Справа № 462/9652/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2022 року Залізничний районний суд м. Львова у складі головуючого судді Галайко Н. М., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін в приміщенні суду у м. Львові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Львівського обласного центру зайнятості про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку,

встановив:

ОСОБА_1 звернулася у Залізничний районний суд м. Львова з позовом до Львівського обласного центру зайнятості про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що 29.11.2004 року вона прийнята на посаду спеціаліста першої категорії відділу активної підтримки безробітних Турківського районного центру зайнятості на підставі наказу № 324 від 29.11.2004 року. Починаючи з 29.11.2004 року і по сьогодні позивач працює у Турківській районній філії Львівського обласного центру зайнятості. Повідомленням від 18.11.2021 року № 15-5866/21 Львівського обласного центру зайнятості їй доведено до відома, що з 09.12.2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від COVID-19 обов`язкове для працівників підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади, а відтак, на підставі наказу МОЗ від 01.11.2021 року № 2393, яким внесено зміни до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», затвердженого наказом МОЗ від 04.10.2021 року № 2153, п. 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236 відповідач просив надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до профілактичних щеплень, затверджених наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595 та якщо до 07.12.2021 року одного із зазначених документів не буде надано, позивача відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Також зазначає, що у період з 09.12.2021 року по 20.12.2021 року позивач знаходилася у щорічній відпустці відповідно до витягу з наказу Львівського обласного центру зайнятості № 548-в від 26.11.2021 року. На підставі наведеного повідомлення від 18.11.2021 року та Акту про відмову надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або медичний висновок про абсолютні протипоказання до вакцинації від 21.12.2021 року відповідачем був виданий наказ № 226-к від 21.12.2021 року про відсторонення позивача від роботи на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати. Наголошує також, що Кодексом законів про працю України не передбачено повноваження відповідача на відсторонення позивача від роботи з підстав відсутності згаданого щеплення, відтак позивач вважає даний наказ незаконним та таким, який підлягає скасуванню, відтак просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 04.01.2022 року прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження у справі, яку постановлено розглядати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Відповідачу встановлено п`ятнадцятиденний строк для подання відзиву на позовну заяву (а.с. 23).

01.02.2022 року представником позивача ОСОБА_1 - адвокатом Ісканіною М. С. подано до суду письмову заяву про збільшення розміру позовних вимог, у якій зазначає, що 11.01.2022 року позивач отримав довідку про доходи № 2 від 04.01.2022 року, відтак подає новий розрахунок середнього заробітку, просить стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 21.12.2021 року по час постановлення рішення суду (а.с. 25).

09.03.2022 року від директора Львівського обласного центру зайнятості Барилюк В. надійшов відзив на позовну заяву, у якому останній просить суд відмовити в позовних вимогах у повному обсязі. Зазначає, що вважає позовні вимоги необґрунтованими і такими, що не відповідають дійсності та чинному законодавству України з огляду на те, що зокрема відповідач діяв у відповідності до вимог чинного законодавства, а саме: Наказу Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням»; Наказу Міністерства охорони здоров`я від 01.11.2021 року № 2393 «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», яким затверджено Зміни до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153, затвердженого у Міністерстві юстиції України 07.10.2021 року № 1306/36928, якими визначено, що працівники підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (наказ набрав чинності 09.11.2021 року та діє з 09.12.2021 року). Окрім цього, вказує про те, що постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2021 року № 1096 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236» доповнено Постанову від 09.12.2020 року № 1236 п. 41-6, яким зобов`язано керівників державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ, організацій забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 року № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст. 46 Кодексу законів про працю України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. Зазначив, що відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особи, які відстороняються (а.с. 32-35).

14.03.2022 року від позивача ОСОБА_1 надійшла письмова відповідь на відзив, у якій зазначає, що відповідачем не наведено аргументів у відзиві, які б спростовували позицію позивача та не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї позиції, а тому вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі (а.с. 63-68).

18.03.2022 року від директора Львівського обласного центру зайнятості Барилюк В. надійшли письмові заперечення на відповідь на відзив, у якій виклав свої аргументи та просить відмовити у задоволенні позовних вимог повністю (а.с. 71-74).

У матеріалах справи відсутні клопотання сторін про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Враховуючи наведене, відповідно до ч. 8 ст. 178 та ч. 5 ст. 279 ЦПК України суд розглядає справу у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 247 ЦПК України у разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Розглянувши справу у порядку спрощеного провадження, без повідомлення сторін, дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті (з урахуванням збільшення розміру позовних вимог), суд дійшов наступного висновку.

За ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до положень ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Зі змісту ст. 76-80 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Докази повинні відповідати ознакам належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність достатності.

Статтями 12, 81 ЦПК України визначено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно зі ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд, встановлюючи фактичні обставини справи, зазначає, що згідно Трудової книжки серії НОМЕР_1 стверджується, що ОСОБА_1 29.11.2004 року вона прийнята на посаду спеціаліста першої категорії відділу активної підтримки безробітних Турківського районного центру зайнятості на підставі наказу № 324 від 29.11.2004 року (а.с. 9-11).

Довідкою про доходи Львівського обласного центру зайнятості № 156 від 30.11.2021 року стверджується, що ОСОБА_1 працює у Львівському обласному центрі зайнятості (Турківська районна філія) за основною формою зайнятості, займає посаду провідного фахівця, сума нарахованого доходу за період травень 2021 жовтень 2021 року становить 114 246 грн. 43 коп. (а.с. 12).

Згідно витягу з наказу Львівського обласного центру зайнятості про відпустки № 548-в від 26.11.2021 року ОСОБА_1 було надано дні відпустки на підставі її заяви від 24.11.2021 року (а.с. 13).

Повідомленням Львівського обласного центру зайнятості про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 № 15-5866/21 від 18.11.2021 року зазначено, що ОСОБА_1 до 07.12.2021 року включно необхідно надати до відділу по роботі з персоналом ЛОЦЗ документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, а саме: документ, який підтверджує, що отримано курс вакцинації або одну дозу дводозної вакцини від COVID-19; міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19. Окрім цього, повідомляється, що у разі не надання до 07.12.2021 року включно одного із зазначених документів, 08.12.2021 року буде прийнято рішення про відсторонення від роботи з 09.12.2021 року без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Також, вказано, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати листка непрацездатності, адже за цей період роботодавець не сплачуватиме страхових внесків, цей період не увійде і до стажу, що дає право на відпустку. Зі змістом повідомлення ОСОБА_1 18.11.2021 року ознайомилася про що розписалася, однак категорично не погодилася (а.с. 14).

Наказом директора Львівського обласного центру зайнятості про відсторонення від роботи ОСОБА_1 № 226-к від 21.12.2021 року, керуючись ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» ОСОБА_1 , провідного фахівця з питань зайнятості відділу надання соціальних послуг Турківської районної філії Львівського обласного центру зайнятості відсторонено від роботи з 21.12.2021 року без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19 (а.с. 15).

Згідно ст. 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

За змістом ст. 22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Частиною 1 та 2 ст. 24 Конституції України встановлюються норми конституційного права, згідно з якими громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Також, суд зазначає, що в силу ст. 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Судом встановлено, що наказом Міністерства охорони здоров`я України (МОЗ) від 04.10.2021 року № 2153, відповідно до ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», п. 8 Положення про МОЗ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (КМУ) від 25.03.2015 року № 267 (у редакції постанови КМУ від 24.01.2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Згідно цього Переліку до нього увійшли працівники: центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року № 83; органів місцевого самоврядування; закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності; комунальних підприємств, установ та організацій.

Згідно ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» обов`язковими профілактичними щепленнями в Україні є щеплення проти: дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу і включені до Календаря профілактичних щеплень в Україні (Календар щеплень), затверджений наказом МОЗ 16.09.2011 року за № 595, у редакції наказу МОЗ від 11.08.2014 року за № 551, зареєстрований у Міністерстві юстиції України (МЮУ).

Календар щеплень встановлює перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. В той же час, календар щеплень серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідеміологічними показаннями, не передбачає щеплення проти ГРВІ COVID-19.

Отже, така підстава для відсторонення від роботи, як відмова/ухилення від проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, що зазначена в оспорюваному наказі, - є незаконною, оскільки не передбачена нормативно-правовим актом, який регулює такі правовідносини (ГРВІ COVID-19 не внесена в Календар щеплень, як хвороба проти якої обов`язково слід робити щеплення).

Крім того, обов`язковою та єдиною підставою для визначення додаткових профілактичних щеплень є діяльність, яка може призвести до зараження працівників та/або поширення ними інфекційних хвороб (ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»). У той же час, оскаржуваний наказ № 226-к не містить мотивування, що діяльність відповідача та відповідно позивача відноситься до діяльності, яка може призвести до зараження інших осіб.

Згідно ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані (поміж іншого) усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Тобто, відповідачем не дотримано процедуру відсторонення позивача від роботи, так як відсторонення позивача від роботи, за наказом роботодавця, мало б бути оформлене на підставі саме подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про необхідність такого усунення (відсторонення). Однак, у матеріалах справи такого документу немає, відтак, суд робить висновок про відсутність наведеного подання та порушення процедури, а відтак і трудових прав позивача.

Статтею 46 КЗпП України визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Під визначеними «передбачених законодавством» випадками слід розуміти: закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови КМУ, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Тобто прийняті постанови, укази, накази, тощо, не повинні суперечити Конституції та законам України (рішення Конституційного Суду України від 09.07.1998 року № 12-рп/98, щодо офіційного тлумачення терміну «законодавство»). Якщо підзаконні нормативні акти суперечать актам вищої юридичної дії, застосуванню та виконанню підлягають останні.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції. Конституція є законом прямої дії (ст. 8 Конституції України).

Таким чином, верховенство права забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акта суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).

Відповідно до ст. 147 та п. 2 ст. 150 Конституції України, повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України, належить виключно Конституційному Суду України. Відтак, будь-які органи чи посадові особи держави, крім Конституційного Суду України, не мають повноважень тлумачити зміст законодавства.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст. 19 Конституції України).

За ст. 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Права, свободи людини та громадянина є природними та невід`ємними, надані їй від народження, визнаються найвищою цінністю і не мають вичерпного характеру.

Право на працю - це одне з фундаментальних прав людини, встановлене міжнародно-правовими актами й визнане міжнародним співтовариством. Воно належить до групи соціально-економічних прав і в загальному сенсі відбиває потребу людини створювати і здобувати джерела існування для себе та своєї сім`ї, реалізовувати власний творчий потенціал, виражати свою особистість.

Згідно ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, ухвалений резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 2200А (ХХІ) від 16.12.1966 року, який набув чинності 03.01.1976 року, який Україна ратифікувала 12.11.1973 року, та який є частиною національного законодавства України, держави, що беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що охоплює право кожної людини на отримання можливості заробляти на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вільно погоджується, і зроблять належні кроки для забезпечення цього права.

Статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Суд вважає за необхідне зазначити, що відсторонення від роботи - це певна санкція, застосовувана роботодавцем до працівника, за порушення ним трудової дисципліни, зумовлених певними (навмисними, свідомими) діями останнього. До того ж відсторонення від роботи не є обов`язковою мірою, а лише передбачає таку можливість.

Крім того, жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам (ч. 2 ст. 28 Конституції).

Відповідно до п. 3 ст. 281 ЦК України медичні, наукові та інші досліди можуть проводитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою.

Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.2021 року за № 2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування» та профільним законодавством України, щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст. 42, 43 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта.

Відтак, у розумінні ст. 3, 28 Конституції України, клінічні випробування на громадянах лікарських засобів без їх вільної згоди з застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконним.

Відповідно до ст. 17 Закону України від 23.02.2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на повагу до його приватного i сімейного життя, до житла і до таємниці кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатися у здійснення цього права інакше ніж згiдно із законом, і коли це необхiдно в демократичному суспiльствi в iнтересах нацiональної i громадської безпеки або економiчного добробуту країни, з метою запобiгання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралi або з метою захисту прав i свобод iнших осіб.

Право на оплачувану працю є елементом приватного життя, оскільки робота і заробіток забезпечує приватні життєві потреби позивача. Саме з цих міркувань, зазначене право захищається ст. 8 Конвенції, а тому втручання в нього з боку держави, повинно одночасно відповідати всім трьом критеріям ЄСПЛ: законності, законної (легітимної) мети і пропорційності (справедливого балансу). Таке втручання визнається ЄСПЛ неправомірним, якщо хоча б одного з критеріїв дотримано не було.

Згідно з встановленою прецедентною практикою, процес прийняття рішень, що веде до втручання, повинен бути справедливим та таким, що забезпечує належну повагу інтересів, гарантованих особі згідно зі ст. 8 (Buckley проти Сполученого Королівства, § 76).

Суд неодноразово стверджував, що будь-яке втручання державного органу у право особи на повагу до приватного життя та кореспонденції має здійснюватися у відповідності до закону. Цей вираз не лише вимагає дотримання внутрішнього законодавства, але також має відношення до якості цього закону, вимагаючи його сумісності з принципом верховенства права (Halford проти Сполученого Королівства, § 49).

У даному випадку суд констатує, що відсторонивши позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, відповідач фактично поклав на нього обов`язок вчинити дії, які не врегульовані нормативно-правовим актом у виді закону.

Окрім цього, суд вважає, що таке втручання у трудові права позивача є надмірним, не пропорційним, оскільки позбавило як самого позивача засобів існування, так і коштів на утримання її сім`ї.

Відтак, наказом відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено її права гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод.

Запобігання зараженню вірусом, не може розглядатись як легітимна мета за обставинами цієї справи, оскільки обмеження позивача у праві заробити собі на життя та на повагу до його приватного життя полягає у праві вибору не робити те, що не визнано обов`язковим для всіх жителів України за законом.

Відповідачем не надано суду доказів того, що обмежувальний захід, у виді відсторонення позивача від роботи, до якого він вдався і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети - запобіганню зараженню вірусом інших працівників або інших осіб установи.

Ураховуючи всі встановлені обставини, суд вважає вимоги позивача правомірними та такими, що підлягають задоволенню в частині визнання незаконним та скасування наказу Львівського обласного центру зайнятості, яку було відсторонено від роботи.

Щодо стягнення з відповідача середнього заробітку за час відсторонення від роботи, суд зазначає наступне.

Якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП України) (постанова Верховного Суду від 21.08.2019 року у справі № 712/3841/17).

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 25.07.2018 року у справі № 552/3404/17 та від 24.04.2020 року у справі № 815/5976/14, і яка згідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України має враховуватись судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин: «...вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати...», «...виплата за вимушений прогул - є заробітною платою, ... вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію...».

За ч. 1 ст. 94 КЗпП заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Отже, судом було встановлено, що позивач починаючи з 21.12.2021 року була позбавлена можливості працювати, з підстав її незаконного відсторонення від роботи та відповідно отримувати заробітну плату.

Згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, такий порядок застосовується, крім іншого, у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати. Середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відтак, відповідач зобов`язаний виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за період з 21.12.2021 року по 28.03.2022 року, яка розрахована наступним чином:

- жовтень 2021 року складається з 20 робочих днів;

- листопад 2021 року складається з 22 робочих днів, всього 42 робочих дні за два місяці.

Як вбачається з наданої позивачем довідки про заробітну плату та інші доходи (а.с. 27), заробітна плата ОСОБА_1 за жовтень 2021 року складає - 27 840 грн. 56 коп., за листопад 2021 року складає - 22 367 грн. 49 коп. (27 840 грн. 56 коп. + 22 367 грн. 49 коп. / 42 робочих дні = 1 195 грн. 43 коп. середньоденна заробітна плата.

Розрахунок середнього заробітку за час відсторонення складає:

-грудень 2021 року - 7 робочих днів;

-січень 2022 року - 19 робочих днів;

-лютий 2022 року - 20 робочих днів;

-березень 2022 року - 19 робочих днів, всього 65 робочих дні.

1 195 грн. 43 коп. х 65 робочих днів = 77 702 грн. 95 коп.

Виплату середнього заробітку ОСОБА_1 за час відсторонення від роботи слід здійснити без урахування обов`язкових платежів та зборів.

Щодо судових витрат, суд зазначає наступне.

У відповідності до ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що судом позовні вимоги було задоволено у повному обсязі, суд дійшов висновку, що такі підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

На підставі наведеного та керуючись ст. 4, 5, 10, 12, 13, 19, 76-81, 141, 263-265, 267, 273, 274, 354, 355 ЦПК України, суд,-

ухвалив:

Позов ОСОБА_1 до Львівського обласного центру зайнятості про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ Львівського обласного центру зайнятості № 226-к від 21.12.2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 21.12.2021 року.

Стягнути з Львівського обласного центру зайнятості на користь ОСОБА_1 - 77 702 (сімдесят сім тисяч сімсот дві) грн. 95 коп. середнього заробітку за час відсторонення від роботи (без урахування обов`язкових платежів та зборів).

Стягнути з Львівського обласного центру зайнятості на користь ОСОБА_1 - 908 (дев`ятсот вісім) грн. 00 коп. судового збору.

Рішення суду, у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, може бути оскаржене протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до Львівського апеляційного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено в день його складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач: ОСОБА_1 (паспорт серії НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_1 );

Відповідач: Львівський обласний центр зайнятості (, адреса: 79033, м. Львів, вул. Бортнянського, 11а).

Текст рішення складено 28.03.2022 року.

Суддя/підпис/

З оригіналом згідно.

Суддя: Н. М. Галайко