Постанова

Іменем України

16 лютого 2022 року

м. Київ

справа № 463/3590/20

провадження № 61-17318св21

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Крата В. І.,

суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М. (суддя-доповідач),

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Державне підприємство «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької»,

третя особа - генеральний директор - художній керівник Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» Мацяк Андрій Олександрович,

розглянув у судовому засіданні в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» на постанову Львівського апеляційного суду від 04 жовтня 2021 року у складі колегії суддів: Ванівського О. М., Шеремети Н. О., Цяцяка Р. П.,

ВСТАНОВИВ:

Зміст вимог позовної заяви

У квітні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» (далі - ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької»; театр), третя особа - генеральний директор - художній керівник ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» Мацяк А. О., про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що наказом генерального директора -художнього керівника ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» Мацяка А. О. від 10 лютого 2020 року № 24-К його звільнено з посади начальника художньо-освітлювального цеху з 13 лютого 2020 року відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку з виявленням невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, яка перешкоджає продовженню даної роботи.

Наказом генерального директора - художнього керівника ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» Мацяка А. О. від 21 березня 2020 року № 51-К внесено зміни до наказу від 10 лютого 2020 року № 24-К в частині дати звільнення з «13.02.2020» на «21.03.2020».

Стверджував, що адміністрація театру протягом двох років починаючи з 2018 року намагалася усунути його від займаної посади та безпідставно звільнити через конфлікт, який виник на підставі неналежної оплати праці працівників цеху та несплати соціальних внесків з оплати праці під час обслуговування працівниками цеху колективів інших театрів, концертів та інших заходів, що проходили в театрі у вихідні дні.

Зазначав, що листом від 10 квітня 2019 року № 220 його попереджено про зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення штату працівників - виведенням зі штату посади «начальник цеху (художньо-освітлювального)» та введенням посади «художник з освітлення».

Листом від 29 жовтня 2019 року № 590 його повідомлено про необхідність надати документ про вищу освіту, який підтверджує відповідність кваліфікаційним вимогам та наявність відповідних спеціальностей - «Сценічне мистецтво» або «Електроенергетика, електротехніка та електромеханіка».

З 13 лютого 2009 року до 01 вересня 2016 року він виконував покладені на нього обов`язки начальника художньо-освітлювального та радіоозвучувального цеху, керуючись посадовими обов`язками, викладеними у посадовій інструкції, що відповідають обов`язкам, викладеним у посадовій інструкції, затвердженій наказом генерального директора-художнього керівника театра Мацяка А. О. від 16 жовтня 2019 року № 187-К «Про зміну істотних умов праці начальника художньо-освітлювального цеху», тому, на його переконання, не відбулося істотних змін умов праці.

Вказував, що службова записка його безпосереднього керівника - завідувача художньо-постановчою частиною ОСОБА_3 від 08 жовтня 2019 року є доказом упередженого відношення адміністрації до працівника і доказом незаконних дій, що призвели до порушення його прав.

Наголошував на тому, що в наказі від 10 лютого 2020 року № 24-к відсутнє посилання на рішення атестаційної комісії або іншого комісійного органу на підтвердження відсутності у нього достатньої кваліфікації для виконання роботи за займаною посадою начальника художньо-освітлювального цеху.

Позивач просив:

- поновити його на посаді начальника художньо-освітлювального цеху ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької»;

- стягнути з ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Личаківського районного суду міста Львова від 17 листопада 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Відмова у задоволенні позову мотивована законністю звільнення позивача з займаної посади. У наказі про звільнення ОСОБА_1 зазначено, що протягом тривалого часу перебування на посаді позивач не вживав заходів для підвищення свого професійного рівня за безпосереднім профілем роботи очолюваного ним структурного підрозділу театру, не відвідував і не ініціював проходження навчань з підвищення кваліфікації, не вчиняв дій з приводу здійснення художньо-постановочного освітлення, не зважаючи на гостру потребу у недостатності штатної чисельності кадрів цеху, збільшенні навантаження чи виникненні ситуації непередбаченого характеру, не брав безпосередньої участі у виборі та оцінці електрообладнання, делегувавши для цього працівників цеху. Вказані обставини свідчать про неможливість позивача виконувати обов`язки начальника художньо-освітлювального цеху.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

Постановою Львівського апеляційного суду від 04 жовтня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено.

Рішення Личаківського районного суду міста Львова від 17 листопада 2020 року скасовано та ухвалено постанову про задоволення позову ОСОБА_1 .

Скасовано наказ генерального директора-художнього керівника ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» Мацяка А. О. від 10 лютого 2020 року № 24-К «Про звільнення начальника художньо-освітлювального цеху ОСОБА_1 ».

Скасовано наказ генерального директора-художнього керівника

ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» Мацяка А. О. від 21 березня 2020 року № 51-К «Про ОСОБА_1 ».

Поновлено ОСОБА_1 посаді начальника художньо-освітлювального цеху ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» з 21 березня 2020 року.

Стягнуто з ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» на користь ОСОБА_1 390 439,68 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу без врахування податків і зборів, які підлягають до стягнення з даної суми у відповідності до чинного законодавства.

Апеляційний суд зазначив, що:

- у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці наказом відповідача від 16 жовтня 2019 року № 187-к проведено зміну істотних умов праці начальника художньо-освітлювального цеху ОСОБА_1 шляхом затвердження посадової інструкції у новій редакції;

- наказ про звільнення ОСОБА_1 не містить конкретних фактів неналежного виконання ОСОБА_1 після змін в організації праці покладених на нього новою посадовою інструкцією трудових обов`язків унаслідок недостатньої кваліфікації;

- оскільки після попередження про зміну істотних умов праці відповідач хоч і вимагав від позивача надання відповідного диплому підтвердження спеціальної освітньої підготовки за спеціалізацією «Світлотехнічне забезпечення театрально-видовищних заходів», спеціальністю «Сценічне мистецтво» або «Електроенергетика, електротехніка та електромеханіка», він усе ж таки надав йому можливість продовжити виконання трудових обов`язків відповідно до нової посадової інструкції, то відсутність у позивача відповідних освіти та диплома не може бути підставою для звільнення з підстав, передбачених пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України.

Аргументи учасників

Короткий зміст вимог та доводи касаційної скарги

У жовтні 2021 року до Верховного Суду від ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» надійшла касаційна скарга, у якій його представник, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

У касаційній скарзі представник ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» зазначає, що:

- звільнення позивача відбулося на підставі статті 40 КЗпП України у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, яка перешкоджає продовженню даної роботи. Підставами для цього відповідач вважав підтвердження фактичними даними (доповідні та службові записки, накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності за неналежну організацію роботи цеху, звернення третіх осіб до керівництва театру зі скаргами на роботу ОСОБА_1 ) недостатність кваліфікації працівника для подальшого виконання роботи як начальника художньо-освітлювального цеху театру із сукупності підстав, які були досліджені та підтверджені при розгляді справи у суді першої інстанції. При цьому, у наказі про звільнення було наведено свідчення недостатності кваліфікації як з позицій виконання трудової функції за основним видом діяльності театру - забезпечення художнього освітлення вистав, так і за посадовими обов`язками керівника одного з виробничих структурних підрозділів театру. Усі виявлені факти не були спростовані позивачем ані у суді першої інстанції, ані в апеляційному суді, накази про застосування дисциплінарних стягнень не були оскаржені, він сам неодноразово визнавав факт відсутності достатньої кваліфікації для виконання трудової функції за посадовою інструкцією у новій редакції у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці у театрі;

- не зважаючи на численні докази, які є у матеріалах справи, показання свідків, а також письмові пояснення самого позивача, які містили фактичні дані про недостатність кваліфікації для продовженая виконання ним роботи за посадою начальника художньо-освітлювального цеху театра, суд апеляційної інстанції необґрунтовано вдався у сферу оцінки змісту та компетентності авторів відповідних письмових доказів, унаслідок чого дійшов суперечливих і непослідовних висновків про незаконність звільнення на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України;

- апеляційний суд помилково врахував висновок, сформульований у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27 січня 2020 року у справі № 654/941/17, оскільки правовідносини у даній справі не є подібними із правовідносинами у справі, яка переглядалася судом касаційної інстанції. На відміну від обставин, у якій надано правовий висновок Верховним Судом, позивач не був первинно призначений на посаду, яка потребувала відповідної кваліфікації без підтвердження такої кваліфікації. Зокрема, 01 липня 2016 року позивача призначено на посаду начальника художньо-освітлювального цеху і на вказаний момент його кваліфікація відповідала цій посаді. Однак 16 жовтня 2019 року відбулися зміни в організації виробництва і праці (прийнято відповідний наказ), а також зміна істотних умов праці начальника художньо-освітлювального цеху шляхом затвердження нової посадової інструкції з новими вимогами - обов`язково наявність спеціальності «Сценічне мистецтво» або «Електроенергетика, електротехніка та електромеханіка» за спеціалізацією «Світлотехнічне забезпечення театрально-видовищних заходів». Театр свідомо не призначав позивача на цю посаду у зв`язку з відсутністю такої кваліфікації та з дотриманням вимог трудового законодавства звільнив його на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України;

- апеляційний суд усупереч статті 367 ЦПК України не врахував, що вимоги про скасування наказів відповідача від 10 лютого 2020 року про звільнення та від 21 березня 2020 року про зміну дати звільнення позивача не були предметом позову. Первинна позовна заява не містила таких вимог. 10 вересня 2020 року позивач звернувся з заявою про доповнення позовних вимог - про скасування цих двох наказів, яка фактично була заявою про збільшення позовних вимог. Така заява подана з порушенням строків, а тому відповідно до частини п`ятої статті 49 ЦПК України суд першої інстанції відмовив у долученні цих доповнень;

- апеляційний суд неправильно обчислив середній заробіток за час вимушеного прогулу, оскільки не врахував: 1) шестиденний робочий тиждень (що встановлено в засіданні за поясненнями сторін); 2) розмір виплаченої вихідної допомоги, а саме 23 327,77 грн; 3) допомогу по безробіттю, виплачену позивачу, у розмірі 104 815,62 грн. Вважає правильним такий розрахунок (854,09 грн * 293 робочих днів) - 23 327,77 грн - 104 815,62 грн = 122 104,98 грн.

Короткий зміст відзивів на касаційну скаргу

У січні 2022 року до Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшли відзиви на касаційну скаргу, у яких він просить залишити її без задоволення. Позивач указує, що постанови, на які відповідач посилається у скарзі, є нерелевантними. Апеляційний суд правильно врахував висновки, викладені у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27 січня 2020 року у справі № 654/941/17, оскільки в ній міститься тлумачення положень пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України, за якою його незаконно було звільнено. Апеляційний суд належним чином оцінив наявні у справі докази та обгрунтовано визнав порушення театром вимог трудового законодавства при його звільненні. Апеляційний суд здійснив правильний розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який грунтується на наявних у справі доказах.

Рух справи в суді касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 23 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано її матеріали з суду першої інстанції.

Ухвалою Верховного Суду від 14 лютого 2022 року справу призначено до судового розгляду у порядку письмового провадження.

Межі та підстави касаційного перегляду

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).

В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).

В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначено, що доводи касаційної скарги містять підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 3, 4 частини другої статті 389 ЦПК України, що неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права. Зазначено, що апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 27 січня 2020 року у справі № 654/941/17, від 21 січня 2020 року у справі № 464/1610/18, від 30 травня 2018 року у справі № 297/3092/15-ц, від 26 травня 2020 року у справі № 908/299/18, від 01 листопада 2021 року у справі № 405/3360/17, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, судове рішення ухвалено з порушенням пункту 1 частини третьої статті 411 ЦПК України.

Фактичні обставини справи

Суди встановили, що 27 листопада 2007 року ОСОБА_1 зараховано на посаду провідного інженера-електроніка Національного академічного українського драматичного театру імені Марії Заньковецької, з 01 липня 2016 року переведено на посаду начальника художньо-освітлювального цеху.

30 червня 1994 року ОСОБА_1 закінчив Державний університет «Львівська політехніка» за спеціальністю «Автоматика і управління в технічних системах», після закінчення навчального закладу йому присвоєно кваліфікацію спеціаліста інженера-електрика.

Наказом ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» від 16 жовтня 2019 року змінено істотні умови праці начальника художньо-освітлювального цеху шляхом затвердження посадової інструкції у новій редакції, зобов`язано начальника відділу кадрів довести до відома ОСОБА_1 про зміни істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією та посадою та їхнє впровадження через 2 місяці після ознайомлення з ними та отримати розписку працівника про згоду продовжувати працювати після зміни істотних умов праці та відповідність кваліфікаційним вимогам, а у разі незгоди - довести до відома, що трудовий договір буде припинено.

Того ж дня, 16 жовтня 2019 року, відповідач направив позивачу лист з повідомленням про зміну істотних умов праці, до якої приєднав посадову інструкцію у новій редакції. Серед іншого, до обов`язків начальника освітлювального цеху в редакції наказу від 16 жовтня 2019 року, крім завдань технічного характеру, входить здійснення разом із режисером-постановником та художником з освітлення творчого задуму у частині освітлювального вирішення оформлення вистави (пункт 2.3), забезпечення добору необхідних матеріалів з метою реалізації задуму, а також на високому художньому і технічному рівні якості і термінів виконання робіт (пункт 2.5), забезпечення створення найбільш складних світлових ефектів і кольорових ефектів освітлення об`єкта та зобов`язання самостійно вміти створити особливо складні світлові ефекти (пункт 2.11) та інші.

29 жовтня 2019 року відповідач надіслав позивачу лист, у якому роз`яснив необхідність надати документи про те, що він проходив навчання за спеціальністю «Сценічне мистецтво» або «Електроенергетика, електротехніка та електромеханіка» за спеціалізацією «Світлотехнічне забезпечення театрально-видовищних заходів».

19 грудня 2019 року ОСОБА_1 направив відповідачу лист про те, що ознайомлений з новими умовами праці та висловив згоду продовжувати працювати на цих умовах.

24 грудня 2019 року театр повідомив позивача про необхідність надання документів на підтвердження відповідності його кваліфікаційним вимогам для виконання трудових обов`язків.

10 лютого 2020 року на підставі наказу № 24-к позивача звільнено з роботи відповідно до пункту 2 статті 40 КЗпП України. Підставою звільнення вказано неможливість працівника продовжувати виконання своїх обов`язків, оскільки його документи про освіту не відповідають виконуваній роботі за посадою начальника художньо-освітлювального цеху, характер обов`язків за якою зумовлює необхідність підтвердження освітньої підготовки за спеціалізацією «Світлотехнічне забезпечення театрально-видовищних заходів», спеціальністю «Сценічне мистецтво» або «Електроенергетика, електротехніка та електромеханіка». Додатково у наказі вказано, що позивач протягом тривалого часу не вживав заходів щодо підвищення свого професійного рівня, не відвідував і не ініціював проходження навчання з підвищення кваліфікації. У наказі про звільнення ОСОБА_1 керівник театру також послався на службову записку безпосереднього керівника працівника - завідувача художньо-постановочною частиною ОСОБА_3 від 08 жовтня 2019 року, у якій міститься посилання на неможливість ОСОБА_1 здійснювати художньо-постановочне освітлення з огляду, в тому числі, і на професійні якості, риси характеру тощо. Водночас у службовій записці ОСОБА_6 зазначає, що «при придбанні нової освітлювальної апаратури слід зважати, щоб їх постачальники організовували навчання роботи на ній. Оскільки нової освітлювальної техніки апаратури наразі немає, тому характеристика працівників, щодо можливості працювати на ній, є суб`єктивною». Крім того, керівник ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» посилався і на те, що невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді начальника художньо-освітлювального цеху проявляється в неналежному забезпеченні організації роботи цеху, що входить до його безпосередніх посадових обов`язків і підтверджується долученими до особової справи доповідними та службовими записками, як з боку працівників театру, так і зверненнями третіх осіб: щодо незабезпечення роботи обладнання та загальної організації роботи цеху (наказ від 23 березня 2014 року № 40-к, доповідна записка режисера ОСОБА_7 від 10 лютого 2020 року), дії щодо вчинення перешкод у виконанні театром своїх договірних зобов`язань перед третіми особами поза межами посадових обов`язків (наказ від 02 жовтня 2018 року № 155-к, доповідні записки ФОП ОСОБА_8 від 19 березня 2019року вх. № 48, доповідні записки головного адміністратора ОСОБА_9 від 25 березня 2019 року вх. № 08-вн), щодо порушень у підготовці та веденні документів від імені театру, що має ознаки фальсифікації і порушення правил обліку (пояснювальна записка заступника генерального директора-художнього керівника ОСОБА_10 від 05 листопада 2019 року, доповідна фахівця зі складського обліку ОСОБА_11 від 13 січня 2020 року).

Наказом ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» від 21 березня 2020 року № 51-к внесено зміни до наказу від 10 лютого 2020 року № 24-К у частині дати звільнення позивача ОСОБА_1 з «13.02.2020» на «21.03.2020».

Позиція Верховного Суду

Колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення касаційної скарги з таких підстав.

Щодо позовних вимог про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

У пункті 2 частини першої статті 40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи.

Невідповідність працівника посаді, яку він займає, або виконуваній роботі може виявлятися у стані здоров`я, що перешкоджає продовженню роботи. Про невідповідність працівника може свідчити висновок МСЕК, якщо працівника визнано інвалідом і йому рекомендована робота інша, ніж він виконує.

Частина друга статті 40 КЗпП України передбачає звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, яке допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі - це документально підтверджена неможливість продовжувати виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певної кваліфікації чи стану здоров`я.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27 січня 2020 року у справі № 654/941/17 (провадження № 61-576сво18)

зазначено, що «тлумачення пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України свідчить, що підставою для розірвання трудового договору згідно пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України є саме виявлена невідповідність працівника займаній посаді. Якщо роботодавець, на момент призначення особи знав про кваліфікаційні вимоги, що є обов`язковими для виконання цієї роботи і те, що особа займаній посаді не відповідає через відсутність спеціальної освіти, однак свідомо її призначив, то сам по собі факт відсутності документа про освіту не може бути у подальшому підставою для звільнення працівника за цим пунктом. Виявленою невідповідністю у такому разі може бути неякісне виконання робіт; неналежне виконання трудових обов`язків через недостатню кваліфікацію».

У постанові Верховного Суду від 21 січня 2020 року у справі № 464/1610/18 зазначено, що «при розгляді справ про звільнення за пунктом другим частини першої статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов`язки чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу».

У постанові Верховного Суду від 30 травня 2018 року у справі № 297/3092/15-ц вказано, що «висновок суду про недостатність в особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків».

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 серпня 2020 року в справі № 501/2316/15-ц (провадження № 61-37956св18) вказано, що «статтею 235 КЗпП передбачено, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках: звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша); у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству (частина третя); у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу (частина четверта). Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок). Пунктом 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19 вказано, що «суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19».

Поновлюючи позивача на займаній посаді, апеляційний суд обгрунтовано виходив із незаконності звільнення працівника, оскільки після попередження про зміну істотних умов праці відповідач хоча і вимагав від позивача надання відповідних документів про освіту, однак надав йому можливість продовжити виконання трудових обов`язків відповідно до нової посадової інструкції, а тому відсутність у ОСОБА_1 відповідних освіти та диплома не може бути підставою для звільнення з підстав, передбачених пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України. Належних доказів на підтвердження неможливості позивача виконувати покладені на нього обов`язки з наявною у нього освітою та досвідом відповідач не надав.

Суд апеляційної інстанції правильно вказав, що саме на роботодавця покладено обов`язок сприяти працівникові у підвищенні рівня його кваліфікації, сприяти навчанню.

Проаналізувавши доповідні та службові записки ОСОБА_3 , ОСОБА_7 , покладені в основу оспорюваного наказу про звільнення, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність в них даних про неякісне виконання робіт; неналежне виконання трудових обов`язків позивачем через його недостатню кваліфікацію.

Зважаючи на те, що при вирішенні вимоги про поновлення на роботі апеляційний суд правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального права, оскаржена постанова у цій частині підлягає залишенню без змін.

Аргумент касаційної скарги про те, що апеляційний суд неналежно оцінив доповідні та службові записки, на які міститься посилання у наказі про звільнення, зводиться до переоцінки доказів, що відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції.

Установивши незаконність звільнення, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до статті 235 КЗпП України. При обчисленні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу апеляційний суд урахував, що: 1) період вимушеного прогулу з 21 березня 2020 року до 04 жовтня 2021 року становить 384 дні; 2) відповідно до довідки відповідача від 22 вересня 2002 року № 33 заробітна плата ОСОБА_1 за грудень 2019 року становила 21 352,16 грн та за січень 2020 року становила 21 352,16 грн; 3) кількість робочих днів у грудні і січні становила 42 робочих дні, тому середньоденна заробітна плата становила 1 016,77 грн. Таким чином, визначивши розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу 390 439,68 грн (1 016,77 грн х 384 дні), апеляційний суд виконав усі вимоги, передбачені Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року. Відповідач не спростував наведеного апеляційним судом розрахунку.

Разом з тим апеляційний суд помилково вказав, що вищеозначена сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає стягненню без урахування податків і зборів, які підлягають стягненню відповідно до чинного законодавства, а тому абзац 6 резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції належить викласти у новій редакції, вказавши, що стягненню підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 390 439,68 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.

Колегія суддів відхиляє доводи касаційної скарги про те, що при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу за основу необхідно було брати шестиденний робочий тиждень, а не п`ятиденний. Матеріали справи не містять жодного належного доказу на підтвердження такого твердження відповідача. Виплата працівнику вихідної допомоги при звільненні та допомоги по безробіттю не є підставою для зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу шляхом вирахування цих сум.

Щодо вирішення апеляційним судом про скасування наказів від 10 лютого 2020 року № 24-К та від 21 березня 2020 року № 51-К

У частині першій статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (частини перша та шоста статті 367 ЦПК України).

Відповідно до частин другої, третьої, п`ятої статті 49 ЦПК України позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. До закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі. У разі подання будь-якої заяви, передбаченої пунктом 2 частини другої та частинами третьою і четвертою цієї статті, до суду подаються докази направлення копії такої заяви та доданих до неї документів іншим учасникам справи. У разі неподання таких доказів суд не приймає до розгляду та повертає заявнику відповідну заяву, про що зазначає у рішенні суду.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі № 908/299/18 (провадження № 12-136гс19) вказано, що «під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога. При цьому одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається».

У справі, що переглядається:

- у позовній заяві позивач заявляв 2 позовні вимоги про: 1) поновлення на роботі та 2) стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (т. 1, а. с. 11, 70);

- 26 травня 2020 року відкрито провадження у справі, судовий розгляд призначено у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням осіб на 18 червня 2020 року (т. 1, а. с. 112);

- 10 вересня 2020 року подав доповнення до позовної заяви, у яких просив скасувати накази генерального директора-художнього керівника ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» Мацяка А. О. від 10 лютого 2020 року № 24-К та від 21 березня 2020 року № 51-К (т. 1, а. с. 191);

- протокольною ухвалою від 10 вересня 2020 року суд першої інстанції відмовив у долученні доповнень до позовної заяви, оскільки пропущено строк їх подачі за відсутності поважних причин його пропуску;

- не дивлячись на те, що вимоги про скасування наказів від 10 лютого 2020 року та від 21 березня 2020 року не були предметом позову і дослідження суду першої інстанції, заява про доповнення до позовної заяви не була прийнята, апеляційний суд у порушення вимог процесуального права, вийшовши за межі позовної заяви, задовольнив означені вимоги.

У зв`язку з наведеним постанова апеляційного суду у частині задоволення вимог про скасування указаних наказів підлягає скасуванню з ухваленням у цій частині нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Доводи касаційної скарги дають підстав для висновку про те, що постанова суду апеляційної інстанції частково постановлена без додержання норм матеріального та процесуального права, а тому постанову апеляційного суду:

- у частині вимоги про поновлення на роботі належить залишити без змін;

- у частині вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - змінити, виклавши абзац 6 резолютивної частини у новій редакції з уточненням, що середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню з утриманням відповідних податків і зборів;

- у частині вимог про скасування наказів від 10 лютого 2020 року та від 21 березня 2020 року - скасувати з прийняттям у цій частині нового рішення про відмову у задоволенні вимог.

Керуючись статтями 400, 409, 410, 411, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» задовольнити частково.

Постанову Львівського апеляційного суду від 04 жовтня 2021 року у частині задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 до Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» про поновлення на роботі залишити без змін.

Постанову Львівського апеляційного суду від 04 жовтня 2021 року у частині задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 до Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити шляхом викладення абзацу 6 резолютивної частини постанови у такій редакції:

«Стягнути з Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» на користь ОСОБА_1 390 439,68 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів».

Постанову Львівського апеляційного суду від 04 жовтня 2021 року у частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» про скасування наказів від 10 лютого 2020 року № 24-К «Про звільнення начальника художньо-освітлювального цеху ОСОБА_1 » та від 21 березня 2020 року № 51-К «Про ОСОБА_1 » скасувати, в задоволенні цих вимог відмовити.

З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Львівського апеляційного суду від 04 жовтня 2021 року у скасованій частині втрачає законну силу.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В. І. Крат

Судді: Н. О. Антоненко

І. О. Дундар

Є. В. Краснощоков

М. М. Русинчук