Постанова

Іменем України

14 лютого 2022 року

м. Київ

справа № 754/7569/21

провадження № 61-15886сво21

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду:

головуючої - Фаловської І. М. (суддя-доповідач),

суддів: Грушицького А. І., Гулька Б. І., Крата В. І., Луспеника Д. Д., Погрібного С. О., Червинської М. Є.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - ОСОБА_2 ,

третя особа - Деснянська районна в місті Києві державна адміністрація,

розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Губін Олександр Тимофійович, на постанову Київського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року у складі колегії суддів: Верланова С. М., Мережко М. В., Савченка С. І.,

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст заяви про забезпечення позову

У травні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа ? Деснянська районна в місті Києві державна адміністрація, про визнання переміщення та утримання дитини на території України незаконним, повернення дитини до місця її постійного проживання.

У червні 2021 року представник ОСОБА_1 ? адвокат Губін О. Т. подав заяву про забезпечення позову.

Заява про забезпечення позову мотивована тим, що після народження дочки ОСОБА_2 чинить йому перешкоди у спілкуванні з дитиною.

З метою захисту своїх батьківських прав він звернувся до Суду Онтаріо із заявою про встановлення порядку участі його у вихованні та спілкуванні з дитиною. Наказом Суду Онтаріо від 07 серпня 2019 року у справі № 43/19 встановлено тимчасовий порядок участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною, а саме: по понеділкам та середам з 06:00 год до 08:00 год вечора та кожної суботи з 05:00 год. до 08:00 год. вечора.

23 жовтня 2019 року Судом Онтаріо змінено порядок участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною та встановлено новий, відповідно до якого він міг бачитись з дочкою по понеділкам та середам з 06:00 год. до 08:00 год. вечора та кожної суботи з 09:00 год. ранку до 02:00 год. дня.

Позивач указував, що, незважаючи на зазначені судові накази, ОСОБА_2 продовжує ухилятись від їх належного виконання. Так, протягом вересня 2020 року відповідач шість разів під надуманими причинами відмовляла позивачу у побаченнях з дитиною.

27 лютого 2021 року він звернувся до Суду Онтаріо із заявою про видачу судового наказу, яка також супроводжувалась його афідевітом від 27 лютого 2021 року, що підтверджував фактичні обставини справи та містив відповідні додатки на обґрунтування заяви про видачу судового наказу.

Відповідно до термінового наказу суду від 27 лютого 2021 року ОСОБА_2 зобов?язано передати оригінали паспорта та свідоцтва про народження дитини на зберігання його адвокату - Фарра Худані та не вивозити дитину за межі Великого Торонто, а також дитина мала бути передана батьку та залишатись під його опікою до наступного слухання у справі 02 березня 2021 року. Цим судовим наказом усім підрозділам канадської поліції були надані відповідні повноваження, у тому числі, з правом входити до будь-яких помешкань, місць або локацій, де ймовірно могла перебувати дитина. Цей наказ залишався в силі до 27 серпня 2021 року.

Наказом від 02 березня 2021 року Суд Онтаріо постановив передати йому тимчасову повну опіку над дитиною, а також підтвердив резолютивну частину попереднього судового наказу від 27 лютого 2021 року.

Він пройшов у Канаді ДНК-тест на підтвердження батьківства, яким підтверджено, що він є біологічним батьком дитини.

16 березня 2021 року вінотримав ще один судовий наказ, яким було затверджено офіційно, що він юридично є батьком ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та йому надано право звернутись за новим свідоцтвом про народження, де він буде зазначений батьком дитини.

11 квітня 2021 року він отримав нове свідоцтво про народження дитини.

Позивач зазначав, що з 27 лютого 2021 року до 02 березня 2021 року місцева Канадська поліція намагалась встановити місцезнаходження відповідача разом з дитиною та з`ясувала, що відповідач разом з дочкою перетнули державний кордон Канади 25 лютого 2021 року. На сьогодні відповідач разом з дитиною перебувають на території України за адресою: АДРЕСА_1 .

Він посилався на незаконне утримання дитини в Україні, оскільки відповідач продовжує порушувати його законні права на спілкування з дитиною, що може вважатись порушенням якнайкращих інтересів дитини.

ОСОБА_1 просив суд забезпечити позов шляхом:

- заборони ОСОБА_2 особисто або через третіх осіб вивозити за межі України малолітню дитину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до закінчення розгляду справи про повернення дитини до місця постійного проживання у Канаді відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року (далі - Гаазька Конвенція);

- заборони ОСОБА_2 змінювати місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до закінчення розгляду справи;

- заборони малолітній дитині ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України до закінчення розгляду справи про повернення дитини до місця постійного проживання у Канаді відповідно до Гаазької Конвенції;

- встановлення наступного обов?язку ОСОБА_2 в реалізації прав батька ОСОБА_1 на спілкування зі своєю малолітньою дочкою ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом спілкування батька та дочки за допомогою телефону та/або програм інтернет - телефонії (Viber, Skype) у режимах аудіо- та/або відео- зв?язку конференції щодня тривалістю до двох годин, з урахуванням режиму та можливості дитини;

- витребування у ОСОБА_2 оригіналу закордонного паспорта малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до закінчення розгляду справи;

- витребування у ОСОБА_2 оригіналу свідоцтва про народження малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до закінчення розгляду справи.

Короткий зміст ухвали суду першої інстанції

Ухвалою Деснянського районного суду міста Києва від 21 травня 2021 року у складі судді Бабко В. В. заяву ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Губін О. Т., про забезпечення позову задоволено частково.

Вжито заходи забезпечення позову шляхом заборони ОСОБА_2 та малолітній ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перетинати державний кордон України до закінчення розгляду справи за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа ? Деснянськарайонна в місті Києві державна адміністрація, про визнання переміщення та утримання дитини на території України незаконним, повернення дитини до місця її постійного проживання.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що незабезпечення позову у вказаний спосіб призведе до порушення вимог щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав позивача, оскільки невжиття таких заходів може утруднити виконання рішення суду, якщо воно буде ухвалене на користь позивача. При цьому суд керувався положеннями статей 149, 150 ЦПК України.

Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції

Постановою Київського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - адвоката Вибіцького К. Є. задоволено частково.

Ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 21 травня 2021 року в частині задоволення заяви ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Губін О. Т., про забезпечення позову шляхом заборони ОСОБА_2 та малолітній ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перетинати державний кордон України до закінчення розгляду справи за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа ? Деснянська районна в місті Києві державна адміністрація, про визнання переміщення та утримання дитини на території України незаконним та повернення дитини до місця її постійного проживання ? скасовано й ухвалено нове рішення в цій частині про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Губін О. Т., про забезпечення позову у вказаний спосіб.

В іншій частині ухвалу суду першої інстанції залишено без змін.

Апеляційний суд, посилаючись на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постановах від 27 березня 2019 року у справі № 643/5842/16-ц (провадження № 61-47217св18) та від 12 лютого 2020 року у справі № 288/162/19 (провадження № 61-11750св19), зазначив, що в цивільному процесуальному законодавстві відсутня правова норма, яка б надавала суду повноваження в порядку, передбаченому статтями 149, 150 ЦПК України, застосувати заборону виїзду за межі України як спосіб забезпечення позову.

Короткий зміст вимог та доводи касаційної скарги

У касаційній скарзі, яка подана ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Губін Т. О., посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, заявник просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі ухвалу суду першої інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд помилково застосував правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 27 березня 2019 року у справі № 643/5842/16-ц (провадження

№ 61-47217св18) та від 12 лютого 2020 року у справі № 288/162/19 (провадження № 61-11750св19), та не врахував висновки, які містяться

у листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 жовтня 2014 року «Про практику розгляду судами цивільних справ із застосуванням Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року (Гаазька Конвенція)», а також у листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 січня 2017 року «Узагальнення практики застосування судами під час розгляду цивільних справ Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей» щодо можливості забезпечувати позов шляхом заборони виїзду за межі України.

Заходи забезпечення позову, які позивач просить вжити, направлені виключно на запобігання подальшому незаконному переміщенню дитини поза межі державного кордону України у разі ухвалення рішення на користь позивача.

Підставою касаційного оскарження зазначеного судового рішення заявник вказує, що суд неповно з`ясував фактичні обставини справи, неповно дослідив та надав правову оцінку наявним у справі доказам, а також висновок суду не відповідає обставинам справи. Вважає, що місцевий суд застосував захід забезпечення позову, який є законним та обґрунтованим, оскільки направлений виключно на запобігання подальшому незаконному переміщенню відповідачем дитини за кордон.

Аналіз касаційної скарги свідчить, що постанова апеляційного суду оскаржується в частині відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Губін О. Т., про забезпечення позову шляхом заборони ОСОБА_2 та малолітній ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перетинати державний кордон України до закінчення розгляду справи. В іншій частині постанова апеляційного суду не оскаржується, а тому в касаційному порядку не переглядається.

Рух справи

У вересні 2021 року касаційна скарга надійшла до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду від 07 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження, витребувано матеріали цивільної справи із суду першої інстанції.

У жовтні 2021 року справа надійшла до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 08 листопада 2021 року справу призначено до розгляду.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 листопада 2021 року справу передано на розгляд Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 09 грудня 2021 року справу за заявою ОСОБА_1 про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Деснянська районна в місті Києві державна адміністрація, про визнання переміщення та утримання дитини на території України незаконним та повернення дитини до місця її постійного проживання, прийнято до розгляду.

Мотиви передачі справи на розгляд Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду

Передаючи справу на розгляд Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, колегія суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду вважала за необхідне відступити від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 березня 2019 року у справі № 643/5842/16-ц (провадження № 61-47217св18) та у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 лютого 2020 року у справі № 288/162/19-ц (провадження № 61-11750св19), про те, що суди відповідно до статей 149, 150 ЦПК України не можуть вживати заходи шляхом заборони дитині у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України, оскільки такий захід не передбачений процесуальним законом.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду зазначала, що відповідно до пункту 10 частини першої статті 150 ЦПК України позов забезпечується, зокрема, іншими заходами у випадках, передбаченими законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Визначений положеннями ЦПК України перелік видів забезпечення позову не є вичерпним.

У частині першій статті 7 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей (Гаага, 25 жовтня 1980 року) (далі -Гаазька Конвенція) визначено, що центральні органи співпрацюють один з одним і сприяють співробітництву між компетентними органами своїх держав з метою забезпечення негайного повернення дітей та досягнення інших цілей цієї Конвенції.

Гаазька Конвенція була розроблена і підписана з метою запровадження міжнародно-правового механізму мирного та впорядкованого повернення дітей, яких незаконно вивезено або які незаконно утримуються.

У пункті «b» частини другої статті 7 Гаазької Конвенції визначено, що центральні органи безпосередньо або через посередника вживають усіх належних заходів для того, щоб, зокрема, запобігти нанесенню подальшої шкоди дитині або збитку зацікавленим сторонам шляхом вжиття або спричинення вжиття тимчасових заходів.

Відповідно до статті 3 Гаазької Конвенції переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Згідно зі статтею 12 Гаазької Конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Якщо судовий або адміністративний орган в запитуваній державі має підстави вважати, що дитина була переміщена до іншої держави, він може зупинити процедури або відмовити в прийнятті заяви про повернення дитини.

З огляду на зазначене, керуючись положеннями пункту «b» частини другої статті 7, статті 12 Гаазької Конвенції, колегія суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що позивачі можуть подавати до суду клопотання про вжиття заходів забезпечення позову, зокрема, такими заходами забезпечення можуть бути: заборона дитині у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України, заборона відповідачу разом з дитиною змінювати місце проживання до вирішення спору, надання заявнику тимчасового доступу для спілкування з дитиною тощо. А вже при розгляді цієї заяви суд має оцінити обґрунтованість доводів заявника, розумність та адекватність пропонованого заходу, збалансованість інтересів сторін, імовірність утруднення виконання рішення суду тощо.

Натомість Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 27 березня 2019 року у справі № 643/5842/16-ц (провадження № 61-47217св18) дійшов висновку, що в цивільному процесуальному законодавстві відсутня правова норма, яка б надавала суду повноваження в порядку, передбаченому статтями 149, 150 ЦПК України, застосувати заборону виїзду за межі України, як спосіб забезпечення позову.

До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 12 лютого 2020 року у справі № 288/162/19-ц (провадження № 61-11750св19).

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду вважала, що є підстави для відступу від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 березня 2019 року у справі № 643/5842/16-ц (провадження

№ 61-47217св18) та у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 лютого

2020 року у справі № 288/162/19-ц (провадження № 61-11750св19), про те, що суди відповідно до статей 149, 150 ЦПК України не можуть застосовувати як спосіб забезпечення позову заборону дитині у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України, оскільки такий захід не передбачений цивільним процесуальним законом.

Межі та підстави касаційного перегляду

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).

В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).

В ухвалі Верховного Суду від 02 серпня 2021 року вказано, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження: порушення судом норм процесуального права.

Відповідно до вимог частини першої статті 400 ЦПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати

або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені

в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність

або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Касаційні скарги на ухвали судів першої чи апеляційної інстанцій розглядаються у порядку, передбаченому для розгляду касаційних скарг на рішення суду першої інстанції, постанови суду апеляційної інстанції (частина третя статті 406 ЦПК України).

Позиція Верховного Суду

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду, формулюючи в ухвалі від 17 листопада 2021 року підстави для передання справи № 754/7569/21 на розгляд Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, вказав, що необхідно відступити від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 березня 2019 року у справі № 643/5842/16-ц (провадження № 61-47217св18) та у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 лютого 2020 року у справі № 288/162/19-ц (провадження № 61-11750св19), щодо неможливості застосування як способу забезпечення позову заборони дитині перетинати державний кордон України, оскільки такий захід не передбачений положеннями статей 149, 150 ЦПК України.

При цьому, колегія суддів вважала, що предметом спору у цій справі є визнання переміщення та утримання дитини на території України незаконним, повернення дитини до місця її постійного проживання. Такі правовідносини регулюються положеннями Гаазької Конвенції та ЦПК України. Вказувала на необхідність застосування заходів забезпечення позову у випадку заборони виїзду на час розгляду справи як ефективний спосіб запобіганню неможливості у майбутньому виконання рішення суду з метою якнайкращих інтересів дитини.

Разом з тим, колегія суддів посилалася як на неоднакове застосування норм права на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 березня 2019 року у справі № 643/5842/16-ц (провадження № 61-47217св18) та постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 лютого 2020 року у справі № 288/162/19-ц (провадження № 61-11750св19), в яких вирішувалося питання щодо вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони виїзду за межі України у справах про визначення місця проживання дитини, які регулюються положеннями Сімейного кодексу України (далі - СК України) та ЦПК України.

Вирішуючи вказану правову проблему, Об`єднана палата Касаційного цивільного суду вважає, що слід розмежовувати підстави для застосування заходів забезпечення позову у справах про повернення дитини, на які поширюються положення Гаазької Конвенції, та у справах, предметом позову в яких є визначення місця проживання дитини, що регулюється положеннями СК України.

Європейський суд з прав людини зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (VOLOVIK v. UKRAINE, № 15123/03, § 45, ЄСПЛ, 06 грудня 2007 року).

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (частина перша статті 2 ЦПК України).

Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).

Метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Позов забезпечується, зокрема, іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (пункт 10 частини першої статті 150 ЦПК України).

Згідно з частинами першою та другою статті 3 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України «Про міжнародне приватне право», законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України.

Положеннями статті 9 Конституції України та Закону України «Про міжнародні договори і угоди» передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

У справі, яка переглядається, спір виник між батьками малолітньої дитини щодо незаконного, на думку позивача, переміщення дитини та утримання її на території України, а також повернення дитини до місця її постійного проживання за межами України.

Правовідносини щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, урегульовані положеннями Гаазької Конвенції, до якої Україна приєдналася згідно із Законом України «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей» від 11 січня 2006 року.

Виходячи зі змісту статті 3 Гаазької Конвенції уповноважений орган розглядає дії батька або матері як міжнародне викрадення за сукупності таких умов: 1) дитина мала постійне місце проживання в країні-учасниці Конвенції; 2) дитина незаконно переміщена або утримується за кордоном з порушенням справ піклування за умови, що ці права ефективно здійснювалися до її переміщення; 3) дитина не досягла 16-річного віку.

За положеннями пункту «b» частини другої статті 7 Гаазької Конвенції Центральні органи співпрацюють один з одним і сприяють співробітництву між компетентними органами своїх держав з метою забезпечення негайного повернення дітей та досягнення інших цілей цієї Конвенції. Зокрема, безпосередньо або через посередника, вони вживають усіх належних заходів для того, щоб запобігти нанесенню подальшої шкоди дитині або збитку зацікавленим сторонам шляхом вжиття або спричинення вжиття тимчасових заходів.

Згідно зі статтею 12 Гаазької Конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Предметом позовних вимог у справах про повернення дитини до іноземної держави є визнання незаконним вивезення та/або утримання на території країни тимчасового перебування дитини, забезпечення повернення її до постійного місця проживання, а також питання піклування про дитину, яке охоплює права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину і, зокрема, право визначати місце проживання дитини й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд за кордон.

Таким чином, з урахуванням положень пункту «b» частини другої статті 7, статті 12 Гаазької Конвенції позивачі у справах про повернення дитини до іноземної держави можуть подавати до суду клопотання про вжиття заходів для забезпечення позову. Зокрема, такими заходами забезпечення можуть бути заборона дитині у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України.

Тому Об`єднана палата Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду вважає, що у спорах щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, урегульованих положеннями Гаазької Конвенції, можливе вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони дитині у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України.

У таких спорах забезпечення позову шляхом обмеження права на виїзд за межі України буде адекватним заходом з метою ефективного виконання судового рішення.

В усіх інших спорах, що виникають, зокрема, між батьками щодо визначення місця проживання дитини, визначення порядку участі у спілкуванні та вихованні дитини та інших, які вирішуються за законодавством України без застосування Гаазької Конвенції, забезпечення позову шляхом обмеження права, зокрема, на виїзд за межі України не є можливим.

Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

У справі № 643/5842/16-ц, яку розглядав Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду, спір виник щодо позбавлення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, надання дозволу на виготовлення закордонного паспорту та виїзд дитини за межі України без згоди батька.

За обставинами справи № 288/162/19-ц, яку розглядав Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду, спір виник між батьками дитини щодо визначення порядку участі у спілкуванні та вихованні дитини.

У справах № 643/5842/16-ц та № 288/162/19-ц вирішувалося питання щодо заборони виїзду за межі України малолітніх дітей, проживання яких на території України ніким не оспорюється і не піддається сумніву, а їх вирішення здійснюється на підставі законодавства України без застосування Гаазької Конвенції.

Тому Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду вважає, що відсутні підстави для відступу від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 березня 2019 року у справі № 643/5842/16-ц (провадження № 61-47217св18) та у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 лютого 2020 року у справі № 288/162/19-ц (провадження № 61-11750св19) у зв`язку із різними фактичними обставинами справ та нормами правозастосування.

Щодо вжиття заходів забезпечення позову у цій справі

У справі, яка переглядається, апеляційний суд вважав, що обраний позивачем спосіб забезпечення позову шляхом заборони ОСОБА_2 та малолітній ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перетинати державний кордон України до закінчення розгляду даної справи по суті, не відповідає вимогам статті 150 ЦПК України.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року в справі № 753/22860/17 (провадження № 14-88цс20) зазначено, що умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача. Гарантії справедливого суду діють не тільки під час розгляду справи, але й під час виконання судового рішення. Зокрема тому, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд повинен врахувати, що вжиття відповідних заходів може забезпечити належне виконання рішення про задоволення позову у разі ухвалення цього рішення, а їх невжиття, - навпаки, ускладнити або навіть унеможливити таке виконання. Конкретний захід забезпечення позову буде домірним позовній вимозі, якщо при його застосуванні забезпечується: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору; можливість ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження прав та охоронюваних інтересів інших учасників справи чи осіб, що не є її учасниками; можливість виконання судового рішення у разі задоволення вимог, які є ефективними способами захисту порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.

У справі, яка переглядається:

- апеляційний суд вважав, що обраний позивачем спосіб забезпечення позову шляхом заборони ОСОБА_2 та малолітній ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перетинати державний кордон України до закінчення розгляду даної справи по суті, не відповідає вимогам статті 150 ЦПК України;

- апеляційний суд не врахував, що в справах № 643/5842/16-ц та № 288/162/19-ц розглядалося питання щодо заборони виїзду за межі України малолітніх дітей, проживання яких на території України ніким не оспорюється і не піддається сумніву, а їх вирішення здійснюється на підставі законодавства України без застосування Гаазької Конвенції. З урахуванням положень пункту «b» частини другої статті 7, статті 12 Гаазької Конвенції позивачі у справах про повернення дитини до іноземної держави можуть подавати до суду клопотання про вжиття заходів для забезпечення позову, зокрема, такими заходами забезпечення можуть бути заборона дитині у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України, та скасував законну й обґрунтовану ухвалу суду в частині забезпечення позову;

- суд першої інстанції, встановивши, що існують підстави для забезпечення позову, зробив обґрунтований висновок про наявність підстав для часткового задоволення заяви ОСОБА_1 та вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони ОСОБА_2 та малолітній ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перетинати державний кордон України до закінчення розгляду справи по суті.

Враховуючи наведене, касаційну скаргу належить задовольнити, постанову апеляційного суду в оскарженій частині скасувати та залишити в силі в цій частині ухвалу суду першої інстанції.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до частини першої статті 413 ЦПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Зважаючи на те, що у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки чи оцінки доказів, обставини справи встановлені судами повно, але допущено помилку у застосуванні норм матеріального права, постанова апеляційного суду в оскарженій частині, згідно зі статтею 413 ЦПК України, підлягає скасуванню, а ухвала суду першої інстанції в цій частині залишенню в силі.

Висновки про правильне застосування норм права

Відповідно до частини другої статті 416 ЦПК України у постанові палати, об`єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду має міститися висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, палата, об`єднана палата, що передала справу на розгляд палати, об`єднаної палати, Великої Палати.

На підставі викладеного, частини другої статті 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду висловлює такий висновок про застосування норми права.

У спорах щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, урегульованих положеннями Гаазької Конвенції, можливе вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони дитині у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України. Саме в таких спорах забезпечення позову шляхом обмеження права на виїзд за межі України буде адекватним заходом з метою ефективного виконання судового рішення.

В інших спорах, що виникають, зокрема, між батьками щодо визначення місця проживання дитини, визначення порядку участі у спілкуванні та вихованні дитини та інших, які вирішуються за законодавством України без застосування Гаазької Конвенції, забезпечення позову шляхом обмеження права на виїзд за межі України не є можливим.

Керуючись статтями 400, 409, 413, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Губін Олександр Тимофійович,задовольнити.

Постанову Київського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року в частині відмови в задоволенні заяви представника ОСОБА_1 - адвоката Губіна Олександра Тимофійовича про забезпечення позову шляхом заборони ОСОБА_2 та малолітній дитині ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перетинати державний кордон України до закінчення розгляду цивільної справи № 754/7569/21 скасувати.

Залишити в силі ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 21 травня 2021 року в частині задоволення заяви представника ОСОБА_1 - адвоката Губіна Олександра Тимофійовича про забезпечення позову шляхом заборони ОСОБА_2 та малолітній дитині ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перетинати державний кордон України до закінчення розгляду цивільної справи № 754/7569/21.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий І. М. Фаловська

Судді: А. І. Грушицький

Б. І. Гулько

В. І. Крат

Д. Д. Луспеник

С. О. Погрібний

М. Є. Червинська