Справа №522/645/22
Провадження №2/522/1008/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАІНИ

22 березня 2022 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси, у складі:

головуючого - судді Домусчі Л.В.,

за участю секретаря судового засідання Семешиної Л.В.,

розглянувши в судовому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до КЗ «Одеський обласний ліцей №6 Одеської обласної ради» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та виплату заробітної плати.

ВСТАНОВИВ:

11.01.2022р. позивачі звернулися до суду з позовом до КУ «Одеський обласний ліцей №6 Одеської обласної ради» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи від 9.12.2021р. , та виплату заробітної плати.

В обґрунтування позовних вимог вказують, що ОСОБА_2 працює в ліцеї на посаді медичної сестри з травня 2009р., з якою згідно наказу від 01.12.2021р. за №100 к/тр 01.12.2021р. заключний трудовий договір про дистанційну роботу з 09.12.2021р. з посадовим окладом «медична медсестра» (а.с.38-40).

ОСОБА_1 працює в ліцеї на посаді «лаборант», з яким згідно наказу від 01.12.2021р. за №98 к/тр 01.12.2021р. заключний трудовий договір про дистанційну роботу з 02.12.2021р. з посадовим окладом «лаборант» (а.с.44-47).

Проте 09.12.2021р. позивача та 10.12.2021р. позивачку було ознайомлено з повідомленням про обов`язкове щеплення проти COVID-19 з 08.12.2021р. на період дії карантину та про необхідність надати довідку про абсолютні протипоказання на щеплення, або документ про щеплення, сертифікат про вакцинацію від COVID-19 до 23.12.2021р. у випадку не надання до 23.12.2021р. - їх відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст..45 КЗпП України та ст.. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» .

Позивачі ознайомились з цими повідомленнями та написали що з ним не згодні.

При цьому зазначено , що необхідність отримання обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, яке передбачене переліком професій виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказами МОЗ України від 04.10.2021р. №2153 та від 01.11.2021р. №2393;

Правові наслідки у разі відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом «SARS-CoV-2», а саме:

- Відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких щеплень відповідно до ст..46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» , крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надати медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації, виданий закладом охорони здоров`я ;

- Оплата праці працівників та державних службовців на час такого відсторонення здійснюється з урахуванням ч.1 ст.94 КЗпП України, ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці»;

- Строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

09.12.2021р. наказом №36 к/тм позивачів про відсторонено його від роботи з 23.12.2021р., на час відсутності відповідного щеплення, без збереження заробітної плати (а.с.56) допоки вони не нададуть документи про вакцинацію або довідку про протипоказання з якими ознайомлені 10.12.2021р.

Вважає вимогу відповідача надати докази проведення ними щеплень незаконною, оскільки вони мають право на недоторканість свого життя, здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпеку та на конфіденційність інформації про стан здоров`я , та профілактичні щеплення проводяться за згодою особи.

Ухвалою суду від 24.01.2022р. провадження по справі було відкрито.

Позивачі надали заяви про розгляд справи за їх відсутність

Представник відповідача -директор також подав заяву про розгляд справи за його відсутністю та про згоду з позовом.

Верховний Суд у постанові від 1 жовтня 2020 року у справі № 361/8331/18 виходив із того, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті.

Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для скасування судового рішення, ухваленого за відсутності представника сторони спору.

Суд, зважаючи на строки розгляду справи, належне сповіщення сторін, вважає за можливе розглянути клопотання представника прокуратури за відсутності сторін, без технічної фіксації процесу.

Відповідно до ст.259 ЦПК України, датою складення судового рішення є 22.03.2022р.

Суд, дослідивши матеріали справи, приходить до висновку що позовні вимоги підлягають задоволенню з слідуючих підстав.

Верховний Суд у справі №910/18389/20 зазначив, що позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

ВС підкреслив, що особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Предмет позову кореспондується із способами захисту права, які визначені, зокрема у статті 16 Цивільного кодексу України.

Відповідно до статті 233 КЗпП працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Суд вбачає, що предметом даної справи є :

визнання протиправним відсторонення від роботи за відмову від надання медичної документації на підтвердження щеплення та скасування наказу №36 к/тм від 09.12.2021р. про відсторонення від роботи , та виплату заробітної плати за вимушений прогул та судових витрат.

У своєму позові позивачі зазначають підставою вимог наступне:

Позивачі вважають, що даний наказ є незаконним, оскільки вимога про щеплення , яке повинно бути добровільним, відноситься до конфіденційної інформації, Конституція України має найвищий пріоритет, тому не може бути законною підставою для відсторонення від роботи, та позбавлення його можливості заробляти на життя працею.

Саме такі вимоги та підстави суд розглядає.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_2 працює в ліцеї на посаді медичної сестри з травня 2009р., а ОСОБА_1 працює в ліцеї на посаді «лаборант».

Наказом №36 к/тм від 09.12.2021р. «про відсторонення від роботи ОСОБА_1 та ОСОБА_2 » відсторонено ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від роботи з 23.12.2021р. на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати (а.с.56). Підставою для видання вказано наступне: ст..46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», накази МОЗ від 04.10.2021р. №2153, зареєстрований в МЮУ 07.10.2021р. №1306/36928 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та п.41-6 від 01.11.2021р. №2393 «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованим в МЮУ 08.11.2021р. за №1452/37074.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Частиною 1 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» встановлено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Згідно зі ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (ч.2 ствтті ).

Таким чином, при визначенні професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим щепленням, закон передбачає необхідність встановлення зв`язку між певним видом робіт (посад, професій) і можливістю зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Частиною 6 цієї статті передбачено, що профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення.

Таким чином законом передбачено обов`язкове профілактичні щеплення тільки за згодою громадянина.

Міністерство охорони здоров`я України наказом від 04.10.2021 № 2153 затвердило Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, а саме підлягають працівники;

1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;

4. Підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади.

Відповідно до пункту 3 до цього Переліку включено працівників закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказом від 01.11.2021 № 2393 МОЗ розширило цей Перелік № 2153 ще трьома категоріями громадян. Із 9 грудня 2021 року щеплення від COVID-19 обов`язкове для працівників: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою КМУ від 04.03.2015 № 83.

Наказом від 30.11.2021 № 2664 МОЗ додало до Переліку № 2153 працівників: органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності комунальних підприємств, установ та організацій Наказ № 2664 офіційно опублікувала газета «Офіційний вісник України» від 31.12.2021 № 100, тож він почав діяти 31 січня 2022 року.

Відповідно до п.41-6 постанови КМ України №1236 від 09.12.2020 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», з наступними змінами, керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України,частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

У своєму наказі про відсторонення позивачів від роботи відповідач посилався саме на ст..46 КЗпП України.

У відповідності до ст.46 КЗпП України, роботодавець може відсторонити працівника від роботи, якщо працівник: з`явився на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмовляється або ухиляється від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. До інших випадків, передбачених законодавством належить, зокрема відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Водночас, відсторонюючи працівника, керівник повинен діяти в спосіб та в межах повноважень, передбачених законом.

Якщо розглядати вакцинацію як один з видів медичних послуг, то необхідно право на цей вид послуг розглядати в контексті згоди на медичне втручання, відповідно до ст. 43 Основ законодавства України про охорону здоров`я.

Положеннями статей 3, 27, 49 Конституції України регламентовано, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Кожен має право на охорону здоров`я, медичну допомогу та медичне страхування. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

Згідно з ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Статтею 2-1 КЗпП України проголошено рівність трудових прав громадян України та заборону будь-якої дискримінації у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників.

Статтею 3 КЗпП України визначено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності й галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ»,

Тобто таке втручання повинно було здійснюватися «відповідно до закону».

Цей вираз, по-перше, вимагає, щоб відповідний захід мав певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна бути здатна передбачити його наслідки для себе, а також, це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права (див. рішення у справах «Круслен проти Франції» (Kruslin v. France) та «Ювіг проти Франції» (Huvig v. France) від 24 квітня 1990 р., серія А № 176-А, с.20, § 27, і серія А № 176-В, с.52, § 26, відповідно).

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови КМУ та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону, і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд доходить висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ що є підзаконними нормативно-праововим актом, що та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19»,

Суд вважає що таке позбавлення позивачів права на працю та заробітку на життя працею є несправедливим та є непропорційний тягар обмеження гарантованих пунктом 1 статті 8 Конвенції права на приватне життя.

24 лютого 2022 на території України введено воєнний стан. Верховний Суд зазначив, що навіть в умовах воєнного стану конституційне право людини на судовий захист не може бути обмеженим.

Наказом МОЗ України "Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153" від 25.02.2022 р. № 380 до завершення воєнного стану в Україні зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 р. № 2153.

Таким чином позовні вимоги про поновлення на роботі не підлягають задоволенню.

ТПП засвідчила воєнний стан в Україні як форс-мажор з 24.02.2022 р. Отже, відповідати за допуск до роботи не вакцинованих працівників з цієї дати і до офіційного закінчення обставин непереборної сили роботодавець не буде.

Судом встановлено, що позивачів було допущено до роботи з 01.03.2022р. згідно наказу №21 к/тр від 05.03.2022р.

У зв`язку з тим, що наказ є незаконним та підлягає скасуванню, суд вважає що і вимога про виплату заробітку за час відсторонення із 23.12.2021р. до 24.02.2022р. підлягають задоволенню. (6 +19+17=42 днів).

Згідно довідки про доходи від 24.12.2021р. ОСОБА_1 отримав заробітну плату в жовтні 2021 р у розмірі 1544,80 грн., у листопаді 2021р- 6516,07 грн., в грудні 2021р=4431,82 грн. (а.с.51).

Таким чином середньоденна заробітна плата становить за два попередні місяці 8060,87 грн :42 роб. дні=191,92 грн.

Згідно довідки про доходи від 24.12.2021р. ОСОБА_2 отримав заробітну плату в жовтні 2021 р у розмірі 6969,60 грн., у листопаді 2021р- 8780,03 грн., в грудні 2021р=4771,82 грн. (а.с.52).

Таким чином середньоденна заробітна плата становить за два попередні місяці 15749,63 грн :42 роб. дні=374,99 грн.

Виходячи з наведеного на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню заробітна плата у розмірі 191,92 грн.* 42 дні=8060,64 грн.

Виходячи з наведеного на користь ОСОБА_2 підлягає стягненню заробітна плата у розмірі 191,92 грн.* 42 дні=15749,58грн.

Згідно з частиною першою статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з частинами першою, третьою статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За викладених обставин, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, а тому слід відмовити у його задоволені.

Керуючись статей 3, 27, 49, 92 Конституції України, ст.ст.46, 233 КЗпП України, ч.1 ст.6, 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод , ст.ст.2, 10-12, 43, 49, 62, 64, 76, 81, 89, 185, 210, 233, 247, п.6 ч.1 ст. 251, 258, 259, 260, 261, 268, 353-354 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 , ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Комунального закладу «Одеський обласний ліцей №6 Одеської обласної ради» №36 к/тм від 09.12.2021р. «про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ».

Стягнути з Комунального закладу «Одеський обласний ліцей №6 Одеської обласної ради" ( м.Одеса вул Ак. Ясіновського, 3-А) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП відсутній, паспорт НОМЕР_1 виданий Центральним РВ ОМУ УМВС України в Одеській області 18.01.1997р., зареєстрований АДРЕСА_1 )середній заробіток у розмірі 8060, (вісім тисяч шістдесят ) грн.. 64 коп.

Стягнути з Комунального закладу «Одеський обласний ліцей №6 Одеської обласної ради» ( м.Одеса вул Ак. Ясіновського, 3-А) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП відсутній, паспорт НОМЕР_2 виданий Центральним РВ ОМУ УМВС України в Одеській області 20.04.1998р., зареєстрована АДРЕСА_1 ) середній заробіток у розмірі 15749, (п`ятнадцять тисяч сімсот сорок дев`ять) грн.. 58 коп.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту цього рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складання, мають право на поновлення строку на апеляційне оскарження.

Повний текст рішення суду виготовлено 22.03.2022 року.

Суддя Л.В. Домусчі