РІШЕННЯ

іменем України

Справа № 285/6166/21

провадження у справі № 2/0285/293/22

28 березня 2022 року м. Новоград-Волинський

Новоград-Волинський міськрайонний суд Житомирської області в складі:

головуючої судді….……….…………..Літвин О. О.,

секретаря………………….……………Клечковської М. М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду

за правилами загального позовного провадження цивільну справу

за позовом ОСОБА_1 ,

в інтересах якої діє адвокат Семенька Василь Михайлович,

до Державного навчального закладу «Новоград-Волинське професійне училище»

про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення заробітної плати та моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2021 року позивач звернулася до суду з позовом, в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ №115-ВК від 08.11.2021 Державного навчального закладу «Новоград-Волинське професійне училище» (далі за текстом - Училище) про відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 до дня поновлення на роботі та моральну шкоду в розмірі 10 000 грн.

В обґрунтування позову зазначила, що відстороненням від роботи через відмову від щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, порушено її право на працю, гарантоване Конституцією України, при цьому це суперечить приписам ст.46 КЗпП України та ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі за текстом - Закон).

Сторони до суду не прибули, в письмовій заяві представник позивачки просив розглянути справу без його участі, позовні вимоги підтримав. Представник відповідача у відзиві від 16.12.2021 просив відмовити в задоволенні позову, мотивуючи тим що оскаржуваний наказ винесений правомірно, відповідно до вимог чинного законодавства.

Дослідивши матеріали справи та надані докази, суд приходить до наступного.

В судовому засіданні встановлено, що на підставі наказу №50 від 28.06.1994 позивач прийнята на роботу майстра виробничого навчання Училища.

Наказом відповідача від 08.11.2021 №115-ВК ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021 як таку, що відмовляється від отримання обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, ненаданням медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації, виданого закладом здоров`я.

Стаття 46 КЗпП передбачає, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Тобто, вказаний перелік не є вичерпним і положення даної статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Згідно зі ст.12 Закону профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Отже, вказана норма визначає такі фактичні підстави, які мають бути встановлені та підтверджені доказами - відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень; визначає таку правову підставу, яка також має бути встановлена та перевірена, як - наявність нормативно-правового акту, яким встановлено, що діяльність працівників окремих професій, виробництв та організацій може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб; та містить імперативну вимогу, що відсторонення має відбуватися в порядку, встановленому законом.

Таким чином, і ст.46 КЗпП, і ст.12 Закону, на які відповідач посилається в наказі, як на підставу відсторонення позивача від роботи, не містять імперативну норму про відсторонення, а лише надають дискреційні повноваження для роботодавця, та прямої підстави, що стосувалася б щеплення, оскільки зазначене потребує дотримання процедури, яка встановлена законом.

Так, відповідно до п.18 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року №595, факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником. При цьому якщо особа відмовляється від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у неї відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

За ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Тобто, належними, визначеними законодавством доказами фактичних підстав для відсторонення є форма №063-2/о, письмове підтвердження, акт у присутності свідків (відповідно покази свідків) або подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби, а не відмова особи надати документи, що містять лікарську таємницю, в тому числі, що стосується проведення щеплення чи наявності протипоказань, які в свою чергу пов`язані з наявністю хвороб, які б особа не хотіла розголошувати стороннім.

Постановою Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі за текстом - Постанова КМУ №1236) в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу, передбачено відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст.46 КЗпП, ч.2 ст.12 Закону, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

В жовтні 2021 року прийнято Наказ МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» №2153 від 04.10.2021 (далі - Наказ МОЗ №2153), фактичною підставою прийняття якого є епідемічні показання, спричинені поширенням на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

В той же час, згідно ч.3,4 ст.12 Закону у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Аналогічні норми містяться в п.3 р.І та п.4 р.IV Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом МОЗ України №595 від 16.09.2011 (далі за текстом - Календар щеплень), які передбачають, що у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на ендемічних та ензоотичних територіях приймають головний державний санітарний лікар України, головні державні санітарні лікарі Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Тобто, закон чітко визначив, що за епідемічними показниками повноваження на прийняття рішення про обов`язкове щеплення належать санітарному лікарю, а не МОЗ України без належної на те компетенції.

Календар профілактичних щеплень в Україні - це нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Цей Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз. Інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.

Відтак, єдиним нормативно-правовим актом, який визначає перелік обов`язкових щеплень є Календар профілактичних щеплень в Україні, а МОЗ України відповідно за ч.2 ст.12 Закону може встановити лише перелік професій чи виробництв.

В свою чергу, Календар щеплень визначає перелік обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, до якого входять щеплення від таких захворювань: дифтерії, правця, гепатиту A, поліомієліту, кору, епідемічного паротиту, краснухи, менінгококової інфекції, гепатиту B, сибірської виразки, вітряної віспи, кашлюку.

Тобто, Календар щеплень, як єдиний нормативно-правовий акт, який встановлює обов`язкові щеплення, серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показання, не передбачає щеплення від коронавірусної хвороби.

Відповідно до ст.64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. У своєму рішенні №10-р/2020 від 28.08.2020 Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України…»

В свою чергу, ст.43 Конституції України гарантує право на працю та встановлює випадки обмеження цього права, при цьому Конституція України не визначає серед випадків обмеження права на працю, обмеження пов`язане із щепленням проти коронавірусної хвороби, встановлення ж такого обмеження підзаконним актом суперечить Конституції України.

Отже, на даний час відсутній встановлений законом порядок відсторонення працівників через відмову чи ухилення від здійснення щеплення, а тому таке відсторонення відбувається з порушенням вимог діючого законодавства.

Відповідно до ст.30 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» держава забезпечує планомірне науково обґрунтоване попередження, лікування, локалізацію та ліквідацію масових інфекційних захворювань.

В той же час, відповідно до наказу МОЗ України «Про затвердження Дорожньої карти з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021 - 2022 роках» №3018 від 24.12.2020 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 12.07.2021 року №1423), за даними ВООЗ, станом на початок червня 2021 року, 287 кандидатів у вакцини знаходились на різних етапах розробки. З них 102 кандидатів у вакцини знаходились в стадії клінічних випробувань, а 23 знаходились на етапі III або IV клінічних випробувань. Дані щодо ефективності вакцин проти COVID-19 уточнюються та корегуються в процесі здійснення клінічних випробувань.

Слід зазначити, що вибір щеплення експериментальними вакцинами має бути добровільним і держава в першу чергу має зробити все, щоб кожен був впевнений, що буде доглянутий та перебуватиме в безпеці навіть, якщо буде щеплений експериментальною вакциною.

У світлі міжнародного правозастосування для захисту прав людини, варто звернути увагу на звіт Комітету з соціальних питань, охорони здоров`я та сталого розвитку і прийняту Резолюцію ПАСЕ №2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування», основними тезами якої стало: забезпечити, щоб громадяни були поінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не зазнає політичного, соціального чи іншого тиску на вакцинацію, якщо вони цього не хочуть; забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації у зв`язку з тим, що він/вона не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися; використовувати свідоцтва про вакцинацію виключно за призначенням для моніторингу ефективності вакцини, потенціальних побічних ефектів та небажаних явищ.

Права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Суд вважає, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень ст.92 Конституції України таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами.

Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент Верховна Рада України, Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав (ст.ст.76, 116 Конституції України).

Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, він не застосовує цей закон чи інший правовий акт. Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови Кабінету Міністрів України та в спосіб, що не відповідає вимогам п.1 ст.92 Конституції України та ст.12 Закону, і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд доходить висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень останнього.

За таких обставин, вимоги позивача про визнання незаконним і скасування наказу відповідача від 08.11.2021 №115-ВК в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати підлягають задоволенню.

Враховуючи те, що роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд приходить до висновку про задоволення вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок), нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Для обчислення суми виплати за середнім заробітком визначається середньоденна зарплата, яка визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів за цей період.

Згідно довідки про доходи у вересні місяці 2021 року заробітна плата позивача становила 15 694,42 грн, у жовтні - 26 402,19 грн., відтак середня заробітна її плата складатиме 21 048,31 грн., а середньоденний заробіток - 1 002 грн. (шляхом ділення середньої зарплати на кількість робочих днів).

Відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» та Порядку, розмір середнього заробітку, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, становить 103 206 грн. = 1 002х 103, де 1 002 грн. - це середньоденний розмір заробітної плати позивача; 103 - кількість робочих днів затримки з 08.11.2021 по день винесення рішення.

Положення ч.1 ст.237-1 КЗпП передбачають відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі порушення його законних прав, що призвело до моральних страждань. Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди визначається в межах заявлених вимог, залежно від характеру заподіяних позивачеві моральних і фізичних страждань... в кожному конкретному випадку вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується характер і тривалість страждань,... істотних вимушених змін у його життєвих та виробничих стосунках.

Безумовно, позивач внаслідок неправомірних дій відповідача, які викликали у неї негативні емоції, понесла душевні страждання, був певним чином порушений її звичайний спосіб життя, для відновлення якого знадобились додаткові матеріальні і душевні зусилля, що призвело до вимушених змін в її житті. Разом з тим, суд вважає позовні вимоги щодо відшкодування моральної шкоди дещо завищеними і, визначаючи її розмір, враховує: вимоги розумності, справедливості та виваженості; бере до уваги обставини справи; глибину фізичних та душевних страждань позивача; ступінь вини відповідача, - та визначає розмір грошового відшкодування моральної шкоди в сумі 1 000 грн., що не буде надмірним в українському суспільстві та є адекватним тим стражданням, яких зазнала позивач.

Таким чином, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

З відповідача також належить стягнути судовий збір, понесений позивачемпри подачі позову.

Керуючись статтями 4, 12, 13, 76-81, 141, 259, 263-265 ЦПК України, - суд

УХВАЛИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати незаконним і скасувати наказ №115-ВК від 08.11.2021 Державного навчального закладу «Новоград-Волинське професійне училище», в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021.

Стягнути з Державного навчального закладу «Новоград-Волинське професійне училище» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 103 206 грн. без врахування податків та інших обов`язкових платежів та 1 000 грн. відшкодування моральної шкоди.

Стягнути з Державного навчального закладу «Новоград-Волинське професійне училище» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 908 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Житомирського апеляційного суду протягом 30 (тридцяти) днів з дня складення повного судового рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну його частини, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту судового рішення.

Дата виготовлення повного тексту рішення - 01 квітня 2022 року.

Головуюча суддя О. О. Літвин