КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер апеляційного провадження: №22-ц/824/2178/2022
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2022 року м. Київ

Справа № 369/11890/18

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді-доповідача Ящук Т.І.,

суддів Борисової О.В., Немировської О.В.,

за участю секретаря судового засідання Кравченко Н.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця», яка подана представником Стоян Мариною Миколаївною, на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 травня 2021 року, ухвалене у складі судді Ковальчук Л.М.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа - Виробничий підрозділ Київська дирекція залізничних перевезень регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Укрзалізниця» про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, визнання запису в трудовій книжці недійсним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

встановив:

У вересні 2018 року позивач ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до відповідача АТ «Українська залізниця», третя особа - Виробничий підрозділ Київська дирекція залізничних перевезень регіональної філії «Південно-Західна залізниця АТ «Укрзалізниця», в якому просила суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ від 23.08.2018 № 97 ПАТ «Українська залізниця» про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника планово-економічного відділу Київської дирекції залізничних перевезень «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Українська залізниця»;

- визнати запис в трудовій книжці про звільнення з посади начальника планово-економічного відділу Київської дирекції залізничних перевезень «Південно-Західна залізниця» ПАТ "Українська залізниця" від 23.08.2018 № 97 ПАТ «Українська залізниця» недійсним;

- поновити ОСОБА_1 на роботі в ПАТ «Українська залізниця» на посаді начальника планово-економічного відділу Київської дирекції залізничних перевезень «Південно-Західна залізниця»;

- стягнути з відповідача ПАТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу; моральну шкоду в розмірі 5000 гривень.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 23.08.2018 позивач, перебуваючи на лікуванні, була повідомлена, що її звільнено з посади згідно з п.1 ст.41 КЗпП України. При цьому вказує, що одноразового грубого порушення трудових обов`язків вона не вчиняла та не перебувала на посаді, що визначена законодавцем у ч. 1 ст. 41 КЗпП України, тому відповідач не мав права звільняти її за вказаною статтею, з наказом її не ознайомлювали. Також позивач зауважувала, що відповідачем не було отримано згоди у профспілкового органу на її звільнення.

Позивач вважала оскаржуваний наказ про її звільнення незаконним та таким, що підлягає скасуванню, запис у її трудовій книжці недійсним, внаслідок чого, її повинно бути поновлено на її посаді у відповідача та виплачено їй середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Позивач посилалась також на те, що незаконним звільненням відповідачем їй завдано моральної шкоди, яку вона оцінила у 5000 грн.

Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 травня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ ПАТ «Українська залізниця» від 23.08.2018 № 97 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника планово-економічного відділу Київської дирекції залізничних перевезень «Південно-Західна залізниця ПАТ «Українська залізниця».

Поновлено ОСОБА_1 на роботі в АТ «Українська залізниця» на посаді начальника планово-економічного відділу Київської дирекції залізничних перевезень «Південно-Західна залізниця».

Стягнуто з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 681 899,60 грн.

У задоволені решти позовних вимог - відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі.

Допущено негайне виконання цього рішення в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 54 898,80 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду, представник АТ «Українська залізниця» - Стоян М.М. звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що позивача безпідставно поновлено на посаді начальника планово-економічного відділу Київської дирекції залізничних перевезень «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Українська залізниця». Як зазначає сама позивач в позовній заяві, вона обіймала посаду начальника фінансово-економічного відділу. Також, до позовної заяви позивачем додано посадову інструкцію від 2016 року, яка підтверджує дані обставини. Окрім того, в матеріалах справи наявний оскаржуваний наказ про звільнення від 23.08.2018 №97, який також підтверджує факт перебування на посаді начальника фінансово-економічного відділу. Тобто, аналізуючи виниклі між сторонами фактичні правовідносини та частково задовольняючи позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді, суд першої інстанції не встановив, на якій посаді працювала позивач та які посадові обов`язки виконувала за посадою, а також не дослідив докази, якими відповідач обґрунтовує свої заперечення проти позову, зокрема, запис за 23 серпня 2018 року з камери відео спостереження на вході в адміністративну будівлю за адресою: м.Київ, вул. Уманська,5 (місце роботи позивача) та Акту про фіксацію позивача на робочому місці від 23.08.2018 року.

Водночас, відповідно до довідки про доходи позивача від 05.11.2020 року ДНФ №258/261 р., середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 770,13 грн. Вказана довідка складена третьою особою відповідно до положень постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995 № 100.

Вказує, що відповідач також не погоджується із розрахунками суду першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з наступного. Так, обраховуючи середньоденну заробітну плату позивача, суд помилково її обрахував у розмірі 2495,40 грн., хоча довідкою про доходи від 05.11.2020 року № ДНФ 258/261 визначена середньоденна заробітна плата у розмірі 770,13 грн. При цьому, відповідач не погоджується із кількістю робочих днів, які є однією із складових при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Суд першої інстанції, помилково стягнув з відповідача на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період більше одного року.

Звертає увагу на те, що оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника. При частковій вині працівника оплата вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшена. Однак, в оскаржуваному рішенні взагалі відсутній висновок суду про наявність вини працівника або її відсутність. Судом першої інстанції не дотриманий принцип добросовісності, який передбачає необхідність сумлінної та чесної поведінки суб`єктів при виконанні своїх юридичних обов`язків і здійсненні своїх суб`єктивних прав, в тому числі і суду.

В даній справі зловживання правом з боку суду полягало у штучному затягуванні розгляду даної справи, численних і безпідставних відкладень судових засідань, тобто суд першої інстанції надавав своїм діям повну видимість юридичної правильності, використовуючи насправді свої права в цілях, які є протилежними тим, що переслідують позитивне право, що призвело до безпідставного стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період більше одного року.

В судовому засіданні представники відповідача ОСОБА_2 , ОСОБА_3 підтримали доводи апеляційної скарги та просили задовольнити.

Позивач ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_4 вважали доводи апеляційної скарги безпідставними та просили залишити рішення суду першої інстанції без змін, посилаючись на те, що посади, з якої вона була звільнена ( начальник фінансово-економічного відділу), на даний період часу у відповідача не існує, тому суд обґрунтовано поновив її на посаді начальника планово-економічного відділу, який фактично виконує ті ж самі функції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, з`ясувавши обставини справи, вислухавши пояснення учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції вважав встановленим, що позивач ОСОБА_1 працювала начальником планово-економічного відділу Київської дирекції залізничних перевезень «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Українська залізниця».

Відповідно до даних Класифікатора професій України код КП начальника планово-економічного відділу - 1231, код КП головного бухгалтера - 1231.

Наказом від 23.08.2018 № 97 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» позивача було звільнено із займаної посади за одноразове грубе порушення своїх посадових обов`язків згідно з п.1 ст.41 КЗпП України. Підставою для прийняття даного наказу є Акт перевірки наявності неодноразових фактів порушень фінансово-господарської діяльності щодо виплати премій працівникам підрозділу у 2016-2018 роках та конфлікту інтересів службових осіб.

З наданого суду відеофайлу судом встановлено, що позивач 23.08.2018 о 07 год. 37 хв. 40 сек. вийшла на роботу, а о 10 год. 53 хв. 47 сек. у цей день покинула своє робоче місце, що також підтверджується копією журналу обліку входу та виходу працівників.

Відповідно до Акту «Про ознайомлення з наказом ПАТ "Укрзалізниця від 23.08.2018 № 97» позивач була 23.08.2018 ознайомлена з наказом ПАТ «Укрзалізниця» від 23.08.2018 № 97 щодо її звільнення з посади начальника планово-економічного відділу Київської дирекції залізничних перевезень "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Українська залізниця" за одноразове грубе порушення своїх посадових обов`язків за п.1 ст.41 КЗпП України та відмовилась від підпису на оригіналі наказу.

Крім того, перебування позивача на робочому місці підтверджується наданою копією Акту про фіксацію працівника на робочому місці.

Поруч із вказаним, відповідачем було надано копію табелю робочого часу, згідно з яким 23.08.2018 позивачу було нараховано заробітну плату у розмірі 161 грн.80 коп.

Доказів, що б спростували вказані обставини, позивачем надано не було, а отже, суд вважав доведеним, що на час звільнення 23.08.2018 позивач перебувала на своєму робочому місці. Разом з тим, позивач надала суду копію листка непрацездатності серії АДЕ № 088590 від 23.08.2018, вказуючи, що на час її звільнення перебувала на лікарняному.

Отже, судом було встановлено, що звільнення позивача відбулось саме у період її перебування на робочому місці, що відповідає вимогам трудового законодавства. З огляду на це суд відхилив доводи позивача на те, що її було звільнено під час перебування її на лікарняному.

Також суд відхилив посилання позивача, що відповідач повинен був отримати згоду у профспілкового органу на її звільнення, вказуючи, що ст. 43 КЗпП України не містить посилань на те, що у разі звільнення працівника на підставі п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України власник повинен отримувати таке погодження.

Також суд відхилив доводи позивача, що вона не перебувала на жодній з посад, перелічених у п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України та з яких можна звільнити працівника за цією нормою, оскільки її посада відповідно до Класифікатора професій України відповідає посаді головного бухгалтера за кодом 1231.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що зі змісту оскаржуваного наказу та відзиву відповідача встановлено, що позивача було звільнено не за порушення разового характеру, а за множинні порушення, що тривали у часі декілька років, а тому не можуть розцінюватися як одноразове грубе порушення трудових обов`язків, що підпадає під дію пункту 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, а відтак вони не можуть бути підставою для розірвання трудового договору згідно з цією нормою. А отже, звільнення позивача відбулося з порушенням установленого законом порядку, тому вимоги позивача про визнання оскаржуваного наказу незаконним та скасування його підлягають задоволенню.

З висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог у частині поновлення позивача на роботі, колегія суддів погоджується, оскільки вони зроблені з дотриманням норм матеріального права.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги відповідача про те, що судом першої інстанції невірно встановлено обставину, з якої посади відповідач була звільнена, та відповідно, на якій посаді підлягає поновленню на роботі, а відтак висновки суду про поновлення позивача на посаді начальника планово-економічного відділу є помилковими.

Як вбачається з наказу ПАТ «Укрзалізниця» № 97 від 23 серпня 2018 року ОСОБА_1 було звільнено за одноразове грубе порушення своїх посадових обов`язків, згідно п.1 ст. 41 КЗпП України з посади начальника фінансово-економічного відділу Київської дирекції залізничних перевезень регіональної філії «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», а не з посади начальника планово-економічного відділу, як помилково вказав суд першої інстанції.

Крім того, та обставина, що позивач була звільнена з посади начальника фінансово-економічного відділу Київської дирекції залізничних перевезень регіональної філії «Південно-західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», підтверджується копіями наступних документів:

- доданої до позовної заяви посадової інструкції начальника фінансово-економічного відділу ОСОБА_1 , затвердженої у 2016 році начальником Київської дирекції залізничних перевезень Регіональної філії «Південно-Західна залізниця»;

- трудової книжки позивача ( а.с. 13-14, т. 3);

- наказу в.о. директора регіональної філії «Південно-Західна залізниця» № 740/ос від 23.08.2018 року ( а.с. 11, т. 3);

- наказу начальника виробничого підрозділу Київська дирекція залізничних перевезень № 1169/ОС від 23.08.2018 року про звільнення начальника фінансово-економічного відділу ОСОБА_1 за одноразове грубе порушення трудових обов`язків ( п. 1 ст. 41 КЗпП України).

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

В абз.3 п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (ч.2 ст.235 КЗпП). Одночасно суд визначає працівника звільненим за п.1ст.40 КЗпП України у зв`язку з ліквідацією підприємства, установи, організації.

Аналогічна норма міститься у ст.240-1 КЗпП України, у якій зазначено, що у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1статті 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені статтею 49-3 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».

Згідно з роз`ясненнями, які викладені у абз.2 п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06 листопада 1992 року у випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч.4 ст.36 КЗпП). Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

З аналізу наведених норм очевидним є висновок про те, що неможливість поновлення працівника на попередній посаді може бути пов`язано виключно з однією обставиною - ліквідацією підприємства.

Слід також зазначити, що у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису - ввести посаду, яка була скорочена.

За викладених обставин, вимоги позивача на необхідність поновлення її на посаді начальника планово-економічного відділу, яка за посадовими обов`язками та кваліфікаційними вимогами найбільш наближена до посади начальника фінансово-економічного відділу, колегія суддів вважає безпідставними.

За викладених обставин, доводи апеляційної скарги відповідача у вказаній частині слід визнати обґрунтованими, оскаржуване рішення суду - змінити, та поновити ОСОБА_1 на роботі в Акціонерному товаристві «Українська залізниця» на посаді начальника фінансово-економічного відділу Київської дирекції залізничних перевезень «Південно-Західна залізниця».

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що суд неналежним чином оцінив надані відповідачем докази, у зв`язку з чим необґрунтовано дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача на посаді, з якої вона була незаконно звільнена, - колегія суддів відхиляє, оскільки факт перебування ОСОБА_1 на роботі 23 серпня 2018 року жодним чином не впливає на правильність висновків суду першої інстанції про незаконність звільнення позивача.

Згідно з пунктом 1 статті 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у випадку одноразового грубого порушення трудових обов`язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації всіх форм власності, його заступниками, а також службовими особами митних органів, державних податкових інспекцій, яким присвоєно персональні звання, і службовими особами державної контрольно-ревізійної служби та органів державного контролю за цінами.

Відповідно до правових висновків Верховного Суду у постановах : від 24 квітня 2019 року у справі № 296/576/17, від 15 квітня 2019 року у справі № 461/605/18; від 20 червня 2019 року у справі № 759/10569/16 та від 19 січня 2021 року у справі № 466/6109/18, важливим елементом застосування пункту 1 частини першої статті 41 КЗпП України є звільнення керівника за порушення, яке має ознаку одноразовості.

Так, і рішення компетентного органу, власника підприємства, і наказ про звільнення мають містити чітко сформульоване одноразове порушення, яке стало підставою звільнення керівника. За своїм змістом наказ про звільнення не повинен містити цілу систему порушень, за які був звільнений позивач, а лише одноразове грубе порушення конкретних трудових обов`язків.

У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 статті 40 і пунктом 1 статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов`язків грубим, суд повинен виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку ним заподіяно чи могло бути заподіяно шкоду, істотності наслідків порушення трудових обов`язків. При цьому суд повинен установити не тільки факт невиконання працівником обов`язку, який входить до кола його трудових обов`язків, а й можливість виконання ним зазначеного обов`язку за встановлених судом фактичних обставинах справи, тобто встановити вину працівника та наявність причинного зв`язку між невиконанням працівником трудових обов`язків і негативними наслідками, які настали внаслідок такого порушення.

Якщо порушення носить тривалий, а не разовий характер, зокрема, неналежне керівництво роботою ввіреного підрозділу, ослаблення контролю за роботою підлеглих працівників тощо, це не дає підстав для звільнення керівника за пунктом 1 частини першої статті 41 КЗпП України.

Як вбачається зі змісту наказу ПАТ «Укрзалізниця» № 97 від 23 серпня 2018 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», вибірковою перевіркою встановлено, що в Київській дирекції залізничних перевезень проводились нарахування та виплати премії без погодження та дозволу Комісії по преміюванню регіональної філії «Південно- Західна залізниця». Крім того, встановлені факти нарахованої та виплаченої премії у 2018 році працівникам підрозділу по наказам, виданим у 2017 році, в 2017 році по наказам, виданим у 2016 році без наявності на ці виплати фонду оплати праці, що призвело до перевитрат та порушення фінансового плану.

Дані виплати призвели до необґрунтовано нарахованих та безпідставно виплачених премій за минулі роки на загальну суму 3800440,00 грн. (в 2017 за 2016 на суму 2832317,00 грн., та в 2018 за 2017 на суму 968123,00 грн.) та на зайво нараховану премію проведено зайве відрахування до Єдиного соціального внеску у 2017 та 2018 роках на загальну суму 836096,80 грн., що призвело до безпідставного перерахування та завищення витрат виробничого підрозділу по наказам виплачених премій за минулі роки на загальну суму на 4636536,80 грн., чим порушено ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV, Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Мінфіну України від 13.12.1999 № 318.

Відповідальність за нарахування та виплату зайвих премій, та безпідставне перерахування та завищення витрат, в частині не виконання та порушення вимог розділу 2 Посадової інструкції начальника фінансово-економічного відділу Київської дирекції залізничних перевезень регіональної філії «Південно-Західна залізниця», затвердженої начальником Київської дирекції залізничних перевезень від 27.05.2016, стосовно контролю за виконанням фінансового плану, плану прибутків та інших фінансових показників, правильними витратами коштів та цільовим використанням власних коштів, несе начальник фінансово-економічного відділу Київської дирекції залізничних перевезень, регіональної філії «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» Миколюк Лариса Василівна, в порушення вимог наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 02.03.2015 №205 «Про затвердження Порядку складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану суб`єкта господарювання державного сектору економіки».

Крім того, на виконання наказу ПАТ «Укрзалізниця» від 13.07.2018 №427 «Про проведення службової перевірки» встановлено факт порушення антикорупційного законодавства начальником фінансово-економічного відділу Київської дирекції залізничних перевезень регіональної філії «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» Миколюк Ларисою Василівною.

Зокрема, будучи посадовою особою Київської дирекції залізничних перевезень регіональної філії «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», достовірно знаючи, що у неї в прямому підпорядкуванні працює її рідний син ОСОБА_5 , будучи обізнаною щодо неухильного виконання норм Закону України «Про запобігання корупції», не вжила заходів щодо недопущення реального конфлікту інтересів між приватним особистим інтересом та її службовими повноваженнями, сприяла працевлаштуванню сина на посаду бухгалтера 1 категорії фінансово-економічного відділу, виносила на розгляд Комісії подання про його преміювання та будучи членом Комісії, сприяла прийняттю рішення комісії по преміюванню та видачі наказів про його преміювання, а також не повідомила про наявність у неї реального конфлікту інтересів уповноважені органи. ( а.с. 97, т. 1, а.с. 7-8 т. 3)

Таким чином, суд першої інстанції дійшов законного і обґрунтованого висновку про неправомірність наказу про звільнення позивача з роботи та наявність правових підстав для поновлення позивача на посаді, з якої її було звільнено, оскільки зі змісту наказу вбачається, що позивача звільнено не за порушення разового характеру, а за множинні порушення, що тривали у часі декілька років, а тому не можуть розцінюватися як одноразове грубе порушення трудових обов`язків, що підпадає під дію пункту 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, а відтак вони не можуть бути підставою для розірвання трудового договору згідно з цією нормою.

Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбачених трудовим законодавством (статті 2, 36, 40, 41 КЗпП України).

Аналіз указаних норм трудового права дає підстави для висновку, що у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи відповідачем не було надано суду як доказів одноразового грубого порушення посадових обов`язків начальником фінансово-економічного відділу ОСОБА_1 , на яких ґрунтувались висновки, що були викладені у наказі № 97 від 23 серпня 2018 року, а також не надано доказів дотримання порядку застосування дисциплінарного стягнення, зокрема, надання письмових пояснень ОСОБА_1 з приводу викладеного у наказі порушення, яке відповідач вважає одноразовим грубим порушенням.

З наданих відповідачем актів вбачається, що відповідачем 23.08.2018 року були зафіксовані факти присутності ОСОБА_1 на робочому місці 23.08.2018 року, факт отримання позивачем пропозиції щодо надання письмових пояснень з приводу відсутності ОСОБА_1 на роботі в період з 11.08.2018 року по 23.08.2018 року ( а.с. 93-98, т. 1).

Відтак, наявні в матеріалах справи докази не спростовують висновків суду першої інстанції в частині незаконності звільнення позивача з роботи .

Інших доводів щодо законності і обґрунтованості рішення суду в частині поновлення позивача на роботі апеляційна скарга відповідача не містить.

Задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до наданих відповідачем розрахункових листків заробітної плати позивача за червень та липень 2018 року: за червень 2018 року заробітна плата позивача становила без відрахувань за 11 робочих днів 27 206 грн. 22 коп., за липень 2018 року за 10 робочих днів - 25 197 грн. 24 коп.

Тому суд вважав, що заробітна плата позивача за один день становила 2495,40 грн.

Оскільки за період з 27.08.2018 по 06.05.2021 було 674 робочих днів, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача розраховано судом на суму: 2495,40 х 674 = 1681 899,60 грн., включаючи всі податки, збори та інші обов`язкові відрахування.

Тому суд дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 681 899,60 грн.

Разом з тим, колегія суддів вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги відповідача щодо невірного обчислення судом суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий розрахунок було виконано судом першої інстанції без належного врахування усіх вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року.

Як вбачається з матеріалів справи, на запити представника позивача та на виконання ухвали суду першої інстанції від 26 січня 2021 року про витребування довідки про середньомісячний заробіток ОСОБА_1 , зазначені вимоги відповідачем тривалий час виконані не були. Лише 01.04.2021 року позивачем було надано до суду розрахункові листки заробітної плати ОСОБА_1 за червень та липень 2018 року ( а.с. 85-86, т. 2).

Приймаючи до розрахунку у повному обсязі суму виплат, нарахованих ОСОБА_1 за червень та липень 2018 року, відповідно до яких, за червень 2018 року заробітна плата позивача становила без відрахувань за 11 робочих днів 27 206 грн. 22 коп., за липень 2018 року за 10 робочих днів - 25 197 грн. 24 коп., суд першої інстанції не з`ясував, які з цих нарахувань враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, а які - не враховуються, відповідно до вимог пунктів 3 - 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, помилково взявши до розрахунку всі без винятку нарахування.

Доводи позивача про те, що суд вірно обрахував середній заробіток, оскільки до Постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року були внесені зміни в 2020 році, які суттєво впливають на порядок розрахунку, колегія суддів відхиляє, оскільки спірні правовідносини виникли задовго до внесення змін, тому положення постанови № 100 в новій редакції застосуванню не підлягає.

Відповідно до Роз`яснення від 24 грудня 2020 року, наданого Міністерством економіки України, щодо порядку обчислення середньої заробітної плати у зв`язку з набранням чинності Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1213 «Про внесення змін до Постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100», якщо дата початку події, з якою пов`язаний розрахунок середньої заробітної плати, відбулась до 11.12.2020 року ( включно), то застосовуються положення постанови № 100 без змін, внесених постановою № 1213. Якщо дата початку події, з якою пов`язаний розрахунок середньої заробітної плати, з 12.12.2020 року і пізніше, то необхідно застосовувати положення постанови № 100 з урахуванням змін, внесених постановою № 1213.

Відповідно до п. 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року ( у редакції на час виникнення спірних правовідносин), при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Одноразова винагорода за підсумками роботи за рік і за вислугу років включається до середнього заробітку шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду 1/12 винагороди, нарахованої в поточному році за попередній календарний рік.

Пунктом 4 вказаного Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються, зокрема:

а) виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов`язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов`язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками);

б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо);

и) виплати, пов`язані з ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо;

і) вартість безплатно наданих деяким категоріям працівників комунальних послуг, житла, палива та сума коштів на їх відшкодування;

к) доходи (дивіденди, проценти), нараховані за акціями трудового колективу і вкладами членів трудового колективу в майно підприємства;

л) компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Таким чином, з урахуванням вищевказаних вимог, не підлягають для врахування в розрахунок середнього заробітку наступні нарахування:

- за червень 2018 року: заохочення за виконання важливих завдань - 9470 грн., матеріальна допомога - 100 грн., лікарняні поточні соцстрах - 4522 грн. 25 коп., лікарняні поточний місяць - 4522 грн. 25 коп.;

- за липень 2018 року : відпустка за галузевою угодою - 3616 грн. 04 коп., основна відпустка за минулий період - 5424 грн. 06 коп., додаткова відпустка за особливий характер праці - 5424 грн. 06 коп., заохочення ювілейна дата - 3000 грн., матеріальна допомога - 100 грн., додаткова відпустка за особливий характер праці - 904 грн. 01 коп.

Отже, розрахунок середньоденного заробітку є наступним:

- виплати, які приймаються до розрахунку за червень 2018 р.: оплата погодинна - 5222 грн. 76 коп., винагорода за вислугу років - 1566 грн. 83 коп., премія керівнику - 1802 грн. 13 коп., 1/12 від 13-ї зарплати - 425 грн. 96 коп., всього - 9017 грн. 68 коп.

- виплати, які приймаються для розрахунку за липень 2018 р.: оплата погодинна -4292 грн. 35 коп.; винагорода за вислугу років - 1287 грн. 71 коп.; премія керівнику - 1149 грн. 01 коп.; 1/12 від 13-ї зарплати - 425 грн. 96 коп., всього - 7155 грн. 03 коп.

- (9017 грн. 68 коп. ( за 11 робочих днів) + 7155 грн. 03 коп. ( за 10 робочих днів) = 16172 грн. 71 коп.) / 21 робочий день = 770 грн. 13 коп.

Посилання представника відповідача на те, що суму «премії керівнику» та «1/12 частини 13-ї зарплати» ( премії за підсумками роботи за рік) необхідно зменшити «пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді», колегія суддів відхиляє, оскільки, як вбачається з розрахункових листків, «премія керівнику» у зазначеному розмірі вже нарахована роботодавцем пропорційно відпрацьованому часу за один місяць, тоді як пропорційність, зазначена у абзаці першому пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, застосовується до премій, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу.

Відповідно до абзацу другого пункту 3 Порядку, одноразова винагорода за підсумками роботи за рік включається до середнього заробітку шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду 1/12 винагороди, нарахованої в поточному році за попередній календарний рік. Тобто сума в розмірі 425 грн. 96 коп. і є 1/12 частиною одноразової винагороди за підсумками роботи за рік.

Посилання позивача на необхідність врахування до розрахунку заохочення за виконання важливих завдань, колегія суддів також відхиляє, оскільки відповідно до п.п. а) п. 4 Порядку таке заохочення є виплатою одноразового характеру.

Пунктом 3.2.3 Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої наказом Держстату від 13.01.2004 року № 5 визначено, що премії за виконання важливих і особливо важливих завдань належать до одноразових заохочувальних виплат. Отже, зазначена виплата не враховується при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження ( роз`яснення Мінсоцполітики України від 24.11.2017 року № 262/0/103-17)

Враховуючи викладене, загальна сума середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу становить: 770 грн. 13 коп. х 674 робочі дні ( за період з дня звільнення по день ухвалення рішення судом першої інстанції) = 519 067 грн. 62 коп.

Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць, яка підлягає до негайного виконання, становить 16 172 грн. 71 коп.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги відповідача є частково обґрунтованими, а тому оскаржуване рішення суду слід змінити в частині загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнути суму в розмірі 519 067 грн. 62 коп., а не 1 681 899 грн. 60 коп., як помилково визначив суд першої інстанції, прийнявши до розрахунку суми виплат, які не підлягають врахуванню відповідно до п. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати.

Відповідно до п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» , задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Разом з цим, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Таким чином, в резолютивній частині рішення окрім визначеної судом суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, необхідно вказувати про виплату цієї суми з обов`язковим утриманням з неї податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що суд першої інстанції безпідставно стягнув суму середнього заробітку за період більше ніж один рік, колегія суддів також відхиляє, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника. При частковій вині працівника оплата вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшена. Висновок суду про наявність вини працівника (не з`являвся на виклик суду, вчиняв інші дії по зволіканню розгляду справи) або її відсутність, про межі зменшення розміру виплати має бути мотивованим.

Як вбачається з матеріалів справи, провадження у справі за даним позовом ОСОБА_1 було відкрите ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 листопада 2018 року; оскаржуване рішення було ухвалено судом першої інстанції 06 травня 2021 року.

Разом з тим, з матеріалів справи встановлено, що розгляд справи тривав більше одного року не з вини позивача, більшість призначених судових засідань не відбувались та були відкладені не з вини позивача. Згідно з матеріалами справи справа призначалась до розгляду в наступні судові засідання:

- 15 січня 2019 року - справу знято з розгляду, суддя на лікарняному;

- 11 березня 2019 року та 10 квітня 2019 року було проведено підготовче засідання, закрито підготовче провадження та призначено до розгляду по суті на 07 червня 2019 року;

- 07 червня 2019 року у зв`язку з клопотанням представника відповідача оголошена перерва до 11 вересня 2019 року; - 11 вересня 2019 року - неявка представника позивача;

- 07 жовтня 2019 року - перерва за клопотанням представника позивача;

- 01 листопада 2019 року - неявка в судове засідання представника відповідача;

- 12 грудня 2019 року - відбувся розгляд справи по суті, оголошено перерву;

- 12 лютого 2020 року - розгляд справи відкладено на 29 квітня 2020 року за клопотанням представника відповідача, що не з`явився в судове засідання;

- 29 квітня 2020 року - розгляд справи не відбувся у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному, призначено на 13 липня 2020 року;

- 13 липня 2020 року - справу знято з розгляду у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному, призначено на 15 жовтня 2020 року;

- 15 жовтня 2020 року - відбувся розгляд справи по суті, судом допитані свідки;

- 03 листопада 2020 року - справу знято з розгляду у зв`язку з карантинними обмеженнями в роботі суду;

- 16 грудня 2020 року - справу знято з розгляду у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному;

- 26 січня 2021 року - судом винесено ухвалу про витребування у відповідача доказу - довідки про середньомісячний заробіток ОСОБА_1 ;

- 15 лютого 2021 року - ухвала відповідачем не виконана, довідка до суду не надана, представник відповідача не з`явився, перерва до 01 квітня 2021 року;

- 01 квітня 2021 року - неявка сторін в судове засідання, є письмові заяви обох сторін про завершення розгляду справи за їх відсутності, судом оголошено перерву на 06.05.2021 року; - 06 травня 2021 року - судом ухвалено оскаржуване рішення.

З викладеного вбачається, що вини позивача у тому, що справа розглядалась судом першої інстанції більше одного року - немає, дій по зволіканню розгляду справи позивач не вчиняла, а відтак підстав для зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу від суми, розрахованої судом апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10 жовтня 2019 року у справі № 369/10046/18 (провадження № 61-9664сво19) вказано, що: «виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП) не є різновидом оплати праці та елементом структури заробітної плати. Отже, за змістом норм чинного законодавства середній заробіток за час вимушеного прогулу за своєю правовою природою не є основною чи додатковою заробітною платою (винагородою, яку роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу), а також не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою у розумінні статті 2 Закону України «Про оплату праці», тобто середній заробіток за час вимушеного прогулу не входить до структури заробітної плати, а є спеціальним видом відповідальності роботодавця за порушення трудових прав працівника...».

У пункті 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» передбачено, що від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 6 ст. 141 ЦК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, враховуючи, що позивач не звільнена від сплати судового збору за позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то судові витрати відповідача по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги, пропорційно частині позовних вимог, у задоволенні яких позивачу суд відмовляє, виходячи із суми заявлених позивачем позовних вимог, підлягають стягненню з ОСОБА_1 на користь відповідача, а саме - 5650 грн.

Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 374-376, 381-383 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця», яка подана представником Стоян Мариною Миколаївною, - задовольнити частково.

Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 травня 2021 року - змінити в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення середнього заробітку за один місяць в порядку негайного виконання рішення, виклавши резолютивну частину рішення в означеній частині в наступній редакції:

Поновити ОСОБА_1 на роботі в Акціонерному товаристві «Українська залізниця» на посаді начальника фінансово-економічного відділу Київської дирекції залізничних перевезень «Південно-Західна залізниця».

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 519 067 ( п`ятсот дев`ятнадцять тисяч шістдесят сім) грн. 62 коп., за вирахуванням із цієї суми податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Допустити негайне виконання цього рішення в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 16 172 грн. 71 коп.

В іншій частині рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 травня 2021 року - залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» витрати по сплаті судового збору в сумі 5650 ( п`ять тисяч шістсот п`ятдесят) грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 28 квітня 2022 року.

Суддя - доповідач: Ящук Т.І.

Судді: Борисова О.В.

Немировська О.В.