
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2022 року смт Тарутине

Тарутинський районний суд у складі:

головуючого судді- Тончевої Н.М.,

при секретарі - Георгіївій О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження в залі суду в смт Тарутине цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Підгірненського навчально - виховного комплексу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-дошкільний навчальний заклад" Тарутинської селищної ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та до Відділу освіти, молоді і спорту Тарутинської селищної ради Болградського району Одеської області поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернулась до суду з позовом до відповідачів Підгірненського навчально - виховного комплексу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-дошкільний навчальний заклад" Тарутинської селищної ради, Відділу освіти, молоді і спорту Тарутинської селищної ради Болградського району Одеської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначила, що з 01.09.2010 року працює на посаді помічника вихователя Підгірненського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради .

08.10.2021 року представником відповідача, а саме Підгірненського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради їй було вручено повідомлення вих. №163 про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19.

08.11.2021 року представником відповідача, а саме Підгірненського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради їй було вручено Наказ № 89/к «Про відсторонення від роботи», яким її було відсторонено від займаної посади на час відсутності щеплення від СОVID -19 без збереження заробітної плати.

В оскаржуваному наказі зазначено, що його видано відповідно до статі 46 Кодексу законів про працю України, ч.2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2», наказу Міністерства охорони здоров`я України» від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за №1306/36928.

Позивач не погоджується із оскаржуваним наказом, вважає його незаконним та таким, який підлягає негайному скасуванню, оскільки він грубо й відверто порушує основоположне конституційне право Позивача на працю, що включає у себе можливість заробляти собі на життя працею.

Правова позиція Позивача ґрунтується на таких нормах матеріального права.

І. Оскаржуваний наказ порушує вимоги ст.ст. 3, 8, 19, 27, 43, 48, 64, 92 Конституції України, ст. 23 Загальної декларації прав людини, ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, ст. 1 Європейської соціальної хартії та ст.ст. 2, 5 Кодексу законів про працю України

Право на працю належить до основоположних прав людини і громадянина, закріплених у ст. 43 Конституції України, ст. 23 Загальної декларації прав людини, ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, ст. 1 Європейської соціальної хартії.

Відповідно до статті 43 Основного Закону України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

З приписів Конституції України вбачається, що незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника.

Конституційний Суд України у Рішенні від 04.09.2019 №б-р(ІІ)/2019 у справі №3- 425/2018(6960/18) констатував, що всі трудові відносини повинні ґрунтуватися на принципах соціального захисту та рівності для всіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення (відсторонення) за будь-яких умов праці.

Основним нормативно-правовим актом, який регулює трудові правовідносини в Україні, є Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Положеннями статті 2 КЗпП України держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню.

Держава забезпечує права громадян на працю, у т.ч. на правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (ст. 5іКЗпП України).

Відповідно до статті 64 Конституції України конституційні права і свободи, до яких належить право на працю, у тому числі на заробітну плату, за будь-яких умов не може бути обмежене, крім випадків, передбачених Конституцією України, То таких виняткових випадків Основний Закон відносить лише введення воєнного або надзвичайного стану.

Важливість основоположного права людини на працю та заробітну плату підтверджує стаття 48 Конституції України, яка підкреслює, що кожен має право недостатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло.

Згідно із приписами п. 1 ч. 1 cт. 92 Конституції України виключно законами України визначаються права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов`язки громадянина.

Отже, обмеження права на працю, встановленого cт. 43 Конституції України (інше у цій статті не зазначено), може бути здійснено винятково в умовах військового чи надзвичайного стану і виключно законом.

Такий висновок підтверджується Рішенням Конституційного Суду України від 28.08.2020 №10-р/2020. Зокрема, у пункті 3.2 мотивувальної частини цього рішення Конституційний Суд України зазначає, що таке обмеження (конституційних прав і свобод) може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Постанова Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України так званої гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, як підзаконний акт, не може встановлювати обмеження прав та свобод громадяни, які визначені Конституцією та законами України. Уряд не має законодавчих повноважень на такі обмеження відповідно до статті 64 Конституції України.

Пункт 416 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 МІ236 який покладає на керівника роботодавця обов`язок відсторонення працівників від роботи, суперечить статтям 6, 8, 43, 48, 64, 92 Конституції України, а тому не підлягає застосуванню.

Зі змісту ч. ч. 1-3,7 cт. 10 ЦПК України випливає, що суд, керуючись принципом верховенства права, розглядає справи відповідно до Конституції України. законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; при цьому застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України, а у разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили.

Отже, з урахуванням положень Конституції України, підтверджених рішенням Конституційного Суду України, на сьогодні в Україні відсутні жодні установлені Конституцією України випадки, які б могли обмежити гарантоване Основним Законом України право громадян на працю. При цьому, суд, на підставі cт. 10 ЦПК України до спірних правовідносин сторін має застосувати Конституцію України як акт найвищої юридичної сили.

З урахуванням зазначеного, оскаржуваний наказ Відповідача, в якого зберігається трудова книжка Позивача, про відсторонення Позивача від роботи, припинення виплати заробітної плати, є таким, що прямо обмежує право Позивача на працю, позбавляє його заробітної плати, і в цей спосіб, порушує право на достатній життєвий рівень для нього і його сім`ї, та ставить під загрозу життя і здоров`я його і його сім`ї, а тому є абсолютно незаконним.

II. Оскаржуваний наказ порушує вимоги ст.ст. 21, 22, 24 Конституції України та ст. 2іКодексу законів про працю України, п.п. 2, б, 7 ч. 1 ст. 1, ст. ст. 2, З, 4, 5, 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні»

Згідно із правилами стаття 21Кодексу законів про працю України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від багатьох чинників, у тому числі релігійних та інших переконань, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, за іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Крім того, згідно із положеннями п.п. 2, 6, 7 ч. 1 ст. 1, ст.ст. 2, 3, 4, 5, 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» забороняється, зокрема, роботодавцю здійснювати по відношенню до працівника будь-яку його дискримінацію, тобто встановлювати обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами за певними ознаками.

У даному випадку зазначеними нормами Відповідачу категорично заборонено встановлювати обмеження у реалізації та користуванні Позивачем правом на працю залежно від стану здоров`я чи наявності підозри на COVID-19.

Постанова Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 №1096 та наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153, як підзаконні акти, що встановлюють вищезгадані дискримінаційні вимоги, та на які посилається Відповідач при виданні оскаржуваного наказу, є такими, що суперечать Конституції України, законам України та нормам міжнародного права, оскільки вони запроваджують обмеження права на працю тих працівників, які відмовилися або ухилилися від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

У п. 3 своєї Резолюції 2361 (2021) Парламентська асамблея Ради Європи закликає та рекомендує інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншого тиску для проходження вакцинації, а також забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації за те, що не пройшов вакцинацію.

Таким чином, оскаржуваний наказ суперечить ст.ст. 21, 24 Конституції України, ст.ст. 2, 4 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», ст. ст. 2і, 5 і Кодексу законів про працю України щодо рівності прав та заборони встановлення обмежень чи привілеїв людини в сфері охорони здоров`я, трудових відносин за будь якими іншими ознаками.

Відстороняючи Позивача від роботи без збереження заробітної плати за оскаржуваним наказом з причин ненадання документів про стан здоров`я, а саме щодо проведених профілактичних щеплень проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, Відповідач обмежує Позивача у конституційному праві на працю, у т.ч. на заробіток, а також у праві на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї та надає перевагу у реалізації цих прав іншим працівникам, які такі документи надали.

Відтак, з наведеного вбачаються явні й неприховані ознаки обмежень прав Позивача з боку Відповідача у праві на працю залежно від наявності документів щодо вакцинування проти COVID-19, тобто медичного статусу -«вакцинований» чи «невакцинований».

За таких обставин, оскаржуваний наказ, який встановлює обмеження трудових прав Позивача порівняно з іншими працівниками залежно від наявності документів щодо вакцинування проти COVID-19, тобто є дискримінаційним, грубо порушує cт. 24 Конституції України. вищенаведені норми законодавства України і міжнародного законодавства,у зв`язку із чим не може вважатися законним, а тому підлягає скасуванню.

III. Оскаржуваний наказ порушує положення Нюрнберзького кодексу, ст. ст. 6, 28 Загальної декларації про біоетику та права людини, cn. 5 Конвенції про права людини та біомедицину, cт. 28 Конституції України, cт. 281 Цивільного кодексу України, ч. 1 cт. 43, ч. 1 cт. 45 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ч. 6 cт. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»

Відсторонюючи Позивача від роботи без збереження заробітної плати з причин неподання сертифіката про проведені щеплення проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, Відповідач позбавляє можливості працювати і отримувати заробітну плату собі і своїй сім`ї, примушуючи в такий спосіб до вакцинації проти COVID-19.

Позивачка вважає, що оскільки вакцинація проти COVID-19 є тестовою, що здійснюється як клінічні випробування, медичний експеримент, тому відповідно не може бути обов`язковою та не повинна чинитися під тиском, примусом (моральним і/або фізичним).

Отже, вакцини проти COVID-19 не можуть бути допущені до обов`язкових профілактичних щеплень в силу свого експериментального характеру.

Відповідно до ч. 3 cт. 28 Конституції України жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Отже, вакцинація від гострої респіраторної хвороби COVID-19, є правом, а не обов`язком людини.

IV.Оскаржуваний наказ порушує вимоги ст. 32 Конституції України, ч. 6 cт. 6 Закону України «Про захист персональних даних», ч. 2 cт. 11 Закону України «Про інформацію», cт. 39-1 Закону України «Про основи законодавства про охорону здоров`я» та cт. 286 Цивільного кодексу України

Так, згідно із cт. 32 Конституції України, яка підтверджується ч. 2 cт. 11 Закону України «Про інформацію», ч. 6 cт. 6 Закону України «Про захист персональних даних» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про стан її здоров`я та інші персональні дані.

Утім Відповідач, усупереч зазначеним положенням законодавства, вимагав у Позивача інформацію про стан його(її) здоров`я, зокрема, в частині проведених щеплень проти COVID-19, що складає таємницю про стан здоров`я, не підлягає навіть запитуванню і без згоди пацієнта будь-якому розголошенню, у т.ч. за місцем роботи. Відсутність у роботодавця даних, що складають таємницю про стан здоров`я працівника, не дає права роботодавцю вважати працівника небезпечно хворим та таким, що несе загрозу іншим людям, і працівник при цьому не зобов`язаний доводити, що він не є хворим, а також здійснювати обмеження права працівника на працю за станом здоров`я чи наявністю підозри на COVID-19, тобто відстороняти від роботи та позбавляти заробітної плати.

V.Оскаржуваний наказ порушує вимоги ч. 3 ст. 32, ч. 1 ст. 46, 147 Кодексу законів про працю України .ч. 1-4, 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»,абз. 6 ч. 2 ст. 7, ч.ч. 1-3 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», ч. 2 ст. 30 Закону України «Про основи законодавства про охорону здоров`я»

Відповідно до ч. 1 ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Отже, у даній нормі права законодавець передбачив деякі випадки, за наявності яких працівник може бути відсторонений від роботи. Утім дані випадки не є вичерпними, оскільки вказаною бланкетною нормою зроблено відсилання до іншого законодавства.

Згідно із положеннями ч.ч. 1-3 cт. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються. Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Нормою ч. 2 cт. 30 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» передбачено, що стосовно окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.

Разом із тим, відповідно до ч.ч. 1, 2 cт. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, коклюша, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (ч.ч. 3, 4 cт. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

В силу вимог ч. 6 cт. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення.

З системного аналізу наведених норм законів випливає, що у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної роботи окремі категорії працівників згідно із переліком професій, виробництв та організацій, установлених центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (у даному випадку МОЗ України), за епідемічними показаннями відповідно до рішень головного державного санітарного лікаря України та інших відповідних санітарних лікарів, після медичного огляду (за умови відсутності відповідних медичних протипоказань), і після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення за їх згодою підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших (ніж дифтерія, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз) відповідних інфекційних хвороб. При цьому такі працівники за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно- епідеміологічної служби можуть бути не допущені до роботи (відсторонені від виконання зазначених видів робіт)у разі необґрунтованої відмови від щеплення або ухилення від нього у порядку, встановленому законом.

Отож, під час видання оскаржуваного наказу Відповідачем не було дотримано вимог зазначених положень чинного законодавства України.

Як вбачається із Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичнім щепленням. установлених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153, такої професії, до якої належить Позивач, у ньому не зазначено. У вказаному Переліку містяться лише загальний термін «працівники» певної сфери діяльності (а не окремі працівники із зазначенням чітко визначених професій, виробництв і організацій), а саме: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Щеплення проти COVID-19 не внесені до Календаря профілактичних щеплень в Україні, а відтак такі щеплення не можуть відноситися до обов`язкових профілактичних щеплень.

VI. Щодо поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Положення КЗпП України не регламентують способу захисту порушених прав працівника у разі його відсторонення від роботи на відміну від звільнення з роботи.

Проте, згідно з ч. 9 cт. 10 ЦПК України якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення вимог статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

На підставі викладеного, позивач просить:

1.Визнати незаконним, скасувати наказ №89/к про відсторонення ОСОБА_1 з 08.11.2021року від роботи без збереження заробітної плати, поновити ОСОБА_1 у виконанні трудових обов`язків за посадою помічника вихователя Підгірненського навчально-виховного комплексу " Загальноосвітня школа 1-111 ступенів дошкільний навчальний заклад" Тарутинської селищної ради Одеської області з 08.11.2021 року;

2.Стягнути з Підгірненського навчально-виховного комплексу " Загальноосвітня школа 1-111 ступенів дошкільний навчальний заклад" Тарутинської селищної ради Одеської області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 08.11. 2021 року по дату ухвалення рішення суду включно.

3.Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 виконанні трудових обов`язків за посадою посадою помічника вихователя Підгірненського навчально-виховного комплексу " Загальноосвітня школа 1-111 ступенів дошкільний навчальний заклад" Тарутинської селищної ради Одеської області та негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.

Відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі та надав відзив, зміст якого полягає в наступному.

На законодавчому рівні на державу покладено обов`язок забезпечувати охорону здоров`я суспільства, санітарно-епідемічне благополуччя, захист населення від інфекційних хвороб, забезпечувати безпечні і здорові умови праці, навчання, побуту та відпочинку, безпечне для життя і здоров`я, навколишнє природне середовище тощо.

Зокрема, статтею 49 Конституції України визначено обов`язок держави забезпечувати охорону здоров`я суспільства державним фінансуванням відповідних соціально-економічних, медико-санітарних і оздоровчо - профілактичних програм; створенням умов для ефективного і доступного для всіх громадян медичного обслуговування; піклування про санітарно-епідемічне благополуччя.

Статтями 5 та 6 ЗУ Основи законодавства України про охорону здоров`я встановлено, що охорона здоров`я - це загальний обов`язок суспільства та держави та що кожний громадянин України має право на охорону здоров`я, що передбачає: санітарно-епідемічне благополуччя території і населеного пункту, де він проживає, а також безпечні і здорові умови праці, навчання, побуту та відпочинку. Державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, у межах своєї компетенції надавати допомогу.

У відповідності до статті 12 ЗУ Про захист населення від інфекційних хвороб прямо встановлено, що у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Сьогодні вакцинація від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, є обов`язковим профілактичним щепленням за епідемічними показаннями, оскільки коронавірусна хвороба є особливо небезпечною інфекційною хворобою масового поширення.

4 жовтня 2021 року Міністерство охорони здоров`я на виконання закону України Про захист населення від інфекційних хвороб за для забезпечення охорони здоров`я суспільства та санітарно-епідеміологічного благополуччя на території країни, своїм Наказом № 2153 (Постанова КМУ від 20.10.2020 №1096 «Про внесення змін до постанови КМУ від 09.12.2020 №1236») визначило перелік професій і перелік організацій, представники яких підлягають обов`язковій вакцинації проти COVID, зазначивши, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:

1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3.Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності .

МОЗ врахувало і той факт, що є люди, які мають протипоказання до проведення щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та остережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого Наказом № 595, а тому не підлягають обов`язковій вакцинації.

Окрім цього, обов`язкова вакцинація від коронавірусу для затвердженого переліку професій допоможе забезпечити безпечні і здорові умови праці для виконання статті 43 Конституції України.

Позиція щодо вакцинування знайшла своє відбиття на міжнародному рівні - в рішеннях ЄСПЛ. Обмеження прав осіб, які відмовилися від вакцинації за власним бажанням, а також накладення санкцій за таку вимову, не є проявом дискримінації. Так, наприклад, у своєму остаточному рішенні від 8 квітня 2021 р. у справі Vavricka and Others у. The Czech Republic (applications no. 47621/13 and five other applications, 8 April 2021) ЄСПЛ дійшов висновку, що обов`язкове вакцинування є цілком законним із боку реалізації прав людини, передбачених Конвенцією про захист прав людини й основоположних свобод. Європейський суд визначив, що обов`язкова вакцинація, на яку скаржилися заявники, має розумне співвідношення пропорційності до легітимної мети держави-відповідача, яка відповідає цілям охорони здоров`я та захисту прав інших осіб. Відповідно, Європейський суд встановив, що порушення статті 8 Конвенції з боку держави у цій справі не було

Відповідно до ст. 26 ЗУ «Про освіту», повноваження (права і обов`язки) та відповідальність керівника закладу освіти визначаються законом та установчими документами закладу освіти. Згідно частини 3 цієї ж статті, керівник закладу освіти в межах наданих йому повноважень сприяє здоровому способу життя здобувачів освіти та працівників закладу освіти.

Крім того, відповідно до ст. 38 ЗУ «Про повну загальну середню освіту» повноваження керівника закладу загальної середньої освіти визначаються законодавством та установчими документами закладу освіти.

Відповідно до Статуту Підгірненського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІП ступенів - дошкільний навчальний заклад» директор має право призначати на посаду, переводити на іншу посаду та звільняти з посади працівників Підгірненського НВК, визначати їхні посадові обов`язки, заохочувати та притягати до дисциплінарної відповідальності, а також вирішувати інші питання, пов`язані з трудовими відносинами, відповідно до вимог чинного законодавства України, також відповідно цього ж статуту директор Підгірненського НВК зобов`язаний:

- виконувати чинне законодавство України у сфері освіти та інші акти чинного законодавства України, а також забезпечувати та контролювати їх виконання працівниками Підгірненського НВК;

- створювати у Підгірненському НВК безпечне освітнє середовище, забезпечувати дотримання вимог щодо охорони дитинства, охорони праці, вимог техніки безпеки;

- забезпечувати дотримання вимог щодо охорони дитинства, санітарно- гігієнічних, протипожежних норм і правил техніки безпеки, вимог безпечної життєдіяльності дітей дошкільного віку, учнів і працівників.

Крім того, зазначила, що діючи виключно в рамках чинного законодавства, позивача - ОСОБА_1 , повідомляли про вимоги законодавства, щодо обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, в тому числі шляхом вручення письмового повідомлення від 28.10.2021 №163, від отримання якого позивач відмовились, про що було складено акт відмови та 08.11.2021 винесено наказ про відсторонення останньої від роботи.

На час відсторонення позивача - ОСОБА_1 від роботи, Державною комісією з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій (протокол позачергового засідання комісії №38 від 15.10.2021) на території Одеської області з 18.10.2021 встановлений червоний рівень епідемічної небезпеки поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19, що в свою чергу відповідно до Постанови КМУ від 9 грудня 2020 р. № 1236 забороняє на території регіонів, на яких установлений червоний рівень епідемічної небезпеки, відвідування закладів освіти, крім закладів освіти, в яких усі допущені до роботи в закладі працівники мають документ, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації; чи міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою однодозної вакцини або двома дозами дводозної вакцини (зелені сертифікати), які включені Всесвітньою організацією охорони здоров`я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, або одужання особи від зазначеної хвороби; або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19.

Статтею 8 Конституції України, зазначено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

А також, статтею 9 Конституції України закріплено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Статтею 53 Конституції України, закріплено, що кожен має право на освіту. Держава забезпечує доступність і безоплатність дошкільної, повної загальної середньої, професійно-технічної, вищої освіти в державних і комунальних навчальних закладах; розвиток дошкільної, повної загальної середньої, позашкільної, професійно-технічної, вищої і післядипломної освіти, різних форм навчання; надання державних стипендій та пільг учням і студентам.

Положеннями частини 3 статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (в ред. зі змінами схваленими резолюцією №50/155Генеральної Асамблеї ООП від 21 грудня 1995 року; Конвенцію ратифіковано Постановою BP № 789-ХП від 27.02.91), закріплено, що держави-учасниці забезпечують, щоб установи, служби і органи, відповідальні за піклування про дітей або їх захист, відповідали нормам, встановленим компетентними органами, зокрема, в галузі безпеки й охорони здоров`я та з точки зору численності і придатності їх персоналу, а також компетентного нагляду.

З урахуванням всіх викладених вище обставин та чинних нормативно- правових актів, в разі задоволення позовної заяви ОСОБА_1 та відповідно поновлення останньої на роботі (без дотримання норм чинного законодавства, в частині обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 [Наказ МОЗ України № 2153; Постанова КМУ від 20.10.2020 №1096 «Про внесення змін до постанови КМУ від 09.12.2020 №1236»]), безпечні умови навчання вихованців Підгірненського навчально- виховного комплексу «Загальноосвітня школа 1-111 ступенів - дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради, будуть під загрозою, що може призвести до переходу навчального процесу у дистанційний режим, що з урахуванням сільської місцевості та недостатнього матеріально - технічного забезпечення сімей учнів (часткова відсутність Інтернету, комп`ютерної техніки для можливості дистанційного навчання та ін.) порушуватиме права дітей на освіту та безпечне навчання, які визначені Конституцією України та міжнародно-правовими актами.

У судове засідання позивач ОСОБА_2 не з`явилася, до суду надала заяву про розгляд справи без її участі, позовні вимоги підтримала та просить їх задовольнити.

У судове засідання відповідач Підгірненський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І-ІП ступенів - дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради Болградського району Одеської області в особі директора Торлак Т.Д. не з`явилася, до суду надала заяву про розгляд справи без її участі.

У судове засідання представник відповідача Відділу освіти, молоді та спорту Тарутинської селищної ради Болградського району Одеської області не з`явився, сповіщався судом належним чином.

У відповідності до вимог ч.2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось через неявку у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі.

Дослідивши надані сторонами документи і матеріали, всебічно та повно з`ясувавши обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд прийшов до висновку щодо часткового задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

Судом встановлено, що з 01.09.2010 року наказом №97-к ОСОБА_1 була прийнята на роботу в Підгірненський навчально-виховальний комплекс «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради на посаду помічника вихователя дитячого садку НВК с. Підгірне.

28.10.2021 року директором Підгірненської навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради Торлак Т. було направлено помічнику вихователя ДНЗ ОСОБА_1 повідомлення вих. 28.10.2021 року №163 про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19.

Директором Підгірненської навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради Торлак Т. було складено акт про відмову отримати повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID -19 № 163 від 28.10.2021 року помічником вихователем ДНЗ Підгірненського НВК «ЗОШ І-ІІІ ст. -ДНЗ» Тарутинської селищної ради ОСОБА_1 (а.с.12).

08.11.2021 року директором Підгірненського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради ОСОБА_3 був виданий наказ № 89/к «Про відсторонення від роботи», яким ОСОБА_1 було відсторонено від займаної посади на час відсутності щеплення від СОVID -19 без збереження заробітної плати (а.с.11).

Згідно довідки № 189 від 14.12.2021 року, виданої Підгірненською навчально-виховним комплексом «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради, заробітна плата позивача за вересень 2021 року складає 6000 грн., жовтень 2021 р. 6000 грн., листопад 1363,64грн, разом складає 13363,64 грн. (а.с.34).

Відповідно до змісту ст. 3 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України. Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.

Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України).

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст.19 Конституції України).

Таким чином, суд приходить до висновку, що без будь-яких застережень та незалежно від будь-яких цілей, причин чи суспільного або особистого інтересу, всі органи і посадові особи держави Україна повинні діяти строго у відповідності до Конституції та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України» при здійсненні правосуддя, у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст.19 Конституції України).

Відповідно до ст.29 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України.

Зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України, головний державний санітарний лікар, ініціює таке лише в тому випадку, коли в Україні вже введено надзвичайний стан, підпункт й) частини 1 статті 40 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

У відповідності правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні Великої палати КС України від 28.08.2020р. по справі за № 1-14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID 19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24,25,27, 28,29, 40,47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.

Таке обмеження може встановлюватися виключно законом актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

За змістом ст.14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно з частиною першою статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, та яка визначає, що користування правами та свободами, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Відповідно до ст.22 Конституції України, Права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно до ст.3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

За змістом ст. 28 Конституції України, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Відповідно до п.3 ст.281 Цивільного кодексу України: «Медичні, наукові та інші досліди можуть проводитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою».

Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.21р. за № 2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування », та профільним законодавством України, щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим.

Відповідно до ст.12 Закону України № 1645-111від 06.04,2000р.«Про захист населення від інфекційних хвороб»,та ст.ст.42,43 Закону України № 2801-ХІІ від 19,11,1992р.«Основи законодавства України про охорону здоров`я», передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта (по дітям до 15 років законних представників (батьків).

Лікарські засоби від коронавірусної хвороби СОVID-19 знаходяться в стадії клінічного випробовування з метою дослідження їх для оцінки на ефективність та безпечність.

Відтак, в сенсі ст.ст.3, 28 Конституції України, клінічні випробування на громадянах лікарських засобів без їх вільної згоди з застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконним.

Згідно з частинами першою, другою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі Закон), на яку відповідач посилається в наказі як на підставу відсторонення позивача від роботи, профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, статтею 12 Закону до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12 Закону не є обов`язковим. Нормами цієї статті також передбачено запровадженні інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Частинами третьою, четвертою статті 12 Закону встановлено, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Аналіз наведених положень Закону дає підстави для висновку, що ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу (далі Постанова КМУ), передбачено відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 (далі Наказ МОЗ).

Так, зокрема, відповідно до постанови КМУ № 1236 (в оновленій редакції) саме керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити:

1)контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153;

2)відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3)взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються.

Згідно Наказу МОЗ від 04.10.2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» на період дії карантину обов`язковій вакцинації проти COVID-19 підлягають працівники: закладів вищої, післядипломної , фахової передвищої, професійної ( професійно-технічної), загальної середньої , у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу і форми всласності.

Протипоказання до вакцинації може встановлювати сімейний або лікуючий лікар та надати відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання або про відтермінування через COVID-19 в анамнезі. Якщо в пацієнта є протипоказання до щеплення однією з вакцин проти COVID-19 за можливості особа має вакцинуватися іншими типами вакцин.

Так, право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

Пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Частинами другою, третьою, шостою статті 10 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови КМУ та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд доходить висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

При цьому суд враховує, що у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III у частині шостій, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Враховуючи це, посилання відповідача у наказі як на підставу для відсторонення позивача від роботи на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III.

Таким чином, вимога про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 по суті містить вимогу надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень.

Однак, Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Конституція України (статті 32 і 34) та статті 285 і 286 Цивільного кодексу України гарантують ці ж права на національному рівні.

Так відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Згідно ст. 286 ЦК України, фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Фізична особа зобов`язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків або з інших джерел.

Фізична особа може бути зобов`язана до проходження медичного огляду у випадках, встановлених законодавством.

Тобто, вимога відповідача до позивача, щодо надання конфіденційної інформації була незаконною, а відтак правомірно відхилена позивачем.

В будь-якому випадку відповідач, здійснюючи відсторонення позивача, мав би діяти відповідно до закону.

За визначенням у статті 11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.

З наведених судом нормативних актів вбачається, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкові, ні як обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Відтак, наказом відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено її права гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод.

Т аким чином, діями відповідача позивач був позбавлений можливості заробляти собі на життя, оскільки був відсторонений від роботи без збереження заробітної плати до поки вона не буде вакцинований.

За ст.46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи керівників підприємств, установ та організацій військовим командуванням допускається у випадках, визначених Законом України "Про правовий режим воєнного стану".

Відповідач мав керуватися нормами статті 46 КЗпП України, яка містить вичерпний перелік підстав відсторонення працівника від роботи.

Правовий висновок про те, що статтею 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи висловлено Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі N 755/6458/15-ц (провадження N 61-18651св18).

Окрім того, при розгляді справи суд враховує Положення п.5 ч.1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», яким зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби зобов`язані вносити подання про усунення працівників від роботи у визначений законодавством спосіб.

Відповідно до вказаного, за відсутності в роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, вбачається неправомірним.

Відповідно до вимог ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно ст.129 Основного Закону України, суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Так, відповідно до ст. 10 Закону України "Про Основи законодавства України про охорону здоров`я", встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких зокрема передбачено:

а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Суд враховує, що у переліку інфекційних хвороб, які передбачають обов`язкове щеплення за ч. 1,2 ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", відсутня хвороба COVID-19.

Наказом МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153, відповідно до статті 10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я",статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267(в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Згідно Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням до вказаного переліку увійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Сам наказ МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (в подальшому Переліком).

Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Тобто, фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 наказом МОЗ України від 04.10.2021року№ 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Відповідно ч. 1 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Тобто, фактично з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими не змінилось, а відтак відсторонення працівника, який і входить до переліку затвердженого наказом МОЗ України від 04.10.2021№ 2153 є незаконним, оскільки саме до компетенції МОЗ України входить повноваження визначати Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що відповідно і зобов`язує МОЗ самостійно визначати відповідні хвороби та інфекції.

Відповідно до п.4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16.09.2011року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 року № 551), щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595(у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 є незаконним.

Сама й по собі вимога відповідача надати позивачу докази проведення відносно нього проведення щеплень, є незаконною та порушує ст.. 3 Конституції України, за якою людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Положення п.5 ч.1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Враховуючи відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, він однозначно є безпідставним, свавільним та підлягає скасуванню. Крім того, вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. В той же час МОЗ України не затверджувало на даний час переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи.

Отже без внесення відповідних змін до Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», КЗпП України щодо можливості відсторонення працівника від роботи у зв`язку з відмовою, або відсутністю відомостей про проведення вакцинації від COVID-19 неможливо стверджувати про законність Наказу про відсторонення, оскільки такі норми повинні бути встановлені саме Законом, а не Постановою КМУ.

Суд також вважає, що позивачка має можливість уникнути ризиків зараження інших осіб, дотримуючись встановлених карантинних заходів.

Європейський суд з прав людини (далі - Європейський суд) у кожній ситуації, де має місце застосування положень ст.1 Першого Протоколу до Конвенції (далі - Перший Протокол) досліджує, наскільки було дотримано державною владою справедливий баланс між інтересами суспільства і вимогами захисту приватних інтересів окремої особи. Встановлюючи наявність згаданої пропорційності, Європейський суд виходить з того, що втручання в право безперешкодного користування майном має супроводжуватися дотриманням «справедливої рівноваги» між інтересами суспільства і необхідністю дотримання фундаментальних прав людини. Зокрема вимагається, щоб існувала розумна пропорційність між вжитими державою заходами щодо обмеження права власності та метою, на яку вони були спрямовані (рішення Європейського суду у справах «Pressos Compania Naviera S.A. and others v. Belgium», «Sporrong and Lonnroth v. Sweden», «Chassagnou and others v. France», «The Former King of Greece and others v. Greece»).

Відсутність адекватної компенсації розглядається Європейським судом як індивідуальний і надмірний тягар, що порушує необхідний баланс, оскільки позбавлення власності без виплати розумного відшкодування, як правило, складає непропорційне втручання, яке не може вважатися виправданим згідно із ст.1 Першого Протоколу до Конвенції (рішення Європейського суду у справах «Amirkhanyan v. Armenia», «Barcza and Others v. Hungary», «Brumarescu v. Romania», «B.K.M. Lojistic Tasimacilik Tigaret Limited Sirketi v. Slovenia»).

Суд вважає, що відсторонення позивача від виконання посадових обов`язків без збереження заробітної плати, фактично позбавило право позивача на користування його майном, тобто заробітною платою, при цьому будь-якої компенсації від Держави, або від інших державних та приватних установ позивач не отримав.

Враховуючи викладене, суд вважає, що вимоги позивача про визнання незаконним та скасування Наказу про відсторонення його від роботи, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, суд вважає, що необхідно визнати протиправним та скасувати Наказ № 89/к «Про відсторонення від роботи» ОСОБА_1 з 08.11.2021року без збереження заробітної плати.

В той же час, суд вважає, що позовні вимоги в частині поновлення ОСОБА_1 у виконанні трудових обов`язків за посадою посадою помічника вихователя Підгірненського навчально-виховного комплексу " Загальноосвітня школа 1-111 ступенів дошкільний навчальний заклад" Тарутинської селищної ради Одеської області з 08.11.2021 року не підлягають задоволенню, оскільки відповідач не звільняв позивача з роботи.

Щодо вимог про стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення позивача від роботи, суд вважає необхідним зазначити таке.

Частиною першою статті 115 КЗпП встановлено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

За ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної ним у постановах від 25.07.2018 р. у справі №552/3404/17 та від 24.04.2020 р. у справі №815/5976/14, і яка згідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України має враховуватись судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин: «вимушений прогул це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати», «виплата за вимушений прогул - є заробітною платою, вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію».

Заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу (ч. 1 ст. 94 КЗпП).

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Також, абзацом 3 пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично про опрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 (100-95-п) (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року N 348). (Абзац третій пункту 32 із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду України N 18 ( v0018700-95 ) від 26.10.95).

Аналіз даного роз`яснення дає підстави для висновку, що у випадку незаконного відсторонення від роботи підлягає стягненню саме середній заробіток, а не заробітна плата, які є різними за своєю правовою природою, на що вказує і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30 січня у справі № 910/4518/16.

Крім того, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок), цей Порядок застосовується, зокрема у випадку, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Пунктом 2 Порядку передбачено, що у випадку збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно із графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно довідки № 189 від 14.12.2021 року, виданої Підгірненською навчально-виховним комплексом «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради, заробітна плата позивача за вересень 2021 року складає 6000 грн., жовтень 2021 р. 6000 грн., разом 12000грн. (а.с.34).

Середньоденна заробітна плата за ці два місяці, обраховується шляхом ділення сум нарахованої заробітної плати за вересень та жовтень 2021 р. на кількість робочих днів у цих двох місяцях: (12000):42 = 286 грн. (середньоденна заробітна плата).

Середньоденна заробітна плата позивача становить 286 грн.

З врахуванням вищенаведеного, стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за весь час вимушеного прогулу:

- листопад 2021 року - 17 днів; - грудень 2021 року - 22 дні; січень 2022року - 19 днів; лютий 2022 року 20 днів, березень 23 дні, квітень -13 днів, а всього загальна кількість днів склала 114 днів.

З врахуванням вищенаведеного, стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 32 600 гривень за 114 робочих дні, що збігли з моменту відсторонення позивача до моменту ухвалення судового рішення (286 грн/день 114 дні). Середній заробіток розрахований згідно інформації наданої Підгірненським навчально-виховним комплексом «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради, щодо виплат заробітної плати ОСОБА_1 за два місяці, що передували відстороненню.

Також згідно ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, з відповідача в користь позивача потрібно стягнути суму судового збору, сплаченого позивачем при подачі даного позову за вимогу про скасування наказу, в розмірі 908,00 грн.

Керуючись ст. 147-149, 151, 237-1 КЗпП України, ст. ст. 23, 247, 258-259, 264-265, 354 ЦПК України, суд

У Х В А Л И В :

Позов ОСОБА_1 до Підгірненського навчально - виховного комплексу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-дошкільний навчальний заклад" Тарутинської селищної ради Болградського району Одеської області та Відділу освіти, молоді та спорту Тарутинської селищної ради Болградського району Одеської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати Наказ № 89/к від 08.11.2021 директора Підгірненського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради Торлак Тетяни про відсторонення ОСОБА_1 від роботи на посаді помічника вихователя ДНЗ.

Стягнути з Підгірненського навчально - виховного комплексу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-дошкільний навчальний заклад" Тарутинської селищної ради на користь ОСОБА_1 ( паспорт серії НОМЕР_1 виданий Тарутинським РВ УМВС України в Одеській області 16.04.2002року, ІПН відсутній) середній заробіток за час відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року до дня ухвалення даного рішення суду в розмірі 32600 (тридцять двi тисячi шістсот ) гривень .

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Підгірненського навчально - виховного комплексу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-дошкільний навчальний заклад" Тарутинської селищної ради на користь держави судовий збір у сумі 908 грн 00 коп. (дев`ятсот вісім гривень 00 копійок).

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення через Тарутинський районний суд Одеської області.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Н.М. Тончева