Номер провадження: 22-ц/813/3182/22
Головуючий у першій інстанції Свячена Ю. Б.
Доповідач Драгомерецький М. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.03.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді: Драгомерецького М.М.,
суддів: Громіка Р.Д., Дришлюка І.А.,
при секретарі: Ющак А.Ю.,

переглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк», третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Управління Національного банку України про стягнення суми коштів за застосування заходів впливу, що знаходяться за кордоном в Австрійській Республіці, -
в с т а н о в и в:

17 серпня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк», третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Управління Національного банку України в Одеській області, про стягнення суми коштів за застосування заходів впливу, що знаходяться за кордоном в Австрійській Республіці, у якому просив стягнути з відповідача на його користь грошові кошти у розмірі 95 393 591,71 грн. та упущену вигоду у розмірі 15 695 177,28 грн; визнати факт ризикової діяльності Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк» та відкликати банківську ліцензію ЗАТ «ОТП Банк».
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначено, що з 2005 року він є клієнтом Акціонерного, комерційного товариства «Райффайзенбанк» (філія закритого акціонерного товариства «ОТП Банк»), (в подальшому зімнено назву на Філію закритого акціонерного товариства «ОТП Банк»). 06 червня 2005 року між ТОВ «Укртехнопроект» в особі директора, яким являвся позивач, було укладено кредитний договір №СМ-500/007/2005 на суму 300 000 дол. США. Додатковою угодою №1 про внесення змін та доповнень до кредитного договору №СМ-500/007/2005 від 06 червня 2005 року змінено суму кредитних коштів із 300 000 дол. США на 400 000 дол. США.
У відповідності до п. 3 вказаного договору в якості забезпечення взятих позивачем зобов`язань за вказаним кредитним договором, 06 червня 2005 року між позивачем та банком було укладено договір поруки №SRСМ-500/007/2005. У відповідності до п 1.1. ст. 1 вказаного договору позивач зобов`язався відповідати за повне та своєчасне виконання боржником, а саме, ТОВ «Укртехнопроект», його боргових зобов`язань перед кредитором за вказаним кредитним договором.
07 червня 2005 року в забезпечення виконання взятих зобов`язань за вказаним кредитним договором між позивачем та банком було укладено договір іпотеки №РСМ-500/007/2005 предметом якого є нежитлові будівлі за адерсою: АДРЕСА_1 , які належать на праві власності позивачу на підставі свідоцтва про право власності, виданого Виконавчим комітетом Одеської міської Ради від 05 січня 2005 року, зареєстрованого, в комунальному підприємстві «Одеську міське бюро технічої інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості».
В подальшому 06 травня 2006 року між ним та Акціонерним комерційним банком «Райффайзенбанк» був укладений кредитний договір №500/1106/06, у відповідності до якого банк зобов`язався забезпечувати збереження коштів позивача на його рахунку.
10 травня 2006 року між ним та Акціонерним комерційним банком «Райффайзенбанк» було укладенено кредитний договір №СМ-500/013/2006 на суму 200 000 дол. США. 10 травня 2006 року між позивачем, який виступав майновим поручителем за вказаним кредитним договором, та банком було укладено іпотечний договір №РМ-500/013/2006, предметом якого є нежитлові будівлі за адерсою: АДРЕСА_1 , які належать на праві власності позивачу на підставі свідоцтва про право власності, виданого Виконавчим комітетом Одеської міської Ради від 05 січня 2005 року, зареєстрованого в комунальному підприємстві «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості».

Відповідачем було розповсюджено проти нього інформацію, яка є об`єктом банківської таємниці, а саме інформацію про його діяльність як підприємця та його особисті дані, як фізичної особи, що у свою чергу стало наслідком фізичних погроз з боку третіх осіб у сторону позивача та його сім`ї. 24 листопада 2016 року ним було заявлено про вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України та відкрито кримінальне провадження за №0008921.
На підставі вищевикладеного позивач просить встановити факт ризикової діяльності банку та відкликати банківську ліцензію відповідача.
У зв`язку з тим, що відповідачем, на думку позивача, було порушено банківську таємницю відносно нього, йому було завдану шкоду у розмірі 95 393 591,71 грн, з підстав того, що він є власником майна, а саме нежитлової будівлі за адресою: АДРЕСА_1 на підставі свідоцтва про право власності, виданого Виконавчим комітетом Одеської міської Ради від 05 січня 2005 року, зареєстрованого в комунальному підприємстві «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості». Вказне майно обтяжене іпотечними договорами №РСМ-500/007/2005 від 07 червня 2005 року та РМ-500/013/2006 від 10 травня 2006 року, внаслідок чого позивач був позбавлений права розпорядження вказаним майном.
В 2007 році позивач мав намір здійснити купівлю 57/100 частки земельної ділянки, за адресою: АДРЕСА_2 , та звернувся до відповідача із заявою про збільшення суми кредитних коштів, однак відповідачем було відмовлено у збільшені кредиту, внаслідок чого, позивач вважає, що йому було завдано упущену вигоду у розмірі 15 695 177,28 грн..
У судове засідання 19 квітня 2021 року з`явились позивач ОСОБА_1 та його представник, адвокат Зенченко Максим Олександрович.
Представник відповідача про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.
Від представника третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Національного Банку України, до суду надійшла заява про розгляд справи за її відсутності.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 19 квітня 2021 року у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до Закритого акціонерного товариства «ОТО Банк», за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Національного Банку України про стягнення суми коштів та застосування заходів впливу відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 просить суд рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове судове рішення про задоволення позову в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.
На підставі ст. 29 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», на виконання рішень зборів суддів Одеського апеляційного суду від 02.03.2022р. та 16.03.2022р., у зв`язку із введенням на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022р., керуючись статтею 26 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану», враховуючи рішення Ради суддів України №9 від 24.02.2022р. та рекомендації Ради суддів України від 02.03.2022р. щодо роботи судів в умовах воєнного стану, з метою вжиття невідкладних заходів для забезпечення безперебійного функціонування Одеського апеляційного суду, головою суду видано Розпорядження №1 від 02 березня 2022 року, до якого внесені зміни розпорядженням №2 від 16 березня 2022 року, відповідно до п.п. 3-4 якого:

Зважаючи на те, що велика кількість учасників судових процесів не завжди мають змогу подати заяву про відкладення розгляду справи через задіяння до функціонування критичної інфраструктури, вступ до лав Збройних сил України, підрозділів територіальної оборони, добровольчих воєнних формувань та інших форм протидії збройної агресії проти України, або не можуть прибути в суд у зв`язку з небезпекою для життя, розгляд цивільних справ продовжити без участі учасників провадження в приміщенні Одеського апеляційного суду.

Справи розглядаються без участі учасників провадження за наявності повідомлення про дату, час та місце розгляду справи та за відсутності заяви (заяв) про відкладення розгляду справи.

Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Сторони по справі сповіщені належним чином, при цьому, явка сторін не визнавалась апеляційним судом обов`язковою.

Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Повне судове рішення виготовлене 28 березня 2022 року.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи наведені у апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, оскільки рішення суду першої інстанції постановлено з дотриманням норм процесуального та матеріального права.
У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
За загальними правилами статей 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 200 ЦК України інформацією є будь-які відомості та/або
дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в
електронному вигляді. Суб`єкт відносин у сфері інформації може вимагати
усунення порушень його права та відшкодування майнової і моральної шкоди,
завданої такими правопорушеннями.
Згідно зі статті 21 Закону України «Про інформацію» інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація.
Відповідно до статті 60 Закону України «Про банки та банківську діяльність» інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третім особам при наданні
послуг банку, є банківською таємницею.
Банківською таємницею, зокрема, є: 1) відомості про банківські рахунки клієнтів, у тому числі кореспондентські рахунки банків у Національному банку України; 2) операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди; 3) фінансово-економічний стан клієнтів; 4) системи охорони банку та клієнтів; 5) інформація про організаційно-правову структуру юридичної особи - клієнта, її керівників, напрями діяльності; 6) відомості стосовно комерційної діяльності клієнтів чи комерційної таємниці, будь-якого проекту, винаходів, зразків продукції та інша комерційна інформація; 7) інформація щодо звітності по окремому банку, за винятком тієї, що підлягає опублікуванню; 8) коди, що використовуються банками для захисту інформації; 9) інформація про фізичну особу, яка має намір укласти договір про споживчий кредит, отримана під час оцінки її кредитоспроможності.
Статтею 62 Закону України «Про банки та банківську діяльність» визначено, що Банки зобов`язані забезпечити збереження банківської таємниці шляхом: 1) обмеження кола осіб, що мають доступ до інформації, яка становить банківську таємницю; 2) організації спеціального діловодства з документами, що містять банківську таємницю; 3) застосування технічних засобів для запобігання несанкціонованому доступу до електронних та інших носіїв інформації; 4) за її розголошення у договорах і угодах між банком і клієнтом.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 2005 року є клієнтом Акціонерного комерційного товариства «Райффайзенбанк» (філія закритого
акціонерного товариства «ОТП Банк»), (в подальшому змінено назву на Філію
закритого акціонерного товариства «ОТП Банк»»). 06 червня 2005 року між ТОВ
«Укртехнопроект» в особі директора, яким являвся позивач, було укладено
кредитний договір №СМ-500/007/2005 на суму 300 000 дол. США. Додатковою
угодою №1 про внесення змін та доповнень до кредитного договору №СМ
500/007/2005 від 06 червня 2005 року змінено суму кредитних коштів з 300 000
дол. США на 400 000 дол. США.
У відповідності до п. 3 вказаного договору в якості забезпечення взятих
позивачем зобов`язань за вказаним кредитним договором, 06 червня 2005 року
між позивачем та банком було укладено договір поруки № SRСМ-500/007/2005.
У відповідності до п. 1.1. ст. 1 вказаного договору позивач зобов`язався відповідати за повне та своєчасне виконання боржником, а саме, ТОВ «Укртехнопроект», його боргових зобов`язань перед кредитором за вказаним кредитним договором.
07 червня 2005 року в забезпечення виконання взятих зобов`язань за
вказаним кредитним договором між позивачем та банком було укладено договір
іпотеки №РСМ-500/007/2005, предметом якого є нежитлові будівлі за адресою:
АДРЕСА_1 , які належать на праві власності позивачу на підставі
свідоцтва про право власності, виданого Виконавчим комітетом Одеської міської
Ради від 05 січня 2005 року, зареєстрованого в комунальному підприємстві «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості».
06 травня 2006 року між ОСОБА_1 та Акціонерним комерційним
банком «Райффайзенбанк» був укладений кредитний договір №500/1106/06, у
відповідності до якого банк зобов`язався забезпечувати збереження коштів позивача на його рахунку.
10 травня 2006 року між позивачем та Акціонерним комерційним банком
«Райффайзенбанк» було укладено кредитний договір №СМ-500/013/2006 на
суму 200 000 дол. США.
У той же день, а саме 10 травня 2006 року між позивачем, який виступав
майновим поручителем за вказаним кредитним договором, та банком було
укладено іпотечний договір №РМ-500/013/2006 предметом якого є нежитлові
будівлі за адресою: АДРЕСА_1 , які належать на праві власності
позивачу на підставі свідоцтва про право власності, виданого Виконавчим
комітетом Одеської міської Ради від 05 січня 2005 року, зареєстрованого в
комунальному підприємстві «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та
реєстрації об`єктів нерухомості»,
24 листопада 2016 року позивачем було заявлено про вчинення
кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України (погроза
вбивством), згідно якого було відкрито кримінальне провадження, що внесене до
ЄРДР за №0008921.
З фабули витягу ЄРДР за №0008921 від 24 листопада 2016 року
вбачається, що 24 листопада 2016 року до Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в
Одеській області надійшла заява адвоката Деревянка М.О., про те, що 31 травня
2016 року приблизно о 15 год. 40 хв. під знаходження у приміщенні
Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області на мобільний телефон
ОСОБА_1 зателефонувала невідома особа, яка представилась чоловіком
співробітниці ПАТ «ОТП Банк» ОСОБА_2 та погрожувала йому та членам його
сім`ї фізичною розправою.
В рамках цього кримінального провадження 26.11.2016 року був допитаний
свідок ОСОБА_3 , який підтвердив про розкриття банківської таємниці.
Відмовляючи у задоволенні позову в частині вимог про відшкодування шкоди в розмірі 95 393 591,71 грн., внаслідок порушення банківської таємниці, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що позивачем не доведено факту того, що працівниками ПАТ « ОТП Банк» були вчинені дії, щодо розголошення відносно позивача, як користувача вказаного банку, банківської таємниці визначеної ст. 60 Закону України «Про банки та банківську діяльність». А доводи позивача про існування кримінального провадження за №0008921 від 24 листопада 2016 року відкритого за ч. 1 ст. 129 КК України (погроза вбивством), що нібито невідома особа, яка представилась чоловіком співробітниці ПАТ «ОТП Банк» ОСОБА_2 погрожувала позивачу та членам його сім`ї фізичною розправою, не можуть слугувати підтвердженням, розголошення банком банківської таємниці відносно позивача, оскільки вказаний факт у даному випадку не встановлений.
Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України «Про Національний банк України» Національний банк виконує такі функції, зокрема, встановлює для банків правила проведення банківських операцій, бухгалтерського обліку і звітності, захисту
інформації, коштів та майна; здійснює банківське регулювання та нагляд на
індивідуальній та консолідованій основі; здійснює відповідно до визначених спеціальним законом повноважень валютне регулювання, визначає порядок здійснення операцій в іноземній валюті, організовує і здійснює валютний контроль за банками та іншими фінансовими установами, які отримали ліцензію Національного банку на здійснення валютних операцій; здійснює державне регулювання та нагляд у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення за небанківськими
фінансовими установами-резидентами, які є платіжними організаціями та/або членами/учасниками платіжних систем у частині надання ними фінансової послуги щодо переказу коштів на підставі відповідних ліцензій, зокрема Національного банку України (крім операторів поштового зв`язку в частині здійснення ними переказу коштів).
Згідно зі статті 66 Закону України «Про банки та банківську діяльність»,
державне регулювання діяльності банків здійснюється Національним банком
України у таких формах: І. Адміністративне регулювання: 1) реєстрація банків і
ліцензування їх діяльності; 2) встановлення вимог та обмежень щодо діяльності
банків; 3) застосування санкцій адміністративного чи фінансового характеру; 4) нагляд за діяльністю банків; 5) надання рекомендацій щодо діяльності банків.
Відповідно до частини 1 статті 73 Закону України «Про банки та банківську
діяльність», у разі порушення банками або іншими особами, які можуть бути
об`єктом перевірки Національного банку України відповідно до цього Закону,
банківського законодавства, законодавства у сфері запобігання та протидії
легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або
фінансуванню тероризму, нормативно-правових актів Національного банку
України, його вимог, встановлених відповідно до статті 66 цього Закону, або
здійснення ризикової діяльності, яка загрожує інтересам вкладників чи інших
кредиторів банку, застосування іноземними державами або міждержавними
об`єднаннями або міжнародними організаціями санкцій до банків чи власників
істотної участі у банках, що становлять загрозу інтересам вкладників чи інших
кредиторів банку та/або стабільності банківської системи, Національний банк
України адекватно вчиненому порушенню або рівню такої загрози має право
застосувати заходи впливу, до яких належать, серед іншого, накладення штрафів
на: керівника банку у розмірі до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів
доходів громадян; банк відповідно до положень, затверджених Правлінням
Національного банку України, але у розмірі не більш як 1 відсоток суми
зареєстрованого статутного капіталу; банк та/або керівника банку за невиконання
вимог куратора банку у розмірі від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних
мінімумів доходів громадян; власників істотної участі у банку за невиконання
прийнятих на себе зобов`язань про надання необхідної фінансової допомоги
банку в рамках вжиття заходів з метою приведення діяльності проблемного банку
у відповідність із вимогами законодавства у розмірі від п`яти тисяч до десяти
тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; власників істотної участі у
банку в разі порушення ними вимог статті 34 цього Закону щодо порядку набуття
або збільшення істотної участі в банку у розмірі до 10 відсотків від номінальної
вартості придбаної (збільшеної) частки.
Банк може бути ліквідований: 1) за рішенням власників банку; 2) у разі відкликання Національним банком України банківської ліцензії з власної ініціативи або за пропозицією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб.
Національний банк України має право відкликати банківську ліцензію з власної ініціативи у разі, якщо: 1) виявлено, що документи, надані для отримання банківської ліцензії, містять недостовірну інформацію; 2) банк не виконав жодної банківської операції протягом року з дня отримання банківської ліцензії; 3) встановлено систематичне порушення банком законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення.
Національний банк України Приймає рішення про відкликання у банку банківської ліцензії та ліквідацію банку за пропозицією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб протягом п`яти днів з дня отримання такої пропозиції Фонду.
Порядок відкликання банківської ліцензії у банку, що ліквідується за ініціативою Власників, визначається нормативно-правовими актами Національного банку України.
Національний банк України не пізніше дня, наступного за днем прийняття
рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку: 1) повідомляє про це банк, учасників банку та надсилає рішення до Фонду гарантування вкладів фізичних осіб; 2) оприлюднює повний текст рішення з обґрунтуванням його прийняття на сторінках офіційного інтернет-представництва Національного банку України з урахуванням вимог Закону України "Про захист персональних даних" та надає для опублікування в газеті "Голос України" або "Урядовий кур`єр" інформацію про оприлюднення повного тексту рішення. З дня оприлюднення повного тексту рішення на сторінках офіційного інтернет-представництва Національного банку України банк, учасники банку, вкладники, інші кредитори та контрагенти банку вважаються повідомленими про прийняте Національним банком України рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку.
За таких обставин, відмовляючи у задоволенні вимог в частині визнання факту ризикової діяльності Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк» та щодо відкликання банківської ліцензії Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк», суд першої інстанції правильно виходив того, що визнання факту ризикової діяльності банку та відкликання банківської ліцензії належить до виключної компетенції Національного банку України, тому доводи позивача в цій частині позовних вимог є помилковими.
Статтею статті 22 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). 3. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.
На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо), якщо інше не встановлено законом.
Відшкодування упущеної вигоди є видом цивільно-правової відповідальності, для застосування якої погрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме, протиправної поведінки, дії чи бездіяльності, негативного результату такої поведінки (збитків). Причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини правопорушника. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.
Пред`явлення вимоги про відшкодування упущеної вигоди покладає обов`язок на позивача довести, що ця вигода не є абстрактною, а дійсно була б ним отримана в разі належного виконання відповідачем своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержання доходів мають враховуватись заходи, вжиті позивачем для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.
Обґрунтовуючи вказані позовні вимоги, позивач ОСОБА_1 посилався на те, що він мав намір в 2007 році здійснити купівлю 57/100 частки земельної ділянки, за адресою: АДРЕСА_2 та звернувся до відповідача із заявою про збільшення суми кредитних коштів, однак відповідачем було відмовлено у збільшені кредиту. Розраховуючи упущену вигоду, ОСОБА_1 посилається на звіт про експертну грошову оцінку земельної ділянки, площею 0,0661 га, за адресою: АДРЕСА_2 , якою встановлено, що вартість 1 кв.м. на момент проведення оцінки, а саме 29 березня 2007 року, складала 4 649, 74 грн., а загальна вартість земельної ділянки складала 3 073 478, 14 грн., що з урахуванням індексу інфляції складала 11 301 179,12 грн..
Згідно звіту про оцінку житлового будинку площею 283,2 кв.м. розташованого за адресою: АДРЕСА_2 встановлено, що вартість 1 кв.м. на момент проведення оцінки а саме 02 квітня 2007 року, складала 4 328 грн., а загально вартістю 57/100 частки будинку складала 1 194 955,42 грн., що з урахуванням індексу інфляції складала 4 393 998,16 грн..

Відмовляючи у задоволенні позову в частині відшкодування шкоди у вигляді упущеної вигоди в розмірі 15 695 177,28 грн., суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, беручи до уваги вказані звіти про оцінку земельної ділянки від 29 березня 2007 року, та звіт про оцінку житлового будинку від 02 квітня 2007 року, позивачем не доведено факт, що упущена вигода не є абстрактною, а дійсно була б ним отримана в разі належного виконання відповідачем своїх обов`язків. Тому відсутні підстави для задоволення цих позовних вимог ОСОБА_1 ..
Посилання позивача ОСОБА_1 в апеляційній скарзі на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, оскільки суд безпідставно не врахував, що позивачем доведено те, що відповідачем порушені його права внаслідок чого завдана шкода, не приймаються до уваги за таких підстав.
Згідно із частинами 1-4 статті 10 ЦПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Необхідність визнання обов`язковості практики Європейського Суду з прав людини, що законодавчо ґрунтується на нормах пункту першого Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 року», згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, вирішуючи питання стосовно застосування частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Чуйкіна проти України» від 13 січня 2011 року (остаточне 13 квітня 2011 року) за заявою №28924/04 у параграфі 50 зазначено, наступне «…суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 2836, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).
У пункті 23 Рішення Європейського суду з прав людини від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України» (заява №63566/00 від 25 жовтня 2000 року, «Суд нагадує, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.94р., Серія A, N 303-A, параграф 29).
Аналогічний висновок, висловлений Європейським судом з прав людини у п. 18 Рішення від 07 жовтня 2010 року (остаточне 21.02.2011р.) у справі «Богатова проти України» (заява №5232/04 від 27 січня 2004 року).
Більш детальніше щодо застосування складової частини принципу справедливого судочинства обґрунтованості судового рішення Європейський суд з прав людини висловився у п. 58 Рішення від 10 лютого 2010 року (остаточне 10.05.2011р.) у справі «Серявін та інш. проти України» (заява №4904/04 від 23 грудня 2003 року), а саме «Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), N 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

У рішенні від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції» (Bellet v. France) ЄСПЛ зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.
Основною складовою права на суд є право доступу до суду в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутися до суду для вирішення певного питання і що з боку держави не повинні чинитися правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.

У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово наголошував на тому, що право на доступ до суду, закріплене у статті 6 розділу І Конвенції, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави-учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду. Однак суд повинен прийняти в останній інстанції рішення про дотримання вимог Конвенції; він повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Крім того, подібне обмеження не буде відповідати статті 6 розділу І Конвенції, якщо воно не переслідує легітимної мети та не існує розумної пропорційності між використаними засобами й поставленою метою (див. рішення від 12 липня 2001 року у справі «Принц Ліхтенштейну Ганс-Адамс ІІ проти Німеччини»).
В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Плахтєєв та Плахтєєва проти України» від 12 березня 2009 року (остаточне 12 червня 2009 року) за заявою №20347/03 у §35 зазначено, що, «… якщо доступ до суду обмежено внаслідок дії закону або фактично, Суд має з`ясувати, чи не порушило встановлене обмеження саму суть цього права і, зокрема, чи мало воно законну мету, і чи існувало відповідне пропорційне співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою (див. рішення у справі «Ашинґдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. the United Kingdom) від 28 травня 1985 року, серія А, №93, сс. 2425, п. 57)».
Виходячи з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року (остаточне 17 червня 2011 року), в пункті 45 якого зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого королівства»). Проте таке доведення може впливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між особою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини»)
Частиною 1 статті 2 ЦПК України визначено, що завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Частиною 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
За змістом статей 12 та 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Статтями 77-80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування. Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Як зазначено у частині 1 статті 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного суду.
Верховний суд у постанові від 02 жовтня 2019 року у справі №522/16724/16 (провадження №61-28810св18) зробив наступний правовий висновок: «обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.
Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.
За своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Отже, тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача».
Проте, позивачем ОСОБА_1 не доведено належним чином підстави позову, а саме те, що те, що відповідач внаслідок укладення договорів порушив його права, що є законною підставою для задоволення позову.
За своєю юридичною природою позов це матеріально-правова вимога до суду заінтересованої особи (позивача) про здійснення правосуддя в цивільній справі на захист прав, свобод чи інтересів, порушених чи оспорюваних іншого особою (відповідачем).
Відповідно до частини 1 статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Захист цивільних прав це застосування цивільно-правових засобів з метою забезпечення цивільних прав.
Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Відтак зазначена норма визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорене право чи цивільний інтерес.
Порушення права пов`язано з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково.
При оспоренні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликане поведінкою іншої особи.
Таким чином, підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту є порушення, невизнання або оспорення відповідного права.
З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів.
У абзаці 2 п. 11 постанови №14 Пленуму «Про судове рішення у цивільній справі» від 18 грудня 2009 року Верховний Суд України роз`яснив, що, оскільки правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів та осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси (частини перша та друга статті 3 ЦПК), то суд повинен встановити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, а якщо були, то вказати, чи є залучений у справі відповідач відповідальним за це.
За таких обставин, суд повинен встановити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи та інтереси цих осіб, і залежно від встановленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.
Аналізуючи зазначені норми процесуального та матеріального права, правовий висновок Верховного Суду, застосовуючи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, з`ясовуючи наведені обставина справи, що мають значення для правильного вирішення спору, наявні у справі докази, колегія суддів вважає, що позивач ОСОБА_1 має право на захист свого права у випадку порушення його Банком, але у даному випадку в судовому засіданні позивачем не доведено належним чином, що відповідач порушує його права. Тому у відповідності до ст. ст. 15, 16 ЦК України його право не підлягає судовому захисту.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 03 вересня 2014 року у справі №6-84цс14.
Отже, суд першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно з`ясував обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, дослідив в судовому засіданні усі докази, які є у справі, з урахуванням їх переконливості, належності і допустимості, на предмет пропорційності співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою у контексті конституційного принципу верховенства права та права на справедливий розгляд, та керуючись критерієм «поза розумним сумнівом», дав їм правильну оцінку та вірно виходив з того, що є законні підстави для відмови у задоволенні позову.
Інших правових доводів апеляційна скарга не містить.
У п. 54 Рішення у справі Трофимчук проти України (заява №4241/03) від 28 жовтня 2010 року, остаточне 28 січня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що, «беручи до уваги свої висновки за статтею 11 Конвенції (див. вище пункти 42-45), Суд не бачить жодних ознак несправедливості або свавільності у відмові судів детально розглянути доводи заявниці про переслідування її роботодавцем, оскільки суди чітко зазначили, що ці доводи були повністю необґрунтованими. У зв`язку з цим Суд повторює, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (див. рішення у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява №30544/96, п. 26, ECHR 1999-1)».
Таким чином, наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення справи.

Тому, законних підстав для скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про задоволення позову в повному обсязі немає.
Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, ст. ст. 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 квітня 2021 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції.
Повний текст судового рішення складено: 28 березня 2022 року.

Судді Одеського апеляційного суду: М.М. Драгомерецький

А.І. Дришлюк

Р.Д. Громік