Справа № 523/887/22
Провадження №2/523/2447/22
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" березня 2022 р. м.Одеса

Суворовський районний суд м.Одеси у складі:

головуючого судді - Кисельова В.К.

за участю секретаря - Дзюба Г.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одеси в порядку спрощеного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного навчального закладу «Одеський центр ПТО» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Підстави заявлених позовних вимог.

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Державного навчального закладу «Одеський центр ПТО» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на наступні обставини. Так ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 2006 року працює в Державному Навчальному закладу " Одеський центр ПТО" , м. Одеса, вул. Заболотного 9 , на посаді майстер виробничого навчання 13 розряд, Наказ № 77 від 28.08.2006 року.

Позивач має статус " учасника бойових дій ", та "багатодітної сім`ї ". Від Навчального закладу , має подяки та грамоти за весь період роботи .

У листопаді 2021 року з боку Директора закладу Сущенко С.Б. лунали вимоги щодо надання медичної інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2 та попереджала щодо можливого обмеження на працю.

08 листопада 2021 року позивач на електрону почту отримав від Директора закладу Сущенко С.Б. , " Повідомлення" № 4 від 05.11.2021 року відповідне повідомлення про необхідність вакцинації.

12.01.2022 року вручено повідомлення про відсторонення позивача з роботи та ознайомили з відповідним Наказом, в який прийнято з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2.

Наказ мотивований тим, що оскільки у позивача відсутнє відповідне щеплення та відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України, Директор Сущенко С.Б. , відсторонює його від роботи.

Позивач звертає увагу на те, що ані в трудовому контракті, ані в посадові інструкції, ані в будь-якому іншому документі, що підписані між Позивачем та Директором такого зобов`язання не має, а так само і не передбачено повноваження Директора на відсторонення позивача з роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення.

Позивач вважає даний наказ незаконний та таким, який підлягає скасуванню судом з наступних підстав

Статтею 43 Конституції України, яка має найвищий пріоритет над законодавчими актами, передбачено кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Зміст права на працю полягає у можливості кожної особи заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вільно погоджується (стаття 43 Конституції України). Це право забезпечується обов`язком держави створювати громадянам умови для повного його здійснення, гарантувати рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовувати програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Однак це конституційне право громадянина не може пов`язуватись лише з певною формою трудового договору, який укладається громадянином відповідно до його волевиявлення. Враховуючи викладене та виходячи зі змісту частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України, трудові контракти можуть укладатись у випадках, передбачених як законами, так і постановами Верховної Ради України, указами Президента України, декретами та постановами Кабінету Міністрів України, прийнятими в межах їх повноважень. Нормативні акти Президента України як глави 3 держави (стаття 102 Конституції України) і Кабінету Міністрів України як вищого органу у системі органів виконавчої влади (стаття 113 Конституції України) обов`язкові до виконання на території держави (статті 106 і 117 Конституції України), вони встановлюють загальнообов`язкові правила, мають універсальний характер і є складовою частиною законодавства України.

Загальна декларація прав людини (ООН, 1948 рік) у статті 23 проголошує, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття; на рівну оплату за рівну працю; кожен працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення. Для захисту своїх інтересів кожна людина має право створювати професійні спілки і входити до професійних спілок. Європейська соціальна хартія (переглянута) (1996 рік) у статті 1 передбачає право на працю, для забезпечення ефективного здійснення якого Сторони зобов`язуються: визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов`язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості; ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає; створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування; забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм. Згідно з Міжнародним пактом про економічні, соціальні і культурні права (ООН, 1966 рік), кожна людина має право на працю, що включає її право на отримання можливості заробляти на життя працею, а держава повинна вживати заходів з метою повного здійснення цього права (ст. б). Стаття 2 Кодексу законів про працю передбачає основні трудові права працівників Право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку. Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством. З ініціативи власника або уповноваженого ним органу трудовий договір може бути розірвано, зокрема у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи (пункт 2 частини першої статті 40 КЗпП). Водночас таке звільнення може бути проведено лише на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов`язки чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я (пункт 21 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 року № 9).

Окрім того, звільнення працівника з цієї підстави не є заходом дисциплінарного стягнення. Наказ про відсторонення мотивований положенням Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а саме ч. 2 ст. 14: «Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.».

Отож, ця частина передбачає обов`язкове щеплення саме обов`язковими щепленнями. Відповідно до ч. 1 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб»: «Профілактичні щеплення проти дифтерії, каш люка , кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень».

Позивач також посилається на те, що виключно ЗУ «Захист населення від інфекційних хвороб» встановлюється перелік обов`язкових щеплень, і цим законом щеплення від КОВІДУ-19 не встановлена, як обов`язкова, а тому відсторонення працівника з підстав ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб є незаконним та безпідставним.

На даний час, не встановлено окремого порядку Законом про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від КОВІДУ-19.

Стаття 43 Кодексу Законів про Працю передбачає, що : «Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи керівників підприємств, установ та організацій військовим командуванням допускається у випадках, визначених Законом України "Про правовий режим воєнного стану».

Отже ані цією статтею, ані іншим законом України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від КОВІДУ - 19.

В зв`язку з чим, наказ Директора закладу Сущенко С.Б. є незаконним та підлягає скасування в судовому порядку, що є належним правовим захистом прав позивача , як працівника.

Згідно зі статтею 147 КЗпП за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення. Разом з тим, пунктом 24 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку для робітників і службовців підприємств, установ, організацій, затверджених постановою Держомпраці СРСР за погодженням з ВЦРПС від 20.07.1984р. № 213 (які зберегли свою чинність в частині, що не суперечить законодавству України), визначено, що порушення трудової дисципліни - це невиконання чи неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків.

Отже, відмова працівника від вакцинації не може вважатися порушенням трудової дисципліни.

Крім цього, Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021 - 2022 роках, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я від 24.12.2020 № 3018 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 09.02.2021 № 213), встановлено, що вакцинація від корона вірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, не вбачається правових підстав у роботодавця примушувати працівників вакцинуватися від корона вірусної хвороби COVID-19 та/або притягати їх до дисциплінарної відповідальності за відмову вакцинуватися від цієї хвороби.

На підставі викладеного, позивач просить:

1Визнати незаконним та скасувати Наказ Директора ДНЗ ОЦ ПТО Сущенко С.Б. про відсторонення майстра виробничого навчання ДНЗ ОЦ ПТО ОСОБА_1 від роботи та поновити позивача на роботі.

2Зобов`язати Директора ДНЗ "Одеський центр ПТО" Сущенко С.Б., негайно виплатити майстру виробничого навчання ДНЗ "Одеський центр ПТО" ОСОБА_1 , невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення позивача від роботи.

В судове засідання позивач подав заяву, згідно якої позовні вимоги підтримав у повному обсязі, а також просив справу розглянути у його відсутність.

Пояснення сторін в судовому засіданні.

Представники відповідача в судове засідання не з`явились, про розгляд справи були повідомлені належним чином. В той же час, до суду направили відзив на позову, в якому позовні вимоги не визнали у повному обсязі.

Основні доводи відповідача, які викладі у відзиві полягають в наступному.

Так позивач не надав до Державного навчального закладу "Одеський центр професійно-технічної освіти" документ, який підтверджував би наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання для проведення відповідного щеплення.

Тому, оскаржуваним наказом Відповідача про відсторонення від роботи Позивача відсторонено від роботи у зв`язку із ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID- 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 на строк до здійснення щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 , але не більше ніж до закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

З огляду на норми ст. 46 КЗпП України, ст.10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанову KM України від 09.12.2020 №1236, наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153, який набув чинності 08.11.2021, правові позиції Верховного суду, висловлені у постановах від 18.10.2021 у справі №188/608/19 від 04.10.2021 у справі №336/1368/20, від 01.04.2020 у справі №761/12073/18, від 23.01.2019 у справі № 755/6458/15-ц, Відповідач вважає відсутність підстав для задоволення позовних вимог позивача.

Відповідач вважає, що оскаржуваний наказ виданий відповідно до вимог Закону, зважаючи на наступні норми законодавства.

Стаття 46 Кодексу законів про працю України передбачає можливість відсторонення працівників від роботи лише у випадках, прямо передбачених законодавством.

Відповідно до ст.46 КЗпП України передбачено відсторонення від роботи «в інших випадках, передбачених законодавством».

Цей випадок і відноситься до інших підстав, передбачених законодавством. Професія вчителя (викладача) віднесена до переліку професій, що підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19. Негативних висновків про незаконність чи невідповідність нормативних актів з цього питання не приймалось.

Згідно зі статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статтею 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору.

При цьому передбачається, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється Міністерством охорони здоров`я України (ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Наказом Міністерством охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Так на період дії карантину обов`язковій вакцинації проти COVID-19 підлягають працівники:

1)центральних органів виконавчої влади та їхніх територіальних органів;

2)місцевих державних адміністрацій та їхніх структурних підрозділів;

3)закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно- технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Цим наказом передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до «Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень», затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011 року за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019 року № 2070).

Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ МОЗ № 2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цього наказу Міністерством юстиції України.

Відповідач, видавши оспорюваний наказ, застосував відсторонення позивача від роботи, оскільки це прямо передбачено на рівні законодавства.

Так, зокрема, відповідно до п.41-6 постанови KM України № 1236 від 09.12.2020р. «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», з наступними змінами, керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити:

1)контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID- 19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153;

2)відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються.

Строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відповідач визнає той факт, що в законодавстві України відсутня норма, яка дозволяла б примусову вакцинацію, проте у разі відсутності вакцинації чинне законодавство дозволяє відсторонювати деяких працівників без виплати заробітної плати.

Однак відповідач посилається на те, що право позивача на працю у навчальному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач відмовився від обов`язкового щеплення.

Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

Таким чином, керівник навчального закладу, на якого покладено обов`язок забезпечення безпеки усіх учасників освітнього процесу, з урахуванням вимог статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення позивача від роботи.

Згідно ч. 2 ст.54 Закону України «Про освіту» встановлено, що педагогічні працівники зобов`язані поважати гідність, права, свободи і законні інтереси всіх учасників освітнього процесу.

Оскаржуваним наказом Державного навчального закладу "Одеський Центр Професійно-Технічної Освіти" було відсторонено "Позивача від роботи у зв`язку із ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 на строк до здійснення щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 , але не більше ніж до закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Оскаржуваний наказ винесений на підставі ст.46 КЗпП України, ч. 2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 41-6 постанови KM України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS- CoV-2» зі змінами, наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

У відповідності до ст.46 КЗпП України, роботодавець може відсторонити працівника від роботи, якщо працівник: з`явився на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмовляється або ухиляється від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. До інших випадків, передбачених законодавством належить, зокрема відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Тобто, так як позивач є викладачем державного навчального закладу, не пройшов обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, не має протипоказань до вакцинації, керівник відповідача зобов`язаний був, відповідно до чинного законодавства відсторонити позивача від роботи.

Треба зазначити, що тимчасове увільнення працівника від виконання ним його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи (на умовах та підставах встановлених законодавством) за своєю суттю не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом. Застосовується такий захід у виняткових випадках, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків. Призупинення трудових відносин в такому випадку не тягне за собою обов`язкове припинення самих трудових відносин. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Встановлені судом обставини справи та відповідні правовідносини.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 2006 року працює в Державному Навчальному закладу " Одеський центр ПТО" , м. Одеса, вул. Заболотного 9 , на посаді майстер виробничого навчання 13 розряд, Наказ № 77 від 28.08.2006 року.

У листопаді 2021 року з боку Директора закладу Сущенко С.Б. лунали вимоги щодо надання медичної інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2 та попереджала щодо можливого обмеження на працю.

08 листопада 2021 року позивач на електрону почту отримав від Директора закладу Сущенко С.Б. , " Повідомлення" № 4 від 05.11.2021 року відповідне повідомлення про необхідність вакцинації.

12.01.2022 року вручено повідомлення про відсторонення позивача з роботи та ознайомили з відповідним Наказом, в який прийнято з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2.

Наказом Державного навчального закладу "Одеський центр професійно-технічної освіти" від 08 листопада 2021 р. за № 216 Позивач був відсторонений від роботи з підстав того, що останній відмовився надати медичну документацію на підтвердження щеплення від COVID-19, спричиненої вірусом SARS-CoV-2.

Оскаржуваний наказ мотивований тим, що оскільки у відповідача відсутнє відповідне щеплення та відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 р. №2153, відповідач відсторонює позивача від роботи.

Отже фактично з 08.11.2021р. позивач був відсторонений від роботи, однак з 01.03.2022р. його фактично допустили до виконання трудових обов`язків, у зв`язку з введення воєнного стану.

Суд вважає, що відсторонення позивача від роботи було протиправним з наступних підстав.

Правові підстави ухваленого рішення.

Відповідно до змісту ст. 3 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України. Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.

Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України).

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст.19 Конституції України).

Таким чином, суд приходить до висновку, що без будь-яких застережень та незалежно від будь-яких цілей, причин чи суспільного або особистого інтересу, всі органи і посадові особи держави Україна повинні діяти строго у відповідності до Конституції та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України» при здійсненні правосуддя, у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст.19 Конституції України).

Відповідно до ст.29 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України.

Зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України, головний державний санітарний лікар, ініціює таке лише в тому випадку, коли в Україні вже введено надзвичайний стан, підпункт й) частини 1 статті 40 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

У відповідності правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні Великої палати КС України від 28.08.2020р. по справі за № 1-14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID 19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24,25,27, 28,29, 40,47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.

Таке обмеження може встановлюватися виключно законом актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

За змістом ст.14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно з частиною першою статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, та яка визначає, що користування правами та свободами, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Відповідно до ст.22 Конституції України, Права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно до ст.3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

За змістомст.28Конституції України, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Відповідно до п.3 ст.281 Цивільного кодексу України: «Медичні, наукові та інші досліди можуть проводитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою».

Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.21р. за № 2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування»,та профільним законодавством України, щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим.

Відповідно до ст.12 Закону України № 1645-111від 06.04,2000р.«Про захист населення від інфекційних хвороб»,та ст.ст.42,43 Закону України № 2801-ХІІ від 19,11,1992р.«Основи законодавства України про охорону здоров`я», передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта (по дітям до 15 років законних представників (батьків).

Безспірним є той факт, що лікарські засоби від коронавірусної хвороби СОVID-19 на теперішній час знаходяться в стадії клінічного випробовування з метою дослідження їх для оцінки на ефективність та безпечність.

Відтак, в сенсі ст.ст.3, 28 Конституції України, клінічні випробування на громадянах лікарських засобів без їх вільної згоди з застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконним.

Згідно з частинами першою, другою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі Закон), на яку відповідач посилається в наказі як на підставу відсторонення позивача від роботи, профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, статтею 12 Закону до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12 Закону не є обов`язковим. Нормами цієї статті також передбачено запровадженні інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Частинами третьою, четвертою статті 12 Закону встановлено, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Аналіз наведених положень Закону дає підстави для висновку, що ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу (далі Постанова КМУ), передбачено відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 (далі Наказ МОЗ). Пунктом 3 Наказу МОЗ до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 віднесено працівників закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

Пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Частинами другою, третьою, шостою статті 10 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови КМУ та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд доходить висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

Підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивача у наказі стало посилання на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19, складений Директором, який у своїх діях при відстороненні позивача керувався статтею 46 Кодексу законів про працю України, статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ, наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», пунктом 416 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236.

При цьому суд враховує, що у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III у частині шостій, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Враховуючи це, посилання відповідача у наказі як на підставу для відсторонення позивача від роботи на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III.

Таким чином, вимога про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 по суті містить вимогу надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень.

Однак, Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Конституція України (статті 32 і 34) та статті 285 і 286 Цивільного кодексу України гарантують ці ж права на національному рівні.

Так відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Згідно ст. 286 ЦК України, фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Фізична особа зобов`язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків або з інших джерел.

Фізична особа може бути зобов`язана до проходження медичного огляду у випадках, встановлених законодавством.

Тобто, вимога відповідача до позивача, щодо надання конфіденційної інформації була незаконною, а відтак правомірно відхилена позивачем.

В будь-якому випадку відповідач, здійснюючи відсторонення позивача, мав би діяти відповідно до закону.

За визначенням у статті 11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.

З наведених судом нормативних актів вбачається, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкові, ні як обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Відтак, наказом відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено її права гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод.

Таким чином, діями відповідача позивач був позбавлений можливості заробляти собі на життя, оскільки був відсторонений від роботи без збереження заробітної плати до поки вона не буде вакцинований.

За ст.46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи керівників підприємств, установ та організацій військовим командуванням допускається у випадках, визначених Законом України "Про правовий режим воєнного стану".

Відповідач мав керуватися нормами статті 46 КЗпП України, яка містить вичерпний перелік підстав відсторонення працівника від роботи.

Правовий висновок про те, що статтею 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи висловлено Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі N 755/6458/15-ц (провадження N 61-18651св18).

Окрім того, при розгляді справи суд враховує Положення п.5 ч.1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», яким зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби зобов`язані вносити подання про усунення працівників від роботи у визначений законодавством спосіб.

Відповідно до вказаного, за відсутності в роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, вбачається неправомірним.

Відповідно до вимог ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно ст.129 Основного Закону України, суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Так, відповідно до ст. 10 Закону України "Про Основи законодавства України про охорону здоров`я", встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких зокрема передбачено:

а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Суд враховує, що у переліку інфекційних хвороб, які передбачають обов`язкове щеплення за ч. 1,2 ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", відсутня хвороба COVID-19.

Наказом МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153, відповідно до статті 10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я",статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267(в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Згідно Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням до вказаного переліку увійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Сам наказ МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (в подальшому Переліком).

Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Тобто, фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 наказом МОЗ України від 04.10.2021року№ 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Відповідно ч. 1 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Тобто, фактично з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими не змінилось, а відтак відсторонення працівника, який і входить до переліку затвердженого наказом МОЗ України від 04.10.2021№ 2153 є незаконним, оскільки саме до компетенції МОЗ України входить повноваження визначати Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що відповідно і зобов`язує МОЗ самостійно визначати відповідні хвороби та інфекції.

Відповідно до п.4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16.09.2011року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 року № 551), щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595(у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з якимись датами, є незаконним.

Сама й по собі вимога відповідача надати позивачу докази проведення відносно нього проведення щеплень, є незаконною та порушує ст.. 3 Конституції України, за якою людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Положення п.5 ч.1ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Враховуючи відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, він однозначно є безпідставним, свавільним та підлягає скасуванню. Крім того, вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. В той же час МОЗ України не затверджувало на даний час переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи.

Отже без внесення відповідних змін до Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», КЗпП України щодо можливості відсторонення працівника від роботи у зв`язку з відмовою, або відсутністю відомостей про проведення вакцинації від COVID-19 неможливо стверджувати про законність Наказу про відсторонення, оскільки такі норми повинні бути встановлені саме Законом, а Постановою КМУ.

Окрім того, позивач працює на посаді майстра виробничого навчання, а тому суд вважає, що професійні обов`язки позивача не пов`язані з наданням населенню медичної допомоги, а також позивач має можливість уникнути ризиків зараження інших осіб, дотримуючись встановлених карантинних заходів.

Європейський суд з прав людини (далі - Європейський суд) у кожній ситуації, де має місце застосування положень ст.1 Першого Протоколу до Конвенції (далі - Перший Протокол) досліджує, наскільки було дотримано державною владою справедливий баланс між інтересами суспільства і вимогами захисту приватних інтересів окремої особи. Встановлюючи наявність згаданої пропорційності, Європейський суд виходить з того, що втручання в право безперешкодного користування майном має супроводжуватися дотриманням «справедливої рівноваги» між інтересами суспільства і необхідністю дотримання фундаментальних прав людини. Зокрема вимагається, щоб існувала розумна пропорційність між вжитими державою заходами щодо обмеження права власності та метою, на яку вони були спрямовані (рішення Європейського суду у справах «Pressos Compania Naviera S.A. and others v. Belgium», «Sporrong and Lonnroth v. Sweden», «Chassagnou and others v. France», «The Former King of Greece and others v. Greece»).

Відсутність адекватної компенсації розглядається Європейським судом як індивідуальний і надмірний тягар, що порушує необхідний баланс, оскільки позбавлення власності без виплати розумного відшкодування, як правило, складає непропорційне втручання, яке не може вважатися виправданим згідно із ст.1 Першого Протоколу до Конвенції (рішення Європейського суду у справах «Amirkhanyan v. Armenia», «Barcza and Others v. Hungary», «Brumarescu v. Romania», «B.K.M. Lojistic Tasimacilik Tigaret Limited Sirketi v. Slovenia»).

Суд вважає, що відсторонення позивача від виконання посадових обов`язків без збереження заробітної плати, фактично позбавило право позивача на користування його майном, тобто заробітною платою, при цьому будь-якої компенсації від Держави, або від інших державних та приватних установ позивач не отримав.

Враховуючи викладене, суд вважає, що вимоги позивача про визнання незаконним та скасування Наказу від про відсторонення його від роботи, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Суд вважає вимоги позивача правомірними та такими, що підлягають задоволенню в частині скасування наказу від 08.11.2021р. № 216 про його відсторонення від роботи на час відсутності щеплення від COVID-19 оскільки відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема також і статтею 46 КЗпП, а тому невиконання вимог керівника не може бути підставою відсторонення працівника.

Щодо вимог про стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення позивача від роботи, суд вважає необхідним зазначити таке.

За змістом ст. 5 ЦПК України застосовуваний судом спосіб захисту цивільного права має відповідати критерію ефективності, тобто цей спосіб має бути дієвим, а його реалізація повинна мати наслідком відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів особи.

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: відновлення становища, яке існувало до порушення.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП). Розрахунок такої здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Судом встановлено, що позивача було відсторонено від роботи 08 листопада 2021р. та фактично допущено до роботи 01.03.2022р., тобто сплинуло 79 робочих днів.

Суд при розрахунку середньомісячної заробітної плати виходить з останніх двох місяців, які передували відстороненню від роботи.

З довідки про доходи позивача від 12.01.2022р. вбачається, що він отримав у вересні 2021р. заробітну плату у розмірі 9667 гривень 15 копійок та у жовтні 2021р. - 10333 гривень 85 копійок.

В вересні 2021р. було 22 робочих днів, а у жовтні 2022р. було 20 робочих дні.

Отже середньоденний заробіток позивача склав (9667,15+10333,85=20001)/(22+20=42)= 476 гривень 21 копійку.

На підставі викладеного, сума до стягнення середньої заробітної плати з відповідача на користь позивача склала (79 робочих днів *476,21) 37 620 гривень 59 копійок.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

Суд вважає можливим допустити негайне виконання рішення в частині стягнення середньої заробітної плати в період з 08.11.2021р. по 08.12.2021р. тобто за один місяць, а точніше за 23 робочих дня, що склало суму у розмірі 10 952 гривень 83 копійки.

В той же час, суд вважає, що не підлягають позовні вимоги позивача в частині поновлення на роботі, оскільки відповідач не звільняв позивача з роботи. Окрім того, позивач на час розгляду справи приступив до виконання посадових обов`язків.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.12, 19, 81, 133, 141, 259, 264, 265 , 274-279, 430 ЦПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги ОСОБА_1 до Державного навчального закладу «Одеський центр ПТО» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ від 08.11.2021р. № 216 Державного навчального закладу «Одеський центр ПТО» про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати.

3. Стягнути з Державного навчального закладу «Одеський центр професійно-технічної освіти » (, 67801 Одеська область, Овідіопольський район, смт. Овідіополь, вул. Театральна б. 3) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП № НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса проживання АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 37 620 гривень 59 копійок.

З цієї суми, допустити негайне виконання рішення шляхом стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 10 952 гривень 83 копійки.

4. Позовні вимоги ОСОБА_1 до Державного навчального закладу «Одеський центр ПТО» про поновлення на роботі - залишити без задоволення.

5. Стягнути з Державного навчального закладу «Одеський центр професійно-технічної освіти » (, 67801 Одеська область, Овідіопольський район, смт. Овідіополь, вул. Театральна б. 3) судовий збір на користь Держави у розмірі 992 гривні 40 копійок.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку через Суворовський районний суд м. Одеси шляхом подачі апеляційної скарги в 30 -ти денний строк з дня отримання копії рішення.

Суддя

Повний текст складено та підписано 23.03.2022