Справа № 306/2026/20
П О С Т А Н О В А
Іменем України

11 квітня 2022 року м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача: Мацунича М.В.

суддів: Кожух О.., Кондора Р.Ю.

за участі секретаря судового засідання: Терпай С.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття» ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» на рішення Свалявського районного суду Закарпатської області від 04 червня 2021 року, ухвалене суддею Тхір О.А., в справі за позовом ОСОБА_1 до ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття» ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу

встановив:

У грудні 2020 року ОСОБА_1 звернувся у суд із позовом, який в ході судового розгляду справи уточнив до ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття» ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу
Позовні вимоги обґрунтовує тим, що з відповідачем перебував у трудових відносинах, зокрема 05 листопада 2013 року прийнятий на посаду охоронником. Та 11 серпня 2016 року він прийнятий на військову службу за контрактом, а 02 жовтня 2018 року, згідно із записом у трудовій книжці його звільнено у зв`язку з призивом або вступом на військову службу на підставі п. 3 ст.36 КЗпП України. Таке звільнення позивач вважає неправомірним, оскільки, стверджує, що в період з 2016 року до жовтня 2018 року відповідач зберігав робоче місце за ним на час проходження військової служби та виплачував середньомісячну заробітну плату, а у жовтні 2018 року без попередження звільнив з посади всупереч вимогам Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», якими визначено обов`язок роботодавця зберігати робоче місце та виплачувати середній заробіток працівникам призваним на військову службу. Разом з цим вважає дії відповідача незаконними, такими, що порушують його право на працю, зокрема, посилаючись на ст. 119 КЗпП, Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
З урахування вищенаведеного просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ №100 від 01 жовтня 2018 року про звільнення його з посади охоронника 1 кл. на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України;
- зобов`язати ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття» поновити його на посаді охоронника 1 кл.;
- стягнути ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття» середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи 02.10.2018 до ухвалення рішення в справі.

Рішенням Свалявського районного суду Закарпатської області від 04 червня 2021 року позов задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ № 100 від 01.10.2018 директора ДП санаторій «Сонячне Закарпаття» «Про припинення трудового договору» про звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України, у зв`язку із вступом на військову службу.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді охоронника 1 кл. ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття» ПрАТ «Укрпрофоздоровниця».
Стягнуто з ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття» ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 жовтня 2018 року до 04 червня 2021 року у розмірі 148.918,60 грн., за вирахуванням податків та обов`язкових платежів.
Стягнуто на користь держави з ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття» ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» судовий збір у розмірі 2.313,15 грн.
Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття» ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» не погоджуючись із вказаним рішенням подало апеляційну скаргу в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 . Вказує, що позивач працював в ДП « Санаторій «Сонячне Закарпаття» на посаді охоронника 1-го класу з 05.11.2013. ОСОБА_1 дійсно був звільнений з роботи 01 жовтня 2018 року наказом №100 про звільнення з 02 жовтня 2018 року, у зв`язку із вступом на військову службу за контрактом (п.3.ст. 36 КЗпП України). На виконання вимог статті 233 КЗпП, України ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття» листами № 1447 та 1448 від 02 жовтня 2018 року на домашню адресу та на адресу військової частини - НОМЕР_1 м. Мукачево, в якій ОСОБА_1 проходив військову службу, було направлено повідомлення про звільнення його з роботи та необхідністю отримати трудову книжку - пункт 4.2. Інструкції № 58. 12 жовтня 2018 року, відповідно рекомендованого поштового вручення позивач ОСОБА_1 особисто, відповідно до розписки у одержанні отримав у в/ч НОМЕР_1 м. Мукачево вказане повідомлення а також можливість саме з 12 жовтня 2018 року оскаржити наказ про звільнення з роботи на підставі пункту 3 cm. 36 КЗпП України у разі незгоди з таким звільненням. З жовтня 2018 року ОСОБА_1 знав або повинен був дізнатися про порушення свого права про своє звільнення, оскільки до цього часу на його розрахунковий рахунок регулярно відповідачем щомісячно перераховувалися кошти за невідпрацьований час до часу його звільнення. Окрім цього, у відповідності до умов укладеного ОСОБА_1 контракту з в/ч НОМЕР_2 , строк дії даного контракту завершився 11 серпня 2020 року. З 11 серпня 2020 року по 01 грудня 2020 року коли ОСОБА_1 отримав на підприємстві трудову книжку місцеперебування позивача та причини його неявки на підприємство невідомі, що ще раз свідчить про пропуск строку звернення позивача до суду за захистом свого порушено права. Із наданих позивачем копій укладених контрактів з ЗСУ не вбачається продовження контракту з позивачем після 11 серпня 2020 року. Посилання судом на Наказ 263 від 23.11.2020 року не спростовує факт пропуску звернення до суду за період з серпня по грудень 2020 року. однак таким обставинам суд не надав належну оцінку, і більш того прийняв до уваги докази надані позивачем у порушення вимог передбачених ст.ст. 130-131 ЦПК.
Щодо законності звільнення позивача зазначає, що 20 квітня 2015 року ОСОБА_1 був призваний на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України № 303/2014 від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію». Відповідно до п. 2 ч. 9 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону. У ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначені випадки звільнення військовослужбовців під час дії особливого періоду. ОСОБА_1 був звільнений з військової служби у зв`язку із оголошенням демобілізації 31.07.2016 року відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15. Таким чином, ОСОБА_1 був демобілізований з ЗСУ 31.07.2016 року та до роботи повинен був приступити 02.08.2016 року. З 11 серпня 2016 року він продовжив військову службу у зв`язку із прийняттям на військову службу за контрактом. Наказом № 47-к від 01.10.2016 року ОСОБА_1 з 11 серпня 2016 року увільнений від роботи у зв`язку із прийняттям на військову службу за контрактом зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку. З метою з`ясування інформації щодо укладеного контракту на військову службу на запит від 16.09.2016 Воловецький райвійськкомат надав інформацію, що ОСОБА_1 дійсно призваний на військову службу за контрактом, із збереженням місця роботи, посади та середнього заробітку на підприємстві. Тільки 22 вересня 2018 року засобами електронного зв`язку ОСОБА_1 надав відповідачу копію укладеного ним контракту із Збройними Силами України контракт про проходження військової служби укладено на три роки із 11 серпня 2016 року по 11 серпня 2019 року. Укладення добровільного контракту після закінчення проведення мобілізації зі Збройними Силами України не передбачає збереження гарантій, визначений ст. 119 КЗпП України, оскільки ОСОБА_1 укладено контракт іншого виду, що явилось підставою для звільнення ОСОБА_1 у зв`яжу із вступом на військову службу за п 3 ст. 36 КЗпП України. Тобто продовження військової служби на умовах контракту з перервою у часі після звільнення з військової служби під час мобілізації не передбачає гарантій передбачених ст. 119 КЗпП України. (Контракт іншого виду вступ на військову службу на професійній основі.)
Вважає також розрахунок суду першої інстанції щодо нарахування середнього заробітку невірним, оскільки відповідно правової позиції Верховного суду України щодо нарахування та виплати заробітної плати за вимушений прогул (Справа №6-419цс16), за правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Трудовий спір розглядався судом в період з 27 січня 2021 року по 04 червня 2021 року. Працівникам, які були звільнені в запас з військової служби та повторно призвані (прийняті) на військову службу під час дії особливого періоду, обчислення середньої заробітної плати проводиться з урахуванням положень цього Порядку. Якщо розрахована в установленому порядку середня заробітна плата є нижчою від середньої заробітної плати, яка зберігалася за працівником протягом попереднього періоду військової служби, для розрахунку застосовується середня заробітна плата, яка зберігалася за працівником протягом попереднього періоду військової служби. Середній заробіток ОСОБА_1 який працював охоронцем у ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття» у розрахунковому періоді становив за одну відпрацьовану годину 8.66 грн. Після підвищення посадового окладу згідно штатного розпису і при коригуванні середньогодинна зарплата становить 10,07 грн. за годину. Посадовий оклад згідно штатного розпису становив з 01.01.2018 = 2410 гривень. Середня виплата працівника в розрахунку на один невідпрацьований день становить : 79,02 грн. Таким чином, з жовтня 2018 року по вересень 2019 року за 366 календарних днів сума, яка була б нарахована становить 79,02x366 кал. днів = 28 921,32 грн. Якщо брати весь період стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу то суд першої інстанції також невірно розрахував суму середнього заробітку взявши за розрахунок підвищення розмірів мінімальної заробітної плати. З жовтня 2019 року по грудень 2020 року сума яка була б нарахована становить 79,02 грн. х 457 днів = 36 112,14 грн. З 01 січня по 03 червня 2021 року сума, яка була б нарахована становить 79,02 х 154 дні = 12169,08 грн. Загальна сума 77 202,54 грн.

ОСОБА_1 подав відзив на апеляційну скаргу в якій просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін. Ураховуючи наведені в позові обставини, він був прийнятий на військову службу за строковим контрактом під час особливого періоду, дія якого не закінчилася, рішення про демобілізацію не прийнято, на нього розповсюджуються гарантії збереження місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві, в якому він працював на час укладення контракту із Міністерством оборони України, передбачені статтею 119 КЗпП України. Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. В зв`язку з цим, суд до розрахунку для компенсації середнього заробітку брав за основу розмір мінімальної заробітної плати на відповідний рік. Крім того, судом встановлено, що для охоронника 1 кл. з 01.11.2018 року штатним розписом визначено оклад, що відповідає розміру мінімальної заробітної плати. Таким чином, розрахунок заробітної плати за період з 03.10.2018 до 04.06.2021 за час вимушеного прогулу у період з складає: з 03.10.2018 по 31.10.2018 = 3372:22 х 20 р.дн. = 3384,60; 01.11.2018 по 31.1218 = 3723,00 х 2 місяці = 6774,00 грн; з 01.01.2018 по 31.12.2019 = 4173,00 х 12 місяців = 50 076,00 грн.; з 01.01.2019 по 31.08.2020 = 4723,00 х 8 місяців = 37.784,00 грн.; з 01.09.2020 по 31.12.2020 = 5000,00 х 4 місяці = 20 000,00 грн.; з 01.01.2020 до 31.05.2021 = 6000,00 x 5 місяці = 30 000,00 грн.; з 01.06.2021 до 03.06.2021 = 6000:20 х 3 р.дн. = 900,00. А тому, судом правильно стягнуто з відповідача середній заробіток за період з 03 жовтня 2018 року по 03 червня 2021 року у розмірі 148. 918, 60 грн.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши підстави апеляційної скарги, колегія суддів вважає що така не підлягає задоволенню у відповідності до наступних мотивів.

Судом встановлено, та не заперечується сторонами, що відповідно до наказу № 177-к від 05.11.2013 ОСОБА_2 прийнятий на роботу у ДП сан. «Сонячне Закарпаття» охоронником, з випробувальним терміном 1 міс., на умовах основної роботи, тривалість робочого тижня 40 год., з окладом 1300 грн.

Відповідно до штатних розписів схема посадових окладів на підприємстві змінювалась. Так, станом на 01.01.2014 року оклад охоронника 1 кл. визначений у розмірі 1300 грн., станом на 01.01.2015 1300 грн., станом на 01.01.2016 1378 грн., на 01.07.2017 1802 грн., на 01.02.2017 2072 грн., на 01.01.2018 2410 грн., станом на 01.11.2018 3723 грн. Так, станом на 01.11.2018 оклад охоронника став відповідати розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законодавчо на 2018 рік.

Відповідно до копії свідоцтва про зміну імені серії НОМЕР_3 ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , змінив ім`я 19.03.2015 року, та після державної реєстрації зміни імені його прізвище, ім`я, по батькові: ОСОБА_1 .

Відповідно до повідомлення військового комісара Воловецького РВК від 27.09.2016 № 791, та повідомлення від 19.02.2018 вих. № 144, встановлено, що ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 призваний на військову службу за контрактом у в/ч НОМЕР_4 . Крім цього, дана обставина підтверджується і копією укладеного контракту від 11.08.2016 між ОСОБА_4 та ТВО командира військової частини польова пошта НОМЕР_4 капітан О.В.Варивода, та копією військового квитка серії НОМЕР_5 на ім`я ОСОБА_1 з відповідними записами.

Відповідно до витягу з наказу командира в/ч польова пошта НОМЕР_4 від 11.08.2016 №167 ОСОБА_1 , солдат запасу, який призначений на посаду стрільця, зарахований з 11.08.2016 року до списків особового складу частини.

Відповідно до наказу ДП Санаторій «Сонячне Закарпаття» ЗАТ «Укрпрофоздоровниця» від 01.10.2016 № 147-к про увільнення ОСОБА_1 від роботи у зв`язку із продовженням військової служби за контрактом, встановлено, що останній був призваний на військову службу під час мобілізації, на особливий період, з 20.04.2015 року та був звільнений з військової служби 31.07.2016, до роботи приступив 02.08.2016, а з 11.08.2016 року продовжив військову службу за контрактом, на підставі чого його увільнено від роботи на посаді охоронника 1 кл. зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку.

Відповідно до наказу № 100 від 01.10.2018 ДП Санаторій «Сонячне Закарпаття» про припинення трудового договору, встановлено, що ОСОБА_1 звільнено із займаної посади охоронника 1 кл. з 02.10.2018 року, зв`язку із вступом на військову службу за контрактом (п. 3 ст. 36 КЗпП).

Відомості про прийняття на роботу охоронником та звільнення з роботи охоронника ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття» підтверджуються також відповідними записами в трудовій книжці на ім`я позивача.

Не погоджуючись з такими діями відповідача, позивач, отримавши трудову книжку та копію наказу 01.12.2020, вважаючи такий наказ незаконним, 30.12.2020 року звернувся до суду з позовною заявою про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ту обставину, що трудову книжку та наказ про звільнення позивач отримав 01.12.2020, представник відповідача не заперечує, однак, за його твердженнями, ОСОБА_1 отримав особисто повідомлення про звільнення та необхідність отримання трудової книжки ще 12.10.2018, відповідно до відмітки в поштовому відправленні.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_5 був прийнятий на військову службу за строковим контрактом під час дії особливого періоду, дія якого не закінчилася, а рішення про демобілізацію не прийнято та на нього розповсюджуються гарантії збереження місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві в якому він працював на час укладення контракту із Міністерством оборони України, передбачені ст. 119 КЗпП України. Зазначений висновок суду першої інстанції на думку колегії суддів відповідає обставинам справи та вимогам норм матеріального права.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі, частини 1, 2 ст. 2 ЦПК України.

За змістом вимог ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором, ч. 1 ст. 5 ЦПК України.

Відповідно до ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Так з приписів ст. 76, ч.ч. 1, 2 ст. 77, ст.ст. 78, 79 і 80, ч.ч. 1, 4 ст. 81 ЦПК України вбачається, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Заперечуючи рішення суду першої інстанції ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття» ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» вважало, що ОСОБА_1 пропустив місячний строк на звернення у суд з позовом про поновлення на роботі. Зазначені доводи не відповідають обставинам справи, а тому не можуть бути взятими до уваги за наступних мотивів.

У відповідності до Контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу від 11 серпня 2016 року такий укладено між Міністерством оборони України в особі т.в.о. командира в/ч польова пошта НОМЕР_4 капітан ОСОБА_6 та ОСОБА_1 строком на три роки. Зазначений контракт укладено у відповідності до прав і свобод, закріплених Конституцією України, відповідно до ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, а.с. 32-33.

Листом Воловецького районного військового комісаріату від 27.09.2016р. № 791 на лист вих. №650 від 16.09.2016 повідомлено директору ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття» що працівник ОСОБА_1 призваний на військову службу за контрактом та за ним зберігається місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, а.с. 75.

Та наказом ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття» ЗАТ «Укрпрофоздоровниця» від 01.10.2016 року № 147-к увільнено охоронника 1 кл. ОСОБА_1 від роботи 11.08.2016 року у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку, а.с. 76.

А звідси, ОСОБА_1 у період з 11.08.2016 р. по 10.08.2019 р. перебував на військовій службі за контрактом.

Проте всупереч наведеному, ОСОБА_1 наказом № 100 від 01.10.2018 р. було звільнено з 02 жовтня 2018 року з посади охоронника 1 кл. на підставі п.3 ст.36 КЗпП України у зв`язку із вступом на військову службу, а.с. 77.

ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття» посилається на те, що наказ № 100 від 01.10.2018 р. про звільнення з 02 жовтня 2018 року було вручено ОСОБА_1 12.10.2018 року особисто у військовій частині НОМЕР_1 , що доводиться рекомендованим поштовим відправленням, а.с. 69. Водночас, дослідивши дане рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, колегія суддів зауважує, що таке надіслано на адресу в/ч НОМЕР_1 , тоді як контракт підписано ОСОБА_1 з в/ч НОМЕР_4 . Зі змісту даного рекомендованого повідомлення не вбачається беззаперечно хто таке одержав 12.10.2018 року та в який спосіб, а тим більше, що підпис не є аналогічним тому підпису, що значиться у контракті. Тож за цих обставин у колегії суддів відсутні підстави стверджувати, що ОСОБА_1 отримав 12.10.2018 року наказ № 100 від 01.10.2018 р. про звільнення з 02 жовтня 2018 року. Та окрім цього, згідно свідоцтва про хворобу №253 від 23.10.2018 року Військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_6 , ОСОБА_1 перебував на лікуванні з 08 жовтня 2018 року по зазначений період у зв`язку з наявністю захворювання пов`язаного із захистом Батьківщини, а.с. 130. А звідси, ОСОБА_1 і не міг отримати такий наказ, позаяк проходив лікування у військовій частині НОМЕР_6 куди ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття» не надсилало наказ про звільнення.

За наведених обставин ОСОБА_1 не знав про наявність наказу № 100 від 01.10.2018 р. про його звільнення з роботи з 02 жовтня 2018 року в зв`язку з тим, що ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття» не виконало вимог ч. 1 ст. 233 КЗпП України стосовно вручення ОСОБА_1 копії наказу про звільнення.

Також як слідує з Контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу від 11 серпня 2019 року такий укладено між Міністерством оборони України в особі т.в.о. командира в/ч НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_7 та ОСОБА_1 строком на один рік. Зазначений контракт укладено у відповідності до прав і свобод, закріплених Конституцією України, відповідно до ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, а.с. 31.

А наказом командира в/ч НОМЕР_2 від 23.11.2020 року № 263 виключено ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та направлено для зарахування на військовий облік до Воловецького РТЦК та СП Закарпатської області, а.с. 15. Хоч контракт і було укладено до 11.08.2020 року, але не дивлячись на це ОСОБА_4 значився у списках особового складу в/ч НОМЕР_2 і проходив службу допоки його не було виключено зі списків військової частини відповідним наказом. Та тільки за цих обставин вважається, що військовослужбовець припинив військову службу за контрактом. Після цього ОСОБА_1 вийшов 01 грудня 2020 року на своє робоче місце в ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття» де його було одразу ознайомлено із наказу № 100 від 01.10.2018 р. про звільнення з роботи з 02 жовтня 2018 року та вручено трудову книжку. А тому, саме з 01.12.2020 року для ОСОБА_1 розпочався місячний строк передбачений ч. 1 ст. 233 КЗпП України для звернення до суду із позовом.

Щодо доводів ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття» стосовно законності звільнення ОСОБА_1 з посади, колегія суддів виходить з таких мотивів.

За змістом частин 1 3 статті 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів. За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Як зазначено в ч. 2 ст. 39 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу", громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України "Про освіту", частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України "Про фахову передвищу освіту", частиною другою статті 46 Закону України "Про вищу освіту".

У статті 1 ЗУ "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" терміни вживаються в такому значенні:

мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;

особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;

демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Згідно норм ЗУ "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію, яка включає не лише процес призову громадян на військову службу з метою виконання ними свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а й передбачає здійснення комплексу відповідних заходів, спрямованих на забезпечення функціонування країни y особливий період.

Тому і процес демобілізації полягає не тільки у припиненні перебування мобілізованих осіб на військовій службі, а й передбачає комплекс заходів, спрямованих на планомірне переведення функціонування держави в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Указом виконуючого обов`язки Президента України "Про часткову мобілізацію" № 303/2014 від 17 березня 2014 року, затвердженим Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VІІ, (далі - Указ № 303/2014) y зв`язку з різким ускладненням внутрішньо-політичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі, оголошено та розпочато часткову мобілізацію.

Цим же Указом передбачено здійснення ряду організаційних заходів, зокрема, адресовані Голові Служби безпеки України, начальнику Управління державної охорони України, Голові Служби зовнішньої розвідки України, вищому командуванню Національної гвардії України, керівникам центральних органів виконавчої влади, які мають y своєму підпорядкуванні військові формування України, оперативно-рятувальну службу цивільного захисту, щодо переведення підпорядкованих їм військових формувань України, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію та штати воєнного часу.

Окрім того, згідно ст. 1 ЗУ "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" період проведення антитерористичної операції - час між датою набрання чинності Указом Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014 тa датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України територія проведення антитерористичної операції - територія України, на якій розташовані населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція, розпочата відповідно до Указу Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року N9 405/2014.

Водночас, у вказаний період , як і на час розгляду справи у суді, відсутні укази Президента України направлені на здійснення заходів, спрямованих на планомірне переведення функціонування держави в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Окрім того, згідно роз`яснень, наданих у листі Міністерства оборони України № 322/2/8417 від 1 жовтня 2015 року «Щодо особливого періоду», у відповідності до ст. 1 ЗУ від 6 грудня 1991 року №1932-ХІІ «Про оборону України» з моменту оголошення Указу N9 303/2014 в Україні настав особливий період, який діє і на час розгляду справи.

А згідно ч. 3 ст. 23 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" для громадян, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття» протягом судового розгляду не заперечувалась та обставина що як на час призову 20.04.2015 року ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації на особливий період, так і укладення в подальшому ним контрактів 11.08.2016р. і 11.08.2019р. та час їх закінчення і повернення згодом на своє робоче місце, частина Донецької та Луганської областей, Автономна Республіка Крим залишаються тимчасово окупованою територією, де відбуваються збройні протистояння і проводиться антитерористична операція.

Аналіз наведених норм права, дає підстави колегії суддів для висновку, що законодавець пов`язує укладення контракту в даних правовідносинах саме з настанням особливого періоду під час якого оголошено та розпочато часткову мобілізацію. Тоді-як рішення про демобілізацію, у якому буде передбачено здійснення комплексу заходів, спрямоване на планомірне переведення функціонування держави та її військових і військово-цивільних формувань в умовах мирного часу, чи закінченням особливого періоду наразі не існує.

Таким чином, оскільки закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду, а діючим законодавством не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду, то його закінчення необхідно пов`язувати із виданням Президентом України відповідного указу про демобілізацію з одночасним проведенням комплексу заходів, передбачених законодавством.

За наведених обставин, наслідки п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України щодо підстав припинення трудового договору у зв`язку з призовом або вступом працівника на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу не поширюються на працівника, який уклав контракт на проходження військової служби під час дії особливого періоду внаслідок виникнення кризової ситуації у державі на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зі служби.

Суд першої інстанції правильно оцінив зазначені обставини та прийняв рішення у відповідності до вище наведених норм права, тоді як ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття» помилково вважало, що укладення ОСОБА_1 контракту після демобілізації є підставою для припинення трудового договору.

Щодо заперечень з приводу нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів виходить з наступного.

За правилами ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Як колегією суддів встановлено вище, ОСОБА_1 був безпідставно звільнений 02.10.2018 року, а тому з цієї дати по 04.06.2021 року день ухвалення рішення суду перебував у вимушеному прогулі та має право на отримання середнього заробітку саме за цей період, а не за один рік як на це вказує ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття».

Відповідно до вимог частин 1, 3 ст. 3-1 ЗУ «Про оплату праці» розмір заробітної плати працівника за повністю виконану місячну (годинну) норму праці не може бути нижчим за розмір мінімальної заробітної плати. Якщо нарахована заробітна плата працівника, який виконав місячну норму праці, є нижчою за законодавчо встановлений розмір мінімальної заробітної плати, роботодавець проводить доплату до рівня мінімальної заробітної плати, яка виплачується щомісячно одночасно з виплатою заробітної плати.

У ч. 1 ст. 27 ЗУ «Про оплату праці» зазначено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно підпункту «ї» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати (затверджений постановою КМ України від 08.02.1995р. №100) цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках залучення працівників до виконання військових обов`язків.

Відповідно до абзацу 23 пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати (затверджений постановою КМ України від 08.02.1995р. №100), якщо розрахунок середньої заробітної плати обчислюється виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її нарахування здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної заробітної плати на кількість місяців розрахункового періоду.

За період з 01.10. по 31.12.2018 року мінімальна заробітна плата становила у місяць 3723,0 грн;

з 01.01. по 31.12.2019 року мінімальна заробітна плата становила у місяць 4173,0 грн;

з 01.01. по 31.08.2020 року мінімальна заробітна плата становила у місяць 4723,0 грн;

з 01.09. по 31.12.2020 року мінімальна заробітна плата становила у місяць 5000,0 грн;

з 01.01. по 30.11.2021 року мінімальна заробітна плата становила у місяць 6000,0 грн.

Та не дивлячись на це ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття» здійснило розрахунок середнього заробітку за попередні два місяці, які передували звільненню з окладу 2410,00 грн. на місяць у урахуванням календарних днів за ці місяці.

Однак, беручи до уваги те, що розмір заробітної плати працівника не може бути нижчим за розмір мінімальної заробітної плати у сукупності з тим, що за період з 02 жовтня 2018 року по 04.06.2021 року мінімальна заробітна плата суттєво збільшилась із суми 3723,00 грн до суми 6000,00 грн., то за цих обставин слід застосувати приписи абзацу 23 пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати (затверджений постановою КМ України від 08.02.1995р. №100) та здійснити нарахування середнього заробітку з розрахунку мінімальної заробітної плати, шляхом множення на кількість місяців розрахункового періоду. А звідси, середній заробіток ОСОБА_1 за вимушений прогул протягом періоду з 02 жовтня 2018 року по 04.06.2021 року буде становити суму у розмірі 148.918,60 гривень з якої підлягають відрахуванню податки та обов`язкові платежі.

Таким чином, судом першої інстанції визначено розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу у відповідності до обставин справи та вимог норм матеріального права стосовно оплати праці.

А звідси, рішення суду першої інстанції ухвалено відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права на підставі повного і всебічного з`ясування обставин на які сторони посилались як на підставу своїх вимог і заперечень та підтверджених відповідними доказами. Отож, доводи апеляційної скарги підлягають відхиленню через їх недоведеність, а рішення суду першої інстанції у зв`язку із цим, залишенню без змін.

Виходячи з наведеного та керуючись вимогами статей 367, 374, 375, 381, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу ДП «Санаторій «Сонячне Закарпаття» ПрАТ «Укрпрофоздоровниця», залишити без задоволення.

Рішення Свалявського районного суду Закарпатської області від 04 червня 2021 року, залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови суду складено 19 квітня 2022 року.

Суддя-доповідач:

Судді: