Постанова

Іменем України

02 лютого 2022 року

м. Київ

справа № 607/20536/19

провадження № 61-6563св21

Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Фаловської І. М.,

суддів: Карпенко С. О., Мартєва С. Ю. (суддя-доповідач), Сердюка В. В., Стрільчука В. А.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - ОСОБА_2 ,

третя особа - орган опіки та піклування Тернопільської міської ради,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційні скарги ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та її адвоката Моленя Ростислава Богдановича на постанову Тернопільського апеляційного суду від 17 березня 2021 року у складі колегії суддів: Міщій О. Я., Костів О. З., Шевчук Г. М.,

ВСТАНОВИВ:

Описова частина

Короткий зміст вимог позовної заяви

Усерпні 2019 року адвокат Молень Р. Б. в інтересах ОСОБА_1 звернувся до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області з позовом до ОСОБА_2 , за участю третьої особи - органу опіки та піклування Тернопільської міської ради, про зміну графіку побачень з дитиною.

Позов мотивувала тим, що з 2009 року до 2012 року вона з відповідачем перебувала у шлюбі, у якому ІНФОРМАЦІЯ_1 народився син - ОСОБА_4

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області рішенням від 04 липня 2012 року шлюб розірвав.

Після розірвання шлюбу дитина постійно проживає разом з матір`ю у гуртожитку на АДРЕСА_1 .

Позивачка постійно піклується про забезпечення повноцінного та різнобічного розвитку сина, регулярно відвідує школу, цікавиться його успіхами, забезпечує його довкілля, піклується про стан його здоров`я.

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області рішенням від 16 листопада 2018 року визначив спосіб участі ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні сина ОСОБА_4 .

Визначив графік участі у вихованні та спілкуванні батька із сином за наступним графіком: щопонеділка з 10:00 год до 12:00 год; кожну другу та четверту суботу місяця з 10:00 год до 18:00 год; другу частину щорічних літніх канікул.

Вважає, що на даний час установлений графік побачення з дитиною слід призупинити та встановити новий графік, яким змінити час можливого спілкування батька з сином, у зв`язку із початком нового навчального року та відсутністю бажання сина проводити час разом з батьком, та тривожним і стресовим станом дитини.

Зазначала, що ніколи не вчиняла перешкод у спілкуванні батька з дитиною відповідно зазначеного судового рішення. Проте відповідач не намагається установити контакт із сином, а коли приходить на зустріч з ним, то щоразу викликає поліцію і безпідставно звинувачує її у відмові відкрити двері та надати можливість провести час із сином.

ОСОБА_2 агресивно поводиться із сином, підвищує на нього голос та штовхає його, коли той відмовляється від прогулянки або перебування з батьком згідно установленого графіку побачень.

Крім того, 29 квітня 2019 року у приміщенні квартири АДРЕСА_2 відповідач наніс сину ОСОБА_4 тілесні ушкодження у вигляді забою сідниць. По даному факту внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, номер кримінального провадження 0001304.

На підставі викладеного позивачка просила суд:

-призупинити встановлений рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2018 року графік побачень ОСОБА_2 з сином ОСОБА_4 ;

-змінити встановлений рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2018 року графік побачень ОСОБА_2 з сином ОСОБА_4 установивши, що батько проводить час з дитиною кожний перший і третій понеділок місяця з 17:00 год до 19:00 год;

-стягнути з відповідача на її користь витрати щодо сплати судового збору.

Тернопільський апеляційний суд постановою від 23 жовтня 2019 року, скасував ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 17 вересня 2019 року про відкриття провадження у справі, а справу направив до Козівського районного суду Тернопільської області за встановленою підсудністю.

У червні 2020 року адвокат Молень Р. Б. в інтересах ОСОБА_1 подав до суду заяву про зміну предмета позову у якій просив суд: визначити спосіб участі ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні ОСОБА_4 , встановивши, що батько проводить із сином час за наступним графіком: кожну суботу з 17:00 год до 19:00 год, без участі матері ОСОБА_5 , та за обов`язкової згоди сина - ОСОБА_4 на спільне проведення часу; стягнути з відповідача на користь позивача витрати щодо сплати судового збору.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Козівський районний суд Тернопільської області рішенням від 22 вересня 2020 року позов задовольнив.

Змінив існуючий графік побачень ОСОБА_2 з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Визначив спосіб участі ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , встановивши, що батько проводить з сином час за наступним графіком: кожну суботу з 17:00 год до 19:00 год без участі матері ОСОБА_5 та за обов`язкової умови завчасного надання вільної згоди сином ОСОБА_4 на спільне проведення часу.

Стягнув із ОСОБА_2 на користь ОСОБА_5 судовий збір в розмірі 768,40 грн.

Рішення суд першої інстанції мотивував тим, що позивачкою доведено необхідність зміни порядку участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною (зміну графіка побачень з дитиною) встановленого рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2018 року.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

На рішення місцевого суду ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, у якій просив суд апеляційної інстанції: задовольнити клопотання від 24 листопада 2019 року; призначити судово-психологічну експертизу; скасувати рішення Козівського районного суду Тернопільської області від 22 вересня 2020 року; закрити провадження у справі; постановити окрему ухвалу щодо адвоката Молень Р. Б.

Тернопільський апеляційний суд постановою від 17 березня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнив частково.

Рішення Козівського районного суду Тернопільської області від 22 вересня 2020 року змінив.

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , за участю третьої особи - органу опіки та піклування Тернопільської міської ради, про зміну графіку побачень з дитиною задовольнив частково.

Змінив існуючий порядок участі ОСОБА_2 у вихованні та спілкуванні з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , встановив наступний графік їх побачень:

щовівторка з 17:00 год до 19:00 год;

кожної другої та четвертої суботи місяця з 10:00 год до 18:00 год;

другу частину щорічних літніх канікул ОСОБА_4 , та без присутності матері ОСОБА_3 .

У решті позову відмовив.

Стягнув з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 384,00 грн судовий збір за подання позовної заяви.

Стягнув з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 576,00 грн судовий збір за подання апеляційної скарги.

Постанову суд апеляційної інстанції мотивував тим, що між батьками існує конфлікт щодо порядку участі у вихованні дитини та виконання ними батьківських обов`язків.

Позивачка не надала доказів для підтвердження своїх доводів про необхідність зменшення кількості та часу побачень відповідача ОСОБА_2 з сином ОСОБА_4 , установлених рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2018 року.

Колегія суддів вважала, що необхідно зберегти можливість ОСОБА_2 відновити приязні стосунки з сином, що буде відповідати найкращим інтересам дитини.

Зміна порядку участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною та вказівка у рішенні суду про необхідність дотримання обов`язкової умови - отримання формальної згоди дитини на спільне проведення часу може взагалі унеможливити зустрічі ОСОБА_2 з сином, який є неповнолітнім, проживає з матір`ю і може перебувати під впливом інших осіб та до відновлення гарних відносин з батьком може не повністю розуміти цінності батьківської любові і турботи.

Короткий зміст вимог касаційних скарг

У квітні 2021 року ОСОБА_2 звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою у якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення місцевого суду та постанову суду апеляційної інстанції; провадження у справі закрити; постановити окрему ухвалу щодо суддів попередніх інстанцій з підстав грубого порушення норм процесуального права, що призвело до порушення прав людини і основоположних свобод; постановити окрему ухвалу щодо адвоката Молень Р. Б.

У квітні 2021 року ОСОБА_3 та її адвокат Молень Р. Б. звернулись до Верховного Суду із касаційною скаргою у якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просять скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення місцевого суду; судові витрати стягнути з відповідача.

Надходження касаційних скарг до суду касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 27 травня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_2 , витребувано справу з суду першої інстанції, зупинено дію постанови Тернопільського апеляційного суду від 17 березня 2021 року до закінчення касаційного провадження, надіслано учасникам справи копії касаційної скарги та доданих до неї документів, роз`яснено їм право подати відзив на касаційну скаргу.

Підставами касаційного оскарження ОСОБА_2 зазначає пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України (неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права при відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).

Ухвалою Верховного Суду від 27 травня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_3 та її адвоката Моленя Р. Б., надіслано учасникам справи копії касаційної скарги та доданих до неї документів, роз`яснено їм право подати відзив на касаційну скаргу.

Підставами касаційного оскарження ОСОБА_3 зазначає пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України (неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права при відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).

У червні 2021 року справа надійшла до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду від 05 серпня 2021 року справу призначено до судового розгляду колегією у складі п`яти суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду.

Аргументи учасників справи

Доводи осіб, які подали касаційні скарги

Касаційна скарга ОСОБА_2 мотивована тим, що задовольняючи позов суд першої інстанції як на підставу зміни порядку участі батька у вихованні послався лише на лист Тернопільського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів економічний ліцей № 9 ім. І. Блажкевич», де навчається син.

У зазначеному листі під час дослідження за проективною методикою «Моя сім`я» ОСОБА_4 не зобразив на малюнку батька, мотивуючи тим, що не хоче з ним спілкуватись, внаслідок поганого ставлення останнього.

Проте, суд першої інстанції не допитав осіб, які проводили дослідження за зазначеною методикою; не з`ясував наявність або відсутність повноважень на проведення дослідження.

Місцевий суд порушив принцип рівності сторін, оскільки не повідомляв належним чином відповідача про розгляд справи.

Зазначав, що відповідно до статті 159 СК України з позовом щодо участі у вихованні дитини може звернутись той з батьків, який проживає окремо від дитини, тому у позивачки не було правових підстав для подання позову, адже син проживає разом із нею.

Вважає, що за частиною третьою статті 151 СК України син ОСОБА_4 не може бути особою, в інтересах якої подано позов.

За таких обставин, вважає, що справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства через відсутність порушених прав чи інтересів позивача.

Позов про зміну графіку побачень батька з дитиною не є належним способом судового захисту, оскільки він передбачає обмеження безперешкодного спілкування батька з сином, право на яке відповідно до статті 153 СК України може бути обмежене виключно законом, а не судом.

У зверненнях до суду зазначав, що визначення способу участі скаржника у вихованні сина передбачено законом, а саме - статтею 159 СК України та пунктом 73 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року № 866 «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов`язаної із захистом прав дитини», тому вважає, що суд першої інстанції застосував спосіб захисту, що суперечить вимогам статті 5 ЦПК України.

На підставі викладеного вважає, що оскільки у справі відсутній предмет спору, тому відповідно до статті 414 ЦПК України рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а провадження у справі слід закрити.

Суд першої інстанції порушив вимоги правил ведення діловодства у суді: при розгляді його клопотання від 24 листопада 2019 року; долучивши до справи копії рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2018 року; вимоги процесуального законодавства повторно постановивши ухвалу від 09 липня 2020 року про закриття підготовчого засідання та призначення судового розгляду справи по суті, у зв`язку з клопотанням представника позивача про зміну предмета позову, яке підлягало залишенню без розгляду, так як подано поза межами підготовчого судового засідання.

Вважає, що суд апеляційної інстанції помилок місцевого суду не виправив; проігнорував його клопотання про постановлення окремої ухвали відносно працівників канцелярії та судді суду першої інстанції; витребував доказ - висновок органу опіки та піклування поза межами повноважень; не витребував докази, які він просив витребувати; не вирішив клопотання про виклик та допит свідків; усупереч вимог статті 60 ЦПК України допустив до участі у справі представника третьої особи; не з`ясував його думку щодо зміни днів проведення побачень з дитиною; установивши проведення зустрічей батька із сином з 17:00 год до 19:00 год щовівторка, фактично унеможливив участь батька у вихованні сина, оскільки в цей час дитина перебуває на навчанні.

Також, підставою касаційного оскарження зазначив відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування у подібних правовідносинах статті 159 СК України щодо суб`єкта звернення до суду з даним позовом, у сукупності із статтею 2 та 5 ЦПК України.

Вважає, що відносно адвоката позивача необхідно постановити окрему ухвалу, оскільки підписана ним позовна заява містить суттєві недоліки.

Касаційна скарга ОСОБА_3 та її адвоката Моленя Р. Б. мотивована тим, що суд апеляційної інстанції помилково застосував норми матеріального права, порушив норми процесуального права; здійснив неправильну переоцінку доказів у справі; не врахував висновку органу опіки та піклування Тернопільської міської ради; безпідставно вийшов за межі вимог апеляційної скарги ОСОБА_2 .

Вважають, що суд першої інстанції, врахувавши обставини справи, надав вірну оцінку доказам, врахував найкращі інтереси дитини, дійшов обгрунтованого висновку про необхідність зміни порядку участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною (зміну графіка побачень з дитиною) встановленого рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2018 року, тому просили оскаржену постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення місцевого суду залишити в силі.

Також, підставою касаційного оскарження зазначили відсутність висновку щодо застосування частини першої, другої статті 171 СК України, а саме призначення судом побачень батька з дитиною, за вільної згоди дитини, яка вже досягла 10-річного віку.

Відзиви на касаційні скарги до Верхового суду не надходили.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

Суд установив, що з 2009 року до 2012 року позивачка ОСОБА_6 перебувала у шлюбі з відповідачем. ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народився - син ОСОБА_4 .

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 04 липня 2012 року шлюб між сторонами розірвано.

Після розірвання шлюбу син ОСОБА_4 постійно проживає разом з позивачкою на АДРЕСА_1 .

Відповідно до рішення Тернопільського міськрайонного суду від 16 листопада 2018 року визначено спосіб участі ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні сина ОСОБА_4 . Установлено, що батько проводить з сином час за наступним графіком: щопонеділка з 10:00 год до 12:00 год; кожну другу та четверту суботу місяця з 10:00 год до 18:00 год; другу частину щорічних літніх канікул (т. 1 а. с. 201 - 203) .

Із листа Тернопільського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа 1-3 ступенів - економічний ліцей № 9 імені І. Блажкевича» Тернопільської міської ради від 04 лютого 2019 року, вбачається, що з ОСОБА_4 проведено дослідження за проективною методикою «Моя сім`я», на якій учень намалював свою сім`ю - маму, себе, бабусю, дідуся, проте не зобразив тата. У розповіді ОСОБА_4 пояснив, що тато під час зустрічей ображав маму, викликав поліцію, підвищував голос та шарпав його. Тому зустрічі з батьком негативно позначаються на його самопочутті та комфорті, він боїться тата (т.1 а. с. 8).

Суд апеляційної інстанції встановив, що відповідно до висновку органу опіки та піклування Тернопільської міської ради, затвердженого рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради, витребуваного судом апеляційної інстанції, рекомендовано ОСОБА_2 здійснювати свою участь у вихованні сина у такі дні: кожної суботи з 17:00 год до 19:00 год без присутності матері ОСОБА_3 та за бажанням і попередньою домовленістю з сином ОСОБА_4 . Рекомендовано матері ОСОБА_1 поважати права батька ОСОБА_2 , не чинити перешкод у спілкуванні з сином.

Між батьками існує конфлікт щодо порядку участі у вихованні дитини та виконання ними батьківських обов`язків.

У справі відсутні докази того, що ОСОБА_2 поводиться агресивно чи здійснює негативний вплив на сина.

ОСОБА_2 є учасником бойових дій, приймав безпосередню участь під час проведення антитерористичної операції, працевлаштований, регулярно сплачує аліменти на утримання сина ОСОБА_4 .

Мотивувальна частина

Позиція Верховного Суду

Відповідно до частини першої статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду апеляційної інстанції, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.

Згідно з абзацом 1 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.

Касаційні скарги ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та її адвоката Моленя Р. Б.- не підлягають задоволенню з таких підстав.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до частин першої та другої статті 400 ЦПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Змінюючи рішення місцевого суду, суд апеляційної інстанції виходив з того, що між батьками існує конфлікт щодо порядку участі у вихованні дитини та виконання ними батьківських обов`язків.

Позивачка не надала доказів для підтвердження своїх доводів про необхідність зменшення кількості та часу побачень відповідача ОСОБА_2 з сином ОСОБА_4 , установлених рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2018 року.

Зміна порядку участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною та вказівка у рішенні суду про необхідність дотримання обов`язкової умови - отримання формальної згоди дитини на спільне проведення часу може взагалі унеможливити зустрічі ОСОБА_2 з сином, який є неповнолітнім, проживає з матір`ю і може перебувати під впливом інших осіб та до відновлення гарних відносин з батьком може не повністю розуміти цінності батьківської любові і турботи.

Враховуючи норми національного законодавства та норми міжнародного права, суд апеляційної інстанції, вважав, що при зміні способу участі батька у вихованні дитини, з огляду на конфлікт між батьками, переважне значення має врахування найкращих інтересів дитини.

Колегія суддів погоджується із таким висновком апеляційного суду враховуючи наступне.

Щодо касаційної скарги ОСОБА_2 .

У даній справі правовідносини між сторонами виникли щодо зміни способу участі батька у вихованні дитини, який встановлений судовим рішенням.

Звертаючись із касаційною скаргою на постанову суду апеляційної інстанції ОСОБА_2 , як одну з підстав касаційного оскарження зазначив відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування у подібних правовідносинах статті 159 СК України щодо суб`єкта звернення до суду з даним позовом, у сукупності із статтею 2 та 5 ЦПК України.

Верховний Суд у постанові від 27 січня 2021 року у справі № 752/9697/19 (провадження № 61-13706св20) про зміну порядку участі батька у вихованні дітей та спілкування з ними, здійснивши системний аналіз статті 159 СК України у сукупності із статтею 2 та 5 ЦПК України, дійшов висновку про те, що зміна обставин чи правовідносин, що мають істотне значення при визначенні способу участі одного з батьків у вихованні дитини, в тому числі з врахуванням віку дитини, її прихильності до кожного з батьків, не позбавляє права батьків у майбутньому звернутись до суду з позовом про встановлення іншого способу участі одного з батьків у вихованні дитини.

Отже, доводи касаційної скарги щодо відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування у подібних правовідносинах статті 159 СК України щодо суб`єкта звернення до суду з даним позовом, у сукупності із статтею 2 та 5 ЦПК України; позов про зміну графіку побачень батька з дитиною не є належним способом судового захисту, оскільки він передбачає обмеження безперешкодного спілкування батька з сином, право на яке відповідно до статті 153 СК України може бути обмежене виключно законом, а не судом; у справі відсутній предмет спору, тому відповідно до статті 414 ЦПК України рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а провадження у справі слід закрити, не знайшли свого підтвердження.

Відповідно до частини першої та третьої статті 128 ЦПК України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик.

Пунктом 3 частини восьмої статті 128 ЦПК України передбачено, що днем вручення судової повістки є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

З огляду на частину 11 статті 128 ЦПК України відповідач зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме викликаються до суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України. З опублікуванням оголошення про виклик особа вважається повідомленою про дату, час і місце розгляду справи.

Із справи відомо, що місцевий суд направляв відповідачу судові повістки про розгляд справи.

Рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправленнь підтверджується належне повідомлення відповідача про розгляд справи (т. 1 а. с. 87, 98, 115, 130, 169, 184, 194).

Крім того, місцевий суд розміщував оголошення про виклик ОСОБА_2 у судове засідання на веб-сайті суду (т. 1 а. с. 95, 105, 137, 148, 163, 177, 195, 199).

Колегія суддів, з огляду на матеріали справи, вважає, що ОСОБА_2 , хоч і не був присутнім у судових засіданнях, проте приймав активну участь у розгляді справи шляхом подання заяв та клопотань (т. 1 а. с. 88, 167).

За таких обставин, колегія суддів відхиляє посилання заявника в касаційній скарзі про те, що місцевий суд порушив принцип рівності сторін, оскільки не повідомляв належним чином відповідача про розгляд справи.

Доводи касаційної скарги щодо неправомірної зміни предмета та підстав позову під час розгляду справи також не підтвердились.

Частиною третьою статті 49 ЦПК України передбачено, що до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі.

Зміна підстав позову передбачає заміну обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Зміна предмета позову відбувається, коли позивач висуває нові матеріально-правові вимоги до відповідача.

Зміна підстав або предмета позову здійснюється шляхом подання суду відповідної письмової заяви.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога. При цьому одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

Із справи відомо, що адвокат Молень Р. Б. в інтересах ОСОБА_5 звертаючись у серпні 2019 року до суду із позовом про зміну графіка побачень батька з дитиною встановленого судовим рішенням просив суд змінити графік побачень відповідача із сином на наступний: «кожний перший і третій понеділок місяця з 17:00 год до 19:00 год» (т. 1 а. с. 5).

У червні 2020 року адвокат Молень Р. Б. в інтересах ОСОБА_1 подав до суду заяву у якій просив суд: змінити існуючий графік побачень ОСОБА_2 з сином ОСОБА_4 ; визначити спосіб участі ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні ОСОБА_4 , встановивши, що батько проводить із сином час за наступним графіком: кожну суботу з 17:00 год до 19:00 год, без участі матері ОСОБА_5 , та за обов`язкової згоди сином ОСОБА_4 на спільне проведення часу (т. 1 а. с. 173-174).

Предметом спору у цій справі є зміна визначення способу участі батька у вихованні дитини шляхом зміни графіка побачень.

Колегія суддів вважає, що після звернення адвоката Молень Р. Б. в інтересах ОСОБА_1 у червні 2020 року до суду із зазначеною заявою, матеріально-правова вимога про визначення способу участі батька у вихованні дитини шляхом зміни графіка побачень залишилась незмінною.

Таким чином, позивачем не змінено предмет позову, а подана її адвокатом заява фактично є заявою про конкретизацію (уточнення) позовних вимог.

Такого ж висновку щодо застосування норм процесуального права за подібних процесуальних обставин дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 травня 2020 року у справі № 908/299/18 (провадження № 12-136гс19).

Колегія суддів приймає до уваги доводи касаційної скарги щодо порушення судом першої інстанції вимог процесуального законодавства у частині повторного прийняття ухвали від 09 липня 2020 року про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті 17 вересня 2020 року (т. 1 а. с. 187), проте вважає, що дані порушення не вплинули на розгляд справи по суті у зв`язку із зміною рішення місцевого суду судом апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги ОСОБА_2 .

Також колегія суддів відхиляє доводи касаційної скарги про не вирішення заявленого відповідачем у апеляційній скарзі клопотання від 24 листопада 2019 року про виклик свідків та про призначення судово-психологічну експертизу.

Як вбачається зі змісту постанови суду апеляційної інстанції розгляд зазначених клопотань здійснено під час апеляційного перегляду справи по суті та відхилено за необґрунтованістю.

Доводи касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції установивши проведення зустрічей батька із сином з 17:00 год до 19:00 год щовівторка, фактично унеможливив участь батька у вихованні сина, оскільки в цей час дитина перебуває на навчанні, не можуть бути прийняті до уваги.

Відповідач судам попередніх інстанцій не надавав будь-яких документів на підтвердження зазначених обставин, зокрема копії розкладу уроків.

Інші доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки встановлених обставин, що в силу вимог статті 400 ЦПК України виходить за межі розгляду справи судом касаційної інстанції.

У касаційній скарзі ОСОБА_2 заявив клопотання про постановлення окремої ухвали щодо суддів першої та апеляційної інстанції, які розглядали справу, а також щодо адвоката позивача Молень Р. Б .

Статтею 420 ЦПК України передбачено, що суд касаційної інстанції у випадку і в порядку, встановлених статтею 262 цього Кодексу, може постановити окрему ухвалу.

Згідно з частиною другою статті 262 ЦПК України суд, може постановити окрему ухвалу у випадку зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов`язків, неналежного виконання професійних обов`язків (в тому числі, якщо підписана адвокатом чи прокурором позовна заява містить суттєві недоліки) або іншого порушення законодавства адвокатом або прокурором.

Частиною десятою статті 262 ЦПК України передбачено, що суд вищої інстанції може постановити окрему ухвалу в разі допущення судом нижчої інстанції порушення норм матеріального або процесуального права, незалежно від того, чи є такі порушення підставою для скасування або зміни судового рішення.

Окрема ухвала суду є процесуальним засобом судового впливу на виявлені під час судового розгляду грубі порушення законності, а також причини та умови, що цьому сприяли.

Вирішення питання щодо постановлення окремої ухвали є правом, а не обов`язком суду.

Верховний Суд не встановив порушень, які б давали підстави для постановлення окремої ухвали в цій справі, у зв`язку з чим клопотання ОСОБА_2 задоволенню не підлягає.

Верховний Суд звертає увагу на те, що з огляду на частину першу статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Будь-яких доказів, зокрема копій документів із виконавчого провадження, які б свідчили про те, що мати перешкоджає виконанню рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2018 року щодо участі батька у вихованні сина, справа не містить.

Так, зі справи відомо, що Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області рішенням від 16 листопада 2018 року визначив спосіб участі ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні сина ОСОБА_4 .

Встановив, що батько проводить з сином час за наступним графіком: щопонеділка з 10:00 год до 12:00 год; кожну другу та четверту суботу місяця з 10:00 год до 18:00 год; другу частину щорічних літніх канікул (т. 1 а. с. 201 - 203) .

Суд апеляційної інстанції в оскарженій постанові, змінив зазначений порядок участі ОСОБА_2 у вихованні та спілкуванні з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та встановив наступний графік їх побачень: щовівторка з 17:00 год до 19:00 год; кожної другої та четвертої суботи місяця з 10:00 год до 18:00 год; другу частину щорічних літніх канікул ОСОБА_4 , та без присутності матері ОСОБА_3 .

Проведений аналіз попереднього та зміненого оскарженою постановою суду апеляційної інстанції, порядку участі батька у вихованні сина дає підстави для висновку, що загальна кількість часу для участі батька у вихованні не зменшилась. Крім того, суд апеляційної інстанції, змінюючи попередній графік, усунув можливі причини конфліктів між батьками.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що права ОСОБА_2 щодо його участі, як батька у вихованні сина, оскарженою постановою суду апеляційної інстанції не порушені.

Щодо касаційної скарги ОСОБА_3 та її адвоката Моленя Р. Б.

Змінюючи рішення місцевого суду, суд апеляційної інстанції вважав, що позивачка не надала доказів для підтвердження своїх доводів про необхідність зменшення кількості та часу побачень відповідача ОСОБА_2 з сином ОСОБА_4 , установлених рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2018 року.

Такий висновок, на думку колегії суддів, є обґрунтованим, оскільки посилаючись на те, що зустрічі з батьком негативно позначаються на самопочутті та комфорті дитини, позивач не надала доказів того, що ОСОБА_2 поводиться агресивно чи здійснює негативний вплив на сина; клопотань про призначення судової психологічної експертизи для визначення психоемоційного стану дитини не заявляла; будь-яких доказів про необхідність зменшення кількості та часу побачень відповідача ОСОБА_2 з сином ОСОБА_4 матеріали справи не містять.

Звертаючись із касаційною скаргою на постанову суду апеляційної інстанції ОСОБА_3 та її адвокат Молень Р. Б., як одну з підстав касаційного оскарження зазначали відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування частини першої, другої статті 171 СК України, а саме призначення судом побачень батька з дитиною, за вільної згоди дитини, яка вже досягла 10-річного віку.

Верховний Суд у постанові від 27 січня 2021 року у справі № 752/9697/19 (провадження № 61-13706св20) досліджував питання щодо застосування частини першої, другої статті 171 СК України у подібних правовідносинах та зазначав наступне.

Статтею 18 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Україною 27 лютого 1991 року (далі - Конвенція про права дитини), визначено принцип загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини, а також встановлено, що найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини. Держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини (пункти 1 і 3 статті 9 Конвенції про права дитини).

Стаття 1 Закону України «Про охорону дитинства» визначає контакт з дитиною як реалізацію матір`ю, батьком, іншими членами сім`ї та родичами, у тому числі тими, з якими дитина не проживає, права на спілкування з дитиною, побачення зазначених осіб з дитиною, а також надання їм інформації про дитину або дитині про таких осіб, якщо це не суперечить інтересам дитини.

Відповідно до статті 15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини. У разі коли батьки не можуть дійти згоди щодо участі одного з батьків, який проживає окремо, у вихованні дитини, порядок такої участі визначається органами опіки та піклування за участю батьків виходячи з інтересів дитини.

Статтею 141 СК України передбачено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.

Відповідно до статті 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.

За статтею 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Частинами першою та другою статті 159 СК України передбачено, якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема, якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.

Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи.

Під час вирішення спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, в тому числі, стан психічного здоров`я одного з батьків, зловживання ним алкогольними напоями або наркотичними засобами.

Системний аналіз наведених міжнародних правових норм та норм внутрішнього законодавства України вказує на те, що питання виховання дитини вирішуються батьками спільно.

Батько, який проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має беззаперечне право на особисте спілкування з дитиною, враховуючи його ставлення до виконання своїх батьківських обов`язків, прихильність дитини до батька, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Мати, яка проживає разом з дитиною, не має права перешкоджати батьку спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини.

Зміна обставин чи правовідносин, що мають істотне значення при визначенні способу участі одного з батьків у вихованні дитини, в тому числі з врахуванням віку дитини, її прихильності до кожного з батьків, не позбавляє права батьків у майбутньому звернутись до суду з позовом про встановлення іншого способу участі одного з батьків у вихованні дитини.

Визначальним принципом регулювання сімейних відносин за участю дитини є максимально можливе урахування інтересів дитини (частина восьма статті 7 СК України, стаття 11 Закону України «Про охорону дитинства).

Відповідно до частини другої статті 155 СК України батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.

Статтями 12-15 Конвенції про права дитини визначено право дитини висловлювати свою думку (право бути почутою). На рівні внутрішнього законодавства України це право дитини конкретизовано, зокрема у статті 171 СК України, яка регулює врахування думки дитини при вирішенні питань, які стосуються її життя.

Питання справедливої рівноваги між інтересами батьків та інтересами дитини неодноразово аналізувалося Європейським Судом з прав людини (далі - ЄСПЛ), практика якого відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» і частини четвертої статті 10 ЦПК України застосовується судом як джерело права.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Хант проти України» від 07 грудня 2006 року зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (§ 54) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини (рішення ЄСПЛ у справі «Johansen v. Norway» від 07 серпня 1996 року, § 78).

Отже, доводи касаційної скарги про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування частини першої, другої статті 171 СК України, а саме призначення судом побачень батька з дитиною, за вільної згоди дитини, яка вже досягла 10-річного віку не знайшли свого підтвердження.

Статтею 5 ЦПК України передбачено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Відповідно до частини першої та шостої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Із справи відомо, що позовною вимогою у справі є визначення способу участі батька у вихованні дитини шляхом зміни графіка побаченьвідповідача із сином.

Відповідно до висновку, якого дійшов Верховний Суд у постанові від 27 січня 2021 року у справі № 752/9697/19 (провадження № 61-13706св20) у подібних правовідносинах суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи.

Колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції, змінюючи рішення місцевого суду та встановлюючи новий графік побачень відповідача із сином, враховуючи норми національного законодавства та норми міжнародного права, інтереси дитини, вимоги статті 367 ЦПК України не порушив.

Інші доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки встановлених обставин, що в силу вимог статті 400 ЦПК України виходить за межі розгляду справи судом касаційної інстанції.

Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до частини першої статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне касаційні скарги залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції без змін.

Відповідно до частини третьої статті 436 ЦПК України суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).

Оскільки ухвалою Верховного Суду від 27 травня 2021 року зупинено дію постанови Тернопільського апеляційного суду від 17 березня 2021 року до закінчення касаційного провадження, слід поновити дію цієї постанови.

Щодо судових витрат

Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України постанова суду касаційної інстанції складається, зокрема з резолютивної частини із зазначенням у ній розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції

Оскільки касаційні скарги залишені без задоволення, підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у судах першої та апеляційної інстанцій, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, немає.

Керуючись статтями 402, 409, 410, 416, 436 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та її адвоката Моленя Ростислава Богдановича залишити без задоволення.

Постанову Тернопільського апеляційного суду від 17 березня 2021 року залишити без змін.

Поновити дію постанови Тернопільського апеляційного суду від 17 березня 2021 року.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий І. М. Фаловська
Судді: С. О. Карпенко С. Ю. Мартєв В. В. Сердюк В. А. Стрільчук