РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2022 року

Рівненський міський суд Рівненської області в складі:

головуючого судді - Тимощука О.Я.,

при секретарі Ковальчук О.Б.,

за участю позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача адвоката Коновалової А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Рівне цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Рівненського міського палацу дітей та молоді про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплати заробітної плати, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Рівненського міського палацу дітей та молоді про визнання протиправним та скасування наказу Рівненського міського палацу дітей та молоді № 355-К від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи Олександра ПРОКОПЮКА», зобов`язання нарахувати та виплатити Позивачу, належну йому заробітну плату за час незаконного відсторонення Позивача від роботи.

В обґрунтування позовних вимог вказує те, що він працює на посаді техніка оператора з оптичного устаткування Рівненського міського палацу дітей та молоді.

02.11.2021 року йому було вручено повідомлення № 2 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19». Зазначеним повідомленням його попереджено про обов`язок до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595.

08.11.2021 року його було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі наказу Рівненського міського палацу дітей та молоді № 355-К від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи Олександра ПРОКОПЮКА», відсторонення відбулось в зв`язку з ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 на строк до здійснення щеплення проти гострої респіраторної хвороби проти COVID-19, але не більше ніж до закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Вважає наказ № 355-К від 08 листопада 2021 року про відсторонення його від роботи незаконним та просить:

-визнати протиправним та скасувати наказ Рівненського міського палацу дітей та молоді № 355-К від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 »;

-зобов`язати Рівненський міський палац дітей та молоді нарахувати та виплатити йому належну заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи;

-стягнути з відповідача на його користь понесені судові витрати, які складаються із судового збору та витрат на професійну правничу допомогу.

25.01.2022 року через канцелярію Рівненського міського суду Рівненської області директором Рівненського міського палацу дітей та молоді І.Первушевською подано до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що відповідач діяв у відповідності до законодавства та просить в задовленні позовних вимог відмовити.

З 03 березня 2022 року відповідач допустив позивача до виконання трудових обов`язків, в зв`язку з виданням Міністерством охорони здоров`я України Наказу № 380 від 25.02.2022 року.

Позивач та його представник ОСОБА_3 в судовому засіданні позовні вимоги підтримали з підстав викладених у позовній заяві, просять їх задоволити.

Представник відповідача ОСОБА_4 в судове засідання не з`явилася повторно, повідомлялася про час та дату розгляду справи належним чином, що підтверджується наявною в матеріалах справи телефонограмою від 09.03.2022 року про її повідомлення про розгляд справи на 15.03.2022 року на 11 год. 30 хв., однак причини неявки суду не повідомила. Заяв чи клопотань про відкладення розгляду справи до суду не надходило.

Заслухавши думку позивача та його представника адвоката Коновалової А.В., дослідивши матеріали справи та подані сторонами письмові докази по справі, суд прийшов до висновку, що заявлені позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають до задоволення з наступних підстав.

Судом встановлено, що згідно трудової книжки серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 30.09.1987 року був прийнятий на посаду техніка оператора з оптичного устаткування Рівненського міського палацу дітей та молоді (а. с. 14-15).

02 листопада 2021 року позивачу було вручено повідомлення № 2 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», згідно якого останнього попереджено про обов`язок до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595, у випадку ненадання цих документів його буде відсторонено без збереження заробітної плати від роботи з 08 листопада 2021 року на підставі ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист від інфекційних хвороб» (а.с. 10).

Письмові докази, що підтверджують факт відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення суду сторонами не надано.

08 листопада 2021 року відповідач відсторонив позивача від роботи на підставі наказу Рівненського міського палацу дітей та молоді № 355-К від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 ».

Згідно наказу № 355-К від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 » позивача відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, при цьому період відсторонення від роботи на строк до здійснення щеплення проти гострої респіраторної хвороби проти COVID-19, але не більше ніж до закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Підстава: наказ МОЗ від 04.10.2021№ 2153 та №2 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_5 від 02.11.2021 року (а. с. 11).

З довідки про доходи від 06.12.2021 року вбачається, що ОСОБА_1 працює у Рівненському міському Палаці дітей та молоді на посаді техніка-оператора з оптичного устаткування та отримав заробітну плату в період з червня 2021 року по листопад 2021 року в загальносу розмірі 43 359,27 грн. (а.с. 15).

Наказ від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», набрав чинності 08.11.2021 року.

Наказом МОЗ № 380 від 25.02.2022 дію Наказу від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» зупинено до завершення воєнного стану в Україні.

Суд вважає загальновідомим той факт, що щеплення від COVID-19 не виключає захворювань на цю хворобу, враховуючи також кількість підвидів (мутацій) цього штаму.

Судом встановлено той факт, що ВООЗ визначила як необхідність та застосування вакцин, які зареєстровані та підтверджені для застосування в Україні, як безпечні та ефективні в умовах світової пандемії COVID-19.

Для вакцинації заявника та інших осіб в місто Рівне до пунктів щеплень доставлені саме вакцини, які рекомендовані ВООЗ: Pfazer, Moderna, Novavax, AstraZeneka, CoronaVaC, Sinovac.

Суд зауважує, що вакцини: Pfazer, Moderna, Novavax, AstraZeneka, CoronaVaC, Sinovac не є лікарськими засобами, та не застосовуються при лікуванні COVID-19, застосовуються виключно з профілактичною метою (як профілактична програма).

В силу ч. 3 ст. 82 ЦПК України, обставини, визнані судом загальновідомими не потребують доказування.

Слід зазначити, що до компетенції суду не належить робити висновки щодо користі або шкідливості щеплень від COVID-19 та його видів (штамів). А також правомірності винесення Постанови КМУ N 1236 від 19.12.2020 року, Наказу МОЗ N 2153 від 04.10.2021 року, Наказу МОЗ N 3018 від 24.12.2020 року.

Конституція є законом прямої дії, в силу ст.ст. 3, 6, 8, 19, 28, 43, 49, 55, 56, 64, 68 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Права і свободи людини і громадянина є природними та невід`ємними, надані їй від народження, визнаються найвищою цінністю і не мають вичерпного характеру.

Право на працю - одне з фундаментальних прав людини, встановлене міжнародно-правовими актами й визнане міжнародним співтовариством. Воно належить до групи соціально-економічних прав і в загальному сенсі відбиває потребу людини створювати і здобувати джерела існування для себе та своєї сім`ї, реалізовувати власний творчий потенціал, виражати свою особистість.

Згідно ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, ухвалений резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 2200А (XXI) від 16 грудня 1966 року, набув чинності 3 січня 1976 року, який Україна ратифікувала 12 листопада 1973 року, та який є частиною національного законодавства України, держави, що беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що охоплює право кожної людини на отримання можливості заробляти на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вільно погоджується, і зроблять належні кроки для забезпечення цього права.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другоїстатті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року N 6-р (II)/2019).

Статтею 5-1 КЗпП України передбачені гарантії працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, однією з яких є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Правові підстави відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим органом визначені статтею 46 КЗпП України.

Так, відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Суд наголошує, що дана стаття надає право роботодавцю відсторонити працівника від роботи за певних обставин, проте не встановлює обов`язок це робити.

Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Працівник має право оскаржити наказ про відсторонення від роботи у встановленому законом порядку.

Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відсторонення.

Законодавством про працю не передбачена така підстава для звільнення або відсторонення від посади, як відсутність у працівника щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 або відмова від вакцинації.

Таким чином, відсторонення працівників у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб до яких віднесено Законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому ЗАКОНОМ та ніяк підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо.

Разом з тим за змістом статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Така позиція викладена в постановах Верховного Суду у справах N 185/676/18 та N 761/12073/18.

У відповідності до правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні великої палати КС України від 28.08.2020 р. по справі за N 1-14/2020 (230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік", абзацу дев`ятого п. 2 розділ II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік" зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.

Таке обмеження може встановлюватися виключно законом актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

На час видання оспорюваного наказу, в Україні не було введено ані воєнного, ані надзвичайного стану, а тому на думку суду, є безпідставними вимоги до загальної вакцинації без згоди (пріоритет людини) особи.

Щодо правового регулювання на національному рівні питання відсторонення працівників у зв`язку з відсутністю у них щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-СоV-2.

Статтею 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Таким чином, дана стаття передбачає обов`язкові щеплення проти окремих видів інфекційних хвороб. При цьому в даному переліку не міститься посилання на обов`язкове щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Частиною 2 статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Так, цією нормою передбачено запровадження обов`язкових профілактичних щеплень проти інших відповідних інфекційних хвороб, проте це повинно відбуватися виключно в порядку, встановленому законом.

Частинами 3 та 4 цієї статті передбачено, що у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Таким чином, аналіз наведених положень Закону дає підстави для висновку, що ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.

Положення п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" зобов`язують підприємства, установи і організації усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом МОЗ України від 16.09.2021 року N 595 "Про порядок проведення профілактичних щеплень в України та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів" затверджено Календар профілактичних щеплень в Україні.

У пункті 1 Календаря профілактичних щеплень в Україні (далі-Календар) передбачено, що Календар-нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Цей Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз. Інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.

Календар профілактичних щеплень в Україні не містить обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19.

В оспорюваному наказі № 355-К від 08.11.2022 року відсутні, як на підставу його винесення, посилання на подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи. Вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. В той же час МОЗ України не затверджувало на даний час переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року N 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" визначено, що на керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій покладено забезпечення:

1) контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. N 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб " та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України Про оплату праці та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу";

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 N 2153, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за N 1306/36928 (далі - Наказ МОЗ N 2153).

Пунктом 3 Наказу МОЗ N 2153 визначено, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", а саме у частині шостій зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, коклюш, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відтак, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно- епідеміологічної служби.

Таким чином, в разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи.

Окрім того Закон не містить поняття "необґрунтована відмова від щеплення", як і не містить вказівок в якому вигляді подається зазначена відмова і в який орган.

Відтак, особа на свій розсуд обирає форму відмови та орган для її подання і жодна посадова особа, у зв`язку з відсутністю в Законі поняття необґрунтованої відмови немає права надавати їй будь-яку кваліфікацію, так як сама відмова в межах права повинна містити лише ознаки письмового чи усного обґрунтування.

Враховуючи викладене, посилання відповідача у наказі № 355-К від 08 листопада 2021 року, як на підставу для відсторонення позивача від роботи на ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 від 30.11.2021, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб". Тому цей наказ не містить відомостей на підтвердження відмови чи ухилення позивача здійснити щеплення у порядку, встановленому частиною шостою статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб".

Оскаржуваний Наказ 355-К від 08 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 , від виконання роботи не містить відомостей про медичний огляд позивача та відібране у нього ЛІКАРЕМ відповідне письмове підтвердження.

Відповідач виніс наказ про відсторонення позивача на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує, у встановленому Законом порядку (процедурі), юридичного факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання ним медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Конституція України (статті 32 і 34) та статті 285 і 286 ЦК України гарантують ці права на національному рівні.

Основи законодавства України про охорону здоров`я (Закон України від 19.11.92 р. (статті 391, 40, 78 ("г") стверджують, що пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Відповідно до статті 11 Закону України "Про інформацію" не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.

Враховуючи приведені нормативно-правові акти, визначення терміну "профілактичні щеплення", приведеного у статті 1 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", суд вважає, що під дію статті 11 Закону України "Про інформацію" підпадають будь-які медичні відомості/втручання/маніпуляції/діагнози тощо.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

За таких обставин, вимога відповідача до позивача надати відомості, що стосуються наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, є порушенням вимог статті 19 Конституції України, права позивача на конфіденційність та повагу до її приватного життя.

Окрім того при відсутності протипоказань до вакцинації від COVID-19, позивач позбавлений можливості заробляти собі на життя, відтак, його поставлено в гірше становище, ніж мають інші працівники колективу, які не вакциновані, але мають протипоказання до вакцинації. Через відсутність інформації про щеплення чи наявність протипоказань до вакцинації відповідач відсторонив позивача від роботи без збереження заробітної плати. Тоді як інші колеги, які мають протипоказання до вакцинації, можуть безперешкодно працювати і від них навіть не вимагається робити тест на перевірку наявності у них вірусу.

Поряд із цим, Наказ МОЗ від 04.10.2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» набув чинності 08.11.2021 року.

Отже, лише з дати набрання чинності Наказом МОЗ від 04.10.2021 року № 2153, а саме з 08.11.2022 року у позивача міг виникнути обов`язок пройти профілактичне щеплення протягом розумного строку, а у відповідача лише з дати набрання чинності Наказом № 2153 виникає право вчинення дій на його виконання.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач своїм повідомленням № 2 від 02.11.2021 року зобов`язав позивача до вчинення дій, передбачених нормативним актом, який не набрав чинності.

Відсутність у позивача 08.11.2021 року документів про вакцинацію не легалізовує оспорюваний наказ Рівненського міського палацу дітей та молоді, оскільки один день не є тим розумним, достатнім і необхідним строком, який повинен бути наданий позивачу для проходження медичного огляду і отримання документів про щеплення чи про протипоказання.

Пунктом 1 ст. 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1статті 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на повагу до його приватного i сімейного життя, до житла і до таємниці кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатися у здійснення цього права інакше ніж згідно із законом, і коли це необхідно в демократичному суспільстві в інтересах національної i громадської безпеки або економічного добробуту країни, з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав i свобод інших осіб.

Право на оплачувану працю є елементом приватного життя, оскільки робота і заробіток забезпечує приватні життєві потреби позивача; з цих міркувань зазначене право захищається ст. 8 Конвенції, а тому втручання в нього держави повинно одночасно відповідати всім трьом критеріям ЄСПЛ: законності, законної (легітимної) мети і пропорційності (справедливого балансу); таке втручання визнається ЄСПЛ неправомірним, якщо хоча б одного з критеріїв дотримано не було.

Згідно з встановленою прецедентною практикою, процес прийняття рішень, що веде до втручання, повинен бути справедливим та таким, що забезпечує належну повагу інтересів, гарантованих особі згідно зі статтею 8 (Buckley проти Сполученого Королівства, § 76).

Суд неодноразово стверджував, що будь-яке втручання державного органу у право особи на повагу до приватного життя та кореспонденції має здійснюватися у відповідності до закону. Цей вираз не лише вимагає дотримання внутрішнього законодавства, але також має відношення до якості цього закону, вимагаючи його сумісності з принципом верховенства права (Halford проти Сполученого Королівства, § 49).

В даному випадку суд констатує, що відсторонивши позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, та надання відповідних доказів, відповідач фактично поклав на нього обов`язок вчинити дії, які не визнані державою як примусові за законом. З наведених судом нормативних актів вбачається, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкова, ні як обов`язкове профілактичне щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Станом на дату розгляду справи, Наказом МОЗ «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153» від 25.02.2022 року № 380 зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928, до завершення воєнного стану в Україні».

Таким чином, дію наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 було зупинено, при цьому, внесення змін чи втрати чинності нормативних актів відповідно до яких було видано наказ МОЗ № 2153 від 04.10.2021 року не відбулось.

Відтак, з урахуванням встановлених обставин, суд приходить до висновку, що втручання в права позивача, зокрема гарантій встановлених ст. 8 Конвенції, відбулось без необхідного дотримання критеріїв, визначених ЄСПЛ, а саме законності, законної (легітимної) мети і пропорційності (справедливого балансу). Відтак, таке втручання визнається неправомірним.

Суд також враховує, що в провадженні Рівненського міського суду Рівненської області перебуває справа за позовом ОСОБА_6 , дружини позивача, до Рівненського державного гуманітарного університету про визнання протиправним наказу № 284-04-01 від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення працівників РДГУ від роботи». Відтак, позивач та його дружина з 08.11.2021 позбавлені засобів до існування.

У своєму листі від 24.12.2021 року № 3223/0/208-21 Касаційний цивільний суд у складі Верховного Суду від 24.12.2021 року № 3223/0/208-21 зазначив, що наразі немає жодної правової позиції ЄСПЛ щодо відсторонення від роботи працівника у зв`язку з відсутністю в нього щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, практики Верховного Суду у справах про відсторонення від роботи працівника через відсутність щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, наразі також немає. Водночас у рішенні від 08 квітня 2021 року у справі Вавржичка та інші проти Чеської Республіки [GC] заява № 47621/13, і 5 інших) ЄСПЛ вкотре зазначив, що обов`язковість щеплень є втручанням у Право на повагу до приватного життя, яке гарантоване статтею 8 Конвенції. Разом із цим, щоб визначити, чи призвело таке втручання до порушення статті 8 Конвенції, суд повинен обґрунтувати доцільність і виправданість таких дій відповідно до абзацу другого цієї статті, тобто встановити:

1) чи є втручання виправданим відповідно до закону;

2) чи має воно на меті законні цілі;

3) чи були вони виправданими в демократичному суспільстві.

Тому суд приходить до переконання, що втручання держави у права позивача відбулося.

За змістом ч. 2 ст. 16 ЦК України, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.99 N 13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Оскільки, суд встановив, що на порушення статті 46 КЗпП України, відповідач із власної ініціативи без достатніх законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, тому суд має задовольнити позов про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Розрахунок середнього заробітку здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року N 100. У відповідності до норм абз. 1 п. 2 роз. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. Абз. 3 та 4 п. 2 роз. 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до абз. 20 п. 4 розд. 3 Порядку N 100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

П. 5 розд. 4 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до довідки про доходи позивачу нараховано заробітну плату за вересень 2021 року в розмірі 5 727,27 грн., за жовтень 2021 року в розмірі 6 000,00 грн. та за листопад 2021 року в розмірі 1 363,64 грн.

Згідно розрахунку, здійсненого відповідачем відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року N 100 та наданого відповідачем на запит позивача, середньоденна заробітна плата позивача складає 457,26 грн.

Судом встановлено, що з 03 березня 2022 року відповідач допустив позивача до виконання своїх трудових обов`язків, в зв`язку з виданням Міністерством охорони здоров`я України наказу № 380 від 25.02.2022 року.

Період за який підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу починається 08 листопада 2021 року та закінчується днем приступлення позивача до роботи 03 березня 2022 року. До даного періоду входить 80 робочих днів.

Таким чином, розмір середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу становить: 457,26 гривень * 80 робочих днів = 36 580,80 гривень.

Відповідно до п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року N 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, про поновлення на роботі.

Згідно ч. 2 ст. 430 ЦПК України, суд, ухвалюючи рішення, може допустити негайне його виконання у разі стягнення всієї суми боргу при присудженні платежів, визначених пунктами 1-3 частини першої цієї статті.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах всієї суми боргу.

Відповідно до ч. 6 ст. 141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України Про судовий збір, від сплати судового збору звільняються позивачі за подання позовів про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Аналізуючи наведені норми, суд приходить до висновку, що судові витрати в розмірі 992 грн. 40 коп. необхідно стягнути з відповідача на користь позивача за позовну вимогу про визнання протиправним та скасування назазу про відсторонення від роботи, та стягнути з відповідача в дохід держави судові витрати в розмірі 992 грн. 40 коп. за позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Керуючись положеннями ст.ст. 3, 6, 8, 19, 24, 25, 27, 28, 29, 40, 43, 47, 49, 51, 52, 55-59, 60-64, 68, 92 Конституції України, ст.ст. 5-1, 21, 46 КЗпП України, Законом України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", та ст.ст. 76-82, 89, 90, 133, 137, 141, 259, 263, 265, 268, 273, 354, 430 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні ОСОБА_1 до Рівненського міського палацу дітей та молоді про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплати заробітної плати - задовольнити.

Визнати незаконним і скасувати наказ Рівненського міського палацу дітей та молоді № 355-К від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи Олександра ПРОКОПЮКА».

Стягнути з Рівненського міського палацу дітей та молоді (м. Рівне, вул. Кн.Володимира, 10, код ЄДРПОУ - 25736989) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2021 року по 02.03.2022 року в розмірі 36 580 (тридцять шість тисяч п`ятсот вісімдесят) гривень 80 копійок, з утриманням з цієї суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Рівненського міського палацу дітей та молоді (м. Рівне, вул. Кн.Володимира, 10, код ЄДРПОУ - 25736989) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах всієї суми боргу відповідно до ч. 2 ст. 430 ЦПК України.

Стягнути з Рівненського міського палацу дітей та молоді (м. Рівне, вул. Кн.Володимира, 10, код ЄДРПОУ - 25736989) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ) судовий збір в розмірі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) гривні 40 копійок.

Стягнути з Рівненського міського палацу дітей та молоді (м. Рівне, вул. Кн.Володимира, 10, код ЄДРПОУ - 25736989) на користь держави судовий збір в розмірі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) гривні 40 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення або складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження.

Апеляційна скарга подається до суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, яким ухвалено оскаржуване судове рішення.

Позивач: ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ).

Відповідач: Рівненський міський палац дітей та молоді (м. Рівне, вул. Кн.Володимира, 10, код ЄДРПОУ - 25736989).

Суддя Рівненського

міського суду О.Я. Тимощук