Справа № 216/6491/21
провадження №2/216/1241/22
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Центрально-Міський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді Бутенко М.В.,
за участю секретаря судового засідання Клименко О.В.
розглянувши заочно у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ОНЛАЙН ФІНАНС», треті особи: Приватний нотаріус Обухівського міського нотаріального округу Головкіна Яна Вікторівна, Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської обл. Сидорук Леся Вікторівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-
Ухвалою суду від 12 жовтня 2021 року відкрито провадження у справі.
В судові засідання представник позивача ОСОБА_1 не з`явився, його представник ОСОБА_2 надав заяву про розгляд справи без присутності позивача на підставі доказів, наявних в матеріалах справи, та просив, у випадку повторної неявки належним чином повідомленого відповідача ухвалити заочне рішення.
Відповідач ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС», будучи повідомлений належним чином, у судові слухання призначені на 01.02.2022р.,04.04.2022р. не з`явився, відзиву на позов не надав.
Третя особа, приватний нотаріус Обухівського міського нотаріального округу Головкіна Яна Вікторівна в судові слухання не з`явилася своїми процесуальними правами, визначеними ст. 43 ЦПК України, не скористалася: заяв, пояснень, заперечень, суду не надала.
Третя особа, приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської обл. Сидорук Леся Вікторівна, надала на адресу суду заяву про розгляд справи за її відсутністю, направила на адресу суду копію постанови про зупинення вчинення виконавчих дій.
Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог виходячи з такого.
Відповідно до ч. 3 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, передбачено порядок вчинення виконавчих написів. Відповідно до п.п. 1.1, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за № 296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою КМУ України від 29.06.99 № 1172.
Так, 29.06.1999 року постановою КМУ від № 1172 був затверджений Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
З моменту прийняття даної постанови та до 10.12.2014р. була чинна редакція Переліку, згідно якої стягнення кредитної заборгованості на підставі виконавчих написів було можливе тільки за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також звернення стягнення на заставлене майно. 10.12.2014р. набула чинності постанова КМУ від 26.11.2014р. №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, зокрема, перелік був доповнений новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», відповідно до якого дозволено вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено заборгованість, для чого стягував повинен надати: оригінал кредитного договору та засвідчену стягувачем виписку з рахунку боржника із зазначенням заборгованості.
Як вбачається із матеріалів справи, укладена між позивачем та відповідачем не було укладено правочин, посвідчений нотаріально, а відтак виконавчий напис був вчинений з недотриманням вимог чинного законодавства.
Крім того, слід зазначити, що згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).
Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає у тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.
Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи у частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.
Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити і зазначити у рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Наведена правова позиція сформована Верховним судом, яка викладена у постанові від 06 травня 2020 року по справі № 320/7932/16-ц.
Разом з тим, з наявного в матеріалах справи розрахунку заборгованості (який було надано Приватному виконавцю при вчиненні виконавчого напису) не можливо встановити здійснення боржником останньої оплати по кредитному зобов`язанні як і не можливо встановити яким чином нараховувались відсотки за користування кредитом.
Крім того, суд звертає увагу на те, що виконавчий напис нотаріуса вчинений на всю заявлену відповідачем суму заборгованості, що свідчить про те, що нотаріусом не було перевірено коли виникнуло право вимоги у стягувача, чи не минуло з дня виникнення права вимоги три роки, чи не здійснено нарахування процентів за вищевказаним договором поза узгодженими строками кредитування.
При цьому, суд керується висновками Великої Палати Верховного Суду від 28.03.2018р. у справі №444/9519/12, відповідно до якої після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з ч.2 ст.150 ЦК України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється. Якщо кредитний договір встановлює окремі зобов`язання, які деталізують обов`язок позичальника повернути борг частинами та передбачають самостійну відповідальність за невиконання цього обов`язку, то незалежно від визначення у договорі строку кредитування право кредитодавця вважається порушеним з моменту порушення позичальником терміну внесення чергового платежу; а відтак, перебіг позовної давності стосовно кожного щомісячного платежу у межах строку кредитування починається після невиконання чи неналежного виконання (зокрема, прострочення виконання) позичальником обов`язку з внесення чергового платежу й обчислюється окремо щодо кожного простроченого платежу.
Крім того, нотаріус при вчиненні виконавчого напису взяв до уваги розрахунок заборгованості, підготовлений працівниками відповідача, що не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивача. Допустимими доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки чеки тощо (Постанова Верховного Суду від 28.03.2018 р. №910/3033/17).
Наведене вище свідчить про те, що нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми ст. 88 Закону України «Про нотаріат».
З урахуванням вищенаведеного, оцінюючи належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, суд приходить до висновку, що позовні вимоги слід задовольнити та визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.
Водночас заперечення відповідача щодо невірно обраного позивачем способу захисту порушеного права, спростовуються приписами ст..16 ЦК України, згідно якої суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках. При цьому суд керується положеннями ст..2,5 ЦПК України, відповідно до якої завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Отже, виходячи із наведеного, враховуючи предмет позовних вимог, характер спірних правовідносин, а також правову позицію ВС, викладену, зокрема, у постанові від 06 травня 2020 року по справі № 320/7932/16-ц, обраний позивачем спосіб захисту є адекватним порушеному праву та забезпечить ефективний захист та відновлення прав позивача.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з наступного.
Відповідно до ст..137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Так, позивач просить стягнути на свою користь судові витрати в сумі 6362,00 грн., які були понесені ним при зверненні до суду. Сума судових витрат, складається зі сплати судового збору за подання позову (908,00 грн.) та подання заяви про забезпечення позову (454,00 грн.); а також понесених позивачем витрат на правову допомогу, розмір яких становить 5000,00 грн. та, в свою чергу, складається з вартості послуг із виготовлення документів правового характеру, наданих адвокатом та отриманих клієнтом, а саме: складання позовної заяви 3000 грн., складання заяви про забезпечення позову 1000 грн., складання клопотання про витребування доказів 1000 грн.
Як вбачається із матеріалів справи, позивачем на підтвердження понесених ним витрат надано: договір про надання правовою (юридичної) допомоги від 08.09.2021р. договір-замовлення про надання правової допомоги із виготовлення документів правого характеру та надання консультацій від 08.09.2021р., ,акт прийому-здачі наданих послуг за договором про надання правової допомоги від 08.09.2021р.,котрий містить детальний розрахунок щодо отриманих позивачем послуг та понесених в зв`язку з цим витрат на правову допомогу,свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, ордер на надання правничої (правової) допомоги, квитанція про сплату судового збору за подання позову, квитанція про сплату судового збору за подання заяви про забезпечення позову.
Ознайомившись з наведеними документами, суд приходить до переконання, що розмір витрат на оплату послуг адвоката підлягає відшкодуванню позивачу за рахунок відповідача у сумі 5000 грн., оскільки такі витрати є співмірними зі складністю справи та виконаних адвокатом робіт, а також часом, витраченим адвокатом на виконання даних робіт та надання послуг, обсягом наданих адвокатом послуг та ціною позову.
Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Принцип змагальності знайшов свої втілення, зокрема, у положеннях частин п`ятої та шостої статті 137 ЦПК України, відповідно до яких саме на іншу сторону покладено обов`язок обґрунтування наявність підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також обов`язок доведення їх неспівмірності.
Наведений висновок викладений у додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року по справі N 755/9215/15-ц.
Відповідно до акту прийому-здачі наданих послуг за договором про надання правової допомоги, адвокатом було надано послуги визначені у п. 1.1 договору-замовлення про надання правової допомоги (професійної правничої допомоги) із виготовлення документів правового характеру та надання консультацій від 08.09.2021 року - вартість наданих виконавцем та отриманих замовником послуг склала: 5000 (п`ять тисячі) гривень, з яких:складання позовної заяви 3000 грн.;складання заяви про забезпечення позову 1000 грн.;складання клопотання про витребування доказів 1000 грн.
При цьому суд враховує, що матеріалами справи підтверджується факт складання, підписання та направлення до суду адвокатом позовної заяви про визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню, разом із заявою про забезпечення позову та клопотанням про витребування документів.
Відповідно до ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Так як позовні вимоги суд задовольняє в повному обсязі, витрати по сплаті судового збору підлягають стягненню із відповідача на користь позивача.
Згідно ст.158 ЦПК України у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи. Якщо протягом вказаного строку за заявою позивача (стягувача) буде відкрито виконавче провадження, вказані заходи забезпечення позову діють до повного виконання судового рішення.
Керуючись ст.ст. 12, 13, 81, 141, 223, 259, 263-265, 268 ЦПК України, суд,-
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ОНЛАЙН ФІНАНС», треті особи: Приватний нотаріус Обухівського міського нотаріального округу Головкіна Яна Вікторівна, Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської обл. Сидорук Леся Вікторівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ОНЛАЙН ФІНАНС» на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в сумі 5000,00 (п`ять тисяч) грн.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ОНЛАЙН ФІНАНС» на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 1362,00 (одна тисяча триста шістдесят дві) грн.
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржене відповідачем у апеляційному порядку.
Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Дніпровського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: М.В. БУТЕНКО