Провадження № 2/127/5136/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2022 рокум. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді Іщук Т. П.,

за участі секретаря судового засідання Коваленко Д. І.,

позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Чешковського В. А. , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Вінниці в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконними та скасування наказів про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 через свого представника звернувся до суду з позовом до АТ «Українська залізниця» про визнання незаконними та скасування наказів про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди. Свої позовні вимоги мотивував тим, що з він з 2016 році працює в структурі відповідача, а з липня 2018 року обіймав посаду начальника групи стрілецької команди станції Вінниця виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони». 21 липня 2021 року його було попереджено про наступне вивільнення з посади та запропоновано посаду стрільця 4 розряду стрілецької команди станції Вінниця, від якої він відмовився, так як остання не відповідає його рівню кваліфікації, передбачала значно нижчу заробітну плату та суттєво змінює та погіршує умови праці. Він направив на адресу заперечення на попередження, вказуючи, що потрібно врахувати його переважне право залишення на роботі, так як на нього поширюється Закон України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», а також зазначав, що йому не запропоновані всі вакантні посади. На своє звернення ним отримана відповідь про наявність вакантної посади в структурі загону лише посади стрільця та вказано, що в разі наявності нових вакантних посад його буде повідомлено. Позивач зазначає, що з 24 вересня 2021 року по 29 жовтня 2021 року він хворів та в цей час йому стало відомо про наявність вакантної посади - начальника групи виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони» стрілецької команди станції Вінниця, у зв`язку з чим звернувся з відповідним листом, однак відповіді так і не отримав. 01 листопада 2021 року він вийшов на роботу та йому було вручені наказ №192-ос від 21 вересня 2021 року про його звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України та наказ №260-ос від 01 листопада 2021 року, яким вказано, що слід вважати днем звільнення 01 листопада 2021 року.

Позивач вважає своє звільнення незаконним, адже йому не запропоновані наявні вакантні посади, які він міг обійняти, зокрема начальника групи виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони» стрілецької команди станції Вінниця, яка появилась до дня його звільнення та не повідомлено щодо інших вакансій за наявності в складі відповідача інших регіональних філій та виробничих підрозділів, а також не враховано переважного права на залишення на роботі. Позивач є особою з інвалідністю 2 групи, має пільги, встановлені законодавством для ветеранів війни - інвалідів війни. Позивач також вказує, що відповідач в порушення чинного законодавства не скасував наказ про його звільнення у зв`язку з його хворобою, а лише вніс в нього зміни, не зазначив та не переглянув кількість днів відпустки, не врахував, що необхідно здійснити оплату днів тимчасової непрацездатності, в день звільнення з ним не проведений повний розрахунок, накази про передачу службової документації не надані, не надано інформації до Пенсійного Фонду України про його звільнення з 01 листопада 2021 року.

Позивач вважаючи, що його звільнення відбулось із порушенням норм трудового законодавства, просив визнати незаконними та скасувати накази, поновити його на посаді та стягнути на його корить середній заробіток за час вимушеного прогулу. Крім того позивач вказує, що внаслідок незаконного звільнення він зазнав приниження, душевного болю та переживань про втрачений заробіток, працевлаштування за спеціальністю та стабільну роботу, страждав у зв`язку із його звільненням, через що погіршився стан здоров`я, він втратив сон та лікувався. Вимушені зміни в житті призвели до нервових розладів, погіршення стану здоров`я, втрати нормальних життєвих зв`язків, порушення звичайного способу його життя, а тому просив також стягнути з відповідача на його користь 10000,00 грн у відшкодування моральної шкоди.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 19 листопада 2021 року позовна заява прийнята до розгляду та відкрите провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження із викликом сторін (а. с. 38-39).

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 10 грудня 2021 року від відповідача витребувані штатні розписи виробничого підрозділу діючі станом на 24 вересня 2021 року та 01 листопада 2021 року, а також протокол профкому про надання згоди на звільнення позивача.

Відповідач скористався своїм правом, передбаченим ст. 178 ЦПК України, та надав відзив на позовну заяву в якому просив відмовити в задоволенні позову. При цьому вказував, що позивач приховував, що має посвідчення особи з інвалідністю 2 групи та не надав висновок про обмеження трудового режиму, а під час проходження медичних оглядів жодних зауважень зі сторони медиків до стану його здоров`я не було. Також наголосив, що наказом регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» від 17 червня 2021 року №205-Н вилучалися та скорочувалися ряд посад за штатними розписами підрозділів воєнізованої охорони залізниці та в Козятинському загоні воєнізованої охорони мало бути скорочено 43 посади. ОСОБА_1 21 липня 2021 року був попереджений по скорочення його посади та йому була запропонована посада стрільця 4 розряду, від якої він відмовся. 21 вересня 2021 року був оформлений наказ про його звільнення з 24 вересня 2021 року та на його підставі проведені відповідні нарахування. 24 вересня 2021 року позивач за отриманням трудової книжки не з`явився, а 27 вересня 2021 року начальник команди станції Вінниця повідомив, що ОСОБА_1 відкритий лікарняний. В жовтні 2021 року до Козятинського загону надійшла інформація у формі електронних лікарняних за період з 24 вересня 2021 року по 11 жовтня 2021 року, з 12 жовтня 2021 по 13 жовтня 2021 року, з 18 жовтня 2021 року по 21жовтня 2021 року, які включені до розрахунку у жовтні 2021 року. В листопаді 2021 року позивачу нарахована заробітна плата за 1 день. 10 листопада 2021 року до Козятинського загону надішли електронні листки непрацездатності за період хвороби позивача з 22 жовтня 2021 року по 26 жовтня 2021 та з 27 жовтня по 29 жовтня 2021 року, які включені до розрахунку в листопаді 2021 року.

Крім того вказує, що в результаті реорганізації іншої вертикалі загону було ліквідовано стрілецьку групу санаторія «Медичний центр реабілітації залізничників» та за результатами цієї реорганізації у жовтні 2021 року було введено посаду начальника групи стрілецької команди станції Вінниця, яку запропоновано начальнику стрілецької групи санаторію «Медичний центр реабілітації залізничників» ОСОБА_3 , як особі яка мала вищий рівень кваліфікації, більший стаж роботи на підприємстві, більший стаж роботи на керівній посаді. В той же час позивач був на лікарняному. Після виходу на роботу позивач був звільнений, від отримання трудової книжки відмовився. Враховуючи зазначене, відповідач просив відмовити в задоволені позову.

Позивач ОСОБА_1 надав відповідь на відзив, де останній вважає наведені у відзиві заперечення необґрунтованими. Вказує, що посилання відповідача про приховування ним інформації про інвалідність є безпідставним, оскільки позивач в 2016 року під час влаштування на роботу до Козятинського загону воєнізованої охорони регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» надав відділу кадрів всі необхідні документи, в тому числі і посвідчення серії НОМЕР_1 від 21 грудня 2015 року. Крім того, 18 серпня 2021 року позивач на адресу відповідача надіслав лист в якому заперечував щодо його звільнення, пославшись на пільги, які встановлені чинним законодавством для ветеранів війни - інвалідів війни та надавши вищевказане посвідчення. Незважаючи на викладені обставини комітетом профспілкової організації під час розгляду питання про скорочення посад та надання згоди на звільнення працівників не враховано вимоги ст. 42 КЗпП України, що призвело до незаконного його звільнення з займаної посади.

Крім того, вказує, що відповідачем було обмежено його у виборі вакантних посад, у жовтні 2021 року до моменту звільнення позивача була введена до штатного розпису посада начальника групи стрілецької команди станції Вінниця, яка запропонована іншому працівнику, незважаючи на його звернення до відповідача з листом від 04 жовтня 2021 року про надання інформації про наявність вказаної посади, відповідачем не виконано обов`язок щодо надання позивачу пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які існували на день звільнення, а також повторно вказує на не проведення з ним розрахунку в день звільнення.

Відповідач надав заперечення на відповідь на відзив, в якому зазначив, що твердження позивача про те, що він надав відповідачу на час влаштування на роботу посвідчення про інвалідність не відповідає дійсності, оскільки будучи кандидатом на посаду стрільця стрілецької групи вокзального комплексу станції Вінниця, маючи другу групу інвалідності, він повинен отримати не тільки окремий висновок медичної комісії про здатність виконувати вимоги навчально-бойової та спеціальної підготовки, а й додатковий висновок про відсутність протипоказань, враховуючи характер інвалідності, який повинен отримувати щорічно, однак позивач протягом 2016 -2021 року жодного разу даного висновку не надав, в тому числі і документів, що підтверджують наявність у нього інвалідності. Щодо пропонування позивачу посади начальника групи стрілецької команди станції Вінниця та здійснення розрахунку з ним, відповідач навів пояснення аналогічні зазначеним у відзиві на позовну заяву.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 10 лютого 2022 року ( без винесення окремого процесуального документа із занесенням до протоколу судового засідання) суд зобов`язував відповідача надати довідку про середньоденну заробітну плату позивача.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 30 березня 2022 року суд повторно витребовував у відповідача довідку про середньоденну заробітну плату позивача.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 07 квітня 2022 року суд витребовував у профспілкового комітету первинної профспілкової організації Козятинського загону воєнізованої охорони згоду/відмову на звільнення ОСОБА_1 та зупинив провадження в справі.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 20 квітня 2022 року суд поновив провадження в справі.

У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 позовні вимоги підтримав з підстав, викладених в позовній заяві, та просив позов задовольнити.

Представник відповідача Чешковський В. А. у судовому засіданні заперечував щодо задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, просив відмовити в задоволенні позову.

Суд, вислухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, дійшов такого висновку.

Судом установлено наступні фактичні обставини справи та правовідносини, врегульовані нормами КЗпП України щодо припинення трудових відносин.

Згідно із ч. 1 ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти особі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується.

Відповідно до ч. 6 ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У відповідності до п.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Судом установлено, що ОСОБА_1 працював на посаді начальника групи стрілецької команди станції Вінниця виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» ( надалі - Козятинський загін).

17 червня 2021 року наказом виконавчого директора регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» № 205-Н «Про реорганізацію підрозділів воєнізованої охорони» визначено, зокрема, що в термін до 25 вересня 2021 року вилучити 1 штатну одиницю за посадою «начальник груп», 3 штатні одиниці за посадою «стрілець 4 розряду» та одну штатну одиницю за посадою «старший стрілець 5 розряду» зі штатного розпису стрілецької команди станції Вінниця Козятинського загону воєнізованої охорони та запровадити 5 штатних одиниць за посадою «старший стрілець 5 розряду» до штатного розпису стрілецької команди на ст. Київ-Товарний Київського загону воєнізованої охорони» (а.с.62-63).

Керівником регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» затверджений новий штатний розпис по Козятинському загону, який вводиться в дію з 01 червня 2021 року, із змісту якого слідує, що по підрозділу - Стрілецькій команді станції Вінниця Козятинського загону затверджені такі посади: начальник команди - 1 штатна одиниця, заступник начальника команди - 1 штатна одиниця, старший інспектор з протипожежної профілактики - 1 штатна одиниця, начальник відділення - 4 штатних одиниці, начальник групи 1 штатна одиниця (до 25 вересня 2021 року), старший стрілець 5 розряду - 11 штатних одиниць (до 25 вересня 2021 року), старший стрілець 5 розряду - 10 штатних одиниць (з 25 вересня 2021 року), стрілець 4 розряду (до 25 вересня 2021 року) - 49 штатних одиниць, стрілець 4 розряду (з 25 вересня 2021 року) - 46 штатних одиниць.

23 червня 2021 року профспілковий комітетом первинної профспілкової організації Козятинського загону надав згоду на скорочення посад, серед яких посада начальника групи стрілецької команди станції Вінниця (протокол №9 від 23 червня 2021 року).

21 липня 2021 року ОСОБА_1 був попереджений про наступне вивільнення із займаної посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із вилученням його посади та йому запропоновано посаду стрільця 4 розряду стрілецької команди станції Вінниця.

ОСОБА_1 від вказаної пропозиції відмовився. При цьому 18 серпня 2021 року направив на адресу відповідача заперечення на попередження та просив врахувати його переважне право на залишення на роботі як особи з інвалідністю на якого поширюються чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».

У відповідь на звернення регіональна філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» повідомила, що у штатному розписі стрілецької команди станції Вінниця Козятинського загону вакантні посади лише стрільця 4 розряду та вказано, що до відділу кадрів Козятинського загону буде направлений перелік вакантних посад по АТ «Укрзалізниця» для вирішення питання працевлаштування за межами підрозділу та повідомлено, що в разі появи нових вакантних посад по виробничому підрозділу Козятинський загін воєнізованої охорони стрілецької команди станції Вінниця буде повідомлено додатково (лист від 09 вересня 2021 року №НАО-36/К-186, а.с.15).

Наказом першого заступника начальника Козятинського загону від 21 вересня 2021 року за №192-ос «Про припинення трудового договору (контракту)» ОСОБА_1 , начальника групи стрілецької команди станції Вінниця, звільнено 24 вересня 2021 року у зв`язку зі скороченням штату за п. 1 ч. 1 ст.40 КЗпП України (а.с.16).

ОСОБА_1 з 24 вересня по 29 жовтня 2021 року хворів та листки непрацездатності в електронній формі надійшли до Козятинського загону.

Як слідує зі змісту наказу начальника Служби Воєнізованої охорони регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» від 21 вересня 2021 року № 170-03/41 «Про внесення змін до штатного розпису служби воєнізованої охорони» до штатного розпису Козятинського загону внесені зміни та, зокрема з 17 вересня 2021 року знову введено посаду «начальника групи стрілецької команди станції Вінниця» з місцезнаходженням начальника групи безпосередньо в місті Хмільнику.

Вказане також підтверджується протоколом профспілкового комітету первинної профспілкової організації Козятинського загону від 18 квітня 2022 року №5.

Як установлено судом та не заперечується сторонами, що також підтверджується штатним розписом Козятинського загону, який введений в дію з 1 грудня 2021 року, стрілецька група санаторію «Медичний центр реабілітації залізничників» виведена зі штату та наразі збільшена кількість штатних одиниць по стрілецькій команді станції Вінниця (до 80 одиниць), в тому числі й введена посада начальника групи стрілецької команди станції Вінниця.

На вказану посаду переведений ОСОБА_3 , який займав посаду начальника стрілецької групи санаторію «Медичний цент реабілітації залізничників», що визнається сторонами.

01 листопада 2021 року наказом начальника Козятинського загону № 260-ос у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю Колесника П. І. внесено зміни до наказу №192-ос від 24 вересня 2021 року та зазначено вважати днем звільнення ОСОБА_1 за ст. 40 п. 1 КЗпП України - 1 листопада 2021 року (а.с.17).

ОСОБА_1 не з`явився до відділу кадрів Козятинського загону для одержання трудової книжки, про що складений відповідний акт від 01 листопада 2021 року (а.с.72).

Згідно ч. 2 ст. 40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Розірвання трудового договору з даних підстав має проводитися з дотриманням передбаченого ст. 492 КЗпП України порядку вивільнення працівників.

Відповідно до ст. 492 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

АТ «Укрзалізниця» є акціонерним товариство, 100 відсотків акцій якого закріплюються в державній власності, та має відповідну структуру, до якої входить, зокрема регіональна філія «Південно-Західна залізниця» зі своєю структурою в складі, зокрема служби воєнізованої охорони.

По вказаній службі воєнізованої охорони проведено скорочення посад. Зокрема зі штатного розпису Козятинського загону була виведена посада начальника групи стрілецької команди станції Вінниця, яка згодом (до звільнення позивача) після ліквідації стрілецької групи санаторію «Медичний центр реабілітації залізничників» була ведена до штатного розпису Козятинського загону з місцезнаходження начальника групи в м. Хмільнику.

Відповідно до ст.64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Згідно з правовими висновками, висловленими Верховним Судом у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.

Отже в Козятинському загоні мало місце ліквідація стрілецької групи санаторію «Медичний центр реабілітації залізничників» та введення до стрілецької команди станції Вінниця посади, яка раніше була скорочена, а саме «начальника групи».

Як вказувалося, на вказану посаду переведений начальник стрілецької групи санаторію «Медичний центр реабілітації залізничників» ОСОБА_3 у зв`язку з ліквідацію даного структурного підрозділу та відповідно виведення зі штатного розпису його посади.

Як роз`яснено у п. 19 постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 1992 року №9 під час вивільнення власник або уповноважений ним орган має право в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цієї підстави менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

При цьому, вирішення питання щодо того, хто з працівників має більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, належить до компетенції роботодавця.

Така правова позиція, висловлена Верховним Судом у постановах від 14 березня 2018 року в справі № 826/150/16, від 04 квітня 2018 року в справі № 814/3934/15, від 11 квітня 2018 року в справі № 642/461/17, від 01 квітня 2020 року в справі № 369/4678/18.

Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Частиною другою статті 42 КЗпП України, визначено категорії працівників, яким надається перевага в залишенні на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.

Отже, при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.

Для оцінки кваліфікації й продуктивності праці працівників підлягають дослідженню документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника оцінюється роботодавцем окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Саме такий правовий висновок зробив Верховний Суд у постанові від 19 серпня 2020 року в справі № 334/4326/17 (провадження № 61-45687св18).

Як слідує з матеріалів справи, відповідач дав оцінку обом працівникам, як ОСОБА_1 , так і ОСОБА_3 , що підтверджується відомостями, викладеними в біографічних довідках та з урахуванням того, що ОСОБА_3 має вищу повну освіту за спеціальністю «інженер-технолог», стаж на залізниці - з жовтня 2008 року, на керівних посадах - з квітня 2016 року, в той час коли ОСОБА_1 має неповну вищу освіту за спеціальністю «технік-теплотехнік», стаж на залізниці - з листопада 2016 року, а на керівні посаді - з грудня 2016 року, дійшов висновку, що ОСОБА_3 має вищий рівень кваліфікації, більший стаж роботи як на підприємстві, так на керівні посаді.

Вказані обставини не спростовані позивачем. Відповідач скористався правом на проведення перестановки (перегрупування) в межах однорідних посад шляхом переведення більш кваліфікованого працівника посада, якого скорочується на іншу посаду, звільнивши з неї з цієї підстави менш кваліфікованого працівника, а тому суд не вбачає підстав для застосування положень ст.42 КЗпП України та не бере до уваги позицію позивача про його переважне право на залишення на роботі.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.

Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40 та частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо (постанова Верховного Суду від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19 (провадження № 61-4375св20).

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Така правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року № 6-40цс15 та в постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року в справі №800/53817

Сторонами у справі не заперечується, що з ОСОБА_1 попереджений про наступне вивільнення 21 липня 2021 року.

Щодо надання пропозицій, то як вказувалося вище ОСОБА_1 було запропонувало посаду стрільця 4 розряду стрілецької команди станції Вінниця, від яких останній відмовився, вказуючи на не відповідність рівню його кваліфікації і значно нижчу заробітну плату. При цьому слід звернути увагу, що відповідач обмежився пропозицією лише по структурному підрозділу. Інших посад з липня 2021 року і по день звільнення йому не було пропонувалося.

При цьому суд не бере до уваги позицію відповідача, що чинним законодавством не передбачено необхідність повторних пропозицій працівнику, зважаючи, що працевлаштування працівника є обов`язком роботодавця, а роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

З листа Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» від 09 вересня 2021 року за № НАС-36/К-186 слідує, що остання повідомила позивача, що до відділу кадрів Козятинського загону буде направлено перелік вакантних посад по АТ «Укрзалізниця», які будуть відповідати кваліфікаційному рівню та досвіду роботи ОСОБА_1 з метою подальшого вирішення питання працевлаштування за межами підрозділу, де працює останній (а.с.15).

Тобто вакантні посади існували, зокрема в межах філії. Наразі про них позивача не повідомлено.

В той же час, його право було невиправдано обмежено лише переліком вільних посад по стрілецькій команді станції Вінниця в Козятинському загоні, за наявності у складі відповідача як інших підрозділів в межах регіональної філії, так і інших регіональних філій.

Твердження представника відповідача, що позивач не вказав на наявність вільних посад та не запитував про них у відділі кадрів суд сприймає критично, адже саме на відповідача покладений обов`язок повідомити про всі наявні посади та запропонувати їх.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають вимогам та всі інші посади ( роботи), які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Отже АТ «Українська залізниця» з моменту попередження позивача про його вивільнення до дня розірвання трудового договору з метою виконання вимог статті 49-2 КЗпП України зобов`язана була повідомити про наявні вакантні посади в АТ «Українська залізниця» та запропонувати їх позивачеві, однак вказані дії не були вчиненні. Протилежного відповідачем в судовому засіданні не доведено.

Аналіз норм трудового права дає підстави для висновку, що у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю, на що неодноразово звертав увагу Верховний Суд, зокрема в постанові від 29 січня 2020 року в справі №759/1122/19.

Відповідно до ст. 9 Конвенції Міжнародної організації праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, яка ратифікована постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року N 3933-XII, тягар доказування наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в ст. 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.

Вказані обставини свідчать про не доведення відповідачем виконання приписів частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, а відповідно і про законність звільнення.

Суд також звертає увагу, що звільнення позивача проведене без згоди профспілкового комітету.

Згідно ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами першим (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), другим, п`ятим, сьомим статті 40, пунктами другим і третім статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43-1 КЗпП України.

За приписами статті 43 КЗпП України власник або уповноважений ним орган має отримати згоду на звільнення працівника від профспілкового органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності. Подання з цього питання профспілковим органом розглядається у п`ятнадцятиденний строк і про прийняття рішення власник або уповноважений ним орган інформується в письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі неповідомлення в зазначений строк вважається, що профспілковий орган дав дозвіл на розірвання трудового договору.

Власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу, якщо в рішенні останнього немає обґрунтування відмови в наданні згоди на звільнення працівника.

Із витягу з протоколу №9 профспілкового комітету первинної профспілкової організації Козятинського загону від 23 червня 2021 року ( який вказаний як підстава для звільнення) слідує, що на вказаному засіданні вирішувалось питання про скорочення 43 посад та за результатом розгляду прийнято рішення, яким надано дозвіл на їх скорочення, результат голосування за - 5, проти -0, утрималось - 0.

Наведене свідчить про те, що відповідач до профспілкового органу з подання про звільнення позивача не звертався, в свою чергу профспілковий комітет не розглядав питання про звільнення позивача за його поданням та провів звільнення позивача без згоди профспілкового органу.

За зверненням суду питання щодо надання згоди чи відмови у звільненні позивача розглянуто профспілковим комітетом первинної профспілкової організації Козятинського загону та останнім надано згоду на звільнення позивача. Однак, як слідує зі змісту наданого протоколу, профспілковий комітет обмежився лише з`ясуванням питання переважного права на залишення працівника на роботі, питання ж щодо виконання роботодавцем свого обов`язку по працевлаштування позивача не розглядалося.

В той же час судом не встановлено пропонування всіх вакантних посад (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом періоду попередження і які існували на день звільнення.

Отже, зважаючи на не виконання роботодавцем АТ «Українська залізниця» приписів частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, суд дійшов висновку про незаконність звільнення позивача та наявність підстав для його поновлення.

Щодо інших обставин, про які вказує позивач, як-то несвоєчасність розрахунку при звільненні, не передачі майна, не змінення відомостей на веб-порталі Пенсійного Фонду України та порушення, на його думку, порядку внесення змін в наказ про звільнення, то вказане не є підставою для поновлення працівника.

Зважаючи, що позивач був звільнений з роботи 1 листопада 2021 року, тому підлягає поновленню з 2 листопада 2021 року, а не з 1 листопада 2021 року, як про те вказує позивач. При цьому особа підлягає поновленню на посаді з якої він був звільнений. Слід також звернути увагу, що наявність інвалідності не є перешкодою для поновлення працівника на роботі. Питання ж медичного огляду та порядку його проходження особам з інвалідністю є внутрішньою організацію роботи роботодавця.

Частиною другою статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Правилами статті 235 КЗпП України передбачено, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках, зокрема звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша).

Отже вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.

У даному випадку період вимушеного прогулу позивача складає період часу з 02 листопада 2021 року по 27 квітня 2022 року (з дня звільнення особи по день ухвалення судом рішення про поновлення позивача на роботі).

Процедура обчислення середньої заробітної плати працівника визначається Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (зі змінами) (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, які передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Згідно з пунктом 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Відповідно до довідки про доходи від 05 квітня 2022 року №НОР 7.5/271, наданої на виконання ухвали суду відповідно до Порядку, середньоденна заробітна плата позивача становить 536,79 грн.

Кількість робочих днів у період з 02 листопада 2021 року по 27 квітня 2022 року 2021 з урахуванням роз`яснень Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 12 серпня 2020 року №3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» та Міністерства економіки України від 12 серпня 2021 року № 47-03/520 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2022 рік» становить: в листопаді 2021 року - 21, в грудні 2021 року - 22, січні 2022 року - 19, лютому 2022 році - 20, березень - 22, квітень -19, всього 123 робочих дні.

Отже середній заробіток за час вимушеного прогулу з становить 66 025,17 грн (536,79 х 123 робочих дні) без вирахування податків та обов`язкових платежів.

Вказана сума визначена без урахування податків та інших обов`язкових платежів, зважаючи, що справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, а тому суд визначає вказану сум без урахування цих платежів, на що звертає увагу Пленум Верховного Суду України в постанові від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці».

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача моральної шкоди в розмірі 10 000,00 грн, то слід зазначити, що згідно ч. 1 ст. 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Верховний Суд в постанові від 19 грудня 2018 року в справі № 640/14909/16-ц зазначив, що підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із статтею 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Встановлене Конституцією та законами України право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди є важливою гарантією захисту прав і свобод громадян та законних інтересів юридичних осіб.

У пункті 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди»(із відповідними змінами) судам роз`яснено, що відповідно до статті 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин

КЗпП України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди в разі порушення трудових прав працівників, а стаття 237-1 цього Кодексу передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди у обраний ним спосіб, зокрема, повернення потерпілій особі вартісного (грошового) еквівалента завданої моральної шкоди, розмір якої суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань, їх тривалості, тяжкості вимушених змін у її житті та з урахуванням інших обставин.

Отже компенсація завданої моральної шкоди не поглинається самим фактом відновлення становища, яке існувало до порушення трудових правовідносин, шляхом поновлення на роботі, а має самостійне юридичне значення.

В судовому засіданні встановлено порушення прав позивача при його звільненні, останньому завдано моральну шкоду. Таке порушення звичайно призвело до душевних страждань, особа втратила роботу, що змусило прикладати додаткові зусилля для відновлення своїх порушених прав, тому суд дійшов висновку, що вимога про відшкодування моральної шкоди підлягає задоволенню. Разом з тим, визначаючись щодо розміру відшкодування моральної шкоди, судом враховується характер порушення її прав, ступінь та істотність вимушених змін у житті та зусиль, вжитих для відновлення трудових прав, тому з врахування принципу розумності та справедливості, суд вважає, що розмір відшкодування моральної шкоди відповідачем, із врахуванням розміру, заявленого позивачем, повинен бути встановлений судом на рівні 3000,00 грн.

Відповідно до ст.141 ЦПК України, стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати, якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві пропорційно до розміру задоволених вимог; якщо позивач, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог. Враховуючи, що спір є спором про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, тобто заявлені вимоги як немайнового, так і майнового характеру, а позивач як особа з інвалідністю 2 групи звільнений від сплати судового збору, беручи до уваги часткове задоволення позовних вимог, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь держави судовий збір в розмірі 1816,00 грн.

Враховуючи положення ст.430 ЦПК України рішення суду в частині поновлення на роботі підлягає негайному виконанню.

На підставі викладеного, керуючись ст.43 Конституції України, ст. 5-1, 40, 43, 49-2, 232, 233, 235, 237-1 КЗпП України, ст. 13, 81, 141, 259, 263-265, 268, 273, 279, 354. 430 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконними та скасування наказів про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати незаконними та скасувати наказ (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту) від 21 вересня 2021 року №192-ос та наказ по особовому складу №260-ос від 01 листопада 2021 року, видані виробничим підрозділом «Козятинський загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Укрзалізниця».

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника групи стрілецької команди станції Вінниця виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Укрзалізниця» з 02 листопада 2021 року.

Стягнути з Акціонерного товариства «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 66025,17 грн (без вирахування податків та зборів), а також 3000,00 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В решті вимог - відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства «Укрзалізниця» на користь держави 1816,00 грн судового збору.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника групи стрілецької команди станції Вінниця виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Укрзалізниця» з 02 листопада 2021 року допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Учасники справи:

ОСОБА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ,

Акціонерне товариство «Українська залізниця» (м. Київ, вул. Єжи Гедройця, 5, ).

Повний текст рішення складений 02.05.2022.

Суддя: