ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/2303/22 Справа № 200/9450/19 Суддя у 1-й інстанції - Лукінова К. С. Суддя у 2-й інстанції - Лаченкова О. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду в складі:

головуючого Лаченкової О.В.

суддів Городничої В.С., Петешенкової М.Ю.

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 17 червня 2021 року

по справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Банк Кредит Дніпро" про поновлення на роботі і стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

В червні 2019 року до Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська надійшов позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Банк Кредит Дніпро" про поновлення на роботі і стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначав, що наказом №1051-вк від 02.12.2013 року його прийнято на посаду провідного фахівця відділу по роботі з проблемними активами Управління фінансово-економічної безпеки публічного акціонерного товариства «Банк Кредит Дніпро» (правонаступник АТ «Банк Кредит Дніпро»). 19.03.2019 року відповідач надав йому попередження про звільнення в якому зазначалось, що у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників АТ «Банк Кредит Дніпро» скорочується його посада, пропонується інша та у разі відмови від переведення на іншу роботу попереджали про звільнення 20.05.2019 року. З жодним наказом про скорочення штату позивача ознайомлено не було, на руки такого наказу він не отримав. 20.05.2019 року наказом від 17.05.2019 року №519-вк його звільнено у зв`язку зі скороченням штатної чисельності Банку згідно п.1 ст.40 КЗпП України, про що зроблено відповідний запис в трудовій книжці. З 20.05.2019 року він не працює. Вважає своє звільнення незаконним, протиправним з наступних підстав. Посилаючись на вимоги ст.40 КЗпП вказав, що для виконання покладеного на роботодавця обов`язку з працевлаштування працівника, він повинен запропонувати працівникові наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду або роботу за відповідною професією або спеціальністю або іншу роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працював працівник. Такий обов`язок установлений законом із дня попередження про подальше вивільнення і до дня розірвання трудового договору. Тому роботодавець вважається таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані усі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Однак відповідач протягом двох місяців, які передували звільненню позивача, лише два рази запропонував йому перейти на інші посади, чим порушив пряму вказівку закону. Крім того, відповідач в порушення ст.42 та ч.2 ст.49-2 КЗпП України не вирішив у встановленому законом порядку питання щодо переважного права на залишення на роботі. Порівняно з працівником, який залишився працювати у відповідача, він має більш високу кваліфікацію, він довше працював у товаристві та має на утриманні двох неповнолітніх дітей та, виходячи з цього, мав переважне право на залишення на роботі, однак відповідач цього не взяв до уваги при його звільненні. Крім цього, в порушення вимог ч.2 ст.47 КЗпП України відповідач не видав йому в день звільнення копії наказу про звільнення. Вважає, що в даному випадку має місце приховане звільнення, а не скорочення штатної чисельності. Вважає, що його має бути поновлено на роботі. Під час розгляду справи позивач доповнював та змінював позовні вимоги, та в остаточній редакції просив поновити його на посаді провідного фахівця відділу протидії шахрайству Управління безпеки акціонерного товариства «Банк Кредит Дніпро», стягнути з акціонерного товариства «Банк Кредит Дніпро» на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 408033,00 грн. та допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення його на роботі і стягнення заробітної плати за один місяць, судові витрати покласти на відповідача.

Рішенням Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 17 червня 2021 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Банк Кредит Дніпро» про поновлення на роботі і стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - відмовлено.

Судові витрати у вигляді судового збору в сумі 4080,33 грн. покладено на позивача.

Відмовлено акціонерному товариству «Банк Кредит Дніпро» у стягненні з ОСОБА_1 витрат на правничу допомогу адвоката в сумі 5600,00 грн.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 на рішення Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 17 червня 2021 року, ОСОБА_1 просить рішення Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 17 червня 2021 року скасувати в частині відмови позивачу в задоволенні позову та ухвалити нове рішення у відповідній частині, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 до АТ "Банк Кредит Дніпро" в повному обсязі. Судові витрати по поданню позовної заяви та апеляційної скарги покласти на відповідача.

У відзиві АТ "Банк Кредит Дніпро" на апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 17 червня 2021 року просить рішення Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 17 червня 2021 року у справі №200/9450/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення.

Оскільки апеляційним судом у складі колегії суддів не приймалось рішення про виклик учасників справи для надання пояснень у справі, то справа розглядатиметься в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, а копія судового рішення у такому разі надсилається у порядку, передбаченому ч.5 ст.272 ЦПК України.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно копії трудової книжки НОМЕР_1 ОСОБА_1 наказом від 02.12.2013 року № 1051-вк був принятий на роботу на посаду провідного фахівця відділу по роботі з проблемними активами Управління фінансово-економічної безпеки ПАТ «Кредит Дніпро».

Наказом №660-вк від 09.09.2014 року був переведений на посаду провідного спеціаліста відділу фінансово-економічної безпеки Управління фінансово-економічної безпеки.

Наказом №231-вк від 19.03.2015 року був переведений на посаду провідного спеціаліста Дніпропетровського відділу регіональної безпеки Управління регіональної безпеки.

Наказом № 785р-вк від 17.10.2016 року був переведений на посаду провідного фахівця відділу протидії шахрайству Управління безпеки.

15.08.2019 року ПАТ «Банк Кредит Дніпро» перейменоване в АТ «Банк Кредит Дніпро».

20.05.2019 року на підставі наказу №519-вк від 17.05.2019 року було звільнено у зв`язку зі скороченням штатної чисельності Банку згідно п.1 ст.40 КЗпП України.

Згідно копії наказу №234-вк від 12.03.2019 року «Про заходи щодо скорочення чисельності та штату працівників Банку, у зв`язку з необхідністю внесення змін в організацію праці АТ «Банк Кредит Дніпро», керуючись п.1 ст.40, ст.49-2 КЗпП України, було введено в дію з 01.06.2019 року нову редакцію Штатного розпису АТ «Банк Кредит Дніпро» з урахуванням наступних змін: виведено із Штатного розпису та скорочено посади, зокрема, провідного фахівця відділу протидії шахрайству Управління безпеки в кількості одна штатна одиниця з посадовим окладом 18000 грн.

Згідно копії попередження про звільнення від 19.03.2019 року ОСОБА_1 , провідний фахівець відділу протидії шахрайству Управління безпеки АТ «Банк Кредит Дніпро», у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників АТ «Банк Кредит Дніпро» попереджений про скорочення посади, яку він зараз займає.

Згідно ст. 40 КЗпП України запропоновано розглянути можливість переведення на іншу посаду в АТ «Банк Кредит Дніпро»: фахівець відділу обслуговування клієнтів Контакт-центру АТ «Банк Кредит Дніпро» в м.Дніпро, з посадовим окладом 5500 грн.; фахівець центру ферифікації та кредитної експертизи АТ «Банк Кредит Дніпро» в м.Дніпро, з посадовим окладом 5500 грн. та запропоновано письмово повідомити про прийняте рішення АТ «Банк Кредит Дніпро». В разі відмови від переведення на іншу роботу, попереджений про наступне звільнення 20.05.2019 року з посади, яку зараз займає, згідно п.1 ст.40 КЗпП України. ОСОБА_1 з попередженням ознайомлений 19.03.2019 року, про що свідчить його підпис та не заперечувалось в судовому засіданні.

Згідно пропозиції від 21.03.2019 року ОСОБА_1 , провідному фахівцю відділу протидії шахрайству Управління безпеки АТ «Банк Кредит Дніпро» запропоновано адміністрацією Банку розглянути можливість переведення на іншу посаду в АТ «Банк Кредит Дніпро»: фахівець відділу протидії шахрайським операціям з платіжними картками Управління ризик-менеджменту в м.Дніпро, з посадовим окладом 7500 грн.; юрисконсульт відділу примусового стягнення Управління претензійно-позовної роботи в м.Дніпро, з посадовим окладом 10000 грн.; фахівець відділу реструктуризації та супроводження проблемних активів Управління по роботі з проблемними активами, м.Київ, з посадовим окладом 11730 грн. та письмово повідомити про прийняте рішення АТ «Банк Кредит Дніпро», від якої 21.03.2019 року ОСОБА_1 відмовився, про що свідчить його підпис та не заперечувалось в ході розгляду справи.

Згідно копії наказу №422-вк від 22.04.2019 року «Про внесення змін до Штатного розпису та заходи щодо скорочення чисельності та штату працівників Банку, у зв`язку з необхідністю внесення змін в організацію праці АТ «Банк Кредит Дніпро» з метою оптимізації витрат Банку, на виконання рішення Наглядової Ради від 01.04.2019 року про внесення змін в Організаційну структуру Банку, керуючись п.1 ст.40, ст.49-2 КЗпП України, введено в дію з 26.06.2019 року нову редакцію Штатного розпису АТ «Банк Кредит Дніпро» з урахуванням наступних змін, зокрема, виведено зі складу Управління безпеки відділ протидії шахрайству, підпорядкувавши їх безпосередньо члену Правління-директору з питань безпеки.

Згідно копій свідоцтв про народження, ОСОБА_1 є батьком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які станом на момент звільнення ОСОБА_1 із займаної посади були неповнолітніми.

Як вбачається з витягу із штатного розпису (вакантні посади) АТ «Банк Кредит Дніпро» в період з 19.03.2019 року по 20.05.2019 року, в АТ «Банк Кредит Дніпро» були відсутні вакантні посади, які б не були запропоновані позивачу і які б відповідали його кваліфікації, фаху, освіті. При цьому, як свідчать пропозиції та вказаний витяг зі штатного розкладу, всі вакансії були запропоновані та позивач від них відмовився.

Як вбачається з копії анкети кандидата на вакансію: провідного спеціаліста відділу протидії шахрайству Управління безпеки ОСОБА_3 , він має вищу юридичну освіту за спеціальністю «правознавство» - кваліфікація «спеціаліст». Працював в ГУ МВС України в Дніпропетровській області з 1994 року по 2015 рік на посадах слідчого, старшого слідчого, слідчого з розкриття тяжких злочинів, старшого слідчого з особливо-важливих справ, заступником начальника з розслідування злочинів в сфері ОБНОН і до його функціональних обов`язків відносилось розслідування кримінальних справ.

Як вбачається з копії анкети провідного спеціаліста відділу проблемних активів ОСОБА_1 , він має юридичну освіту за спеціальністю «правознавство» - кваліфікація «юрист». Працював з 1999 року по 09.09.2011 року на посаді старшого оперуповноваженого УГСБЕП ГУМВС України в Дніпропетровській області і до його фаху відносились виявлення та розкриття правопорушень в галузі інтелектуальної власності, кредитно-фінансовій та банківській системах, бюджетній сфері.

Згідно копії посадової інструкції провідного фахівця відділу протидії шахрайству Управління безпеки АТ «Банк Кредит Дніпро» визначено функції та посадові обов`язки: впровадження стратегії протидії шахрайству; попередження, виявлення ознак шахрайства та підтримки інструментів протидії шахрайству; проведення розслідувань/перевірок та участі у проведенні перевірок; здійснює інші аспекти діяльності. Так, зокрема: здійснює планові та позапланові (конфіденційні) перевірки кас відділень на предмет своєчасного попередження, виявлення та припинення фактів шахрайства з готівковими коштами при обслуговуванні клієнтів, проведенні валютно-обмінних операцій та інших активних операцій та мінімізації їх негативних наслідків; підготовку проектів заяв до правоохоронних органів щодо відкриття кримінальних проваджень за інцидентами шахрайства або іншими протиправними діяннями проти Банку; супроводження кримінальних проваджень, відкритих за заявами Банку за фактами зовнішнього та внутрішнього шахрайства, сприяння та надання документального підтвердження вчинення злочинів проти Банку, а також ініціювання проведення заходів спрямованих на відшкодування завданих Банку збитків; забезпечення представництва інтересів Банку у процесі притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які вчинили злочини проти Банку; підготовку запитів до правоохоронних, судових, виконавчих та інших державних органів, а також підготовка відповідей на запити цих органів, з дотриманням вимог збереження банківської таємниці та конфіденційної інформації, щодо виявлених фактів шахрайства та інших правопорушень проти Банку у рамок розслідування кримінальних проваджень.

Згідно копії наказу №519-вк від 17.05.2019 року «Про звільнення», ОСОБА_1 , таб.№2787, провідного фахівця відділу протидії шахрайству Управління безпеки звільнено 20.05.2019 року у зв`язку зі скороченням штатної чисельності Банку, згідно п.1 ст.40 КЗпП України. З вказаним наказом ознайомлений та згодний ОСОБА_1 20.05.2019 року, про що свідчить його підпис на вказаному наказі і проти якого не надійшло заперечень в ході розгляду справи.

20.05.2019 року провідним фахівцем відділу кадрового адміністрування Малою Л.І. , начальником відділу кадрового адміністрування Литвин Л.Г., провідним бухгалтером відділу бухгалтерського обліку внутрішньобанківських операцій Підгорною Н.М. було складено акт про відмову одержання копії наказу про звільнення ОСОБА_1 .

Згідно п. 8.10 Положення про систему оплати праці ПАТ «Банк Кредит Дніпро» банк повідомляє працівника за допомогою електронної системи самообслуговування (інтернет-банкінг або банкоматах банку відповідно до п. 1.12 цього положення) про: загальну суму нарахованої заробітної плати за відповідний період з розшифровкою за видами виплат; розміри і підстави відрахувань та утримань із заробітної плати; суму заробітної плати, що належить працівникові до виплати.

Згідно наданих позивачем роздруківок сайтів ворк.уа та робота.уа відповідач запрошував на роботу провідного юрисконсульта з претензійно-позовної роботи (оголошення від 15.03.2019 року) та фахівця відділу примусового стягнення (оголошення від 14.03.2019 року).

З роздруківки сайту ворк.уа видно, що відповідач пропонував до зайняття вакантні посади: оператор колл-центру, фахівця відділу примусового стягнення, фахівця відділу протидії шахрайським операціям з платіжними картками та юрисконсульта з претензійно-позовної роботи станом на 19.03.2019 року. Однак, всі вказані вакансії були запропоновані й позивачу у справі, лише в наданих позивачу пропозиціях цих посад більш детально конкретизовано їх назву.

Згідно довідки про нарахований дохід ОСОБА_1 від 14.09.2020 року, його середньоденний заробіток за останні два місяці роботи складає 906,74 грн.

Відповідно копії пенсійного посвідчення № НОМЕР_2 ОСОБА_1 є пенсіонером за вислугою років.

Як вбачається з копії службової записки директора управління персоналом АТ «Банк Кредит Дніпро» Чучупак С.М. на адресу Голови Правління АТ «Банк Кредит Дніпро» від 13.03.2019 року він довів до відома, що на посадах провідного фахівця відділу протидії шахрайству Управління безпеки працевлаштовані ОСОБА_1 та ОСОБА_3 і запропонував скоротити ОСОБА_1 , провідного фахівця відділу протидії шахрайству Управління безпеки.

Згідно додатку №2 до службової записки від 13.03.2019 року «Порівняльна характеристика працівників, що займають посаду провідного фахівця відділу протидії шахрайству Управління безпеки» наведено порівняльну характеристику результатів роботи ОСОБА_1 та ОСОБА_3 та надано висновок про те, що він пропонує скоротити посаду ОСОБА_1 .

З витягів із посадових інструкцій для вакантних посад АТ «Банк Кредит Дніпро», які були наявні з 19.03.2019 року по 20.05.2019 року видно, що ОСОБА_1 не міг претендувати на посади: директора з фінансових ринків та казначейства; корпоративного секретаря; головного фахівця управління комплаєнс; провідного фахівця управління комплаєнс; заступника начальника управління внутрішнього аудиту; провідного аудитора; начальника відділу аудиту ризиків інформаційних технологій та інформаційної безпеки; керівника проектів; провідного інженера; фахівця технічної підтримки; начальника відділу розвитку ІТ інфраструктури; провідного фахівця відділу розвитку ІТ інфраструктури; начальника відділу системного аналізу управління розвитку інформаційних систем; провідного програміста; фахівця з розроблення комп`ютерних програм; технолога; керівника служби корпоративного секретаріату; головного менеджера; фахівця відділу статистичної звітності; керівника проектів та програм; начальника відділу взаємодії з фінансовими організаціями; фахівця відділу взаємодії з фінансовими організаціями; менеджеру проекту з впровадження МСФЗ 9; начальника відділу контролю імпортних операцій; головного спеціаліста із супроводження клієнтів корпоративного бізнесу; головного спеціаліста із супроводження клієнтів корпоративного бізнесу; менеджеру з підтримки продажів малого та середнього бізнесу; заступника начальника розробки та впровадження продуктів роздрібного бізнесу; заступника керівника контакт-центру з питань сервісного обслуговування; начальника управління приватного банкінгу; менеджера проектів; начальника відділу методології роздрібного кредитування управління ризиків роздрібного бізнесу; головного фахівця відділу кредитної експертизи клієнтів середнього та малого бізнесу; провідного фахівця відділу розрахунків з клієнтами банку; начальнику сектра по роботі з цінними паперами; економіста сектору депозитарної діяльності; начальника сектору зберігання активів інститутів спільного інвестування; економіста вказаного відділу; економісту сектору зберігання активів пенсійних фондів; фахівця з обслуговування клієнтів; фахівця з обслуговування та операційно-касової роботи; провідного фахівця з обслуговування та операційно-касової роботи; провідного фахівця з обслуговування клієнтів; директора роздрібного регіонального центру; начальника відділення; касира-операціоніста; керівника з продажів корпоративного бізнесу; старшого менеджера з розвитку малого та середнього бізнесу; менеджера з розвитку малого та середнього бізнесу; керівника розвитку малого та середнього бізнесу; провідного спеціаліста із супроводження клієнтів преміум і приватного банкінгу; головного менеджера по роботі з клієнтами преміум банкінгу; керівника по роботі з клієнтами преміум банкінгу; головного/старшого менеджера по роботі з корпоративними клієнтами; менеджера по роботі з корпоративними клієнтами - через відсутність у нього відповідних кваліфікаційних вимог як до особи, яка призначається на цю посаду.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (що діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що переважне право на залишення на роботі мав провідний фахівець відділу протидії шахрайству Управління безпеки ОСОБА_3 виходячи з його кваліфікації - освіти за спеціальністю «правознавство» здобуто кваліфікацію «спеціаліст» (термін навчання 5 років) порівняно з кваліфікацією позивача - освіта за спеціальністю «правознавство» здобуто кваліфікацію «юрист» (термін навчання 4 роки), про що прямо зазначено в анкетах про прийом на роботу, оскільки умови надання переваги в залишенні на роботі може бути надана працівникові з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці.

При цьому ОСОБА_3 має дві вищі освіти. Крім цього, фаховий досвід ОСОБА_3 , що викладений в наявній матеріалах справи анкеті свідчить про його більш високий рівень кваліфікації. Крім цього, під час обрання особи, яка підлягатиме скороченню чисельності штату роботодавцем правомірно було застосовано продуктивність праці, яка викладена в порівняльній таблиці, що є додатком №2 до службової записки від 13.03.2019 року в якій зазначені точні і конкретні показники роботи кожного з провідних фахівців відділу протидії шахрайству Управління безпеки, які оцінені за посадовими обов`язками вказаних осіб, що передбачені в посадовій інструкції. Так, вказана таблиця вказує на беззаперечно вищу продуктивність праці ОСОБА_3 за показниками : кількість кримінальних проваджень (15 у ОСОБА_3 проти 6 у позивача); участь у судових засіданнях (14 у ОСОБА_3 проти 4 у позивача); кількість судових рішень на користь Банку (9 у ОСОБА_3 проти 2 у позивача); кількість позовних заяв (14 у ОСОБА_3 проти 6 у позивача); виїзди на перевірки сигналів (6 у ОСОБА_3 проти 4 у позивача); участь в ході перевірок правоохоронних органів (7 у ОСОБА_3 проти 2 у позивача); участь в перевірках заставного майна (10 у ОСОБА_3 проти 5 у позивача); перевірка виявлення недостач в банкоматах (3 у ОСОБА_3 проти 1 у позивача) і лише за одним критерієм - участь в аудиторських перевірках відділень банку у позивача продуктивність виявилася більшою 6 проти 3 у ОСОБА_3. Що в своїй сукупності дає підстави вважати, що роботодавцем вірно та виходячи з рівня кваліфікації та продуктивності праці було надане переважне право на залишення на роботі ОСОБА_3 .

При цьому, в такому випадку у роботодавця були відсутні підстави для застосування ч. 2 ст. 42 КЗпП України.

Згідно ч.2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Як вбачається з матеріалів справи та було перевірно судом в ході розгляду справи, відповідачем було запропоновано позивачу всі наявні у нього вакансії, які відповідали кваліфікації позивача, його освіті тощо та від яких останній відмовився, про що свідчить його підпис на наданих пропозиціях про відмову у згоді на переведення на вказані посади. При цьому, посилання позивача на те, що роботодавець запропонував йому не всі вакантні посади, на які він міг претендувати судом не приймаються до уваги,так як з наданих роздруківок сайту ворк.уа та робота.уа видно, що оголошення про наявність вакансій були датовані 15.03.2019 року та 14.03.2019 року відповідно, що свідчить про те, що вказані вакансії були в наявності до повідомлення позивача про майбутнє вивільнення 19.03.2019 року, і не свідать про наявність вказаних вакантних посад станом на 19.03.2019 року, що окрім іншого підтверджується витягом зі штатного розпису та копіями заяв ОСОБА_6 . При цьому, вакансії, що були вказані позивачем з сайту пошуку роботи станом на 19.03.2019 року були йому запропоновані роботодавцем, але з більш детальною назвою цієї посади, про що свідчать матеріали справи в своїй сукупності.

Решта вакантних посад, що зазначені в штатному розписі не були запропоновані позивачеві через відсутність у нього відповідних кваліфікаційних вимог як до особи, яка призначається на цю посаду.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відсутні порушення з боку АТ «Банк Кредит Дніпро» при звільненні позивача ОСОБА_1 20.05.2019 року на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України та відповідачем при звільненні позивача була дотримана відповідна процедура, яка передбачена нормами КЗпП України, було вірно обрано особу, що має переважне право на залишення на посаді, а позивачу запропоновано всі наявні вакантні посади, що відповідають його кваліфікації, досвіду, рівню освіти тощо. Позивач відмовився від запропонованих вакансій. Обов`язок по працевлаштуванню працівника - позивача у справі, який покладений на власника або уповноважений ним орган - відповідача у справі, був виконаний АТ «Банк Кредит Дніпро», оскільки працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися у відповідача за період з 19.03.2019 року по 20.05.2019 року.

Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відсутні підстави для застосування ч.2 ст.235 КЗпП України та стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки немає достатніх та обгрунтованих підстав для поновлення позивача на роботі.

Доводи апеляційної скарги, що відповідачем при звільненні не надано копію наказу про скорочення чисельності та штату працівників Банку, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки положення Кодексу Законів про працю України не містять обов`язок власника або уповноваженого ним органу ознайомити працівника, який звільняється на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, із наказом про скорочення чисельності або штату працівників.

Доводи апеляційної скарги, що відповідачу відмовлено в отриманні копії наказу про звільнення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки спростовуються наявним в матеріалах справи Актом про відмову ОСОБА_1 отримати копію наказу про звільнення від 17.05.2019 року №519-вк на руки, складений 20.05.2019 відділом кадрового адміністрування АТ «Банк Кредит Дніпро». Вищезазначений Акт від 20.05.2019 року підписано провідним фахівцем відділу кадрового адміністрування Малою Л. , начальником відділу кадрового адміністрування Литвин Л.Г .

Доводи апеляційної скарги, що відповідач протягом двох місяців, які передували звільненню, лише два рази запропонував перейти на інші посади чим порушив пряму вказівку закону та законні права, інтереси позивача, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідачем було запропоновано позивачу всі наявні у нього вакансії, які відповідали кваліфікації, досвіду позивача, його освіті тощо та від яких останній відмовився, про що свідчить його підпис на наданих пропозиціях про відмову у згоді на переведення на вказані посади.

Доводи апеляційної скарги, що відповідачем не запропоновані посади фахівця відділу примусового стягнення та провідного юрисконсульта з претензійно-позовної роботи, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказані вакансії були розміщені на сайтах Rabota.ua, Work.ua 14.03.2019 року та 15.03.2019 року, тобто до повідомлення позивача про майбутнє звільнення 19.03.2019 року і не свідчить про наявність вказаних вакантних посад станом на 19.03.2019 року, що, окрім іншого, підтверджується витягом зі штатного розпису.

Доводи апеляційної скарги, що відповідач вирішуючи питання про скорочення штату працівників не вирішив у встановленому законом порядку питання щодо переважного права позивача (так як він довше працював та має двох неповнолітніх дітей) на залишення на роботі, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки переважне право на залишення на роботі мав провідний фахівець відділу протидії шахрайству Управління безпеки ОСОБА_3 виходячи з його кваліфікації - освіти за спеціальністю «правознавство» здобуто кваліфікацію «спеціаліст» (термін навчання 5 років) порівняно з кваліфікацією позивача - освіта за спеціальністю «правознавство» здобуто кваліфікацію «юрист» (термін навчання 4 роки), про що прямо зазначено в анкетах про прийом на роботу, оскільки умови надання переваги в залишенні на роботі може бути надана працівникові з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці.

При цьому ОСОБА_3 має дві вищі освіти. Крім цього, фаховий досвід ОСОБА_3 , що викладений в наявній матеріалах справи анкеті свідчить про його більш високий рівень кваліфікації. Крім цього, під час обрання особи, яка підлягатиме скороченню чисельності штату роботодавцем правомірно було застосовано продуктивність праці, яка викладена в порівняльній таблиці, що є додатком №2 до службової записки від 13.03.2019 року в якій зазначені точні і конкретні показники роботи кожного з провідних фахівців відділу протидії шахрайству Управління безпеки, які оцінені за посадовими обов`язками вказаних осіб, що передбачені в посадовій інструкції. Так, вказана таблиця вказує на беззаперечно вищу продуктивність праці ОСОБА_3 за показниками : кількість кримінальних проваджень (15 у ОСОБА_3 проти 6 у позивача); участь у судових засіданнях (14 у ОСОБА_3 проти 4 у позивача); кількість судових рішень на користь Банку (9 у ОСОБА_3 проти 2 у позивача); кількість позовних заяв (14 у ОСОБА_3 проти 6 у позивача); виїзди на перевірки сигналів (6 у ОСОБА_3 проти 4 у позивача); участь в ході перевірок правоохоронних органів (7 у ОСОБА_3 проти 2 у позивача); участь в перевірках заставного майна (10 у ОСОБА_3 проти 5 у позивача); перевірка виявлення недостач в банкоматах (3 у ОСОБА_3 проти 1 у позивача) і лише за одним критерієм - участь в аудиторських перевірках відділень банку у позивача продуктивність виявилася більшою 6 проти 3 у ОСОБА_3. Що в своїй сукупності дає підстави вважати, що роботодавцем вірно та виходячи з рівня кваліфікації та продуктивності праці було надане переважне право на залишення на роботі ОСОБА_3 .

Отже Банк при скороченні скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, надав переважне право на залишення на роботі працівнику з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. В такому випадку у роботодавця були відсутні підстави для застосування ч.2 ст. 42 КЗпП України.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, якими з`ясовані обставини справи, доводи сторін перевірені, їм дана належна оцінка, а доводи скаржника зводяться до неправильного тлумачення норм матеріального права та до переоцінки доказів, що не дає суду апеляційної інстанції підстав для задоволення вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст.89 ЦПК України виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному повному та об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пунктом 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE (Серявін та інші проти України), №4909/04, §58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Таким чином, судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги суттєвими не являються і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 17 червня 2021 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, установлених пунктом 2 частини 3 статті 389 ЦПК України.

Головуючий суддя О.В.Лаченкова

Судді В.С.Городнича

М.Ю.Петешенкова