Справа № 130/3225/21
Провадження № 22-ц/801/572/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції Шепель К. А.
Доповідач:Копаничук С. Г.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2022 рокуСправа № 130/3225/21м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

Головуючого: Копаничук С.Г.

Суддів: Оніщука В.В., Рибчинського В.П.,

за участю секретаря Олійник Г.Є.

учасники справи:

позивач: ОСОБА_1 ,

відповідач: Заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 3 комунальної власності Жмеринської міської об`єднаної територіальної громади Вінницької області;

третя особа без самостійних вимог, щодо предмету спору: Управління освіти Жмеринської міської ради,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційну скаргу закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 3 комунальної власності Жмеринської міської об`єднаної територіальної громади Вінницької області на рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області віл 24 грудня 2021 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 3 комунальної власності Жмеринської міської об`єднаної територіальної громади Вінницької області за участю третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору Управління освіти Жмеринської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи,-

В с т а н о в и в :

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 3 комунальної власності Жмеринської міської об`єднаної територіальної громади Вінницької області (далі ЗЗСО І-ІІІ ступенів №3 КВ ЖМОТГ) за участю третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору Управління освіти Жмеринської міської ради про скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи. Вказала, що з 1989 року вона працювала вчителем математики у ЗЗСО І-ІІІ ступенів №3 КВ ЖМОТГ.

Наказом ЗЗСО І-ІІІ ступенів №3 КВ ЖМОТГ №114к/тр від 08.11.2021 року її було відсторонено з займаної посади, починаючи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19, без збереження заробітної плати. Підставою цього наказу є адресоване їй повідомлення відповідача №206 від 22.10.2021 року про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 з 08.11.2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ для працівників закладів освіти. В зв`язку з цим, керуючись ст. 46 КЗпП, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» №1645-ІІІ від 06.04.2000 року, наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв і організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 №2153 та пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 року, відповідач просив до 05.11.2021 року надати документ, що підтверджує отримання нею повного курсу вакцинації або однієї дози дводозної вакцини від COVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях або ж довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ №595 від 16.09.2011 року. У цьому ж повідомленні відповідач повідомив її про те, що якщо до 05.11.2021 року вона не надасть одного із вищезазначених документів то 08.11.2021 року її відсторонять від роботи. У відповідь на зазначене повідомлення 3 листопада 2021 року вона надала директору ЗЗСО І-ІІІ ступенів № 3 Білан Т.Л. заяву, в якій вказала, що має право не розголошувати інформацію про стан свого здоров`я та просила не нехтувати її правом на працю. Зауважила, що інформація про стан її здоров`я і наявність вакцинації становлять лікарську таємницю і не підлягають розголошенню без її згоди. Вважає, що наказ про відсторонення від роботи є незаконним, оскільки відмова працівника від вакцинації не може вважатись порушенням трудової дисципліни, законодавством України не передбачено відсторонення працівника від роботи через відсутність у нього щеплення від COVID-19 .

Враховуючи вищевикладене, просила суд скасувати наказ ЗЗСО І-ІІІ ступенів №3 КВ ЖМОТГ №114к/тр від 08.11.2021 року про відсторонення її від роботи, поновити її на роботі вчителем математики у цьому закладі та стягнути з відповідача на її користь заробітну плату за період відсторонення її від роботи. Рішення суду в частині поновлення її на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць просила допустити до негайного виконання.

Рішенням Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.12.2021 року позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ ЗЗСО І-ІІІ ступенів №3 КВ ЖМОТГ №114к/тр від 8 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ». Зобов`язано ЗЗСО І-ІІІ ступенів №3 КВ ЖМОТГ виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи. Рішення в частині скасування наказу та присудження виплати заробітної плати за один місяць допущено до негайного виконання. Вирішено питання судових витрат.

В апеляційній скарзі ЗЗСО І-ІІІ ступенів №3 КВ ЖМОТГ просив рішення суду скасувати через порушення судом норм матеріального і процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, а у справі постановити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Вказав, що наказ №114-к/тр від 08.11.2021 року «Про відсторонення ОСОБА_1 » є законним та таким, що не порушує норми чинного законодавства України. Висновок суду про законодавчу заборону вимагати від працівника інформацію про діагноз та методи лікування є не вірним, оскільки інформація про проходження щеплень не належить до переліку відомостей, що становлять лікарську таємницю. Крім того, суд не звернув увагу, що у матеріалах справи відсутні докази про абсолютні протипоказання позивача до проведення профілактичних щеплень.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 вважає оскаржуване рішення законним та обгрунтованим, а доводи апеляційної скарги безпідставними.

Заслухавши доповідача, осіб, що беруть участь в справі, перевіривши матеріали справи, рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам рішення суду відповідає не повністю.

Суд встановив, що ОСОБА_2 дійсно працювала в ЗЗСО І-ІІІ ступенів №3 КВ ЖМОТГ на посаді вчителя математики з 1 вересня 1998 року . (а.с.11-15).

Відповідно до направленого позивачу повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 22 жовтня 2021 року з 8 листопада 2021 року на період дії карантину щеплення від COVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти, відповідно до наказу МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236.

Позивачку просили до 5 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або документ, який підтверджує отримання повного курсу вакцинації або одну дозу дводозної вакцини, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, або міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію (жовтий або зелений сертифікат) або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень. Також попередили, що у випадку ненадання цих документів 8 листопада 2021 року позивачку буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (а.с.9).

3 листопада 2021 року ОСОБА_1 надала директору ЗЗСО І-ІІІ ступенів № 3 Білан Т.Л. заяву, в якій вказала, що має право не розголошувати інформацію про стан свого здоров`я та просила не нехтувати її правом на працю. Зауважила, що інформація про стан її здоров`я і наявність вакцинації становлять лікарську таємницю і не підлягають розголошенню без її згоди (а.с. 10).

Як вбачається з наказу ЗЗСО І-ІІІ ступенів № 3 № 114 к/тр від 8 листопада 2021 року, виданого на підставі статті 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ від 4 жовтня 2021 року № 2153 та пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 № 1236, позивачку відсторонено від роботи з 8 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19, без збереження заробітної плати. Підставою видання зазначеного наказу визначено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від 22 жовтня 2021 року. З таким наказом позивачка була ознайомлена 8 листопада 2021 року, про що свідчить її підпис з запереченням проти наказу (а.с.7).

Постановляючи рішення у даній справі, суд виходив з того, що відсутність в оскаржуваному наказі про відсторонення позивачки від роботи посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про таке відсторонення, є підставою для його скасування. МОЗ України не затверджувало переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи.Посилання в оскаржуваному наказі відповідача на пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 про те, що керівникам слід забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком за наказом МОЗ України від 4 жовтня 2021 року № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, не може будь-яким чином змінити процедуру відсторонення, визначену пунктом 5 частини першої статті Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», оскільки дана Постанова Кабінету Міністрів України є підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу силу і не може змінювати правове регулювання, визначене законом. Встановивши, що відповідач із власної ініціативи без законних на те підстав відсторонив позивачку від роботи із зупиненням виплати їй заробітної плати, суд задовільнив позовні вимоги про стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи.

Колегія суддів вважає, що задовольняючи позов в частині вимог про визнання не законним та скасування наказу про відсторонення позивача від роботи, суд вірно встановив дійсні обставини справи, правильно застосував норми права і дійшов обгрунтованого висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного наказу.

Доводи апеляційної скарги про те, що наказ №114-к/тр від 08.11.2021 року «Про відсторонення ОСОБА_1 » є законним та таким, що не порушує норми чинного законодавства України ,не заслуговують на увагу з наступних підстав.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника.

Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_3 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Згідно із ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі, зокрема, відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до статті 10 Закону України "Про Основи законодавства України про охорону здоров`я" встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких зокрема передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 була відсторонена від роботи наказом №114 к/тр від 08.11.2021 року, виданого на підставі повідомлення відповідача №206 від 22.10.2021 року про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 з 08.11.2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ для працівників закладів освіти

Статтею 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Зі змісту ст. 12 цього Закону слідує, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551).

Цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП.

Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року.

Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим.

При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о.

Відповідно до пункту 4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551) щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами, згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, до 08 листопада 2021 є незаконним. Сама й по собі вимога відповідача надати позивачу докази проведення відносно неї якихось медичних маніпуляцій, тобто проведення щеплень, є незаконною.

Згідно із статтею 286 ЦК України, фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Фізична особа зобов`язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків або з інших джерел.

Фізична особа може бути зобов`язана до проходження медичного огляду у випадках, встановлених законодавством. Тобто, вимога відповідача до позивача щодо надання конфіденційної інформації була незаконною, а відтак, правомірно відхилена позивачем.

Положення п. 5 ч.1 ст. 7 ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи та іншої діяльності, що затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66, із змінами, внесеними згідно з наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544.

Згідно з п. 2.3 Інструкції подання - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Підставою для внесення подання можуть бути дані з акту перевірки об`єкта, довідка медичних закладів тощо (п. 2.4. Інструкції).

Відповідно до п. 2.5. Інструкції подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

Пунктом 1.2.5 п. 1.2. Інструкції визначено, що особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються, зокрема, окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року.

Необхідно відмітити, що зазначеним Календарем (із змінами) не передбачено обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, зокрема, працівникам до яких відноситься позивач, однак таке обов`язкове щеплення для зазначеної категорії працівників встановлено Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням із змінами, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, що узгоджується з п. 2 Розділу 1 цього Календаря, згідно з яким обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

Наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посилання на ст. 46 КЗпП України та на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно виходив з того, що Закон України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти на які посилався відповідач, а відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення , подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеомологічної служби про відсторонення позивачки від роботи свідчить про незаконність цього наказу та є підставою для його скасування.

Відтак, суд дійшов правильного висновку про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Разом із тим, вирішуючи вимоги про стягнення з відповідача заробітної плати за час відсторонення, суд у мотивувальній частині , вірно посилаючись на необхідність стягнення за цей період середнього заробітку, у резолютивній частині зобов`язав відповідача виплатити помилково заробітну плату.

Колегія суддів, враховуючи те, що суд апеляційної інстанції згідно ч.4 ст.367 ЦПК не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права, не може погодитись з таким рішенням .

Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосування норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року в справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19) суд дійшов висновку, що у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати.

Аналогічні висновки містяться у роз`ясненні Пленуму Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» у якій зазначено, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Таким чином, визнавши незаконним та скасувавши наказ про відсторонення ОСОБА_1 від роботи, суд повинен був стягнути із відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, а не частину невиплаченої заробітної плати. Тому колегія суддів вважає ,що рішення суду у цій частині підлягає зміні, замість слів ««невиплачену заробітну плату» необхідно вказати слова «компенсацію середнього заробітку».

У іншій частині позовних вимог і межах доводів скарги ні позивачем .ні відповідачем не оскаржується ,а тому апеляційним судом не переглядається.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно зі статтею 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Оскільки суд невірно застосував норми матеріального права, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а резолютивна частина рішення підлягає зміні ,заміною слів «невиплачену заробітну плату» на «компенсацію середнього заробітку»

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381 384 ЦПК України, Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів,

постановив:

Апеляційну скаргу закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 3 комунальної власності Жмеринської міської об`єднаної територіальної громади Вінницької області задовольнити частково.

Рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.12.2021 року змінити.

Замість слів «невиплачену заробітну плату» вказати слова «компенсацію середнього заробітку».

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий С.Г. Копаничук

Судді: В.В. Оніщук

В.П. Рибчинський