Дата документу 11.04.2022
Справа № 501/4799/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2022 року м. Чорноморськ Одеської області

Іллічівський міський суд Одеської області в складі:

головуючого судді Смирнова В.В.,

за участю секретаря судового засідання Авраменко Є.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чорноморськ Одеської області цивільну справу № 501/4799/21

за позовом: ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_1

до

відповідача: Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», місцезнаходження: Одеська область м. Чорноморськ, вул. Праці, буд. 6

третя особа: Профспілка робітників морського транспорту Морського порту Чорноморськ, місцезнаходження: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Праці, буд. 6

предмет та підстави позову: про скасування наказу № 453-О від 09.12.2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , відновлення доступу до роботи, та стягнення компенсації суми середнього заробітку за весь період вимушеного прогулу з урахування податків та обов`язкових платежів,

ВСТАНОВИВ:

І.Виклад позиції позивача та відповідача.

До Іллічівського міського суду Одеської області звернулася ОСОБА_1 (далі позивач) з позовом до Чорноморської філії ДП «Адміністрація морських портів України» (далі Відповідач) третя особа - Профспілка робітників морського транспорту Морського порту Чорноморськ про визнання наказу № 453-О від 09.12.2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , відновлення доступу до роботи, та стягнення компенсації суми середнього заробітку за весь період вимушеного прогулу з урахування податків та обов`язкових платежів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач працює в Чорноморської філії ДП «Адміністрація морських портів України» (далі «АМПУ») помічником капітана- змінним механіком М/Б «СМІЛИЙ» Служби флоту, та від 09.12.2021 року наказом № 453-О позивача було відсторонено від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19. Однак цей наказ є незаконним та необґрунтованим що порушує його права.

Тому позивач змушений звернутись до суду, та просить суд;

Скасувати наказ Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» за №453-О від 09.12.2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати.

Відновити доступ ОСОБА_1 до роботи.

Зобов`язати Чорноморську філію Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» провести ОСОБА_1 виплату заробітної плати за час відсторонення від роботи.

Стягнути з Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» ( місцезнаходження: вул. Праці, буд. 6, м. Чорноморськ, Одеська область, індекс:68000, ідентифікаційний код юридичної особи ) на користь ОСОБА_1 (місце проживання/реєстрації: АДРЕСА_2 , НОМЕР_1 ) компенсацію суми середнього заробітку за весь період вимушеного прогулу з урахуванням податків та обов`язкових платежів.

Стягнути з відповідача судовий збір на користь держави.

Відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому заперечував проти задоволення позовних вимог, просив суд відмовити (а.с. 37-46).

ІІ. Заяви (клопотання) учасників справи.

Позивач в судове засідання не з`явився, сповіщався належним чином, про причини неявки не сповістив (а.с. 32).

Представник відповідача надавав до суду відзив по справі, заперечував проти задоволення позовних вимог, просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог сповіщався належним чином, в судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив (а.с. 37-46, 93).

Представник третьої особи сповіщався належним чином, про причини неявки не сповістив, надав до суду пояснення по справі, просив суд задовольнити позовні вимоги (а.с. 20).

ІІІ. Інші процесуальні дії у справ.

Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 15.12.2021 року було відкрито провадження по справі та призначено судове засідання (а.с. 12).

Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 01.02.2022 року задоволено заяву про збільшення позовних вимог (а.с. 31).

Судом на підставі ч. 2 ст. 247 ЦПК України, у зв`язку із неявкою в судове засідання всіх учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

ІV. Фактичні обставини, встановлені Судом та зміст правовідносин.

Між відповідачем та позивачем існують трудові правовідносини, оскільки позивач працює змінним помічником капітана змінного механіка М/Б «СМІЛИЙ» (а.с. 5).

09.12.2021 року начальник АМПУ Чорноморськ видав наказ за № 453-О про заходи запобігання поширенню коронавірусу COVID-19, яким з 09.12.2021 року позивач відсторонений від роботи на час відсутності щеплення від COVID-19. (а.с. 5).

Відповідно розпорядження №21-15 від 17.11.2021 року доводиться до відому працівників про те що, з 09.12.2021 року допуск до роботи буде дозволено лише тим працівникам. Які нададуть документ про отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 (а.с. 6-8).

Згідно довідки від 17.01.2022 року № зазначено середню заробітну плату ОСОБА_1 в розмірі 20 237,89 грн. (а.с. 29).

V. Оцінка Суду. Національне право.

До компетенції цього суду не належить робити висновки щодо користі або шкідливості щеплень від СОVID-19 та його видів (штамів). А також правомірності винесення Постанови КМУ № 1236 від 19.12.2020 року, Наказу МОЗ № 2153 від 04.10.2021 року, Наказу МОЗ № 3018 від 24.12.2020 року.

Суд розглядає позов лише в межах, за ознакою відсутності згоди позивача на щеплення від СОVID-19, та відсторонення позивача від займаної посади у зв`язку з відсутністю відповідного щеплення.

Питання щодо вакцинації або відмови від неї, суд вважає особистою справою кожної людини.

З цих підстав суд відхиляє доводи позивача в частині: медичного експерименту над людьми з явною дискримінацією, незаконності прийняття та внесення Наказу МОЗ «Про затвердження Дорожньої карти з впровадження вакцини від гострої распіраторної хвороби, COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках» від 24 грудня 2020 року № 3018, Наказу МОЗ «Про внесення змін до Дорожньої карти з впровадження вакцини від гострої распіраторної хвороби, COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках» від 27 жовтня 2021 року № 2362винесених та підписаних міністром МОЗ.

Принцип змагальності не створює для суду обов`язок вважати доведеною обставину про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджувальної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогідним, ніж протилежний.

Конституція є законом прямої дії, в силу ст.ст.: 3, 6, 8, 19, 28, 43, 49, 55, 56, 64, 68 Конституції України: людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави;

В Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України;

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

Кожен має право на повагу до його гідності.

Кожен має право на охорону здоров`я, медичну допомогу та медичне страхування.

Охорона здоров`я забезпечується державним фінансуванням відповідних соціально-економічних, медико-санітарних і оздоровчо-профілактичних програм.

Держава створює умови для ефективного і доступного для всіх громадян медичного обслуговування. У державних і комунальних закладах охорони здоров`я медична допомога надається безоплатно; існуюча мережа таких закладів не може бути скорочена. Держава сприяє розвиткові лікувальних закладів усіх форм власності.

Держава дбає про розвиток фізичної культури і спорту, забезпечує санітарно-епідемічне благополуччя.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Кожен має право звертатися за захистом своїх прав до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини.

Кожному гарантується право звернутись із конституційною скаргою до Конституційного Суду України з підстав, встановлених Конституцією, та у порядку, визначеному законом.

Кожен має право після використання всіх національних засобів юридичного захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна.

Кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Відповідно до ст. 147 та п. 2 ст. 150 Конституції України, повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України, належить виключно Конституційному Суду України.

Відтак, будь-які органи чи посадові особи держави (поліцейські, міністри, депутати тощо), крім Конституційного Суду України, не мають повноважень тлумачити зміст законодавства.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя, у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії.

У відповідності правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні великої палати КС України від 28.08.2020 р. по справі за № 1-14/2020 (230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID 19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.

Таке обмеження може встановлюватися виключно законом актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

В Україні не було введено ані воєнного, ані надзвичайного стану, а тому на думку суду, є без безпідставними вимоги до загальної вакцинації без згоди (пріоритет людини) особи.

Щодо правового регулювання на національному рівні питання відсторонення працівників у зв`язку з відсутністю у них щеплення від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-СоV-2.

В силу ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та календарю профілактичних щеплень в Україні затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011№ 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 № 551), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2014 р. № 1237/26014 до профілактичних та обов`язкових щеплень, що включаються до календаря щеплень, відносяться щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу.

Отже, зазначенні норми матеріального права містять вичерпний перелік обов`язкових захворювань, які на підставі цих норм включені до календарю профілактичних щеплень в Україні, щеплення проти СОVID-19 не відноситься до переліку профілактичних та обов`язкових щеплень визначених Законом і не може бути підставою для відсторонення від роботи особи вразі її обґрунтованої відмови від участі у щеплені проти СОVID-19.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щепленняпроти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може привести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюється від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

У пунктах а, б статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботивласником або уповноваженим ним органомдопускається у разі:

- появі на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку в відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не е дисциплінарним стягненням, а є особливим заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби С0VID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники:

1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;

4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;

5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;

6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки 1 безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №83.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19.

Пунктом 416 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV- 2», який набрав чинності з 08 листопада 2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти СOVID19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти СОVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти СОУЮ-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти СОVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, статей 1, 5 13 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відсторонення. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом про відсторонення від роботи. У разі коли працівник відмовляється ознайомитися зі змістом наказу або проставити свій підпис на наказі керівник має скласти акт про відмову працівника ознайомитися з документом. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Законодавством про працю не передбачена така підстава для звільнення або відсторонення від посади, як відсутність у працівника щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 або відмова від вакцинації.

Таким чином відсторонення працівників у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб до яких віднесено Законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому ЗАКОНОМ та ніяк підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо.

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, коклюш, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відтак, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідемологічної служби.

Таким чином, в разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи.

Окрім того Закон не містить поняття «необґрунтована відмова від щеплення», як і не містить вказівок в якому вигляді подається зазначена відмова і в який орган.

Відтак, особа на свій розсуд обирає форму відмови та орган для її подання і жодна посадова особа, у зв`язку з відсутністю в Законі поняття необґрунтованої відмови немає права надавати їй будь-яку кваліфікацію, так як сама відмова в межах права повинна містити лише ознаки письмового чи усного обґрунтування.

19 грудня 2021 року Верховною Радою ухвалено законопроект №5247 про внесення поправок до статті 9-2 Закону «Про лікарські засоби» щодо державної реєстрації вакцин та інших імунобіологічних препаратів під зобов`язання.

Закон звільняє виробників від відповідальності за наслідки застосування вакцин та імунобіологічних препаратів від COVID-19, зареєстрованих під зобов`язання для екстреного медичного застосування.

Згідно з цими правками, медпрацівники звільняються від відповідальності за наслідки вакцинації, якщо вони діяли за інструкцією.

Матеріальна відповідальність за наслідки вакцинації перекладається з виробників та постачальників на державний бюджет.

Норматив був прийнятий, незважаючи на те, що його розкритикували Головне науково-експертне управління Ради (ДНЕУ).

На справедливу думку парламентських експертів, звільнення від відповідальності постачальників вакцин може призвести до безконтрольного ввезення неякісних препаратів та відмови від відповідальності, навіть якщо загинуть люди.

ДНЕУ звертає також увагу на те, що норматив суперечить чинному законодавству, згідно з яким особа звільняється від відповідальності, якщо доведе, що наслідки настали через незалежні від нього причини. Водночас, дозволяє уникати відповідальності навіть за наявності доведеної провини.

На думку суду зазначений закон № 5247 «Про внесення змін до статті 9-2 Закону України "Про лікарські засоби», суперечить ст.ст. 3, 28 та 49 Конституції.

Відповідно до змісту ст. 8 Закону України «Про захист персональних даних» особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід`ємними і непорушними.

Згідно зі ст. 39-1 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Адже, у відповідності до ст. 46 КЗпП України, відмова працівника про надання конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути підставою для відсторонення обґрунтована відмова працівника від профілактичних щеплень проти COVID-19.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб визначений законом або договором.

Згідно до ст. 10 ЦПК України:

1. Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

2. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

3. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України.

4. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

5. Суд застосовує норми права інших держав у разі, коли це передбачено законом України чи міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

6. Якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

У такому випадку суд після ухвалення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, вирішення питання про конституційність якого належить до юрисдикції Конституційного Суду України.

7. У разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили.

8. У разі невідповідності правового акта міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, суд застосовує міжнародний договір України.

9. Якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

10. Забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини.

За змістом ч. 2 ст. 16 ЦК України, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв`язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв`язку з цим втраченої частини заробітної плати, суд приходить до висновку, що в даному випадку є всі підстави для застосування аналогії закону та вирішити питання поновлення порушеного права та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відсторонення без збереження заробітної плати, застосовуючи порядок визначений в ст. 235 КЗпП України.

Відповідно до змісту ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином у відповідності до зазначеної норми матеріального права, порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з п.5 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.1995 р., зі змінами, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п. 8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

В силу ч. 3 ст. 12 та ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Таким чином суд не вважає належним доказом довідку про доходи позивача за жовтень - листопад 2021 року, а тому позбавлений можливості конкретизувати суму заборгованості за вимушений прогул (а.с. 29).

Практики Верховного Суду у справах про відсторонення від роботи працівника через відсутність щеплення від гострої респіраторної хвороби СОVID-19 спричинено коронавірусом SARS-СоV-2 наразі немає.

Зі змісту ст. 89 Цивільно-процесуального кодексу України (далі ЦПК України) можна вивести три основні принципи оцінки доказів: принцип оцінки доказів за внутрішнім переконанням судді; всебічне, повне, об`єктивне та безпосереднє дослідження наявних у справі доказів; принцип вільної оцінки доказів.

Серед них центральне місце посідає саме оцінка доказів за внутрішнім переконанням судді, яка є вихідною і обумовлює зміст інших принципів.

З точки зору правового регулювання він повинен обмежуватися вимогою встановлення принципу оцінки доказів за внутрішнім переконанням суду, а також загальною методологічною основою такої діяльності. Такий принцип та методологічна основа встановлені в ч. 1 ст. 89 ЦПК України, якою закріплено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Щодо практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) та міжнародного права

Положенням ст. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року (ратифіковано Україною 17.07.1997 року (далі Конвенція), зазначено: 1. Право кожного на життя охороняється законом. Нікого не може бути умисно позбавлено життя інакше ніж на виконання смертного вироку суду, винесеного після визнання його винним у вчиненні злочину, за який закон передбачає таке покарання.

Ст. 5 Конвенції зазначено щодо питань права на свободу та особисту недоторканність.

Положеннями ст. 8 Конвенції Право на повагу до приватного і сімейного життя, зазначено, що:

1. Кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

2. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Ст. 10 Конвенції 1. Кожен має право на свободу вираження поглядів. Це право включає свободу дотримуватися своїх поглядів, одержувати і передавати інформацію та ідеї без втручання органів державної влади і незалежно від кордонів. Ця стаття не перешкоджає державам вимагати ліцензування діяльності радіомовних, телевізійних або кінематографічних підприємств.

2. Здійснення цих свобод, оскільки воно пов`язане з обов`язками і відповідальністю, може підлягати таким формальностям, умовам, обмеженням або санкціям, що встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадської безпеки, для запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров`я чи моралі, для захисту репутації чи прав інших осіб, для запобігання розголошенню конфіденційної інформації або для підтримання авторитету і безсторонності суду.

Наразі Європейським судом з прав людини вже комуніковано і чекають на дозвіл "пандемійні" скарги на порушення права на життя та заборону тортур. На порушення свободи зборів через заборону мітингів та демонстрацій під час пандемії ковіда. І на порушення свободи думки, совісті та релігії через неможливість відправлення релігійних обрядів та обмеження роботи церков, все з тих самих антиковидних міркувань.

Зараз немає жодної правової позиції ЄСПЛ щодо відсторонення від роботи працівника у зв`язку з відсутністю в нього щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-GoV-2.

У цьому контексті ЄСПЛ висловлювався лише з процедурних питань. Йдеться про правило № 39 Регламенту Суду («interim measures»), яке дозволяє ЄСПЛ негайно вжити тимчасових заходів у разі існування ризику настання непоправного наслідку порушення прав людини.

Так, у серпні 2021 року ЄСПЛ відхилив запит про вжиття тимчасових заходів, поданий 672 французькими пожежниками, щодо закону, який передбачає вимогу про обов`язкову вакцинацію для ряду професій, з подальшим відстороненням від роботи в разі її недотримання (Abgraif and 671 Others у. France, запит під заявою № 41950/21).

У вересні 2021 року ЄСПЛ розглянув два запити про вжиття тимчасових заходів, які подані медичними працівниками, щодо їхнього обов`язку вакцинації проти COVID-19 для того, щоб мати змогу продовжувати працювати. Згідно з правилом w 39 Регламенту Суду медики просили застосувати тимчасові заходи та негайно зупинити впровадження закону. Проте ЄСПЛ відхилив ці прохання, аргументуючи задоволення подібних запитів лише у тих випадках, якщо заявники можуть зіткнутися з реальним ризиком нанесення шкоди (Kakatetri and Others у Greece, запит під заявою № 43375/21, Theofanopoulou and Others у. Greece, запит під заявою № 43910/21).

Разом із цим частково релевантним у цьому контексті є рішення від 15 березня 2012 року у справі «Соломахін проти України» (Soiomakhin v. Ukraine, заява № 24429/03), у якому ЄСПЛ сформулював правовий висновок, що обов`язкове щеплення як примусовий медичний захід є втручанням у гарантоване пунктом 1 статті 8 Конвенції право на повагу до приватного життя особи, що включає фізичну та психологічну недоторканність особи. Порушення фізичної недоторканності заявника можна вважати виправданим для дотримання цілей охорони здоров`я населення та необхідності контролювати поширення інфекційного захворювання.

У рішенні від 08 квітня 2021 року у справі «Вавржичка та інші проти Чеської республіки» (Vavficka and Others и the Czech Republic [GC] заява № 47621/13, і 5 інших) ЄСПЛ вкотре зазначив, що обов`язковість щеплень є втручанням у право на повагу до приватного життя, яке гарантоване статтею 8 Конвенції. Разом із цим, щоб визначити, чи призвело таке втручання до статті 8 Конвенції, суд повинен обґрунтувати доцільність і таких дій відповідно до абзацу другого цієї статті, тобто встановити;

1)чи є втручання виправданим «відповідно до закону»;

2) чи має воно на меті законні цілі;

3) чи були вони «виправданими в демократичному суспільстві».

Як зазначає ЄСПЛ, оспорюване втручання мало б опиратися на національне законодавство. Водночас закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю (наприклад, рішення від 15 листопада 2016 року у справі «Дубська і Крейзова проти Чеської Республіки» (Dubska andKrejzova v. the Czech Republic [GC], заяви № 28859/11 і № 28473/12)).

Суд Франції у справі заможного літнього паризького підприємця, який застрахував своє життя на багато мільйонів і помер від COVID-вакцинації, встановив, що Страхова компанія відмовилися виплачувати гроші родичам померлого. Суд визнав правоту компанії, (повідомляє, джерелоUnser Mitteleuropa).

Як зазначено, страхова компанія відмовилася здійснити виплати сім`ї, тому що поліс явно виключає використання експериментальних ліків і методів лікування (включаючи вакцинацію від коронавірусу). Сім`я подала до суду на страхову компанію.

Суддя, як зазначено, заявив, що "побічні ефекти експериментальної вакцини піддаються гласності, і померлий не міг заявляти про незнання, коли добровільно приймав вакцину. У Франції немає закону або припису, що зобов`язує його робити щеплення. Отже, його смерть по суті є самогубством".

Європейська комісія не виявлятиме ініціативи щодо обговорення можливості запровадження обов`язкової вакцинації в ЄС. Про це заявив офіційний представник ЄК Ерік Мамер.

1 грудня 2021 року голова Єврокомісії Урсула фон дер Ляйєн заявила, що країни Євросоюзу мають обговорити запровадження обов`язкової вакцинації. На її думку, розпочати дискусії на тлі поширення омікрон-штаму було б розумно.

Апеляційний суд п`ятого округу в США ухвалив призупинити дію правила щодо обов`язкової вакцинації співробітників великих компаній у країні від COVID-19. Про це йдеться у рішенні суду, яке опубліковано у Twitter генерального прокурору штату Техас.

Раніше управління з охорони праці (OSHA, входить до складу Мінпраці США) зобов`язало всі компанії, що базуються в країні, зі штатом більше 100 осіб провести вакцинацію своїх співробітників від коронавірусу не пізніше 4 січня 2022 року. Влада 11 штатів подала позов проти введення обов`язкової вакцинації в США.

Напередодні генпрокурор ОСОБА_2 оскаржив це рішення у суді. Суд задовольнив апеляцію, пославшись на «серйозні законодавчі та конституційні питання» «Таким чином, дія мандата припиняється до подальшого рішення суду щодо цього питання», йдеться у судовому вердикті.

Окрім влади Техасу, проти цього рішення подали до суду влада штатів Міссурі, Арізона, Небраска, Айова, Арканзас, Монтана, Нью-Гемпшир, Південна Дакота, Північна Дакота, Аляска та Вайомінг.

Як відомо, Австрія планує стати першою країною в Європі, яка запровадить обов`язкову вакцинацію з лютого 2022 року.

Як вважають дослідники, це рішення є безпрецедентним не тільки для Європи, але й для світу, адже досі жодна інша держава, за винятком Ватикану та кількох азійських країн, поки не зважилась на такий крок.

Довгий час існував політичний консенсус щодо того, що Австрія не хотіла обов`язкової вакцинації у своїй країні. Це рішення вже викликало потужні протести.

Уряд Австрії в минулому регулярно виключав можливість обов`язкової вакцинації від коронавірусу, проте раптово змінив позицію.

Очікується, що рішення про обов`язкову вакцинацію буде затверджене у парламенті.

Відповідний законопроєкт зараз у розробці. Однак, в Австрії вже деякий час точаться дискусії, чи буде такий крок відповідати правовим нормам, зокрема Конституції.

Адже в країни вже є досвід, коли Конституційний суд визнавав незаконними деякі заходи боротьби з коронавірусом.

Уряд Чехії також розгляне питання про те, щоб вакцинація від COVID-19 була обов`язковою для працівників ключових професій і людей старше 60 років.

Про це пише Reuters, повідомляє "Європейська правда". Питання обговорять після того, як щоденна кількість нових випадків коронавірусу досягла рекордного рівня.

Уряд прем`єр-міністра Петра Фіали розгляне, які подальші кроки слід зробити після скорочення часу карантину та ізоляції в рамках нових заходів, а також запустить обов`язкове тестування співробітників компаній.

Безсимптомним медичним працівникам та працівникам соціальної служби, які мають позитивний результат на COVID-19, дозволяється продовжувати роботу.

Хельсінська декларація (Declaration of Helsinki), розроблена Всесвітньою медичною асоціацією, є набір етичних принципів для медичної спільноти, що стосуються дослідницької етики та експериментів на людях. Декларація розширює принципи, вперше сформульовані в Нюрнберзькому кодексі, та застосовує ці ідеї безпосередньо до клінічної дослідницької роботи.

Декларація розглядала проведення клінічної дослідницької діяльності та проводила важливий поділ між дослідженнями з лікувальною метою та дослідженнями, що не мають терапевтичного компонента.

Як і Нюрнберзький кодекс, Хельсінська декларація робить центральним документом етичної дослідницької діяльності поінформовану згоду, проте допускає згоду представника суб`єкта дослідження, якщо він є недієздатною особою, зокрема неповнолітньою або людиною з фізичною чи психічною неповноцінністю, через яку він не здатний дати поінформоване самостійно.

Декларація визначає не тільки прийнятність відомих та досліджених методів лікування, але принципи лікування хворого альтернативними методами, наприклад, параграф 32 покликаний регулювати випадки, «коли не існує перевіреного профілактичного, діагностичного або терапевтичного методу. Коли існуючі методи виявляються неефективними, лікар, отримавши обґрунтовану згоду пацієнта, повинен мати право застосовувати неперевірені або нові профілактичні, діагностичні та терапевтичні заходи, якщо, на його думку, вони дають надію на порятунок життя, відновлення здоров`я або можуть полегшити страждання. У міру можливості такі заходи мають бути досліджені щодо їх безпеки та ефективності. У всіх випадках всю нову інформацію слід реєструвати та, за необхідності, публікувати. Необхідно також дотримуватись інших відповідних принципів цієї Декларації».

Відповідно Конвенції про захист прав і гідності людини щодо застосування біології та медицини: Конвенція про права людини та біомедицину , Ов`єдо, 4 квітня 1997 року: Стаття 1 Мета і предмет. Сторони цієї Конвенції захищають гідність і тотожність всіх людей та гарантують кожній особі - без дискримінації - повагу до її недоторканості та інших прав і основних свобод щодо застосування біології та медицини.

Кожна Сторона вживає у своєму внутрішньому законодавстві заходів, необхідних для введення в дію положень цієї Конвенції.

Стаття 2 Пріоритет людини. Інтереси та благополуччя окремої людини превалюють над виключними інтересами усього суспільства або науки.

Стаття 5 Загальне правило. Будь-яке втручання у сферу здоров`я може здійснюватися тільки після добровільної та свідомої згоди на нього відповідної особи.

Такій особі заздалегідь надається відповідна інформація про мету і характер втручання, а також про його наслідки та ризики.

Відповідна особа у будь-який час може безперешкодно відкликати свою згоду.

Стаття 10 Приватне життя та право на інформацію.

1. Кожна особа має право на повагу до її особистого життя стосовно інформації про її здоров`я.

2. Кожна особа має право на ознайомлення із будь-якою зібраною про її здоров`я інформацією. Однак бажання осіб не отримувати такої інформації має також поважатися.

3. У виняткових випадках в інтересах пацієнта здійснення викладених у пункті 2 прав може обмежуватися законом.

Стаття 23 Порушення прав або принципів.

Сторони забезпечують належний судовий захист з метою негайного запобігання незаконному порушенню прав і принципів, визначених у цій Конвенції, або припинення такого порушення.

Стаття 24 Відшкодування за неправомірно завдану шкоду.

Особа, якій в результаті втручання було неправомірно завдано шкоди, має право на справедливе відшкодування відповідно до вимог та процедур, встановлених законом.

Суд оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, всебічно, повно, об`єктивно та безпосередньо дослідивши докази, порівнявши Закон № 5247 «Про внесення змін до статті 9-2 Закону України "Про лікарські засоби», Постанову КМУ № 1236 від 19.12.2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV- 2», Наказ МОЗ № 2153 від 04.10.2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» з Конституцією України, ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», відповідно ч. 6 ст. 210 ЦПК України дійшов висновку, що Постанова КМУ № 1236 від 19.12.2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV- 2» суперечать Конституції України та вказаним нормам Законів, а тому слід застосувати норми Конституції України як норми прямої дії.

Таким чином, керуючись ст. 2 Конвенції про захист прав і гідності людини щодо застосування біології та медицини, враховуючи пріоритет людини суд вважає що позов ОСОБА_3 слід задовольнити частково.

V. Розподіл судових витрат між сторонами.

За змістом ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки позовні вимоги повністю задоволені, то судовий збір має бути покладений на відповідача.

Керуючись ст. ст. 274, 279, 263 266, 352 ЦПК України, суд,

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», третя особа - Профспілка робітників морського транспорту Морського порту Чорноморськ про скасування наказу задовольнити частково.

Скасувати наказ Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» за №453-О від 09.12.2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати.

Зобов`язати Чорноморську філію Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» провести ОСОБА_1 виплату заробітної плати за час відсторонення від роботи.

Стягнути з Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» ( місцезнаходження: вул. Праці, буд. 6, м. Чорноморськ, Одеська область, індекс:68000, ідентифікаційний код юридичної особи ) на користь ОСОБА_1 (місце проживання/реєстрації: АДРЕСА_2 , НОМЕР_1 ) компенсацію суми середнього заробітку за весь період вимушеного прогулу з урахуванням податків та обов`язкових платежів.

Стягнути з Державного підприємства морського торгового порту «Чорноморськ» Код ЄДРПОУ , на користь держави судовий збір у розмірі 2 481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одну гривню 00 копійок).

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя Іллічівського міського суду

Одеської області В.В. Смирнов