П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2022 року

м. Чернівці

справа № 713/841/21

провадження №22-ц/822/125/22

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Половінкіна Н. Ю.

суддів: Кулянди М.І., Одинака О.О.

секретаря Тодоряка Г.Д.

з участю представника позивача ОСОБА_1 , представника відповідача ОСОБА_2

учасники справи:

позивач ОСОБА_3

відповідач ОСОБА_4

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Орган опіки і піклування Вижницької міської ради Чернівецької області

апеляційна скарга ОСОБА_3 на рішення Вижницького районного суду Чернівецької області від 26 листопада 2021 року, головуючий у першій інстанції Кириляк А.Ю.

ВСТАНОВИВ

Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_3 у квітні 2021 року звернувся до суду з позовом до ОСОБА_4 з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Органу опіки і піклування Вижницької міської ради про забезпечення повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки.

Зазначав, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є батьками малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Мілан Італійської Республіки.

Дитина володіє італійською мовою й від народження та до вивезення в Україну зростала в Італійській Республіці.

ОСОБА_4 у серпні 2020 року самостійно змінила місце проживання малолітньої дитини і визначила нове місце проживання в Україні з порушенням батьківських прав ОСОБА_3 , за відсутності згоди останнього на зміну постійного місця проживання малолітнього ОСОБА_5 .

Звернувся до Міністерства юстиції України як Центрального органу з виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей через Центральний орган Італійської Республіки з заявою про сприяння поверненню дитини до Італійської Республіки 27 листопада 2020 року.

15 грудня 2020 року Міністерство юстиції України звернулося з метою роз`яснення ОСОБА_4 положень Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей та отримання згоди на добровільне повернення дитини до Італійської Республіки.

Національною поліцією України 18 січня 2021 року направлено до Міністерства юстиції України інформацією про встановлене місцезнаходження матері та дитини.

05 лютого 2021 року було отримано пояснення ОСОБА_4 , відповідно до яких остання не має наміру повертатися з дитиною в Італійську Республіку найближчим часом та у компетентному італійському суді триває процес щодо розлучення і вирішення питань опіки про дитину.

Рішенням Суду загальної юрисдикції м. Павія Італійської Республіки від 21 березня 2021 у справі № 7085/2017 шлюб між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 розірвано; дитину ОСОБА_5 передано під одноосібну опіку ОСОБА_3 , визначено місце проживання дитини з ОСОБА_3 та зобов`язано ОСОБА_4 негайно повернути дитину ОСОБА_3 .

ОСОБА_4 здійснила незаконне вивезення та незаконне утримування дитини на території України, порушує право дитини на належне батьківське виховання, а також право ОСОБА_3 особисто брати участь у вихованні дитини, визначення місця проживання дитини, право дитини та ОСОБА_3 на безперешкодне спілкування.

Просив визнати незаконним вивезення та утримування ОСОБА_4 на території України малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Повернути малолітню дитину ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця постійного проживання в Італійській Республіці протягом десяти днів з дати отримання повного тексту рішення суду.

Якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов`язати ОСОБА_4 передати малолітню дитину ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батькові ОСОБА_3 для забезпечення повернення дитини до Італійської Республіки.

Якщо ОСОБА_4 відмовиться передавати малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батькові добровільно, відібрати малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і передати його батькові ОСОБА_3 для забезпечення повернення дитини до Італійської Республіки.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Вижницького районного суду Чернівецької області від 26 листопада 2021 року у позові ОСОБА_3 до ОСОБА_4 з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, органу опіки і піклування Вижницької міської ради про забезпечення повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

ОСОБА_3 в апеляційній скарзі просить рішення Вижницького районного суду Чернівецької області від 26 листопада 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_3 до ОСОБА_4 з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, органу опіки і піклування Вижницької міської ради про забезпечення повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки задовольнити.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Зазначає, що ОСОБА_4 здійснила незаконне вивезення та незаконне утримування дитини на території України, що підпадає під дію Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей укладеної, 25 жовтня 1980 року, до якої України приєдналася Законом України від 11 січня 2006 року №3303-1У.

Предметом позову у цій справі є вимога про повернення малолітньої дитини в порядку виконання державою Україна взятих на себе міжнародних зобов`язань.

З вимогою про повернення дитини ОСОБА_3 звернувся у термін менше року після її незаконного вивезення, отже відсутні підстави досліджувати питання про те, які умови для проживання, виховання і розвитку дитини створені її матір`ю в Україні, чи прижилася малолітня дитина у своєму новому середовищі.

У справі відсутні докази, що повернення дитини до держави її постійного місця проживання (Італійської Республіки), спілкування із родичами, вивчення культури та мови країни походження поставить під загрозу заподіяння дитині фізичної або психічної шкоди.

Відповідачем ОСОБА_4 не доведено наявність обставин, які могли б свідчити про наявності підстав для відмови у поверненні дитини за постійним місцем проживання до Італійської Республіки, що таке повернення загрожує дитині психологічною або фізичною небезпекою, чи внаслідок повернення дитина потрапить у нестерпні умови.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

У відзиві ОСОБА_4 просить апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Зазначає, що суд першої інстанції з урахуванням положення ч.2 ст.12 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, укладеної 25 жовтня 1980 року, мав право перевірити, чиє дані про те, що дитина прижилася в новому середовищі та встановити чи доведено наявність обставин, передбачених пп.«b» ч.1 ст.13 Конвенції.

Дитина ОСОБА_5 є громадянином України, в`їзд в Україну і проживання в України майже один рік здійснено на законних підставах як громадянина України.

ОСОБА_5 в Україні має постійне місце проживання, яке в установленому порядку зареєстроване, навчається у Вижницькому закладі загальної середньої освіти 1-Ш ступенів ім.Ю.Федьковича, мовний бар`єр поступово зникає, що свідчить про адаптування до нових умов в Україні.

Також дитина прижилась у своєму новому середовищі, має сталі сімейні зв`язки, умови проживання задовільні, дитина забезпечена всім необхідним для нормального життя та розвитку.

Причиною того, що ОСОБА_4 була змушена виїхати з малолітнім ОСОБА_5 до України є жорстоке поводження щодо неї та дитини з боку ОСОБА_3 , яке проявлялося у неодноразовому фізичному насильстві у вигляді побоїв, ОСОБА_6 не в змозі був забезпечити мінімальні потреби сім`ї для проживання.

Вважає, що існує серйозний ризик того, що повернення малолітнього ОСОБА_5 поставить під загрозу заподіяння фізичної та психічної шкоди дитині, створити для дитини нетерпиму обстановку.

Мотивувальна частина

Позиція апеляційного суду

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_3 підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відмовляючи у позові ОСОБА_3 до ОСОБА_4 з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Органу опіки і піклування Вижницької міської ради про забезпечення повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки, суд першої інстанції дійшов висновку, що відсутні підстави для захисту права ОСОБА_3 на повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки.

На обгрунтування таких висновків суд першої інстанції зазначив про недоведеність протиправного переміщення дитини ОСОБА_5 в Україну з Італійської Республіки, встановлення неприязних стосунків батьків.

Разом з тим суд першої інстанції вказав, що повернення дитини до Італійської Республіки є недоцільним, оскільки малолітній ОСОБА_5 адаптувався у новому середовищі, створені належні умови для проживання та утримання дитини за місцем проживання матері, за дитиною здійснюється належний догляд, вона навчається, має сталі сімейні зв`язки, долає мовний бар`єр, має сімейного лікаря.

Водночас суд першої інстанції вважав, що ОСОБА_3 не позбавлений права на спілкування з дитиною і законодавство України сприяє цьому.

При цьому судом першої інстанції враховано інтереси дитини, які є пріоритетними, ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я, а також особисті якості батьків, відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною, як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховуються її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною, можливість створення дитині умов для виховання і розвитку

Відповідно до частин 1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судове рішення наведеним нормам не відповідає.

Фактичні обставини, встановлені судом першої та апеляційної інстанції

Судом встановлено, що ОСОБА_3 є громадянином Італійської Республіки.

ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є батьками малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця місті Мілан Італійської Республіки.

Між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 зареєстровано шлюб у м. Роццано, Італійської Республіки 12 березня 2014 року.

Рішенням Суду загальної юрисдикції м. Павія Італійської Республіки від 21 березня 2021 у справі № 7085/2017 шлюб між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 розірвано; дитину ОСОБА_5 передано під одноосібну опіку ОСОБА_3 , визначено місце проживання дитини з ОСОБА_3 та зобов`язано ОСОБА_4 негайно повернути дитину ОСОБА_3 .

ОСОБА_4 у серпні 2020 року здійснила вивезення дитини ОСОБА_5 в Україну з Італійської Республіки.

ОСОБА_3 звернувся до Міністерства юстиції України як Центрального органу з виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей через Центральний орган Італійської Республіки з заявою про сприяння поверненню дитини до Італійської Республіки 27 листопада 2020 року.

15 грудня 2020 року Міністерство юстиції України звернулося з метою роз`яснення ОСОБА_4 положень Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей та отримання згоди на добровільне повернення дитини до Італійської Республіки.

Національною поліцією України 18 січня 2021 року направлено до Міністерства юстиції України інформацією про встановлене місцезнаходження матері та дитини.

05 лютого 2021 року отримано пояснення ОСОБА_4 , відповідно до яких остання не має наміру повертатися з дитиною в Італійську Республіку найближчим часом та у компетентному італійському суді триває процес щодо розлучення і вирішення питань опіки про дитину.

В поясненнях наданих заступнику начальника Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) від 28 грудня 2020 року ОСОБА_4 зазначила, що разом проживали у чоловіка у АДРЕСА_1 .

Вказувала, що сімейне життя не склалося поскільки чоловік схильний до насильства до неї та сина.

У вересні 2020 року змушена була разом з сином повернутися до України, оскільки чоловік бив її та дитину, ображав і виганяв з квартири. Знущався над ними, як фізично так і морально. Із приводу фізичного насильства зверталася до коробіонерів. Розлученням в Італії у цій справі займається адвокат Сарбіна Бліні.

Зазначала, що син є громадянином України, а також має постійне місце проживання.

Згідно довідки генерального консулу Р.Горяйнор за №293 від 14 серпня 2020 року ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 зареєстрований громадянином України.

За змістом протоколу отримання заяви постраждалої особи ОСОБА_4 22 серпня 2019 року звернулася з заявою до корпусу карабінерів регіону ОСОБА_8 з приводу нанесення тілесних ушкоджень і побоїв її чоловіком ОСОБА_9 в проміжок та малолітньому сину ОСОБА_5 . Зазначала, що 17 липня 2019 року знаходилась дома разом з чоловіком та сином. Вони грали в спальні, а вона була в столовій. Почула, що маленький ОСОБА_5 плаче. Відразу направилась до спальні і запитала сина, що трапилось. ОСОБА_5, прикриваючи праве око, сказав, що під час гри тато ненароком вдарив його ліктем в область ока. Не повірила тому, як це пояснив син, оскільки це вже не перший раз, коли траплялись такі епізоди. Тому була впевнена, що йдеться про навмисну дію з боку його сина; в першу чергу обробила йому постраждалу область та заспокоїла ОСОБА_5 , потім розповіла про те, що трапилось, її адвокату, який займається розлученням. Наступного дня, оскільки набряк ока не проходив, повезла свого сина до лікарні невідкладної допомоги Меленьяно , де медперсоналом було проведено обробку ушкодження і видано медичну довідку, де зазначено прогноз одужання 7 днів, якщо не буде ускладнень; Вказувала, що такий епізод стався не вперше, приблизно два тижні перед описаним випадком, точно не може назвати дату, під час того, як її чоловік грав з її сином у спальні, та почула крик ОСОБА_5 . Прибігла до спальні і відразу побачила, що у ОСОБА_5 йде носом кров. На її питання «що сталося?» жоден з них нічого не відповів. Тоді вирішила повезти сина до закладу невідкладної допомоги. Вказала, що наступний випадок стався приблизно півроку тому в той час коли купала сина закінчилася гаряча вода, і вона попросила свого чоловіка включити бойлер, але він не відповів, тому вона повторювала своє прохання. І тут ОСОБА_12 , не проронивши ані слова, увійшов до ванної кімнати і дав їй ляпаса по відкритому обличчю.

Рішенням судді по попередньому розлідуванню Доктора Фабіо Ламбертуччі від 19 березня 2020 року припинено кримінальне провадження по ОСОБА_3 .

Відповідно до повідомлення Республіканської Прокуратури м. Павіч в інформаційній системі реєстрації обліку заяв і повідомлення про злочин Республіканської Прокуратури станом на 2010-2020 рік відсутні записи для повідомлення.

Згідно повідомлення ОСОБА_13 , яка працює викладачем у дитячому садку, до ОСОБА_14 остання побачила синці на руках дитини і дитина повідомила, що синці він отримав від мами ОСОБА_4 , яка труснула його, тому, щоб він не говорив по телефону з батьком, і мати намагалась приховати синці на руках дитини розфарбувши їх фломастерами. У школі, де навчався ОСОБА_5 з письмового дозволу батьків з дітьми працює психолог. Батьки ОСОБА_5 спершу надали такий дозвіл, однак за півтора місяці до інциденту ОСОБА_4 забрала свій дозвіл на роботу психолога з сином.

ОСОБА_3 звернувся з скаргою до відділу Карабіонерів м.Ландріано 01 липня 2019 року про те, що вчителькою у дитячому садочку «Аркобалено» м. Торревеккія-Пія вранці 10 червня 2019 року коли ОСОБА_5 , граючись з іншими дітьми, попросив допомогти йому зняти кофту з довгими рукавами, в яку він був одягнений через те, що дитині стало жарко. Знявши кофту побачила, що руки ОСОБА_5 (від плечей і до зап`ястя) були розписані фломастерами. ОСОБА_5 розпові їй, що це зробила мама, щоб заховати сліди, синяків. Про даний факт повідомила директора.

Постановою суду загальної юрисдикції м.Павія від 24 березня 2021 року зобов`язано матір негайно повернути неповнолітнього сина до Італії та його розміщення при оселі батька.

Відповідо до довідки про склад сім`ї від 08 червня 2021 року та витягу з інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 02 липня 2021 року ОСОБА_4 є власником житлового будинку по АДРЕСА_2 .

Згідно акту обстеження матеріально-побутових умов від 07 червня 2021 року ОСОБА_4 , вона проживає АДРЕСА_3 ОСОБА_5 закінчив 1 клас Вижницького закладу загальної середньої освіти 1-Ш ступенів ім.Ю.Федьковича та Черешенського закладу загальної середньої освіти 1-Ш ступенів. ОСОБА_4 разом з сином проживає з батьком ОСОБА_15 , який є працюючим пенсіонером. Умови проживання добрі. ОСОБА_4 тимчасово не працює. Фінансову допомогу надає її мати, яка на даний час знаходиться за кордоном та її батько.

У відповіді Вижницького закладу загальної середньої освіти 1-Ш ступенів від 31 травня 2021 року зазначено, що ОСОБА_5 , зарахований на навчання у Вижницького закладу загальної середньої освіти 1-Ш ступенів імені Юрія Федьковича з 31 серпня 2020 року. Зарекомендував себе, як спокійна, врівноважена дитина. Психолого-педагогічну характеристику надати не можемо, адже за заявою матері було заборонено проводити будь-які індивідуальні та групові заняття з психологом. З II семестру в закладі з 25 січня 2021 по 19 лютого 2021 було очне навчання, ОСОБА_5 без пропусків відвідував заняття. З 22 лютого 2021 року - розпочалося дистанційне навчання, учень жодного разу не відвідав уроки дистанційно. Класний керівник, підтримувала мобільний зв`язок з матір`ю, домашнє завдання відправлялося на Viber та завжди було виконане. З 26 квітня 2021 року - ОСОБА_16 відрахований зі складу учнів 1-В класу закладу, у зв`язку із зарахування до Черешенського закладу загальної середньої освіти 1-Ш ступенів.

Згідно інформації наданої Черешенським закладом загальної середньої освіти 1-Ш ступенів від 07 червня 2021 року ОСОБА_5 був зарахований до Черешенського закладу загальної середньої освіти 1-Ш ступенів з 23 квітня 2021 року, з 29 квітня 2021 року за заявою матері був переведений на сімейну форму навчання. 2020-2021 навчальний рік ОСОБА_16 закінчив 1 клас з низьким рівнем навчання (тому що не володіє українською мовою). Психолого-педагогічну характеристику надати не можливо згідно заяви матері від 25 травня 2021 року.

Згідно характеристики Вижницької міської ради від 09 червня 2021 року ОСОБА_4 зарекомендувала себе з позитивної сторони.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права при прийнятті постанови

Відповідно до статті 9 Конституції України та статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Положеннями частини першої статті 15 Закону України «Про міжнародні договори України» передбачено, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Згідно з частиною другою статті 2 ЦПК України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

У частині четвертій статті 10 ЦПК України визначено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до Закону України від 11 січня 2006 року № 3303-IV Україна приєдналася до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, укладеної 25 жовтня 1980 року в м. Гаага (Нідерланди).

Конвенція набула чинності у відносинах між Україною та Італійською Республікою з 01 березня 2007 року.

Згідно зі статтями 1, 2 Конвенції цілями цієї Конвенції є: забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав; та забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах. Договірні держави вживатимуть усіх належних заходів для забезпечення досягнення цілей Конвенції на їхніх територіях. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні.

Відповідно до частини першої статті 3 Конвенції переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

За змістом частини другої статті 3 Конвенції права піклування, згадані в пункті а), можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Виходячи зі змісту Гаазької конвенції, для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утримуванням (пункт «а» частини першої статті 3 Конвенції); по-друге, переміщення або утримування дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримування (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції).

Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримування дитини одним із батьків, наділених правами спільного піклування, порушує інтереси та права дитини, а також права іншого з батьків на піклування нею, без згоди якого (ї) відбулась зміна місця проживання дитини.

Частиною першою статті 12 Конвенції визначено, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Частиною другою статті 12, частинами першою, другою статті 13 та статтею 20 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей визначено вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного її проживання.

Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини (особу, яка заперечує проти повернення дитини).

Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі (частина друга статті 12 Конвенції).

Стаття 13 Конвенції передбачає, що судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:

а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання;

b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, можуть свідчити наступні факти: дитина відвідує дошкільний навчальний заклад - садок, різноманітні гуртки; за дитиною здійснюється медичний догляд; у дитини є свої друзі, захоплення; дитина має сталі сімейні зв`язки; відбулась зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини тощо.

Зазначені факти підлягають оцінці у сукупності з дотриманням якнайкращих інтересів дитини як на теперішній час, так і в майбутньому, оцінкою думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, оцінки сімейної ситуації загалом, проведення збалансованого та розумного зважування інтересів учасників справи тощо.

У поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (стаття 20 Гаазької конвенції).

Інтерес дитини в тому, щоб не бути вивезеною зі свого постійного місця проживання без достатніх гарантій стабільності в нових умовах, поступається перед основним інтересом будь-якої особи не бути підданій фізичній або психологічній загрозі або поміщеній в нетерпиму обстановку.

При цьому судові та адміністративні органи зобов`язані, серед іншого, невідкладно розглядати запити про повернення, в тому числі й апеляційні скарги. Невідкладні процедури слід розглядати як процедури, які є одночасно і швидкими, і ефективними: швидкі рішення за Гаазькою конвенцією служать найкращим інтересам дітей.

Під правами піклування розуміються відповідні повноваження, що виникають на підставі законодавчого акта, рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що тягне юридичні наслідки. Права піклування включають права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і, зокрема, право визначати місце проживання дитини. Права доступу включають право переміщення дитини на обмежений час у місце інше, ніж місце її постійного проживання. Гаазька конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу. Застосування Гаазької конвенції припиняється, коли дитина досягає віку 16 років.

Право піклування в контексті Гаазької конвенції охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави, в якій вона проживає.

Крім того, важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулася із заявою про повернення дитини на підставі Гаазької конвенції.

Розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання, суди насамперед повинні враховувати, що частина перша статті 13 Конвенції покладає обов`язок доведення обставин, які можуть бути винятковими підставами для неповернення дитини, саме на особу, яка вчинила вивезення дитини та/або її утримує. У цьому разі зазначене формулювання відображає загальне правове правило, що той, хто стверджує про наявність певного факту, повинен його довести.

Предметом позову у цій справі є виключно вимога про повернення малолітньої дитини в порядку виконання державою Україна взятих на себе міжнародних зобов`язань.

Відповідно до положень частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).

Відповідно до частин першої-третьої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Судом встановлено, що дитина ОСОБА_5 з моменту народження і до його переміщення на територію України постійно проживав у Італійській Республіці, обидва з батьків здійснювали ефективно право піклування про неї.

Наявні умови, за яких держава, на території якої утримується дитина, зобов`язана повернути дитину в державу її постійного проживання, зокрема: Італійська Республіка є державою, в якій дитина постійно проживала і за законодавством якої мають вирішуватися питання щодо правовідносин між батьками і дитиною, піклування про дитину, у тому числі визначення місця проживання дитини; дії щодо переміщення та утримування дитини за кордоном порушують права піклування ОСОБА_3 , оскільки батьківські повноваження належать обом батькам, а позивач не давав згоди на зміну місця проживання дитини, тобто його права та інтереси порушені внаслідок переміщення та подальшого знаходження дитини в Україні; позивач здійснював права на опіку до переміщення дитини та здійснював би такі права, якби не переміщення; дії, що порушують права позивача, відбулися після набуття чинності Конвенцією відносинах між двома державами.

З матеріалів справи вбачається, що переміщення дитини відбулось у серпні 2020 року, ОСОБА_3 звернувся до Вижницького районного суду Чернівецької області з позовом до ОСОБА_4 з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Органу опіки і піклування Вижницької міської ради Чернівецької області про забезпечення повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки 23 квітня 2021 року, тобто у термін менше року після її незаконного переміщення.

Отже, судом першої інстанції неправильно застосовано абзац другий статті 12 Конвенції, положення якого є виключними обставинами лише в разі, коли процедура повернення розпочата після спливу річного терміну з моменту викрадення дитини.

Тому відсутні підстави досліджувати питання про те, які умови для проживання, виховання і розвитку дитини створені її матір`ю в Україні, чи прижилася малолітня дитина у своєму новому середовищі.

За таких обставин не заслуговують на увагу посилання ОСОБА_3 в апеляційній скарзі на те, що згідно інформації, наданої Черешенським закладом загальної середньої освіти 1-Ш ступенів від 07 червня 2021 року ОСОБА_5 був зарахований до Черешенського закладу загальної середньої освіти 1-Ш ступенів з 23 квітня 2021 року, з 29 квітня 2021 року за заявою матері був переведений на сімейну форму навчання, ОСОБА_16 закінчив 1 клас з низьким рівнем навчання (тому що не володіє українською мовою) висновки суду першої інстанції про те, що дитина прижилася у своєму новому середовищі не відповідають обставинам справи.

Не можна погодитися з посиланням ОСОБА_4 у відзиві на апеляційну скаргу, що ОСОБА_3 фактично не здійснював піклування щодо малолітньої ОСОБА_5 під час його проживання в Італійські Республіці, оскільки ініційований батьком спір про повернення дитини свідчить про його прагнення до здійснення піклування і реалізації своїх батьківських прав відносно малолітньої дитини.

З матеріалів справи вбачається, що батько приймав участь у піклуванні про дитину, а також продовжував спілкуватись з дитиною і після виїзду ОСОБА_4 з дитиною на територію України.

Відповідачкою не доведено наявності підстав для відмови у поверненні дитини за постійним місцем проживання до Італійської Республіки, не надано доказів на підтвердження того, що існує серйозний ризик того, що таке повернення загрожує дитині психологічною або фізичною небезпекою, чи що внаслідок повернення дитина потрапить у нестерпні умови, а також, що повернення дитини не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, посилання щодо існування серйозного ризику того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння психічної шкоди або іншим шляхом створить для неї нестерпну обстановку є вірогідними твердженнями, тобто припущенням, на яких не може ґрунтуватись судове рішення.

Звернення ОСОБА_4 до Корпусу карабінерів регіону Ломбардія з приводу нанесення тілесних ушкоджень та побоїв були предметом розгляду Республіканської прокуратури при суді м. Павлія та судді по попередньому розслідуванню Доктора Фабіо Ламбертуччі, яким прийнято рішення про припинено кримінальне провадження по ОСОБА_3 .

Обґрунтованість підозри ОСОБА_3 у вчиненні щодо ОСОБА_4 чи щодо малолітньої дитини домашнього насильства може бути встановлена виключно в судовому порядку з постановленням обвинувального вироку суду. Проте доказів притягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності суду не надано.

Відповідно до повідомлення Республіканської Прокуратури м. Павіч, в інформаційній системі реєстрації обліку заяв і повідомлення про злочин Республіканської Прокуратури станом з 2010 року по 2020 рік відсутні записи для повідомлення.

На запитання суду апеляційної інстанції стосовно наявності підстав для з`ясування думки дитини, яка не досягла десятирічного віку, про можливість її повернення до місця проживання ОСОБА_3 Республіки, представник відповідача ОСОБА_2 зазначив, що такі підстави відсутні.

Наявність у ОСОБА_5 громадянства України, зареєстрованого місця проживання разом з матір`ю в Україні станом на час розгляду справи не може бути аргументом задля неповернення дитини до держави її постійного проживання (до моменту незаконного утримання), оскільки ані громадянство батьків, ані громадянство дитини не має вирішального значення при розгляді цього спору.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 21 квітня 2021 року у справі № 522/97/20 (провадження № 61-3074св21) зазначено, що «місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини одним із батьків, наділених правами спільного піклування, порушує інтереси та права дитини, а також права іншого з батьків на піклування нею, без згоди якого (ї) відбулась зміна місця проживання дитини.

Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 31 жовтня 2018 року у справі № 405/2584/17 вказано, що: «розглядаючи питання щодо повернення дитини до держави постійного проживання, суд не може вирішувати по суті питання щодо піклування про дитину та визначення її місця проживання, оскільки це питання, виходячи зі змісту статті 16 Конвенції, належать до виключної компетенції держави постійного проживання дитини».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 344/12248/16-ц (провадження № 61-12975св18) зроблено висновок, що рішення про повернення дитини до держави її постійного проживання не є рішенням про визначення місця проживання дитини і не вирішає питання, які стосуються піклування. Тобто, рішення про повернення дитини не може позбавити права особу яка зобов`язується повернути дитину в державу її постійного місця проживання, звернутися до суду та отримати рішення по суті питання піклування про дитину».

Рішення про повернення дитини не позбавляє права особу, яка зобов`язується повернути дитину в державу її постійного місця проживання, звернутися до компетентного суду та отримати рішення по суті питання піклування про дитину.

За обставин, що дитина ОСОБА_5 з моменту народження і до його переміщення на територію України та незаконного утримання на території України постійно проживав у Італійській Республіці, обидва з батьків здійснювали ефективно право піклування про дитину, а також те, що утримання дитини на території України, здійснене матір`ю без згоди батька, порушує право останнього на піклування про дитину, дійшов висновку про недоведеність протиправного переміщення дитини ОСОБА_5 в Україну з Італійської Республіки, відсутність підстав для повернення дитини Італійської Республіки, оскільки малолітній ОСОБА_5 адаптувався у новому середовищі на порушення норм матеріального права.

Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Згідно із п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Ураховуючи викладене рішення Вижницького районного суду Чернівецької області від 26 листопада 2021 року підлягає скасуванню з підстав, передбачених п.4 ч.1ст.376 ЦПК України.

Розподіл судових витрат

На підставі ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч.1ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно частин 1статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Чернівецьким апеляційним судом позовні вимоги ОСОБА_3 до ОСОБА_4 з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Органу опіки і піклування Вижницької міської ради Чернівецької області про забезпечення повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки задоволено.

ОСОБА_3 при зверненні до суду першої інстанції з позовом слідувало сплатити судовий збір в сумі 1816 грн.

ОСОБА_3 сплачено судовий збір при поданні апеляційної скарги в сумі 2724 грн. відповідно квитанції про сплату судового збору №99550 від 24 грудня 2021 року.

Враховуючи, що Чернівецьким апеляційним судом позовні вимоги ОСОБА_3 до ОСОБА_4 з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Органу опіки і піклування Вижницької міської ради Чернівецької області про забезпечення повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки задоволено, з ОСОБА_4 на користь держави підлягає стягненню судовий збір за подачу позову в сумі 1816 грн., на користь ОСОБА_3 судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 2724 грн.

Керуючись п.2 ч.1 ст.374, п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення Вижницького районного суду Чернівецької області від 26 листопада 2021 року скасувати.

Позов ОСОБА_3 до ОСОБА_4 з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Органу опіки і піклування Вижницької міської ради Чернівецької області про забезпечення повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки задовольнити частково.

Визнати незаконним вивезення та утримування ОСОБА_4 на території України малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Повернути малолітню дитину ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця постійного проживання в Італійській Республіці.

У разі невиконання рішення суду в добровільному порядку зобов`язати ОСОБА_4 передати малолітнього сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батькові ОСОБА_3 для забезпечення повернення дитини до місця постійного проживання до Італійської Республіки.

Стягнути з ОСОБА_4 у дохід держави судовий збір в сумі 1816 грн.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 судовий збір в сумі 2724 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складання повного судового рішення 20 квітня 2022 року.

Головуючий Н.Ю. Половінкіна

Судді М.І. Кулянда

О.О. Одинак