Справа № 482/1700/21
Номер провадження 2/482/89/2022
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 року м. Нова Одеса

Новоодеський районний суд Миколаївської області у складі:

головуючого судді Сергієнка С.А., секретаря судового засідання Мазанової Ю.О., представника позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Довганя О.О. , представника відповідача Гострик О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Нова Одеса цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Комунальної установи «Центр надання соціальних послуг Новоодеської міської ради» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, -

ВСТАНОВИВ :

17 грудня 2020 року позивач звернулася до суду із позовом до Комунальної установи «Центр надання соціальних послуг Новоодеської міської ради» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи.

Позивач просила суд незаконним та скасувати наказ директора Комунальної установи «Центр надання соціальних послуг Новоодеської міської ради» №153 від 08.12.2021 «Про відсторонення від роботи » у частині відсторонення від роботи ОСОБА_3 та стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 09.12.2021 року по день винесення рішення суду.

В уточнених позовних вимогах позивач посилалася на те, що відповідно до Наказу №153 від 08.12. 2021 року вона була відсторонена відповідачем від роботи фахівця із соціальної роботи 1 категорії .

Відповідно до оспорюваного наказу вона була відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення COVID-19.

Підстави відсторонення позивача від роботи у наказі не вказані, наказ містить посилання на ст.46 КЗпП України, яка вказує випадки відсторонення від роботи. Однак передбачені цією статтею випадки в наказі відсторонення позивача від роботи не вказані. У наказі взагалі не вказані підстави відсторонення її від роботи

Тобто, за що позивач відсторонена від роботи і яке законодавство нею порушено, які обов`язки або умови трудового договору я не виконала в наказі не вказані, а тому наказ є незаконним і підлягає скасуванню.

Представник відповідача подав відзив на позов ОСОБА_3 , у якому вказав що відповідач позовні вимоги не визнає з посиланням на наступні обставини.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 року № 2393 доповнено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням новими пунктами 4-6 такого змісту: «4. Підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5. Установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6. Підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою-Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №83.».

Відповідно до Статуту Комунальної установи «Центр надання соціальних послуг Новоодеської міської ради», затвердженого рішенням Новоодеської міської ради від 30.03.2021 року № 11 дана комунальна установа - є комунальною установою соціального захисту населення, структурні підрозділи якого провадять соціальну роботу та надають соціальні послуги особам/сім`ям, які належать до вразливих груп населення та/або перебувають у складних життєвих обставинах. Основними завданнями комунальної установи є: проведення соціально- профілактичної роботи, спрямованої на запобігання потраплянню в складні життєві обставини осіб/сімей, які належать до вразливих груп населення; надання особам/сім`ям, які належать до вразливих груп населення та/або перебувають у складних життєвих обставинах, комплексу соціальних послуг, яких вони потребують, відповідно до переліку послуг, затвердженого центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері соціального захисту населення, з метою мінімізації або подолання таких обставин.

Оскільки професії комунальної установи «Центр надання соціальних послуг Новоодеської міської ради» підпадають під визначений МОЗ Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, 06.12.2021 року ОСОБА_3 , яка працює на посаді фахівця із соціальної роботи І категорії, було вручено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, яке вона особисто підписала.

Проте, позивач не надав до комунальної установи «Центр надання соціальних послуг Новоодеської міської ради» документу, який підтверджував би наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання для проведення відповідного щеплення. Тому, наказом комунальної установи «Центр надання соціальних послуг Новоодеської міської ради» від 08.12.2021 року № 153 «Про відсторонення від роботи» відсторонено позивача від роботи з 09.12.2021 у зв`язку із ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом на строк до здійснення щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОУГО-19, спричиненої коронавірусом, але не більше ніж до закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби СОУГО-19, спричиненої коронавірусом .

Згідно зі статтею 12 Закону України .«Про захист населення від інфекційних хвороб» та статтею 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору.

При цьому передбачається, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється Міністерством охорони здоров`я України (ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Так на період дії карантину обов`язковій вакцинації проти COVID-19 підлягають працівники:

1. центральних органів виконавчої влади та їхніх територіальних органів;

2. місцевих державних адміністрацій та їхніх структурних підрозділів;

3. закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;

4. підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;

5. установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;

6. підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Також представник відповідача посилався на постанову KM України №1236 від 09.12.2020, згідно п. 41-6 якої керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти СОУГО-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплену яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій; працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які Мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Посилаючись на вищевикладене представник відповідача просив у задоволенні позову відмовити повністю.

Представник відповідача подав відповідь відзив у якому посилався на те що оскільки на даний час надзвичайного стану в Україні не введено то для встановлення карантину та введення обмежень, які він тягне за собою, немає правових підстав.

У судовому засіданні представники сторін підтримали свої позиції із раніше викладених у позовній заяві, відзиві та відповіді на відзив підстав.

Суд вивчивши доводи позивача, відповідачів, дослідивши та перевіривши надані докази, встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Позивач ОСОБА_3 працює на посаді фахіця із соціальної роботи 1 категорії увідділенні денного перебування Комунальної установи «Центр надання соціальних послуг Новоодеської міської ради» з 15 квітня 2019 року по теперішній час, що підтверджується копією її трудової книжки

Наказом директора Комунальної, установи «Центр надання соціальних послуг Новоодеської міської ради» від 08.12.2021 року за №153 «Про відсторонення від роботи» позивача фактично відсторонено від роботи.

Вищевказаний наказ вмотивований виконанням вимог ст. 46 КЗпП, частини 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.11.2021 року №2153, пункту 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236.

Відповідно до змісту ст.3 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України. . Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.

Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України).

У зазначених тезах узагальнений зміст верховенство права, яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст.19 Конституції України).

Таким чином, суд приходить до висновку, що без будь-яких застережень та незалежно від будь-яких цілей, причин чи суспільного або особистого інтересу, всі органи і посадові особи держави Україна повинні діяти строго у відповідності до Конституції та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції.

При цьому, слід звернути увагу на наступне.

Відповідно до ст.147 та п.2 ст.150 Конституції України, повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України, належить виключно Конституційному Суду України.

Відтак, будь-які органи чи посадові особи держави (поліцейські, міністри, депутати тощо), крім Конституційного Суду України, не мають повноважень тлумачити зміст законодавства.

Також, слід звернути увагу, на практику правозастосування. Так, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01.11.1996 року Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя, у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст.19 Конституції України). Ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність (ст.60 Конституції України). Із наведених норм вбачається, що акти і норми, які суперечать Конституції, заборонено видавати та виконувати. При чому відповідальність настає як за видання, так і за виконання незаконного розпорядження.

Таким чином, виходячи з вищезазначених норм матеріального права, сумлінний громадянин, який проінформований про невідповідність Конституції України певного нормативно-правового акта, зобов`язаний відмовитись від виконання незаконного акту. Якщо він виконає незаконний акт, для нього наступить така ж відповідальність, яка передбачена за видання незаконного акту.

Це правило поширюється як на цивільних осіб (простих громадян), так і на поліцейських та інших представників держави, органів самоврядування, та юридичних осіб, які займаються господарською діяльністю.

Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах (ч.4 ст. 41 Кримінального Кодексу України).

Поліцейський чи інша особа, яка вимагає від громадянина виконання акту, що суперечить Конституції, є злочинцем і її дії є кримінальним правопорушенням, яке кваліфікується відповідною статтею Кримінального Кодексу України.

Виходячи із змісту Конституції України (норми наведені вище), карантин в Україні, що введений органом влади шляхом видання нормативно-правового (підзаконного) акту, повинен строго відповідати закону і Конституції. Основним аспектом законності, поряд із змістом акту, є строге дотримання встановленої законом процедури, оскільки органи влади і їх посадові особи повинні діяти виключно в межах повноважень, встановлених законом і Конституцією.

Не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий із порушенням процедури, оскільки в такому випадку будуть невільовані норми верховенства права і буде порушений правопорядок.

Відповідно до ст.29 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України.

Проте Кабінет Міністрів України не є абсолютно вільним в цьому питанні - це повноваження Кабміну обмежене законом. Це обмеження полягає у встановленні жорсткої і безальтернативної процедури.

Зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.

У свою чергу, головний державний санітарний лікар, також, не є абсолютно вільним в цьому питанні. Його повноваження на ініціювання карантину, виникають лише в тому випадку, коли в Україні вже введено надзвичайний стан, підпункт й) частини 1 статті 40 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» у відповідності до повноважень головного державного санітарного лікаря України встановлює:

У разі введення в Україні чи в окремих її місцевостях режиму надзвичайного стану вносить центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, обґрунтоване подання для прийняття рішення щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину.

Відтак, законною і такою, що не суперечить Конституції України є наступна процедура введення в Україні карантину:

Президент видає Указ про введення надзвичайного стану. Верховна Рада затверджує цей Указ. Указ набуває чинності. Головний санітарний лікар подає в Міністерство охорони здоров`я України подання щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину. Міністерство охорони здоров`я України порушує перед Кабінетом Міністрів України питання про встановлення карантину. Кабінет Міністрів України встановлює карантин. Карантин набуває чинності.

При цьому, всі чотири дії є обов`язковими і хронологічними. Тобто, до виконання першої та другої дії, четверта відбутись не може.

Як відомо, надзвичайний стан в Україні не введено.

Відповідно, станом на цей момент головний санлікар ще не отримав повноважень ініціювати карантин, а у Кабінеті Міністрів не було підстав встановлювати карантин.

Відтак, слід стверджувати, що в правовому полі чинного законодавства України карантин не введено.

Окрім того, у відповідності правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні великої палати КС України від 28.08.2020р. по справі за № 1-14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID - 19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24,25,27, 28,29, 40,47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.

Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Таким чином, діюча Постанова КМУ від 09.12.2020р. №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами внесеними Постановою КМУ від 20.10.2021р. № 1096 про введення карантину є незаконною і не підлягає виконанню.

На підставі ст.60 Конституції України кожна людина зобов`язана відмовитись від виконання постанови Уряду про введення карантину. На підставі ст.19 Конституції України у взаємозв`язку із ст.60 Конституції України, жодний орган чи посадова особа, втому числі юридичні особи, які займаються господарською діяльністю не мають права вимагати від людини виконання постанови Уряду про введення карантину.

Окрім того, враховуючи ту обставину, що наказ МОЗ України за № 2153 від 04.10.2021р. «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники, яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» запровадженого на період дії карантину, встановленого у незаконний спосіб Постановою Кабінетом Міністрів України від 09.12.2020р. за №1236, наказ МОЗ є незаконний і не підлягає виконанню.

Таким чином, на підставі ст.60 Конституції України кожна людина зобов`язана відмовитись від виконання наказу МОЗ України за № 2153 від 04.10.2021р. «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники, яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». На підставі ст.19 Конституції України у взаємозв`язку із ст. 60 Конституції України, жодний орган чи посадова особа, в тому числі юридичні особи, які займаються господарською діяльністю не мають права вимагати від людини виконання вище зазначеного наказу МОЗ України.

За змістом ст.14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно з частиною першою статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, та яка визначає, що користування правами та свободами, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Відповідно до ст.22 Конституції України, Права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно до ст.3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

За змістом ст.28 Конституції України, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Відповідно до п.3 ст.281 Цивільного кодексу України: «Медичні, наукові та інші досліди можуть проводитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою».

Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.21р. за № 2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування»,та профільним законодавством України, щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим.

Так, зокрема, у даній резолюції ПАРЄ зазначено: «Вакцини проти СОVID-19: етичні, правові і практичні питання»: «Забезпечити, щоб громадяни були проінформовані про те, що вакцинація НЕ є обов`язковою і що ніхто не піддається політичному, соціальному чи іншого тиску з метою зробити собі вакцинацію, якщо вони не хочуть робити це самі» (ст. 7.3.1); «Гарантувати, що ніхто не піддаватиметься дискримінації за те, що він не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або небажання пройти вакцинацію» (ст.7.3.2).

Відповідно до ст.12 Закону України № 1645-111 від 06.04,2000р. «Про захист населення від інфекційних хвороб», та ст.ст. 42, 43 Закону України № 2801-ХІІ від 19,11,1992р. «Основи законодавства України про охорону здоров`я», - передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта (по дітям до 15 років - законних представників (батьків)).

Дослідивши накази МОЗ України за № 1576 від 27.07.2021р., № 1585 від 29.07.2021р., №1599 від 29.07.2021р., № 1709 від 10.08.2021р., №2148 від 04.10.2021р. «Про затвердження суттєвих поправок до клінічного випробування лікарських засобів, призначених для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію короновірусної хвороби СОVID -19» та коротких характеристик лікарських засобів ВООЗ суд приходить до висновку, що лікарські засоби від коронавірусної хвороби СОVID-19 знаходяться в стадії клінічного випробовування на пацієнтах з метою дослідження їх для оцінки на ефективність та безпечність.

Відтак, в сенсі ст.ст.3, 28 Конституції України, клінічні випробування на громадянах лікарських засобів без їх вільної згоди з застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконним.

Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Згідно з ст.46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

У сенсі ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та календарю профілактичних щеплень в Україні затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011№ 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 № 551), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2014 р. № 1237/26014 до профілактичних та обов`язкових щеплень, що включаються до календаря щеплень, відносяться щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу.

Отже, зазначенні норми матеріального права містять вичерпний перелік обов`язкових захворювань, які на підставі цих норм включені до календарю профілактичних щеплень в Україні, а щеплення проти СОVID-19 не відноситься до переліку профілактичних та обов`язкових щеплень визначених Законом і не може бути підставою для відсторонення від роботи особи вразі її обґрунтованої відмови від участі в експериментальному щеплені проти СОVID-19.Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Таким чином відсторонення працівників в разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб до яких віднесено Законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому законом, а не підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо.

Так відповідно до ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відтак, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідемологічної служби.

Таким чином, в разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи.

Окрім того, Закон не містить, поняття необґрунтована відмова від щеплення, як і не містить вказівок в якому вигляді подається зазначена відмова і в який орган.

Відтак, особа на свій розсуд обирає форму відмови та орган для її подання і жодна посадова особа, у зв`язку з відсутністю в Законі поняття необґрунтованої відмови немає права надавати їй будь-яку кваліфікацію, так як сама відмова в межах права повинна містити лише ознаки письмового чи усного обґрунтування.

Судом із пояснень представника позивача та представника відповідача встановлено, що ОСОБА_3 усно повідомила керівника Комунальної установи «Центр надання соціальних послуг Новоодеської міської ради» про те, що вона не пройшла щеплення від COVID-19 і відмовляється це робити.

За вищевикладених обставин суд приходить до висновку, що у керівника Комунальної установи «Центр надання соціальних послуг Новоодеської міської ради» не було законних підстав для запровадження наказу №153 від 08.12.2021року «Про відсторонення від роботи» в частині відсторонення від роботи ОСОБА_3 », оскільки зазначений наказ приймався на виконання незаконних нормативних актів КМ України та МОЗ України.

Відповідно до змісту ст.8 Закону України «Про захист персональних даних», особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід`ємними і непорушними.

Згідно зі ст.39-1 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Суд також звертає увагу на те, що у оспорюваному наказі не вказано, що стало підставою про відсторонення позивача, а вказано лише нормативно правові акти положеннями яких керувався керівник комунальної установи.

У відзиві представник відповідача вказує, що позивачем не було надано керівникові Комунальної установи «Центр надання соціальних послуг Новоодеської міської ради» документу який би підтверджував наявність профілактичного щеплення від COVID-19, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом .

Також судом досліджено повідомлення №2 від 06.12.2021 року «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19».

За змістом значеного повідомлення директор Комунальної установи «Центр надання соціальних послуг Новоодеської міської ради», під загрозою відсторонення позивача від роботи без збереження оплати праці, тобто в примусовому порядку, вимагає від неї надання персональної медичної інформації у вигляді документу, який підтверджує наявність клінічного випробування у вигляді щеплення від СОVID-19, або протипоказань до його застосування. Що, в сенсі вище зазначених норм Закону є неправомірним і не може бути підставою для відсторонення від роботи здорової людини.

Адже у відповідності до ст.46 КЗпП України, відмова працівника про надання конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути підставою для відсторонення обґрунтована відмова працівника від обов`язкових профілактичних щеплень та від участі у випробовувані лікарських засобів.

Відповідно до ч.1 ст.5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно до п.9 ст.10 ЦПК України, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

За змістом ч.2 ст.16 ЦК України, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв`язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв`язку з цим втраченої частини заробітної плати, суд приходить до висновку, що в даному випадку є всі підстави для застосування аналогії закону та вирішити питання поновлення порушеного права та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відсторонення без збереження заробітної плати, застосовуючи порядок визначений в ст.235 КЗпП України.

Відповідно до змісту ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином у відповідності до зазначеної норми матеріального права, порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з п.5 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.1995, зі змінами, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки про доходи №258/02 від 16.12.2021 р. у жовтні 2021р. з/п позивача становить 8200 грн., у листопаді 2021р. - 6000 грн., середня заробітна плата працівника складає 7100грн. ((8200 + 6000): 2).

У жовтні було 20 р/д, у листопаді 22 р/д, середня кількість робочих днів складає 21 р/д ((20+22):2). Середньоденна заробітна плата позивача складає 338,09грн (12799,89 : 21).

Час вимушеного прогулу з 09.11.2021 р. включно по 16.02.2022 р. включно складає 48 р/д, таким чином середня заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача складає 16228,32 грн. (48х338,09).

Ч.1 ст.141 ЦПК України передбачає, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивачем був сплачений судовий збір у розмірі 1816 грн., що підтверджується квитанцією від 16.12.2021.

Враховуючи, що позов підлягає задоволенню, то відповідно до ст.141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір в розмірі 1816 грн.

За таких обставин, керуючись ст.268 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_3 до Комунальної установи «Центр надання соціальних послуг Новоодеської міської ради» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Комунальної установи «Центр надання соціальних послуг Новоодеської міської ради» №153 від 08.12.2021 «Про відсторонення від роботи» у частині відсторонення від роботи ОСОБА_3 .

Стягнути з Комунальної установи «Центр надання соціальних послуг Новоодеської міської ради» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 09.12.2021 року по 17.02.2022 року в розмірі 16228 грн. 32 коп.

Відповідно до ст.430 ЦПК України допустити негайне виконання судового рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць.

Стягнути з Комунальної установи «Центр надання соціальних послуг Новоодеської міської ради» на користь держави судові витрати в розмірі 1816 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення виготовлено 28.02.2022 року.

Головуючий суддя: С.А.Сергієнко