ПОСТАНОВА

Іменем України

21 квітня 2022 року м. Кропивницький

справа № 392/1673/21

провадження № 22-ц/4809/521/22

Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

Мурашка С. І. (головуючий, суддя-доповідач), Голованя А. М., Карпенка О. Л.,

за участі секретаря - Савченко Н. В.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Комунальний заклад «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» Маловисківської міської ради Кіровоградської області,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому цивільну справу за апеляційною скаргою Комунального закладу «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» Маловисківської міської ради Кіровоградської області на рішення Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 19 січня 2022 року у складі судді Бадердінової А. В. і

В С Т А Н О В И В:

В листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Комунального закладу «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» Маловисківської міської ради Кіровоградської області (далі - КЗ «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса») та просила:

-скасувати наказ КЗ «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» від 08.11.2021 № 172-к/тр про відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021;

-допустити її до виконання професійних обов`язків вчителя КЗ «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» з 08.11.2021;

-зобов`язати КЗ «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» виплатити їй середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу починаючи з 08.11.2021 і до часу фактичного допущення до роботи.

Позовна заява мотивована тим, що позивач працює вчителем англійської мови у КЗ «Маловисківський ліцей імені Г.М. Перебийноса».

28.10.2021 повідомленням відповідач вказав позивачу про необхідність профілактичного щеплення проти COVID-19.

Наказом КЗ «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» від 08.11.2021 № 172-к/тр ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021 до проходження нею повного курсу вакцинації (дві дози).

Позивач не погоджується з наказом про її відсторонення та вказує, що повідомленням від 28.10.2021 № 300 її ознайомлено про зміну істотних умов трудового договору, а відсторонення відбулося з 08.11.2021, тобто із порушення двомісячного терміну, передбаченому ч. 3 ст. 32 КзпП України та є незаконним.

Крім того, ОСОБА_1 вважає таке відсторонення суперечить її правам закріпленим в Конституції України, Цивільному кодексу України та Кодексі законів про працю.

Зазначає, що вакцинація від COVID-19 для працівників є добровільною, роботодавець немає права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає її проходити, а відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема ст. 46 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Рішенням Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 19 січня 2022 року позов ОСОБА_1 до КЗ «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» про допущення до роботи задоволено частково.

Наказ КЗ «Маловисківський ліцей імені Г.М. Перебийноса» від 08.11.2021 № 172-к/тр про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021 скасовано.

Зобов`язано КЗ «Маловисківський ліцей імені Г.М. Перебийноса» Маловисківської міської ради Кіровоградської області виплатити їй середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу починаючи з 08.11.2021 і до часу фактичного допущення до роботи.

Допущено рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць до негайного виконання.

В іншій частині позовних вимог відмолено.

Стягнуто з КЗ «Маловисківський ліцей імені Г.М. Перебийноса» на користь держави судовий збір в розмірі 1 816 грн.

Рішення суду мотивовано тим, що працівники, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, мають бути відсторонені від роботи у разі встановлення керівником підприємства, установи, організації факту відмови таких працівників від проходження щеплення або ухилення їх від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, за відсутності у цих працівників медичних протипоказань.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції вважав, що посилання відповідача у Наказі № 172-к/тр від 08.11.2021, як на підставу для відсторонення позивача від роботи на відмову (ухиляння) останньої від профілактичних щеплень проти COVID-19, є порушенням вимог ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-III, оскільки оскаржуваний наказ про відсторонення ОСОБА_1 від роботи не містить відомостей про медичний огляд позивача та відібране у неї лікарем відповідне письмове підтвердження.

Крім того, відповідачем не подано суду належних доказів того, що позивач відмовилася від вакцинації, у матеріалах справи відсутні письмова відмова позивача або відповідні акти, медичних працівників, якими б була зафіксована відмова позивача від вакцинації, а тому суд першої інстанції вважав, що позовні вимоги про скасування наказу підлягають задоволенню.

Оскільки скасуванням судом наказу про відсторонення позивача від роботи поновлюється порушене її право та усуваються перешкоди доступу до роботи, суд першої інстанції вважав, що відсутні правові підстави для зобов`язання відповідача допустити позивача до роботи, адже ця вимога є передчасно заявленою, що є підставою для відмови в її задоволенні.

Оскільки в порушення ст. 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних на те підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В апеляційній скарзі КЗ «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» просить скасувати рішення Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 19 січня 2022 року та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції не відповідає нормам матеріального права та фактичним обставинам справи.

Зокрема, ОСОБА_1 в позові не наведено жодних обставин щодо якихось обмежень зі сторони роботодавця на проходження нею медичного огляду, який передує профілактичному щепленню.

У повідомленні від 28.10.2021, яке отримала відповідач, чітко вказано, що ненадання документа про вакцинацію чи довідки про протипоказання буде розцінено як відмова або ухилення від вакцинації, при цьому, позивач, будучи ознайомлена з вказаним повідомленням не надала жоден з вказаних документів.

Крім того, відношення ОСОБА_1 проти вакцинації підтверджується самим змістом її позовної заяви.

Відповідач вважає, що подання до суду, відібраного лікарем письмового підтвердження про відмову від вакцинації не входить до компетенції керівника закладу освіти, а тому винесення наказу про відсторонення від роботи на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, в якому зазначено, що ненадання документа про вакцинацію чи довідки про протипоказання буде розцінено як відмова або ухилення від вакцинації, є законним.

Також, відповідач вважає, що бездіяльність роботодавця з відсторонення працівників може мати негативні наслідки для нього у вигляді адміністративної відповідальності.

Вакцинування для працівників з переліку наказу МОЗ № 2153 є обов`язковим, не робити його можуть лише працівники, які мають абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень.

ОСОБА_1 не надала суду доказів наявності в неї абсолютних протипоказань до щеплення, а відповідач, видавши оспорюваний наказ, застосував у порядку, передбаченому ст. 46 КЗпП України, відсторонення від роботи, оскільки це прямо передбачено нормами законодавства.

Відзиву на апеляційну скаргу не надходило, що згідно вимог ч. 3 ст. 360 ЦПК України не перешкоджає перегляду оскарженого судового рішення.

Учасники справи в судове засідання апеляційного суду не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи повідомлялись належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення з судовою повісткою.

Відповідно до положень частини першої статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.

Від ОСОБА_1 надійшла заява про розгляд справи за її відсутності.

Від КЗ «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» надійшла заява про відкладення розгляду справи, у зв`язку із воєнним станом.

Відповідно до рекомендацій роботи судів в умовах воєнного стану, оприлюднених Радою суддів України 02 березня 2022 року, при визначенні умов роботи суду у воєнний час, слід керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні, на день розгляду даної справи.

На день розгляду даної справи на території Кіровоградської області не ведуться активні бойові дії, що свідчить про те, що поточна обстановка в області є стабільною, а в умовах воєнного стану робота судів не може бути припинена і не може бути обмежено конституційне право людини на судовий захист.

Відповідачем в клопотанні не зазначено чим саме перешкоджає введений воєнний стан на території України розгляду справи судом, який не перебуває в зоні бойових дій або в зоні, де є реальна загроза для життя.

Враховуючи викладене, суд не визнає наведені відповідачем причини неявки в судове засідання поважними, а тому заява про відкладення розгляду справи задоволенню не підлягає.

Оскільки учасники справи про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином, а наведені відповідачем в заяві підстави для відкладення розгляду справи суд визнає неповажними, інші підстави для відкладення розгляду справи відсутні, суд вирішив розглядати справу без участі осіб, які не з`явилися, що відповідає положенням ст. 372 ЦПК України.

За змістом ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Враховуючи, що учасники справи в судове засідання, призначене на 11 годину 00 хвилин 14 квітня 2022 року, не з`явились, датою ухвалення рішення є дата складення повного тексту.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у встановлених статтею 367 ЦПК України межах, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

З урахуванням вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до повідомлення від 28.10.2021 за вих. № 300 про необхідність проходження профілактичного щеплення проти COVID-19, адресованого позивачу, останній роз`яснено, що з 08.11.2021 на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти.

Зазначено, що позивачу необхідно до початку роботи 08.11.2021 (до 08.30 години) надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, ненадання такого документа до початку роботи 08.11.2021 (08.30 год) буде розцінено як відмова або ухилення від вакцинації та наслідком матиме відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Із повідомленням ОСОБА_1 ознайомлена та отримала другий примірник 08.11.2021 08.37 год, про що мається відмітка та підпис останньої у відповідній графі.

Наказом № 172-к/тр від 08 листопада 2021 року в.о. директора ОСОБА_4 КЗ «Маловисківський ліцей імені Г.М. Перебийноса» відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», п. 46-6 постанови КМУ від 20.10.2021 № 1096, у зв`язку з відмовою (ухилянням) ОСОБА_1 від профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом, респіраторної хвороби COVID-19, обов`язковість яких встановлена наказом МОЗ від 04.10.2021 № 2153, відсторонити від роботи ОСОБА_1 , вчителя англійської мови КЗ «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса», без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року до проходження нею повного курсу вакцинації (дві дози).

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що посилання відповідача у Наказі № 172-к/тр від 08.11.2021, як на підставу для відсторонення позивача від роботи на відмову (ухиляння) останньої від профілактичних щеплень проти COVID-19, є порушенням вимог ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-III, оскільки оскаржуваний наказ про відсторонення ОСОБА_1 від роботи не містить відомостей про медичний огляд позивача та відібране у неї лікарем відповідне письмове підтвердження.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна, з огляду на таке.

Згідно із ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Частиною 1 статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

У визначенні поняття «законодавством» суд враховує рішення Конституційного Суду України від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 (справа про тлумачення терміну «законодавство»), відповідно до якого термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 КЗпП України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

За змістом вищеназваної статті КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом (правовий висновок Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц (провадження № 61-18651св18)).

Таким актом є, зокрема Закон України «Про захист населення від інфекційний хвороб», який передбачає відсторонення працівників як в разі відмови від обов`язкових щеплень, так і в разі ухилення від обов`язкових щеплень.

Згідно з ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, є Міністерство охорони здоров`я України (надалі - МОЗ).

Наказом МОЗ від 5 лютого 2020 року за № 521 розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, який затверджений наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, доповнено пунктом 39 такого змісту: «COVID-19».

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (надалі - Перелік № 2153), відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники, в тому числі закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Відповідно до примітки до Переліку № 2153 обов`язкове профілактичне щеплення проводиться в разі відсутності у працівника абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року №2070).

Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (в редакції від 26 жовтня 2021 року, що діяла на час спірних правовідносин) з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року установлено на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" від 20 травня 2020 року № 392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" та від 22 липня 2020 року № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2".

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236» ця постанова доповнена п.41-6, відповідно до якого «керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 року № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Основи законодавства про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Матеріалами справи підтверджується, що 08 листопада 2021 року начальником відділу освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Маловисківської міської ради видано наказ № 203 «Про відсторонення працівників закладів освіти», відповідно якому керівникам закладів дошкільної, загальної та позашкільної освіти відсторонити без збереження заробітної плати працівників, які не мають документа про підтвердження профілактичного щеплення з 08 листопада 2021 року до надання документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації або однієї дози дводозної вакцини від COVID-19, включеної ВОЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, міжнародного, внутрішнього сертифікату або іноземного сертифікату, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозової вакцини чи двома дозами дводозової вакцини (зелений сертифікат), які включені ВОЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, а в разі протипоказань до вакцинації від COVID-19, довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затверджених МОЗ від 16.09.2011 № 595 (а. с. 29).

Відповідно до повідомлення КЗ «Маловисківській ліцей імені Г. М. Перебийноса» від 28.10.2021 за вих. № 300 про необхідність проходження профілактичного щеплення проти COVID-19, адресованого позивачу, останній роз`яснено, що з 08.11.2021 на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти (а. с. 7).

У вказаному повідомленні також зазначено, що ОСОБА_1 необхідно до початку роботи 08.11.2021 (до 08.30 години) надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, ненадання такого документа до початку роботи 08.11.2021 (08.30 год) буде розцінено як відмова або ухилення від вакцинації та наслідком матиме відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

В повідомленні міститься відмітка про те, що з ним ОСОБА_2 була ознайомлена та отримала другий примірник об 08 годині 37 хвилин 08 листопада 2021 року.

Проте, зазначена відмітка не спростовує той факт, що з вказаним повідомленням ОСОБА_1. була ознайомлена 28.10.2021, що підтверджується змістом позовної заяви, в якій позивач вказувала, що її було повідомлено про необхідність профілактичного щеплення COVID-19 28.10.2021 (а. с. 1-4).

Наказом № 172-к/тр від 08 листопада 2021 року в.о. директора ОСОБА_4 КЗ «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» відповідно до ст. 46 Кодексу законів про працю України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», п. 46-6 постанови КМУ від 20.10.2021 № 1096, у зв`язку з відмовою (ухилянням) ОСОБА_1 від профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом, респіраторної хвороби COVID-19, обов`язковість яких встановлена наказом МОЗ від 04.10.2021 № 2153, відсторонив від роботи ОСОБА_1 , вчителя англійської мови КЗ «Маловисківський ліцей імені Г.М. Перебийноса», без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року до проходження нею повного курсу вакцинації (дві дози) (а. с. 8).

З аналізу викладеного вбачається, що ОСОБА_2 працює на посаді вчителя англійської мови у КЗ «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» та входить до кола працівників, визначених вказаними актами, які підлягають щепленню.

Звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1. посилалась на порушення відповідачем порядку і строку відсторонення від роботи передбаченого ст. 32 КЗпП України, а також на порушення її конституційних прав, адже вакцинація від COVID-19 для працівників є добровільною, роботодавець немає права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає її проходити.

Суд погоджується з твердженням суду першої інстанції про те, що помилковим є посилання позивача на незаконність наказу, у зв`язку із зміною істотних умов трудового договору та порушення роботодавцем ч.3 ст.32 КЗпП України, як на підставу своїх вимог, оскільки відповідно до приписів ч.3 ст.32 КЗпП України під змінами істотних умов праці слід розуміти зміну систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших, щодо яких працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

В той час в оскаржуваному позивачем наказі йдеться про законодавство України про захист населення від інфекційних хвороб, що визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

З огляду на викладене, постановлення відповідачем оскаржуваного наказу не може розцінюватися як зміна істотних умов праці.

З аналізу наведених нормативно-правових актів вбачається, що на роботодавця покладено саме контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень.

З аналізу встановлених обставин справи вбачається, що відповідачем було повідомлено позивача про необхідність щеплення проти COVID-19 та надання відповідних документів про проходження цієї процедури або про наявність абсолютних протипоказань до такого щеплення, а також роз`яснено наслідки ненадання одного з таких документів у вигляді відсторонення від роботи без збереження заробітної плати.

Як слідує зі змісту позовної заяви та наданих суду доказів, ОСОБА_1 28.10.2021 було відомо про необхідність профілактичного щеплення, а відповідачу або суду не надано доказів наявності щеплення або наявності у неї абсолютних протипоказань до проведення щеплення проти гострої респіраторної хвороби.

З наведеного вбачається, що починаючи з моменту повідомлення позивача про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 (28.10.2021) до моменту відсторонення від роботи (08.11.2022), у ОСОБА_2 було достатньо часу для проходження такого щеплення і остання ухилилася від нього.

Отже, в даному випадку відсторонення ОСОБА_2 від роботи ґрунтується на вимогах закону, здійснено в спосіб, передбачений законом та за існування правових та фактичних підстав.

Щодо доводів позивача про порушення її конституційних прав, адже вакцинація від COVID-19 для працівників є добровільною, суд зазначає, що норми чинного законодавства України не містять норм щодо примусової вакцинації, тому діюче законодавство у разі відмови чи ухилення від обов`язкової вакцинації дозволяє відсторонювати таких працівників без виплати заробітної плати.

Слід визначити, що відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19).

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) дотримується послідовної практики, за якою будь-які втручання та обмеження прав особи мають бути виправданими, здійснюватися виключно відповідно до закону і мати на меті законні цілі, виправдані у демократичному суспільстві.

Досліджуючи питання наявності закону ЄСПЛ в ухваленому 08 квітня 2021 року рішенні у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» (заява № 47621/13) у рішенні, яке суд вважає необхідним застосувати і при даних правовідносинах, наголошує наступне (п. 266):

«Суд повторює, що оспорюване втручання мало би опиратися на певну законодавчу базу внутрішнього законодавства, причому ці закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю, аби дозволити тим, до кого вони застосовуються, регулювати свою поведінку і, при необхідності, з відповідними порадами передбачити до ступеня, який є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть спричинити за собою дані дії (див., наприклад, «Дубська і Крейзова проти Чеської Республіки» [GC], №№ 28859/11 і 28473/12, § 167, 15 листопада 2016 р., з додатковим посиланням).»

ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі, а тому у цьому немає порушень.

В Україні ж таким законом є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Розглядаючи питання, чи є мета, задля якої був встановлений обов`язок робити щеплення, законною, ЄСПЛ навів наступні аргументи (п. 272):

«Що стосується мети, яку переслідує обов`язкове вакцинування, як стверджує Уряд і визнано національними судами, ціллю відповідного законодавства є захист від хвороб, які можуть становити серйозну загрозу для здоров`я населення. Це стосується як тих, хто отримує відповідні щеплення, так і тих, хто не може бути вакцинованим, і, таким чином, знаходиться в групі осіб високого ризику інфікування, покладаючись на досягнення високого рівня вакцинації в суспільстві в цілому для захисту від розглянутих заразних хвороб. Ця мета відповідає цілям захисту здоров`я і захисту прав інших осіб, визнаним статтею 8».

У відповідь на питання необхідності в демократичному суспільстві обов`язкової вакцинації суд наводить такі доводи:

«285. … Хоча система обов`язкових вакцинацій не єдина і не найпоширеніша модель, прийнята європейськими державами, Суд повторює, що в питаннях політики в галузі охорони здоров`я національні влади найкраще можуть оцінити пріоритети, використання ресурсів і соціальних потреб. Усі ці аспекти є актуальними в даному контексті, і вони підпадають під широку свободу розсуду, яку Суд повинен надати державі-відповідачу.

В контексті охорони здоров`я найкращим інтересам суспільства служить забезпечення найвищого досяжного рівня здоров`я. Коли справа доходить до імунізації, мета повинна полягати в тому, щоб кожна людина була захищена від серйозних захворювань. У переважній більшості випадків це досягається за рахунок обов`язкових щеплень. Ті, кому таке лікування не може бути призначено, побічно захищені від інфекційних захворювань, поки в їх оточенні підтримується необхідний рівень вакцинації, тобто їх захист забезпечується колективним імунітетом.

Таким чином, якщо вважати, що політика добровільної вакцинації недостатня для досягнення і підтримки колективного імунітету або колективний імунітет незалежний від природи захворювання (наприклад правця), національні влади можуть розумно ввести політику обов`язкової вакцинації для досягнення відповідного рівня захисту від серйозних захворювань».

З огляду на викладене суд визнав, що рішення застосувати обов`язкову вакцинацію має вагомі причини.

Стосовно наслідків, які чітко передбачені в основному законодавстві, недотримання загальних правових обов`язків, спрямованих на охорону, зокрема здоров`я людей, то суд зауважує, що вони по суті захисні, а не каральні за своїм характером.

Держава, встановивши відсторонення працівників освіти від виконання обов`язків, які ухиляються чи відмовляються від профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й дітей. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має виправдану мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та цілком необхідним у демократичному суспільстві.

З огляду на викладене, суд вважає, що обов`язкова вакцинація певної категорії громадян від COVID-19 (захворювання, яке згідно наказу МОЗ від 19 липня 1995 року № 133 зі змінами належить до особливо небезпечної інфекційної хвороби) задля попередження його поширення серед населення є виправданим та таким, що не порушує статтю 8 Конвенції.

Відсторонення від роботи має наслідком втрату заробітної плати, однак це було прямим наслідком свідомого рішення позивача відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я.

У спірних правовідносинах суд не вбачає порушення права позивача на працю, визначеного ст.43 Конституції України, оскільки за позивачем зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений.

Обмеження позивача було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя і здоров`я людей.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Тобто, саме життя, здоров`я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні, а не право на працю.

Верховний Суд в постанові від 10 березня 2021 року в справі № 331/5291/19 зазначив: «згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Зважаючи на це, не освіта, а саме життя, здоров`я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 43 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людини над правом на освіту.

Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я його громадян.

Індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення батьками дитини при збереженні обсягу права дитини на здобуття освіти протиставляється загальному праву (інтересу) інших батьків та їх дітей, які провели щеплення, перед направленням дитини для здобуття освіти до освітніх закладів з метою досягнення загального блага у формі права на охорону здоров`я.

Отже, держава, встановивши правило про те, що без щеплень дитина не може бути допущеною до занять, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я не тільки всіх учнів і працівників школи або дитячого садка, а й захищає таким чином саму дитину, яка не отримала профілактичні щеплення. З огляду на суспільні інтереси, тимчасове відсторонення (до проведення щеплення, отримання позитивного висновку лікарсько-консультативної комісії) дитини від занять не призвело до порушення конституційного права дитини на освіту, яку вона може отримати в інших формах».

З огляду на викладене, суд вважає, що відповідач з метою забезпечення безпеки усіх учасників освітнього процесу, з урахуванням вимог ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст. 46 КЗпП України правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення від роботи позивача, як наслідок, в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального закладу «Маловисківський ліцей імені Г.М. Перебийноса» Маловисківської міської ради Кіровоградської області про скасування наказу про відсторонення від роботи, допущення до роботи та виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу необхідно було відмовити.

На викладене суд першої інстанції уваги не звернув та внаслідок неповного з`ясування обставин справи та неправильного застосування норм матеріального права дійшов помилкового висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права відповідно до п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст.376 ЦПК України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга Комунального закладу «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» Маловисківської міської ради Кіровоградської області є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а рішення Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 19 січня 2022 року підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно частини шостої статті 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

За подання апеляційної скарги відповідачем було сплачено 2 724 грн судового збору.

Оскільки, ОСОБА_1. при зверненні до суду з позовом була звільнена на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про судовий збір» від сплати судового збору за позовну вимогу про виплату середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, сплачений відповідачем судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 1 362 грн підлягає компенсації за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а інша частина судового збору в розмірі 1 362 грн підлягає стягненню з ОСОБА_1 на користь відповідача.

Керуючись ст. ст. 374,375,376,381-384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Комунального закладу «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» Маловисківської міської ради Кіровоградської області задовольнити.

Рішення Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 19 січня 2022 року скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального закладу «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» Маловисківської міської ради Кіровоградської області про скасування наказу про відсторонення від роботи, допущення до роботи та виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Комунального закладу «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» Маловисківської міської ради Кіровоградської області на рішення Маловисківського районного суду Кіровоградської області () 1 362 (одна тисяча триста шістдесят два) грн судового збору.

Сплачений Комунальним закладом «Маловисківський ліцей імені Г.М. Перебийноса» Маловисківської міської ради Кіровоградської області () судовий збір в розмірі 1 362 (одна тисяча триста шістдесят дві) грн компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду у випадках передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий суддя С. І. Мурашко

Судді А. М. Головань

О. Л. Карпенко