РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 293/50/22

Провадження № 2/293/289/2022

24 березня 2022 рокусмт Черняхів

Черняхівський районний суд Житомирської області у складі:

головуючої судді Проценко Л.Й.

за участю секретаря судового засідання Тишкевич К.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт Черняхів в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вердикт капітал", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватного виконавця Виконавчого округу міста Києва Клітченко Оксану Анатоліївну про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та стягнення безпідставно отриманих грошових коштів

ВСТАНОВИВ:

І. СУТЬ СПРАВИ

14.01.2022 ОСОБА_1 через свого представника - адвоката Драпака Дмитра Анатолійовича, який діє на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги №1023002 від 30.12.2021, звернулась до суду з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердик капітал» за участю третьої особи - приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Клітченко Оксани Анатоліївни, в якій просить:

- визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовою А.А. від 02.08.2019, за реєстровим №1371 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Вердикт капітал" заборгованості на загальну суму 56 529,32 грн.;

- стягнути з ТОВ «Вердикт Капітал» на користь ОСОБА_1 безпідставно набуті грошові кошти в розмірі 13 221,37 грн. та 9270 грн. понесені судові витрати.

В обґрунтування позову вказує, що приватним виконавцем Виконавчого округу міста Києва Клітченко Оксаною Анатоліївною 03.09.2019 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №59942506 на виконання виконавчого напису № 1371, виданого 02.08.2019 приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовою А.А. про стягнення з боржника ОСОБА_1 на користь ТОВ «Вердикт Капітал» заборгованість в розмірі 56529,32 грн. Вважає, що виконавчий напис нотаріуса не підлягає виконанню, оскільки вчинений з грубим порушенням вимог порядку вчинення нотаріальних написів нотаріусами, зокрема, відсутні обставини безспірності договору. Окрім того, при винесені спірного виконавчого напису не було враховано нотаріусом те, що для виникнення у стягувача права вимоги минуло більше, ніж три роки.

Оскільки, відсутні обставини безспірності договору, нотаріусом порушено процедуру вчинення виконавчого напису та помилково зазначено, що заборгованість є безспірною, позивач просить суд визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Щодо стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів на підставі ст. 1212 ЦК України представник позивача зазначає, зі змісту листа приватного виконавця від 10.12.2021 №36208 вбачається, що станом на надання відповіді, в ході виконавчого провадження № 59942506 з позивача стягнуто суму в розмірі 18204,09 грн, в т.ч. 13221,37 грн становить борг за виконавчим документом, який перераховано на рахунок стягувача (відповідача). Тому, отримані відповідачем кошти в сумі 13221,37 грн підлягають поверненню позивачу відповідно до статті 1212 ЦК України, як безпідставно набуті.

Щодо стягнення судових витрат, представником позивача надано суду попередній розрахунок судових витрат, який складає 9270 грн., з яких витрати на професійну допомогу становлять 7000 грн. На підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу надав суду:

-копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №000213 від 13.12.2017;

-копію договору про надання правової допомоги №54-ФО від 26.11.2021;

-копія Додатку № 1 від 26.11.2021 до Договору про надання правової допомоги № 54-ФО від 26.11.2021;

-копія Акту надання послуг №37 від 24.12.2021;

-копію квитанції № 0.0..1 від 08.12.2021;

-копію меморіального ордеру №2@PL727011 від 08.12.2021 щодо зарахування коштів від ОСОБА_1 .

Разом із позовом до суду надійшла заява представника позивача про забезпечення позову, згідно якої він просив призупинити вчинення виконавчих дій в рамках здійснення виконавчого провадження №59942506, яке перебуває на виконання у приватного виконавця Виконавчого округу м.Києва Клітченко Оксани Анатоліївни.

ІІ. ПРОЦЕДУРА та ПОЗИЦІЇ СТОРІН

Суд ухвалою від 17.01.2022 позовну заяву прийняв до розгляду та відкрив провадження у справі. Розгляд справи суд призначив проводити в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін на 08.02.2022.Також суд за заявою позивача залучив до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватного виконавця Виконавчого округу міста Києва Клітченко Оксану Анатоліївну, у якого витребував належним чином завірені копії документів виконавчого провадження №59942506.

Крім того, ухвалою від 17.01.2022 суд задовольнив заяву ОСОБА_1 , подану її представником - адвокатом Драпаком Дмитром Анатолійовичем, про забезпечення позову, шляхом зупинення вчинення виконавчий дій у виконавчому провадженні №59942506, відкритому приватним виконавцем Виконавчого округу м.Кива Клітченко О.А. на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатової А.А. від 02.08.2019 за №1371, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Вердикт капітал" заборгованості на загальну суму 56 529,32 грн., до набрання законної сили рішенням у даній справі.

07.02.2022 засобами поштового зв`язку від представника відповідача - генерального директора О.В. Їжаковського надійшло клопотання про зменшення витрат на правничу допомогу з доказами відправлення клопотання сторонам по справі (а.с.71-82), а також відзив на позовну заяву з доказами відправлення відзиву для всіх учасників справи, в якому просить відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі. Зокрема, вказує, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості, ці обставини повинні встановлюватись судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Щодо стягнення спірних коштів у розмірі 13221,37 грн. вказує, визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню в силу норм чинного законодавства не є підставою для повернення боржнику стягнутих на його підставі коштів в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором. При цьому вказує, що оскільки довідка №36208 від 10.12.2021 приватного виконавця Клітченко О.А., долучена позивачем до матеріалів справи, про стягнуті з позивача грошові кошти за виконавчим провадженням належним чином не завірена, тому не може вважатись як доказ у справі (а.с. 83-101).

07.02.2022 на електронну адресу суду надійшло клопотання від представника позивача про відкладення судового засідання з розгляду справи №293/50/22 та про призначення судового засідання в режимі відео конференції (а.с.102-103).

Суд ухвалою від 08.02.2022 в задоволенні клопотання представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Драпака Дмитра Анатолійовича, який діє на підставі ордеру про надання правничої (правової) допомоги серії АВ №1023002 від 30.12.2021, про проведення судового засідання у режимі відеоконференції по справі №293/50/22 відмовив.

Також ухвалою від 08.02.2022, яка у порядку ч.5 ст.259 ЦПК України занесена до протоколу судового засідання, суд відклав розгляд справи на 01.03.2022.

21.02.2022 на виконання вимог ухвали суду від приватного виконавця Виконавчого округу міста Києва Клітченко О.А. засобами поштового зв`язку надійшли до суду копії документів виконавчого провадження №59942506 (а.с.109-151).

Ухвалою від 01.03.2022, яка у порядку ч.5 ст.259 ЦПК України занесена до протоколу судового засідання, суд відклав розгляд справи на 24.03.2022 (а.с.152).

24.03.2022 позивач та його представник в судове засідання не з`явилися. Засобами телефонного зв`язку від представника відповідача надійшло клопотання, в якому просить розгляд справи здійснювати без його участі та участі позивача, позовні вимоги підтримують в повному обсязі та просять їх задовольнити.

Відповідач та третя особа, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили.

Відповідно до ч.8 ст.178 ЦПК України у разі ненадання учасником розгляду заяви по суті справи у встановлений судом або законом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Суд вважає, що в матеріалах справи достатньо доказів для прийняття рішення без участі учасників справи.

Відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ДОКАЗИ НА ЇХ ПІДТВЕРДЖЕННЯ

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступного висновку.

Судом встановлено, що приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовою А.А. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №1371 від 02.08.2019 про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є боржником за кредитним договором № 490927928 від 26.11.2014, який було укладено між нею та АТ «Альфа-Банк», правонаступником усіх прав та обов`язків якого є ТОВ «Кредитні Ініціативи», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору Факторингу № 2019-ІКІ/ВЕСТА від 26.12.2018 є ТОВ «Фінансова компанія «ВЕСТА», правонаступником якого, на підставі Договору Відступлення Прав Вимоги № 16-01/19/1 від 16.01.2019 є ТОВ «Вердикт Капітал» на користь останньої заборгованості за період з 16.01.2019 по 26.07.2019 в розмірі 55879,32 грн, в тому числі прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 13910,84 грн.; 21981,50 грн - прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом; строкова заборгованість за сумою кредиту становить 1171,25 грн.; строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 9415,73 грн; строкова заборгованість за штрафами і пенями становить 9400 грн. За вчинення виконавчого напису стягнуто плату із стягувача ТОВ «Вердикт Капітал» у розмірі 650 грн, які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача.

Загальна сума, яка підлягає стягненню за виконавчим написом становить 56529,32 грн.

Виконавчий напис набирає чинності з дня його вчинення, тобто 02.09.2019 (а.с.17).

03.09.2019 постановою приватного виконавця Виконавчого округу м.Києва Клітченко О.А. відкрито виконавче провадження за №59942506, з примусового виконання виконавчого напису №1317, вчиненого 02.08.2019 приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовою А.А.

В рамках здійснення даного виконавчого провадження приватним виконавцем Клітченко О.А. винесено ряд постанов.

Зокрема, в межах виконавчого провадження №59942506 приватним виконавцем 17.09.2019 винесена постанова про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи, якою звернено стягнення на доходи боржника - ОСОБА_1 , від ТОВ «Левайс» шляхом здійснення відрахування із доходів в розмірі 20% відрахування із заробітної плати (а.с.45).

Крім того, в матеріалах справи містяться звіти про здійснені відрахування та виплати щодо ОСОБА_1 за постановою від 17.09.2019 ВП №59942506, виданою за виконавчим написом № 1371 від 02.08.2019 в періоди з 01.12.2019 по 30.06.2021 (а.с.46-54).

Так, в ході виконання виконавчого провадження №59942506 станом на 10.12.2021 стягнуто 18 204,09 грн, які розподілені наступним чином:

- 4 582,72 грн. - основна винагорода приватного виконавця;

- 400, 00 грн. - витрати виконавчого провадження;

-13 221,37 грн. - борг за виконавчим документом, який перераховано на рахунок стягувача.

Вказане підтверджується довідкою №36208 від 10.12.2021 про стягнуті з позивача грошові кошти за виконавчим провадженням №59942506, виданою приватним виконавцем Клітченко О.А., на запит адвоката Драпака Д.А. (а.с.24-25), яка долучена представником позивача до позовної заяви (а.с.38) та надіслана суду самим державним виконавцем на виконання вимог ухвали суду (а.с.145).

ІV. НАЦІОНАЛЬНЕ ЗАКОНОДАВСТВО, ЩО ПІДЛЯГАЄ ЗАСТОСУВАННЮ

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною другою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Разом з тим відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).

Згідно частини 2 статті 258 ЦК України позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України).

Строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису в контексті застосування положень статті 88 Закону України «Про нотаріат» безпосередньо пов`язаний із позовною давністю, встановленою ЦК України. Фактично законом визначено, що строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису є таким самим, що й позовна давність для звернення до суду. Таким чином, різниця у правовій природі цих строків не має значення у цьому контексті.

Згідно п. 3.4 гл. 16 розділу 2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу, тобто з дня, коли стягувач (кредитор) дізнався або повинен був дізнатися про те, що його право на належне виконання зобов`язання боржником порушено.

За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Згідно із підпунктами 1.1, 1.2 пункту 1 Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі також - Порядок) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно із підпунктами 3.1, 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 Розділу ІІ Порядку, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172.

Згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з нотаріально посвідчених договорів, що передбачають сплату грошових сум, додаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

У відповідності до ч.1,2 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

V. ОЦІНКА СУДУ

Дослідивши і проаналізувавши докази, які містяться в матеріалах справи, суд, на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, дійшов наступних висновків.

Встановлено, що між сторонами виник спір з приводу визнання виконавчого напису № 1371, вчиненого 02.08.2019 приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовою А.А. про стягнення з боржника ОСОБА_1 на користь ТОВ «Вердикт Капітал» заборгованість в розмірі 56529,32 грн

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості, як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог боржника.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у справі №6-887цс17.

Крім того, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнати незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: « 11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються:а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу». п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Зобов`язати Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Судом встановлено, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 02.08.2019, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14.

Крім того, відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису), для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання».

Судом встановлено, що серед документів, наявних в матеріалах справи, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може проводитись у безспірному порядку.

Вказане свідчить про недотримання умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Згідно з частиною третьою статті 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до статті 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (стаття 80 ЦПК України).

Згідно з частиною першою статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Стороною відповідача не надано суду доказів на підтвердження подання нотаріусу документів, передбачених законом, які б давали можливість вчинити виконавчий напис у встановленому законом порядку, будь-яких спростувань в цій частині зі сторони відповідача до суду не надходило.

Крім того, суду не надано доказів на підтвердження належного отримання боржником вимоги про погашення заборгованості та/або не наведено причин не отримання позивачем направленої ТОВ "Вердикт Капітал" вимоги (у разі її направлення).

В матеріалах справи відсутні переконливі докази, які б свідчили про безспірність заборгованості, як і відсутні докази того, що безспірність заборгованості була належним чином підтверджена відповідачем при подачі документів нотаріусу, та боржник про заборгованість достеменно знав, однак, проігнорував вимогу про її погашення.

Інші доводи та обґрунтування позовних вимог також заслуговують на увагу та свідчать про відсутність достатніх законних підстав, які б давали можливість приватному нотаріусу вчинити спірний виконавчий напис, та доказів зворотному з боку відповідача суду надано не було.

З огляду на викладене, враховуючи, що вчинення виконавчого напису на договорі, який нотаріально не посвідчений, в тому числі за відсутності документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, без перевірки строків давності, є порушенням вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат», Постанови КМУ № 1172 від 29.06.1999, а тому суд дійшов висновку, що виконавчий напис виконанню не підлягає.

Щодо вимоги позивача про стягнення з ТОВ «Вердикт Капітал» на користь ОСОБА_1 безпідставно набуту суму грошових коштів в розмірі 13221,37 грн, суд зазначає наступне.

Суд не погоджується з твердженням представника відповідача про те, що визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню в силу норм чинного законодавства не є підставою для повернення боржнику стягнутих на його підставі коштів в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором, зокрема, щодо стягнення спірних коштів у розмірі 13221,37 грн.

При цьому суд не приймає до уваги посилання відповідача на те, що оскільки довідка №36208 від 10.12.2021 приватного виконавця Клітченко О.А., долучена позивачем до матеріалів справи, про стягнуті з позивача грошові кошти за виконавчим провадженням належним чином не завірена, тому не може вважатись як доказ у справі. З даного приводу суд зазначає, що на виконання вимог ухвали суду від 17.01.2022 від приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Клітченко О.А. на адресу суду надійшли витребувані докази, серед яких довідка № 36208 від 10.12.2021, надана на запит адвоката Драпака Д.А. Зазначена довідка підтверджує, що в ході виконавчого провадження №59942506 з ОСОБА_1 було стягнуто суму в розмірі 18204,09 грн, серед яких 13221,37 грн. боргу за виконавчим документом, який перерахований на рахунок стягувача ТОВ «Вердикт Капітал» (а.с.145).

Таким чином, кошти в сумі 13221,37 грн підлягають поверненню позивачу, як безпідставно стягнуті, відповідно до ст. 1212 ЦК України.

Враховуючи, що згідно ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи, суд, оцінивши докази в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів, дійшов висновку про доведеність позивачем позовних вимог.

Враховуючи викладене, а також приймаючи до уваги те, що відсутні належні та допустимі докази на підтвердження безспірності заборгованості, яка заперечується позивачем, є недоведеним факт надання стягувачем нотаріусу всіх необхідних документів, що підтверджують безспірність заборгованості, та дотримання нотаріусом при вчиненні виконавчого напису всіх вищезазначених вимог закону, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню.

VI. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

Згідно вимог пункту 1 частини 2 статті 141 Цивільного процесуального кодексу України у зв`язку з задоволенням позову з відповідача підлягають стягненню понесені позивачем витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви, як за дві позовні вимоги у розмірі за кожну по 992 гривень 40 копійок (а.с.7,8) та 496 гривень 20 копійок за подання заяви про забезпечення позову (а.с.37), а всього на загальну суму 2481,00 грн.

Розглядаючи вимоги позивача про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу, суд дійшов наступних висновків.

Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою (ч. 1 ст. 15 ЦПК України).

Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 ЦПК України).

Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом (ч. 2 ст. 15 ЦПК України).

Частиною першою статті 133 ЦПК України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

При цьому, пункт 1 частини третьої статті 133 ЦПК України відносить витрати на професійну правничу допомогу саме до витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Правничу допомогу позивачу в суді надавав адвокат Драпак Дмитро Анатолійович на підставі ордеру серії АВ № 1023002 від 30.12.2021 (а.с.27).

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги (ч.1 ст.26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Відповідно до частини 3 статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини.

Разом із тим законом визначено критерії, які слід застосовувати при визначенні розміру витрат на професійну правничу допомогу.

Статею 137 ЦПК України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Пунктом 1 частини другої статті 141 ЦПК України передбачено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову на відповідача.

Частиною восьмою статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Таким чином, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі.

На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та інше), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження), а також документи, що свідчать про фактичне надання таких послуг.

Суд також звертає увагу, що Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові вказувала на те, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі N 755/9215/15-ц).

Наявність договірних відносин між адвокатом Драпак Д.А. та позивачем підтверджується договором про надання правової допомоги № 54-ФО від 26.11.2021 з Додатком № 1 до нього від 26.11.2021, згідно якого загальний розмір гонорару за надання правової допомоги згідно п.1 цього Додатку до Договору становить 7000 грн та є фіксованим (а.с.29-32).

24.12.2021 між позивачем та адвокатом Драпак Д.А. підписаний акт надання послуг №37, за яким сторони погодили обсяг виконаних робіт на загальну суму 7000 грн. (а.с. 10).

На підтвердження понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу адвоката, позивачем подано наступні докази:

-копію договору про надання правової допомоги №54-ФО від 26.11.2021;

-копія Додатку № 1 від 26.11.2021 до Договору про надання правової допомоги № 54-ФО від 26.11.2021;

-копія Акту надання послуг №37 від 24.12.2021;

-копію квитанції № 0.0..1 від 08.12.2021;

-копію меморіального ордеру №2@PL727011 від 08.12.2021 щодо зарахування коштів від ОСОБА_1 .

Таким чином, суду на підтвердження та обґрунтовання витрат позивача на професійну правничу допомогу надані докази у розмірі 7000 грн.

Разом з тим, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності) та критерію розумності їхнього розміру, з урахуванням конкретних обставин справи та доводів сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі "Двойних проти України" (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі "Гімайдуліна і інших проти України" (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року у справі "East/West Alliance Limited" проти України", від 26 лютого 2015 року у справі "Баришевський проти України" (пункт 95) зазначається, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими (необхідними), а їхній розмір - обґрунтованим.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" від 28.11.2002 року зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у додаткових постановах від 20.05.2019 року у справі № 916/2102/17, від 25.06.2019 року у справі № 909/371/18, у постановах від 05.06.2019 року у справі № 922/928/18, від 30.07.2019 року у справі № 911/739/15 та від 01.08.2019 року у справі № 915/237/18.

За своєю категорією ця справа не є складною для адвоката, який за своїм правовим статусом має достатню кваліфікацію.

Суд погоджується з думкою представника відповідача, викладеною в клопотанні про зменшення витрат на правову допомогу, що вартість послуг адвоката є завищеними, не відповідає принципу співмірності та розумності, є неспіврозмірною з часом, витраченим на їх надання.

Зокрема, суд враховує і той факт, що справа є малозначною та розгляд справи відбувався без участі представника позивача в судових засіданнях, при цьому акт надання послуг не містить детального опису кожної з виконаних робіт.

Таким чином, враховуючи принцип співмірності заявлених вимог і витрат сторони позивача, встановлених обставин судом, суд вважає, що обґрунтованим, співмірним, розумним та пропорційним до предмета спору розміром витрат на правничу допомогу є сума в розмірі 5000,00 грн.

Керуючись статтями 4,13, 76-80, 81, 133, 137, 141, 247, 258, 259, 263-265, 280-284 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 1371, вчинений 02.08.2019 приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Вердикт Капітал» заборгованість на загальну суму 56529 (п`ятдесят шість тисяч п`ятсот двадцять дев`ять) гривень 32 копійки.

Стягнути з ТОВ «Вердикт капітал» (адреса: вул. Кудрявський узвіз, буд.5-Б, м.Київ, 04053, ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) безпідставно набуту суму коштів в розмірі 13221(тринадцять тисяч двісті двадцять одну) гривню 37 копійок.

Стягнути з ТОВ «Вердикт капітал» (адреса: вул. Кудрявський узвіз, буд.5-Б, м.Київ, 04053, ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) понесені нею витрати у виді судового збору в розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) гривня 00 копійок та 5000 (п`ять тисяч) гривень понесених витрат на професійну правничу допомогу.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Житомирського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повний текст рішення не було вручено в день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку, якщо апеляційна скарга подана протягом 30 днів з дня вручення йому повного тексту рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, а в разі подання апеляційної скарги - після розгляду справи апеляційним судом, якщо рішення не було скасовано.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний: 29.03.2022

Головуюча суддя Людмила ПРОЦЕНКО