Справа № 346/6567/21
Провадження № 2/346/516/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2022 р.м. Коломия Коломийський міськрайонний суд Івано - Франківської області

у складі головуючого судді: Махно Н.В.,

з участю секретаря : Гайової Г.Ф.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника відповідача: Ковальчука В.М. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області цивільну справу в порядку спрощеного позовного провадження за позовною заявою ОСОБА_1 до Коломийського ліцею №4 імені Сергія Лисенка Коломийської міської ради Івано-Франківської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за період відсторонення, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернулася до Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області з позовною заявою до Коломийського ліцею №4 імені Сергія Лисенка Коломийської міської ради Івано-Франківської області, про визнання незаконним та скасування наказу №146-К вiд 05.11.2021р. про відсторонення від роботи її, ОСОБА_1 ,як асистента вчителя в класі з інклюзивною формою навчання без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19, та зобов`язання відповідача допустити її до роботи, а також стягнення з відповідача на її користь позивача втрачену заробітну плату. Позовну заяву ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що наказом Коломийського ліцею ім. С. Лисенка №99-К від 31.08.2021 р. її, ОСОБА_1 , в порядку переведення, прийнято на посаду асистента вчителя в класі з інклюзивною формою навчання. Вказує, що свою роботу, згiдно посадової інструкції асистента вчителя, виконувала сумлінно. Скарг чи зауважень з боку дирекції школи, батьків, дітей та вчителів на неї не було. Зазначає, що 08.11.2021 р. нею, ОСОБА_1 , було отримано наказ Коломийського ліцею №4 вiд 05.11.2021 № 146-К «Про відсторонення від роботи». Вказаний наказ мотивований тим, що її у відповідності до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництва та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та пункту 41-6 Постанови Кабінету міністрів України №1236 вiд 09.12.2020 року (із змінами, внесеними постановою КМУ №1096 від 20.10.2021 року) необхідно здійснити в обов`язковому порядку щеплення від COVID-19 та надати роботодавцю документ, що підтверджує проходження такого щеплення. Вказує, що своє відсторонення вiд роботи, і тим більше позбавлення її заробітної плати вважає незаконним, що порушує як вимоги Конституції України так і інших нормативно-правових актів України. Зазначає, що стаття 46 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, однак відсутність щеплення від COVID-19 у ньому відсутня. Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено перелік обов`язкових щеплень, які включені до календаря щеплень, і цим законом щеплення від COVID-19 не віднесено до обов`язкових. Також зазначає, що чинним законодавством прямо не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Вказує, що перелік хвороб, встановлений частиною першою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Перелік хвороб, встановлений ч.1 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», є вичерпним і серед нього відсутня корона вірусна хвороба COVID-19. Окремо звертає увагу суду на тому, що на сьогодні не встановлено окремого порядку законом про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від COVID-19. Зазначає, що такої підстави відсторонення, як відмова працівником від щеплення, яке перебуває в стадії клінічних випробувань, нормами статті 46 КЗпП України не передбачено, будь-якого іншого нормативно-правового акта, який би надавав право роботодавцю відсторонювати від посади працівника за відмову працівником від щеплення, яке перебуває в стадії клінічних випробувань, відповідачем не зазначено. Вказує, що відсутність у неї щеплення не є порушенням трудової дисципліни і не може бути підставою відсторонення від роботи і тим більше позбавлення заробітної плати. Позивач вважає оскаржуваний наказ незаконним та таким, що грубо порушує її право на працю і супутні соціальні права, гарантовані Конституцією України. Позивач повідомляє також суд, що у неї на утриманні є неповнолітня донька ОСОБА_3 2007 р.н. i на даний час, є єдиним годувальником у сім`ї, а тому відсторонення її вiд роботи без збереження заробітної плати, залишило її сім`ю без засобiв на iснування, що є загрозою для здоров`я i життя її сім»i. З урахуванням викладених положень позивач вважає, що з вiдповiдача необхідно стягнути на її користь середній заробіток за весь період відсторонення від роботи.

Представник відповідача Коломийського ліцею №4 імені Сергія Лисенка Коломийської міської ради Івано-Франківської області, директор ліцею, Ковальчук В.М. подав до суду відзив на позовну заяву, у якому щодо задоволення позовних вимог заперечив. Зазначив, що адміністрація навчального закладу, приймаючи наказ про відсторонення позивача, діяла відповідно до вимог чинного законодавства України. На переконання відповідача, він не порушував трудове законодавство, належним чином та заздалегідь повідомив працівників про необхідність вакцинації та про наслідки відмови від обов`язкової вакцинації. Крім того, зазначив, що позивач не надала жодних доказів, які б свідчили, що вона має такий стан здоров`я, що є перешкодою для вакцинації. Тому право позивача на працю у шкільному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач відмовилася від обов`язкового щеплення. Просив у задоволенні позовних вимог позивача відмовити в повному обсязі.

У судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримала повністю, з мотивів наведених у позовній заяві, просила позов задовольнити.

У судовому засіданні представник відповідача Коломийського ліцею №4 імені Сергія Лисенка Коломийської міської ради Івано-Франківської області зазначив, що на даний момент дію наказу №146-к від 05 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 зупинено і позивача допущено до роботи 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні.

Суд, заслухавши пояснення позивача, пояснення представника відповідача, дослідивши докази по справі, дійшов висновку, що позов слід задовольнити частково, з наступних підстав.

Наказом Коломийського ліцею №4 імені Сергія Лисенка Коломийської міської ради Івано-Франківської області № 99-к від 31.08.2021 року ОСОБА_1 прийнято на посаду асистента вчителя в класі з інклюзивною формою навчання на основне місце роботи в порядку узгодженого переведення з Коломийського закладу дошкільної освіти №17 (ясла-садок) «Калинка» 01 вересня 2021 року з оплатою праці згідно 11 тарифного розряду (а.с. 28). Згідно з повідомленням Коломийського ліцею №4 імені Сергія Лисенка Коломийської міської ради Івано-Франківської області від 27.10.2021 року №254/02-07 ОСОБА_1 доведено до відома, що з 08.11.2021 року на період дії карантину щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників закладів освіти, запропоновано до 05.11.2021 року надати документ, який підтверджує наявність щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання для проведення профілактичного щеплення. Також попередженно, що у разі ненадання до вказаної дати жодного з перелічених документів 08.11.2021 року її відсторонять від роботи без збереження заробітної плати (а.с.30). 27.10.2021 року ОСОБА_1 була ознайомлена з даним повідомленням, документ, який підтверджує наявність щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання для проведення профілактичного щеплення не надала (а.с.30). 29.10.2021 року ОСОБА_1 подала на ім`я директора Коломийського ліцею №4 імені Сергія Лисенка Коломийської міської ради Івано-Франківської області заяву про відмову від ризикованого медичного втручання, у якій вказала, що утримається від щеплення від коронавірусної інфекції SARS-COV-2 (а.с. 31). 04.11.2021 року директором Коломийського ліцею №4 імені Сергія Лисенка Коломийської міської ради Івано-Франківської області у відповідь на зареєстровану заяву ОСОБА_1 від 29.10.2021 року було повідомлено позивача про те, що директором особисто на ОСОБА_1 не чинилось і не чиниться будь-якого тиску щодо проведення ОСОБА_1 профілактичного щеплення проти COVID-19 чи з будь-якого іншого питання. З чим позивач була ознайомлена, та зазначила, що з відстороненням від роботи категорично не згідна (а.с.32). 05.11.2021 року директором Коломийського ліцею №4 імені Сергія Лисенка Коломийської міської ради Івано-Франківської області було винесено наказ про відсторонення від роботи ОСОБА_1 з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати (а.с.16). 08.11.2021 року ОСОБА_1 підписала даний наказ, підтвердивши своє ознайомлення та вказала, що категорично не згідна з даним наказом (а.с.16). Відповідно до довідки №59 від 08.11.2021 року, виданої КНП «Коломийський районний центр первинної медико-санітарної допомоги Коломийської районної рад» Амбулаторією загальної практики- сімейної медицини №3 у с. Раківчик, виданої ОСОБА_1 , про те , що вона не перебувала в контакті з інфекційними хворими більше 21-го дня. За результатами проведеного швидкого тесту на визначення антигену COVID-19, у ОСОБА_1 антигену виявлено не було (а.с. 29). Довідкою про заробітну плату від 25.11.2021 року №436 підтверджується, що середньомісячна заробітна плата позивача ОСОБА_1 , яка займає посаду асистента вчителя у Коломийському ліцеї №4 імені Сергія Лисенка Коломийської міської ради Івано-Франківської області з урахуванням податків та зборів становить 7 634 грн. 45 коп., а середньоденна заробітна плата з урахуванням податків та зборів становить 436 грн. 25 коп. (а.с. 27). Наказом Коломийського ліцею №4 імені Сергія Лисенка Коломийської міської ради Івано-Франківської області № 25-к від 25.02.2022 року зупинено 01 березня 2022 року дію наказу від 05.11.2021 року №146-к «Про відсторонення ОСОБА_1» та допущено до роботи ОСОБА_1 на посаді асистента вчителя 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні. Довідкою від 10.03.2022 року №58/02-07 виданою Коломийським ліцеєм №4 імені Сергія Лисенка Коломийської міської ради Івано-Франківської області ОСОБА_1 , визначено що кількість робочих днів згідно графіка за період листопад 2021 року - лютий 2022 року становила 78 (сімдесят вісім) робочих днів.

Статтею 23 Загальної декларації прав людини передбачено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Кожна людина, без будь-якої дискримінації, має право на рівну оплату за рівну працю. Кожний працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення.

Частина I Європейської соціальної хартії закріплює, що сторони визнають метою своєї політики, яку вони запроваджуватимуть усіма відповідними засобами як національного, так i міжнародного характеру, досягнення умов, за яких можуть ефективно здійснюватися такі права та принципи: 1. Кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає.2. Усі працівники мають право на справедливі умови праці. 3. Усі працівники мають право на безпечні та здорові умови праці.

Стаття 3 Конституції України визначає, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Стаття 43 Конституції України гарантує, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Статтею 64 Конституції України визначено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Положеннями ст.2 КЗпП України передбачене право громадян України на працю, тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку. Згідно з правилами ст.46 цього Кодексу відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Відсторонення від роботи керівників підприємств, установ та організацій військовим командуванням допускається у випадках, визначених Законом України "Про правовий режим воєнного стану". Згідно зі ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. У рішенні «X і Y проти Нідерландів» (X and Y v. the Netherlands), п. 22, Series A № 91, ЄСПЛ нагадав, що фізична недоторканність особи охоплюється поняттям «приватного життя», яке захищається статтею 8 Конвенції. У рішеннях «Y.F. проти Туреччини» (Y.F. v. Turkey), заява № 24209/94, п. 33, та «Соломахін проти України» (Solomakhin v. Ukraine), заява № 24429/03, п. 33, ЄСПЛ вказав, що тіло особи стосується найбільш особистісного аспекту приватного життя і обов`язкове медичне втручання, навіть якщо воно є мінімальним, становить втручання у це право. Таке втручання призводить до порушення статті 8 Конвенції, якщо не доведено, що воно здійснювалось «згідно із законом», переслідувало одну або більше законних цілей, визначених пунктом 2, та їхнє досягнення було «необхідним у демократичному суспільстві». У рішенні Oleksandr Volkov v. Ukraine, № 21722/11, § 165, ЄСПЛ вказав, що приватне життя «включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру». Стаття 8 Конвенції «захищає право на особистий розвиток та право встановлювати та розвивати стосунки з іншими людьми та оточуючим світом». Поняття «приватне життя» в принципі не виключає відносини професійного або ділового характеру. Врешті-решт, саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з оточуючим світом. Отже, обмеження, накладені на доступ до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя». Варто зазначити, що за результатами 5-го засідання Парламентської Асамблеї Ради Європи, на якому було заслухано звіт Комітету з соціальних питань, охорони здоров`я та сталого розвитку, і прийнято Резолюцію №2361 (2021) «Вакцини проти COVID-19: етичні, юридичні та практичні міркування», основними тезами якої стало:

п.7.3.1 забезпечити, щоб громадяни були поінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не зазнає політичного, соціального чи іншого тиску на вакцинацію, якщо вони цього не хочуть.

п. 7.3.2 забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації у зв`язку з тим, що він/вона не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися;

п.7.5.2 використовувати свідоцтва про вакцинацію виключно за призначенням для моніторингу ефективності вакцини, потенціальних побічних ефектів та небажаних явищ.

В демократичному суспільстві імунізація має бути доступною, але не примусовою, оскільки найвищою цінністю є здоров`я та захист прав учасників освітнього процесу.

Згідно зі ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; в) вживати передбачених Законом України "Про екстрену медичну допомогу", заходів для забезпечення надання екстреної медичної допомоги іншим особам, які знаходяться у невідкладному стані; г) виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я. Частинами 2, 3 ст. 30 вищевказаного Закону визначено, що щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України. У разі загрози виникнення або поширення епідемічних захворювань Кабінетом Міністрів України у порядку, встановленому законом можуть запроваджуватися особливі умови і режими праці, навчання, пересування і перевезення на всій території України або в окремих її місцевостях, спрямовані на запобігання поширенню та ліквідацію цих захворювань. Стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачає, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Статтею 7 вищевказаного Закону визначено, що підприємства, установи і організації зобов`язані, зокрема, усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595 затверджено Календар профілактичних щеплень в Україні, Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, Перелік медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень.

Пунктами 1, 2, 3 Календаря профілактичних щеплень в Україні визначено, що цей Календар є нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Цей Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз. Інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби. Розділ IV вищевказаного Календарю визначає конкретний перелік захворювань та відповідних категорій осіб за віком чи видом роботи, які підлягають щепленням на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями. Наказом МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (в редакції, яка набула чинності з 08.11.2021 р.) визначено, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: 1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. Передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011р. за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019 р. № 2070). Зазначений наказ МОЗ від 04.10.2021 року №2153 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 року за № 1306/36928, який набрав чинності 08.11.2021 року через один місяць з дня його офіційного опублікування 08.10.2021 року в Офіційному віснику України. Відповідно до п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 року № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46Кодексу законів про працю України,частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Вищевказаний пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України набрав чинності 08.11.2021 року, про що вказано у постанові від 20.10.2021 року № 1096.

Суд зазначає, що відсторонення особи від роботи у зв`язку із відсутністю вакцинації проти певної хвороби за своєю суттю є терміновим запобіжним заходом у сфері трудових правовідносин, спрямованим на усунення від роботи тієї особи, перебування якої на роботі може становити небезпеку для її життя та здоров`я або для життя та здоров`я інших осіб. Тривале відсторонення від роботи у зв`язку із відсутністю вакцинації проти певної хвороби є суттєвим обмеженням права на працю, гарантованого статтею 43 Конституції України. З огляду на зміст ст. 43, 49, 64 Конституції України, суд має оцінити відповідність відсторонення позивача від роботи національному законодавству в аспекті вказаних статей Конституції України у взаємозв`язку із нормами інших законів та підзаконних актів.

Крім того, тривале відсторонення від роботи у зв`язку із відсутністю вакцинації проти певної хвороби є обмеженням на доступ до професії, яке впливає на приватне життя особи в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У зв`язку із цим, суд має оцінити чи було таке відсторонення передбачено законом в розумінні статті 8 Конвенції.

Суд вказує, що в даному випадку відсторонення позивача від роботи пов`язане із введенням в Україні карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19. У Переліку, який є додатком до наказу МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153, обов`язковість щеплення проти COVID-19 пов`язана саме із періодом дії карантину.

Згідно з ч. 3 ст. 30 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ч. 1 ст. 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» Кабінету Міністрів України надано повноваження запроваджувати карантин на певних територіях або на всій території України. Разом з тим, норми всіх цих трьох законів визначають, що таке повноваження має реалізовуватися Кабінетом Міністрів України відповідно до закону, тобто у порядку, встановленому законом. Порядок встановлення карантину визначений статтею 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та пунктом «й» статті 40 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Даними нормами передбачено, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України. У свою чергу, головний державний санітарний лікар України наділений повноваженням вносити таке подання у разі введення в Україні чи в окремих її місцевостях режиму надзвичайного стану. Зі змісту пункту 1 частини 2 статті 4, а також пункту 4 частини 1 статті 17 Закону України «Про правовий режим надзвичайного стану» також вбачається, що встановлення карантину пов`язується із запровадженням режиму надзвичайного стану. Виходячи з аналізу вищевказаних норм законів, суд приходить до висновку, що встановлення карантину на всій території України та введення відповідних карантинних обмежень можливе лише за умови введення режиму надзвичайного стану в Україні чи в окремих її місцевостях. Крім того, правильність зробленого судом висновку додатково підтверджується характером та ступенем деяких обмежень, можливість запровадження яких передбачена ч. 4, 5 ст. 29, 30 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а також характером та ступенем деяких обмежень, які були фактично введені постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 щодо запровадження карантину, а саме: суттєві обмеження права вільного пересування, права на підприємницьку діяльність, права на працю тощо. На час відсторонення позивача від роботи в Україні чи в окремих її місцевостях не вводився режим надзвичайного стану, однак, Кабінет Міністрів України ввів карантин та запровадив для деяких категорій працівників такі суттєві обмеження права на працю, які згідно ст. 64 Конституції України допустимі лише за умови введення режиму надзвичайного стану. За таких обставин, тривале обмеження права позивача на працю у вигляді відсторонення від роботи внаслідок відсутності щеплення проти COVID-19 не відповідає ст. 43 та ст. 64 Конституції України.

Дані висновки суду повністю узгоджуються та відповідають п. 3.2. рішення Конституційного Суду України від 28.08.2020 року № 10-р/2020, у якому вказано, що Конституційний Суд України зазначає, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені ст. 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України.

Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Оцінюючи відповідність підстав та процедурі відсторонення позивача від роботи іншим нормам національного законодавства України, суд зазначає, що згідно ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники відсторонюються від виконання певних видів робіт лише тоді, коли вони відмовляються чи ухиляються від проходження обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. В даному випадку, порядок проходження обов`язкових профілактичних щеплень встановлений Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», календар профілактичних щеплень - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. У четвертому розділі даного календаря визначено конкретний перелік захворювань та відповідні категорії осіб за віком чи видом професії, які підлягають щепленням на ендемічних територіях та за епідемічними показаннями. Проте, захворювання COVID-19 та строки щеплення проти нього є відсутніми у жодному із розділів даного Календаря профілактичних щеплень, що, в свою чергу, надає статусу щеплення проти такого захворювання, як COVID-19 - не обов`язкового профілактичного, який передбачений вимогами Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Наказ МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153 лише затверджує Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Проте, у наказі не вказано, що таке щеплення має бути внесено до Календаря профілактичних щеплень як обов`язкове. Даючи аналіз вищевказаним нормам Закону, суд приходить до переконання, що позивач не могла відмовитися чи ухилитися від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, оскільки таке щеплення не набуло статусу обов`язкового профілактичного. Крім того, суд також звертає увагу і на те, що зміст деяких положень оскаржуваного наказу № 146-К від 05.11.2021 року про відсторонення позивача від роботи не відповідає фактичним обставинам спірних правовідносин, а також деяким нормам трудового законодавства. Оскаржуваний наказ винесено представном відповідача 05.11.2021 року, тобто до набрання чинності наказом МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153. Тобто, станом на 05.11.2021 року не існувало жодних законних підстав для винесення наказу про відсторонення позивача від роботи та він мотивований нормами, які ще не набрали чинності станом на дату його винесення. Згідно оскаржуваного наказу позивач була відсторонена «на час відсутності щеплення від СОVID-19», хоча таке щеплення відповідно до наказу МОЗ України від 04.10.2021 року №2153 є обов`язковим лише на період дії відповідного карантину та в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень.

Отже, стороною відповідача не надано суду докази того, що гостру респіраторну хворобу COVID-19, спричинену коронавірусом SARS-CoV-2 віднесено у встановленому вище вказаним Законом порядку до переліку інфекційних хвороб, з метою захисту від якої передбачені обов`язкові профілактичні щеплення.

Тому суд дійшов висновку, що вказане відсторонення позивача проведено керівником відповідача без достатніх правових підстав, визначених на законодавчому рівні.

Згідно з наказом Коломийського ліцею №4 імені Сергія Лисенка Коломийської міської ради Івано-Франківської області № 25-к від 25.02.2022 року зупинено 01 березня 2022 року дію наказу від 05.11.2021 року №146-К «Про відсторонення ОСОБА_1» та допущено до роботи ОСОБА_1 на посаді асистента вчителя 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні.

В постанові Верховного Суду від 21.08.2019 року в справі № 712/3841/17 (провадження № 61-24905св19) вказано, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).

На підставі наведеного суд дійшов висновку, що оспорюваний наказ слід визнати незаконним та скасувати із стягненням з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 року по 28.02.2022 року включно, оскільки позивачу допущено до роботи 01.03.2022 року. Цей заробіток слід вирахувати, керуючись положеннями Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100. Тому позов в цій частині слід задовольнити.

Довідкою про заробітну плату від 25.11.2021 року №436 підтверджується, що середньомісячна заробітна плата позивача ОСОБА_1 , яка займає посаду асистента вчителя у Коломийському ліцеї №4 імені Сергія Лисенка Коломийської міської ради Івано-Франківської області з урахуванням податків та зборів становить 7 634 грн. 45 коп., а середньоденна заробітна плата з урахуванням податків та зборів становить 436 грн. 25 коп. (а.с. 27). Довідкою від 10.03.2022 року №58/02-07 виданою Коломийським ліцеєм №4 імені Сергія Лисенка Коломийської міської ради Івано-Франківської області ОСОБА_1, визначено що кількість робочих днів згідно графіка за період листопад 2021 року - лютий 2022 року становила 78 (сімдесят вісім) робочих днів. А тому суд визначає загальну суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до п.8 Порядку шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів у розрахунковому періоді (436,25 грн х 78 днів) і така загальна сума складає заробіток в сумі 34 027,50 грн.

Що стосується позовної вимоги про зобов`язання відповідача допустити позивача до роботи, то cлід відмовити за безпідставністю вимоги.

Відповідно до пункту 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України слід допустити негайне виконання рішення в частині виплати позивачу середнього заробітку за один місяць.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі. Частинами 1, 2 ст. 141 ЦПК України передбачено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Відповідно до вимог ч.6 ст.141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Судом встановлено, що позивачем понесено судові витрати, які складаються зі сплаченого судового збору в розмірі 908 грн., що стверджується відповідною квитанцією. Тому з відповідача слід стягнути в дохід держави судовий збір, від сплати якого звільнена позивач, в сумі 908 грн., а також слід присудити на користь позивача сплачений судовий збір. Отже, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

На підставі наведеного, ст. ст. 43, 129-1 Конституції України, ст.ст. 2, 46, 232 КЗпП України та, керуючись ст.ст. 81, 141, ч. 2 ст.247, 263-265, 268, 354, 430 ЦПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Коломийського ліцею №4 імені Сергія Лисенка Коломийської міської ради Івано-Франківської області №146-К від 05.11.2021 року про відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 , асистента вчителя, на час відсутності щеплення від СОVID-19 без збереження заробітної плати.

Стягнути з Коломийського ліцею №4 імені Сергія Лисенка Коломийської міської ради Івано-Франківської області, , в ул. М.Заньковецької, 11, м. Коломия Івано-Франківської області, 78200, на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительки АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2021 року по 28.02.2022 року включно, в розмірі 34 027 (тридцять чотири тисячі двадцять сім) гривень 50 копійок.

Стягнути з Коломийського ліцею №4 імені Сергія Лисенка Коломийської міської ради Івано-Франківської області, , в ул. М.Заньковецької, 11, м. Коломия Івано-Франківської області, 78200, на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительки АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , сплачений судовий збір в розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень.

Стягнути з Коломийського ліцею №4 імені Сергія Лисенка Коломийської міської ради Івано-Франківської області, , в ул. М.Заньковецької, 11, м. Коломия Івано-Франківської області, 78200, в дохід держави (отримувач коштів: ГУК у м. Київ/м. Київ/22030106, , банк отримувача Казначейство України (ЕАП), рахунок отримувача UA0026001, код класифікації доходів бюджету 22030106) судовий збір в розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень.

В решті позову відмовити. Рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Івано-Франківського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення.

Повне судове рішення складено 04.04.2022 року.

Суддя Махно Н. В.