Справа № 361/9958/21
Провадження № 2/361/1760/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(ЗАОЧНЕ)

16 лютого 2022 року Броварськийміськрайонний суд Київськоїобласті в складі:

головуючогосудді Радзівіл А.Г.

за участю секретаря Лелека В.А.

позивач ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Броварицивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу Київської ради "Броварський спортивний фаховий коледж" про визнання незаконним, скасування наказу про відсторонення від роботи та поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В:

12 листопада 2021 року позивач звернулася до суду із позовом у якому просила визнати незаконним та скасувати наказ в.о. директора коледжу Комунального закладу Київської обласної ради "Броварський спортивний фаховий коледж" від 08.11.2021 № 153-к про відсторонення її від роботи з 08 листопада 2021 року, на час відсутності щеплення проти Сovid-19, без збереження заробітної плати, поновити її на роботі, та зобов`язати відповідача виплатити на її користь невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи починаючи з 08 листопада 2021 року по 22 листопада 2021 року.

Свій позов обґрунтовувала тим, що 08 листопада 2021 року позивачу відповідачем вручений наказ про відсторонення позивача від роботи із підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби СOVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2.

Позивач зазначила, що наказ мотивований тим, що оскільки у позивача відсутнє відповідне щеплення та відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України, відповідач відсторонює позивача від роботи.

Окрім того, ні в трудовому контракті, ні в посадові інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між позивачем та відповідачем такого зобов`язання з боку позивача немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення позивача з роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення.

Позивач вказує, що на сьогодні не встановлено окремого порядку законом про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від СOVID-19. Також звертає увагу суду на положення ст. 46 Кодексу законів про працю, яким передбачені випадки відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом. Отже ні цією статтею, ні іншим законом України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від СOVID-19. У зв`язку з викладеним, просила визнати незаконним та скасувати наказ відповідача про відсторонення позивача від роботи та поновити її на роботі, зобов`язати відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плати за час незаконного відсторонення позивача від роботи.

15 листопада 2021 року ухвалою судді Броварського міськрайонного суду Київської області Радзівіл А.Г. прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за вищевказаним позовом за правилами спрощеного позовного провадження. Призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 20 січня 2022 року.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримала частково, посилаючись на те, що наказом за № 161-к від 23 листопада 2021 року в.о. директора коледжу ПотрясаєвоюС. її було допущено до роботи з 23 листопада 2021 року, тому в частині поновлення на роботі позовні вимоги не підтримала, в іншій частині позов просила задовольнити.

Представник відповідача повторно не з`явився у судове засідання, про день, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Суд вислухавши позивача, дослідивши письмові докази, встановив обставини у справі та виниклі правовідносини, дійшов наступного висновку.

Судом встановлено, що 18 жовтня 2017 року ОСОБА_1 прийнята на посаду вчителя зі спорту відділення легкої атлетики на підставі наказу № 100-к від 17 жовтня 2017 року до Комунального вищого навчального закладу Київської обласної ради "Броварське вище училище фізичної культури".

17 липня 2020 року Комунальний вищий навчальний заклад Київської обласної ради "Броварське вище училище фізичної культури" перейменований в Комунальний заклад Київської обласної ради "Броварський спортивний фаховий коледж" згідно наказу за № 65-к.

08 листопада 2021 року наказом № 153-к в.о. директора коледжу Потрясаєвою С. "Про відсторонення від роботи", керуючись статтею 46 КЗпП України, частиною 2 статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" від 6 квітня 2000 року № 1645-ІІІ, Наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням", пунктом 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236, ОСОБА_1 , вчителя закладу загальної середньої освіти зі спорту, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року, на час відсутності щеплення проти СOVID-19, без збереження заробітної плати. Підстава: наказ "Про виконання наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153" з особистим підписом про ознайомлення працівника, повідомлення працівника про обов`язкове профілактичне щеплення проти СOVID-19 від 01.10.2021.

Як вбачається із довідки про розмір заробітної плати від 10 листопада 2021 року за № 54 виданої Комунальним закладом Київської обласної ради "Броварський спортивний фаховий коледж", заробіток ОСОБА_1 з серпня 2021 року по жовтень 2021 року склав - 36023 грн. 68 коп., так за серпень 2021 року нараховано заробітної плати 656 грн. 56 коп., за вересень 2021 року - 19589 грн. 16 коп., за жовтень 2021 року 15777 грн. 96 коп.

23 листопада 2021 року наказом № 161-к в.о. директора коледжу Потрясаєвою С. "Про допуск до роботи ОСОБА_1", ОСОБА_1 , вчителя закладу загальної середньої освіти зі спорту, допущено до роботи з 23 листопада 2021 року, підстава картка профілактичних щеплень від 23 листопада 2021 року, вакцинація 21 листопада 2021 року проти СOVID-19 Пфазер.

Згідно із ч. 1ст. 5 ЦПК України здійснюючи право суддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Статтею 46 Кодексу законів про працю України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Стаття 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" від 6 квітня 2000 року № 1645-III встановлює, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, статтею 12 Закону до обов`язкових віднесено щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12 Закону не є обов`язковим. Згідно зазначеного закону хвороба COVID-19 ні є інфекційною. Нормами цієї статті також передбачено запровадженні інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч.1-2 ст.27 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Підпунктами 1-2 пункту 41-6постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 (в редакції, чинній на 08 листопада 2021 року) "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" на керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій покладено забезпечення: 1) контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153), відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

За Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів КонституціїУкраїни та міжнародних правових актів.

Підставою для відсторонення ОСОБА_1 від виконання роботи є постанова КМУ від 20.10.2021 року № 1096, оскаржуваний наказ винесений директором закладу, керуючисьстаттею 46 Кодексу законів про працю України, частиною 2 статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", наказом МОЗ "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням", пунктом 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236.

Проаналізувавши надані сторонами докази в їх сукупності, та зазначені норми закону, суд приходить до висновку, що Стаття 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" від 6 квітня 2000 року № 1645-III встановлює, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у частині 6 статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", в якій вказано, що якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Окрім цього, відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Суду не надано достатніх належних та допустимих доказів того, що роботодавцем при відстороненні позивача від роботи у зв`язку із відсутністю у нього щеплення проти COVID-19 дотримано вимог ч.6 ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, а також вимог ч.2 ст. 27 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" щодо недопуску позивача від роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

Натомість відповідач виніс оскаржуваний наказ про відсторонення на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання ним медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Враховуючи викладене, винесення відповідачем оскаржуваного наказу на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, від респіраторної, а не інфекційної хвороби, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини 2 статті 27 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", відсторонивши позивача від роботи з порушенням вимог законодавства, відповідач порушив законне право позивача на працю.

Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції, включено до розділу ІІ Конституціїі належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

За статтею 64 Конституції конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбаченихКонституцією.

Зокрема, пунктом 1статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

У своєму рішенні від 28 серпня 2020 року Конституційний Суд України у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України „Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", положень частин першої, третьої статті 29 Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік", абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II „Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік"" наголосив: п. 3.2. Конституційний Суд України зазначає, що згідно зістаттею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 4, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України.

Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.

Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України (ст. 76 Конституції).

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами.

Частинами другою, третьою, шостою статті 10 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

Оскільки наказ про відсторонення позивача прийнято у спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону "Про захист населення від інфекційних хвороб", суд доходить висновку про необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 64, 92 Конституції, за таких обставин, вимоги позивача про визнання незаконним і скасування наказу відповідача від 08 листопада 2021 року за № 153-к про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати, а також про стягнення із відповідача заробітної плати за час незаконного відсторонення підлягають задоволенню.

Слід зазначити, що в разі порушення роботодавцем ст. 46 КЗпП та відсторонення за власної ініціативи без законних підстав працівника від роботи з призупиненням виплати зарплати стягнення середньої зарплати за час вимушеного прогулу може бути здійснено за рішенням суду за позовом працівника.

Вирішуючи позовні вимоги, в частині стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку, слід зазначити, що середньоденна заробітна плата для розрахунку середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку визначається за правилами, встановленими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 08.02.1995за №100 (далі - Порядок).

Відповідно до п. 2 Порядку, у випадку нарахування середнього заробітку за час затримки розрахунку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до п. 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Статтею 617 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Таким чином, середній заробіток за час відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року по 22 листопада 2021 року складає (19589,16 грн. +15777,96 грн. ) : 42 дні * 12 = 9262 грн. 00 коп., та підлягає стягненню на користь позивача.

Відповідно ст. 141 ЦПК України слід стягнути з Комунального закладу Київської ради "Броварський спортивний фаховий коледж" на користь держави судовий збір у розмірі 992 грн. 40 коп.

Керуючись ст. ст. 76 - 83, 263, 264, 265, 268ЦПК України, суд-

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ в.о. директора коледжу Комунального закладу Київської обласної ради "Броварський спортивний фаховий коледж" від 08.11.2021 № 153-к про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 08 листопада 2021 року, на час відсутності щеплення проти Сovid-19, без збереження заробітної плати.

Стягнути із Комунального закладу Київської обласної ради "Броварський спортивний фаховий коледж" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року по 22 листопада 2021 року в розмірі 9262 грн.

Стягнути з Комунального закладу Київської ради "Броварський спортивний фаховий коледж" на користь держави судовий збір розмірі 992 грн. 40 коп.

В іншій частині позову відмовити.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня врученняйомуповного заочного рішення суду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Київського апеляційного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.

Суддя Радзівіл А.Г.