Справа №601/53/22
Провадження № 2/601/265/2022
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 березня 2022 року Кременецький районний суд Тернопільської області в складі: головуючого судді Білосевич Г.С.,

з участю секретаря судового засідання Польової Ж.П.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кременець цивільну справу № 601/53/22 за позовом ОСОБА_1 до закладу дошкільної освіти загального розвитку № 5 «Сонечко» м. Кременець про визнання незаконним та скасування наказу «Про відсторонення від роботи» та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,-

встановив:

ОСОБА_1 звернулась в суд з позовом до закладу дошкільної освіти загального розвитку № 5 «Сонечко» м. Кременець про визнати незаконним та скасування наказу по Кременецькому ДНЗ № 5 від 08.11.2021 № 37 «Про відсторонення ОСОБА_1 від роботи» та стягнути із відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи, починаючи з 08.11.2021 по дату прийняття судового рішення. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідно до наказу по Кременецькому ДНЗ № 5 від 29.07.2016 року № 104- к позивачку прийнято на роботу помічником вихователя на період щорічної основної відпустки ОСОБА_2 з 04.08.2016. Наказом по Кременецькому ДНЗ № 5 від 27.09.2016 № 148-к ОСОБА_1 переведено на постійну роботу підмінним помічником вихователя з 27.09.2016 року. Наказом по Кременецькому ДНЗ № 5 від 25.11.2021 № 216-к переведено позивачку помічником вихователя з 29.11.2021. Наказом директора Закладу дошкільної освіти загального розвитку № 5 «СОНЕЧКО» м. Кременець Тернопільської області № 37 від 08.11.2021 року ОСОБА_1 , помічника вихователя, відсторонено від роботи з 08.11.2021року, без збереження заробітної плати на час відсутності профілактичного щеплення проти СОVID-19, або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданого закладом охорони здоров`я. Позивач вважає даний наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню оскільки будь-яке звільнення чи відсторонення працівника оформляється наказом, складеним або за типовою формою № П-4, затвердженою наказом Держкомстату № 489 від 05.12.2008, або в довільній формі. Самостійно розроблена установою форма наказу повинна містити всі необхідні реквізити, які можна запозичити з типової форми. ОСОБА_1 вважає, що оскаржуваний наказ викладено некоректно, без дотримання вимог типової форми № П-4, затвердженої наказом Держкомстату № 489 від 05.12.2008 року, та без зазначення всіх необхідних реквізитів. Оскаржуваний наказ не містить: посилання на подання відповідних посадових осіб державної санітарно- епідеміологічної служби про відсторонення ОСОБА_1 від роботи; посилання на конкретну підставу відсторонення від роботи, передбачену ст. 46 КЗпП України; посилання на строк відсторонення від роботи; посилання на локальні акти (порядок, положення, інструкція тощо), які встановлюють порядок фіксування фактів появи працівника на роботі за відсутності щеплення проти СОVID-19; посилання на документальне підтвердження фіксування факту появи на роботі ОСОБА_1 за відсутності щеплення проти СОVID-19; посилання на документальне підтвердження фіксування факту невиконання вимог компетентних органів щодо проведення щеплення проти СОVID-19; посилання на документальне підтвердження фіксування факту невиконання вимог керівника щодо проведення щеплення проти СОVID-19. Таким чином, оскаржуваний наказ не містить обов`язкові вказівки на фактичні обставини, які слугували підставою для відсторонення позивача від роботи, що є самостійною підставою для скасування такого наказу як незаконного. Окрім того, такої підстави відсторонення, як відсторонення без конкретної підстави, за відмову чи ухилення вакцинуватись від СОVID-19, за невиконання вимог керівника вакцинуватись від СОVID-19 нормами ст. 46 КЗпП України не передбачено. Будь-якого іншого нормативно-правового акту, який би надавав право роботодавцю відсторонювати від посади працівника за невиконання вимог керівника, відповідачем в оскаржуваному наказі не зазначено. Також, звертаю увагу на те, що на посаду помічника вихователя ОСОБА_1 була призначена лише з 29.11.2021 року (наказ № 216-к від року), а на час видачі оскаржуваного наказу перебувала на посаді підмінного помічника вихователя (наказ № 148-к від 27.09.2016 року). Тобто, позивач фактично відсторонена від роботи, без збереження заробітної плати, яку на момент її відсторонення не виконувала. Також, відповідач відсторонив позивача від роботи без обов`язкового ознайомлення із наказом по ЗДО № 5 «СОНЕЧКО» м. Кременець щодо відсторонення працівників до усунення причин, що призвели до нього, до підтвердження вакцинації, не переконавшись у тому чи підлягає позивач обов`язковій вакцинації (наказ № 35 від 03.11.2021). Директор ЗДО № 5 «СОНЕЧКО» м. Кременець, яка своїм наказом відсторонила позивача від роботи, в силу своїх повноважень не уповноважена встановлювати факти про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень, вести статистичний облік і вносити до відповідних медичних документів відповідні відомості щодо цього. Директор ЗДО № 5 «СОНЕЧКО» м. Кременець також не уповноважена перевіряти та оглядати СОVID-сертифікати працівників навчального закладу, в тому числі позивача. Таким чином, в даному випадку відповідач відсторонив позивача від роботи передчасно та самовільно, без отримання від компетентних органів мотивованого подання про відсторонення позивача від роботи. Відповідач відсторонив позивача від роботи без зазначення у наказі строку такого відсторонення. В оскаржуваному наказі відповідач зазначає, що позивач відсторонений від роботи «на час відсутності профілактичного щеплення проти СОVID-19, або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданого закладом охорони здоров`я», у той час як такий строк відсторонення від роооти працівника у таких випадках не передбачений законом. В таких випадках строк відсторонення встановлюється «до усунення причин, що його зумовили». В порушення ст. 46 КЗпП України ЗДО № 5 «СОНЕЧКО» м. Кременець на підставі наказу № 37 від 08.11.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » відсторонив позивача від роботи із зупиненням виплати заробітної плати із власної ініціативи, без законних підстав та дотримання встановленої законом процедури відсторонення працівників. Працівник не може бути відсторонений від роботи на підставі п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2» оскільки карантин в Україні не встановлено. Про відсутність карантину на території України свідчить рішення Конституційного Суду України від 28.08.2020 року.

Представник позивачки ОСОБА_1 - адвокат Сідоров В.М. в судове засідання подав заяву в якій позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просить їх задовольнити та справу слухати у його відсутності та відсутності позивачки.

Представник відповідача в судове засідання не з`явилась, однак подала заяву в якій просить справу слухати у її відсутності та не заперечує проти задоволення позову.

Перевіривши та оцінивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

Із копії трудової книжки серії НОМЕР_1 та витягу з наказу № 104-к по Кременецькому ДНЗ № 5 від 29.07.2016 вбачається, що ОСОБА_1 прийнята помічником вихователя на період щорічної основної відпустки ОСОБА_2 з 04.08.2016.

Згідно витягу з наказ № 148-к по Кременецькому ДНЗ № 5 від 27.09.2016, ОСОБА_1 переведено на постійну роботу підмінним помічником вихователя з 27.09.2026.

ОСОБА_1 переведена помічником вихователя з 29.11.2021, що стверджується витягом з наказу № 216-к по Кременецькому ДНЗ № 5 від 25.11.2021.

Згідно витягу з наказу № 35 по Кременецькому ДНЗ № 5 від 03.11.2021 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19», відповідно до Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1256 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2»», наказу МОЗ від 04.10.2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», ст. 46, 94 КЗпП України «Про захист населення від інфекційних хвороб», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти СОVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданий закладом охорони здоров`я та наказу відділу освіти Кременецької міської ради від 29.10.2021 року № 105-ОД «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19», забезпечено проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19 працівниками ДНЗ. З 08.11.2021 року відсторонено від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти СОVID-19, яких визначена Переліком, та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти СОVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданий закладом охорони здоров`я а саме: ОСОБА_1

08.11.2021 під № 37 директором ДНЗ № 5 Бондар О. винесено наказ «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ». Наказ винесений на підставі Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1256 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2»», наказу МОЗ від 04.10.2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», ст. 46, 94 КЗпП України «Про захист населення від інфекційних хвороб», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень та наказу відділу освіти Кременецької міської ради № 105-ОД від 29.10.2021 року «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19», протоколу зборів трудового колективу від 21.10.2021.

З даного наказу вбачається, що ОСОБА_1 , помічника вихователя, відсторонено від роботи з 08.11.2021 року, без збереження заробітної плати на час відсутності профілактичного щеплення проти COVID-19, або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданного закладом охорони здоров`я.

Суд, дослідивши представлені сторонами докази, встановив наступні факти та відповідні їм правовідносини.

Відповідно до статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Крім того:

- статтею 46 КЗпП України, за якою відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством;

- статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб, за змістом якої працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти відповідних хвороб; у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, цей працівник відстороняється від виконання зазначених видів робіт;

- наказом МОЗ України від 04.10.2021 р. № 2153, зареєстрованого 07.10.2021 р. №1306/36928, затвердженим ним Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, за яким працівники закладів загальної середньої освіти незалежно від типу та форми власності підлягають обов`язковій вакцинації проти COVID-19;

- чинною редакцією з 08.11.2021р. п.41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 р. №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», згідно з яким керівники підприємств, установ та організацій зобов`язані видати накази чи розпорядження про відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які, за відсутності абсолютних протипоказань до таких щеплень, відмовляються або ухиляються від них; оплата праці за час відсторонення здійснюється з урахуванням ч.1 ст.94 КЗпП України, тобто не проводиться; відсторонення провадиться за наказом чи розпорядженням керівника з обов`язковим доведенням його до відома працівника; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 82 ЦПК України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

Згідно статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно статті 46 КЗпП відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; в) вживати передбачених Законом України "Про екстрену медичну допомогу", заходів для забезпечення надання екстреної медичної допомоги іншим особам, які знаходяться у невідкладному стані; г) виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Частинами 2, 3 статті 30 вищевказаного Закону визначено, що щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.

У разі загрози виникнення або поширення епідемічних захворювань Кабінетом Міністрів України у порядку, встановленому законом можуть запроваджуватися особливі умови і режими праці, навчання, пересування і перевезення на всій території України або в окремих її місцевостях, спрямовані на запобігання поширенню та ліквідацію цих захворювань.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Статтею 7 вищевказаного Закону визначено, що підприємства, установи і організації зобов`язані, зокрема, усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України (далі - МОЗ) від 16.09.2011 року №595 із змінами та доповненнями затверджено Календар профілактичних щеплень в Україні, Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, Перелік медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень.

Пунктами 1, 2, 3 Календаря профілактичних щеплень в Україні визначено, що цей Календар є нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення.

Цей Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз.

Інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби.

Розділ IV вищевказаного Календарю визначає конкретний перелік захворювань та відповідних категорій осіб за віком чи видом роботи, які підлягають щепленням на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.

Наказом МОЗ України від 04.10.2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (в редакції, яка набула чинності з 08.11.2021р.) визначено, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: 1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011р. за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019р. № 2070).

Зазначений наказ МОЗ від 04.10.2021 року №2153 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07.10.2021р. за № 1306/36928, наказ набрав чинності 08.11.2021р. через один місяць з дня його офіційного опублікування 08.10.2021р. в Офіційному віснику України.

Відповідно до п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першоїстатті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьоїстатті 5 Закону України «Про державну службу»;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Вищевказаний пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України набрав чинності 08.11.2021 року, про що вказано у постанові від 20 жовтня 2021 р. № 1096.

Суд зазначає, що відсторонення особи від роботи у зв`язку із відсутністю вакцинації проти певної хвороби за своєю суттю є терміновим запобіжним заходом у сфері трудових правовідносин, спрямованим на усунення від роботи тієї особи, перебування якої на роботі може становити небезпеку для її життя та здоров`я або для життя та здоров`я інших осіб. Тривале відсторонення від роботи у зв`язку із відсутністю вакцинації проти певної хвороби є суттєвим обмеженням права на працю, гарантованого статтею 43 Конституції України.

Оцінюючи відповідність підстав та процедури відсторонення позивачки від роботи іншим нормам національного законодавства України, суд зазначає, що згідно ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники відсторонюються від виконання певних видів робіт лише тоді, коли вони відмовляються чи ухиляються від проходження обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. В даному випадку порядок проходження обов`язкових профілактичних щеплень встановлений Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статтею 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Так, перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення визначаються відповідним календарем, що встановлено статтею 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Норми вказаного Календаря, який затверджений наказом МОЗ України, також визначають, що саме цей календар встановлює перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Розділ IV вищевказаного Календарю визначає конкретний перелік захворювань та відповідних категорій осіб за віком чи видом роботи, які підлягають щепленням на ендемічних територіях та за епідемічними показаннями.

Однак, захворювання COVID-19 та щеплення проти нього відсутні у будь-якому із розділів Календаря профілактичних щеплень. На думку суду, встановивши перелік певних професій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, МОЗ України повинен був внести вказане захворювання, а також строки щеплення проти нього до відповідного Календаря. Без внесення відповідного захворювання та строків щеплення проти нього до Календаря, щеплення проти такого захворювання не набуває статусу обов`язкового профілактичного згідно вимог Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Наказ МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153 лише затверджує Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Проте, у наказі не вказано, що таке щеплення має бути внесено до Календаря профілактичних щеплень як обов`язкове.

Отже, позивачка не могла відмовитися чи ухилитися від проходження обов`язкового профілактичного щепленняпроти COVID-19, оскільки таке щеплення не набуло статусу обов`язкового профілактичного.

Суд також вважає, що статтю 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» , а саме твердження, що «у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт» слід застосовувати у взаємозв`язку із статтею 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», яка зазначає, що у разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються. Однак, в даному випадку така процедура дотримана не була.

Суд звертає увагу на те, що зміст деяких положень оскаржуваного наказу № 37 від 08.11.2021 року про відсторонення позивачку від роботи не відповідає фактичним обставинам спірних правовідносин, а також деяким нормам трудового законодавства.

Згідно оскаржуваного наказу позивачка була відсторонена «на час відсутності щеплення від СОVID-19», хоча таке щеплення відповідно до наказу МОЗ України від 04.10.2021 року №2153 є обов`язковим лише на період дії відповідного карантину та в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень. Таке формулювання в наказі значно порушує права позивача, оскільки вказані обмеження можуть бути застосовані і поза строками дії карантину.

За вказаних обставин, суд вважає за необхідне визнати незаконним та скасувати наказ директора закладу дошкільної освіти загального розвитку № 5 «Сонечко» м. Кременець від 08.11.2021 № 37 «Про відсторонення ОСОБА_1 від роботи» та допустити до роботи ОСОБА_1 на посаді помічника вихователя закладу дошкільної освіти загального розвитку № 5 «Сонечко» м. Кременець. Цей наказ було видано без законних підстав і крім того сам зміст наказу також порушує права позивачки.

Згідно ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки суд задовольняє вимоги позивачки про поновлення на роботі, то також підлягають задоволенню і вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно роз`яснень, викладених у п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» , у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Порядок обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу встановлений Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати», згідно п.2 якого визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Як вбачається із довідки про доходи № 162 від 21.12.2021 року, виданої закладом дошкільної освіти загального розвитку № 5 «Сонечко» м. Кременець, заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці складає 12 736 грн. 16 коп. Середньоденний заробіток складає (12736,16 грн./ 42 робочі дні)= 303 грн. 24 коп..

Кількість робочих днів за час вимушеного прогулу з дня відсторонення від роботи, а саме: з 08 листопада 2021 року і до 02 березня 2022 року включно, складає 80 робочих днів.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу за зазначений період складає 24 259 грн. 20 коп. (80 робочих днів х 303,24 грн. = 24 259 грн. 20 коп.).

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позов в цій частині підлягає до задоволення, шляхом стягнення з відповідача в користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по 02 березня 2022 року (день ухвалення судового рішення) в сумі 24 259 грн. 20 коп.

На підставі викладеного, керуючись 43, 64, 92 Конституції України, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», керуючись ст. 46, 235 КЗпП України, ст. ст. 5, 10, 23, 247, 258-259, 264-265, 354 ЦПК України, суд

вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора закладу дошкільної освіти загального розвитку № 5 «Сонечко» м. Кременець від 08.11.2021 № 37 «Про відсторонення ОСОБА_1 від роботи» та допустити до роботи ОСОБА_1 на посаді помічника вихователя закладу дошкільної освіти загального розвитку № 5 «Сонечко» м. Кременець.

Стягнути із закладу дошкільної освіти загального розвитку № 5 «Сонечко» м. Кременець на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи в сумі 24 259 (двадцять чотири тисячі двісті п`ятдесят дев`ять) гривень 20 (двадцять) копійок, яка зазначена без відрахування податку та обов`язкових платежів і зборів, та з якої податок і збори підлягають відрахуванню при сплаті.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення (допуску) ОСОБА_1 на роботі.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Тернопільського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 , жителька: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_2 .

Відповідач: заклад дошкільної освіти загального розвитку № 5 «Сонечко» м. Кременець, місцезнаходження: вул. Дубенська, 126 м. Кременець Тернопільської області, ЄРДПОУ 23590978.

Повне судове рішення складено 09.03.2022.

Головуючий: