Справа № 286/4096/21
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2022 року м. Овруч

Овруцький районний суд Житомирської області в складі:

головуючого судді Вачко В. І.

з секретарем Деменчук О. Г.,

за участю позивача ОСОБА_1 , представника позивача ОСОБА_2 , представника відповідача Чижикової Л.О.,

розглянувши позовну заяву ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу , -

В С Т А Н О В И В:

28.12.2021 року позивач ОСОБА_1 звернулася в суд з позовною заявою до відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця», в якій просить визнати протиправним та скасувати наказ Виробничого підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» № 405 від 09.12.2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи на посаді бухгалтера 1-ї категорії Виробничого підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця»; стягнути з відповідача на свою користь невиплачену середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, спричиненого незаконним її відстороненням від роботи на посаді бухгалтера 1-ї категорії Виробничого підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця», мотивуючи зокрема тим, що оскаржуваний наказ про відсторонення від роботи у зв`язку із відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових щеплень від COVID-19 видано з грубим порушенням конституційних прав особи на працю та медичну таємницю про стан здоров`я, які є невідчужуваними; наказом про відсторонення роботодавець фактично примушує працівника до вакцинації всупереч умовам трудового договору і посадової інструкції, які такого зобов`язання не передбачають, та всупереч нормам Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», якими не встановлено щеплення від COVID-19, як обов`язкове; трудовим законодавством не передбачено можливості та порядку відсторонення працівника від роботи з підстави відсутності у нього щеплення від COVID-19, а вакцинація не є виконанням трудових обов`язків; відсторонення від роботи у зв`язку із відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових щеплень від COVID-19 є прямою дискримінацією за ознакою вакцинації; наказ МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153 із змінами і доповненнями, постанова КМУ від 09.12.2021 року № 1236, є такими, що не відповідають Конституції України, фактично скасовують право працівника на працю, нівелюють право на життя, яке грунтується на праві на працю, дискримінують людину-працівника за ознакою вакцинації, а тому не підлягають застосуванню; положеннями ст.235 КЗпПУ встановлено відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

11.02.2021 року до суду надійшло клопотання позивача про долучення до справи довідки про доходи позивача та врахування цієї довідки і розрахунку середньої заробітної плати, наведеного у клопотанні, при ухваленні рішенні. Зокрема позивач просить стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, який обчислений виходячи із середньоденного заробітку за два повні календарні місяці роботи (жовтень, листопад 2021) (24141,07 грн.:44 робочі дні=548,66 грн.) за період починаючи з дня відсторонення 09.12.2021 року до дати пред`явлення позову 28.12.2021 року (17 робочих днів) в сумі 9329,54 грн. Вказане клопотання розцінюється судом як заява про збільшення позовних вимог, так як викладена в прохальній частині позову вимога про стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, є юридичною не визначеною, оскільки не містить суми стягнення.

14.02.2022 року від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позову повністю, мотивуючи тим, що власником товариства відповідача є держава в особі Кабінету Міністрів України і останній може напряму здійснювати керівництво товариством. Постановою КМУ від 09.12.2020 року № 1236 визначено, що з 19.12.2020 року по 31.12.2021 року на території України діє карантин, який було продовжено і який діє на даний час, в зв`язку з чим керівників державних органів та підприємств було попереджено про необхідність забезпечити контроль за проведенням працівникам обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, обов`язковість яких передбачена Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04.10.2021 року № 2153, а також забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст.46 КЗпПУ та ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і не надали медичний висновок про наявність протипоказань. Відсторонення працівників здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника підприємства з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються. Строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Згідно з наказом МОЗ від 04.12.2021 року № 2153 на час карантину обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19 підлягають працівники підприємств, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою КМУ від 04.03.2015 року № 83. А до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави входить і АТ «Укрзалізниця». На поточний момент жоден з вище перелічених нормативних актів не визнано такими, що суперечать Конституції України. Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівнику заробітна плата в період відсторонення не виплачується. 25.11.2021 року до позивача було доведено зміст листа-ознайомлення з вищенаведеними обґрунтуваннями, однак від підписання його позивач відмовилася, про що було складено акт 25.11.2021 року. Отже, відповідач надав позивачу всю необхідну інформацію та сприяв проходженню профілактичного щеплення. 09.12.2021 року, перед вирішенням питання про допуск до роботи, у позивача було запитано про наявність документу, що свідчив би про проведення щеплення проти COVID-19. Наявність такого документу позивач заперечив, про що 09.12.2021 року було складено акт та відповідно наказом № 405 від 09.12.2021 року відсторонено від роботи. Відсторонення від роботи на умовах та підставах, встановлених законодавством, не є дисциплінарним стягненням. Конституційне право на працю позивача при цьому не порушено, оскільки останній з роботи не звільнений та має право повернутися до праці за умови проходження курсу вакцинації проти COVID-19. Відповідно до ст.24 КЗпПУ, ст.17 Закону України «Про охорону праці» та інших підзаконних нормативних актів інформація про стан здоров`я є необхідною при працевлаштуванні та протягом існування трудових відносин між працівником та роботодавцем, її обробка не заборонена законодавством при умові забезпечення відповідного захисту. Статтею 46 КЗпПУ передбачено, що відсторонення від роботи допускається у інших випадках, передбачених законодавством. Спірна ситуація якраз і є таким випадком. Тимчасове увільнення від виконання трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи не є вимушеним прогулом, який зокрема може мати місце у випадку незаконного звільнення чи переведення на іншу роботу. Відтак, підстави для стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи відсутні. А оскаржуваний наказ про відсторонення від роботи позивача не може бути скасований, оскільки виданий на виконання чинного законодавства України, яке підлягає обов`язковому виконанню на всій території України.

14.02.2022 року від позивача до суду надійшла відповідь на відзив, у якій позивач просить задоволити позов повністю, мотивуючи тим, що будь-які підприємства, установи та організації незалежно від форм власності зобов`язані дотримуватися Конституції та законів України. Міжнародне право та національне законодавство України не містить виключень для державних підприємств в частині дотримання обов`язку виконувати Конституцію України, норми якої є нормами прямої дії. Звуження конституційних прав і свобод громадян є недопустимим. Конституційні права і свободи є невідчужуваними, непорушними, гарантуються державою і не можуть бути скасовані. Відповідно до ст.10 ЦПК суд при розгляді справи керується верховенством права і у разі невідповідності правового акту правовому акту вищої юридичної сили, суд застосовує норми правового акту вищої юридичної сили, в даному випадку Конституції України. Законом України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» введено загальну заборону дискримінації за будь-якими ознаками. Статтею 2-1 КЗпПУ заборонено будь-яку дискримінацію у сфері праці. Європейська Конвенція про захист прав та основоположних свобод людини також закріплює принцип недискримінації. Вакцинацію від COVID-19 не внесено до календаря обов`язкових профілактичних щеплень, тому підстави для примусової вакцинації відсутні. А брати участь у клінічних випробуваннях позивач не бажає. Вимоги пред`явити документи про вакцинацію є втручанням в особисте життя особи. Відповідно до рішення Конституційного суду України від 28.08.2020 року № 10-р/2020 в справі № 1-14/2020(230/20) згідно з ст.64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією та законами України. Оскільки ані постанова КМУ, ані наказ МОЗ не є законами та суперечать Конституції України відсторонення позивача від роботи є незаконним. Відповідач не довів, що обмежувальний захід у виді відсторонення позивача від роботи, який мав негативні наслідки для позивача, сприяв досягненню заявленої державою і відповідачем мети щодо запобігання зараженню вірусом працівників відповідача. Оскаржуваний наказ відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності вакцинації від COVID-19 суперечить ст.14 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини у поєднанні зі статтею 8 (право на приватне життя) і ст.1 Протоколу № 1, оскільки обмеження прав особи є непропорційним поставленій меті за наявності можливості досягти поставлену мету (запобігання зараженню вірусом всіх працівників відповідача) менш обтяжливими за характером заходами. Право та порядок усунення від роботи осіб, які ухиляються від обов`язкового щеплення проти інфекцій, передбачено нормами Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення». Відсутність в оскаржуваному наказі про відстороненні посилання, як на підставу його винесення, на подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, як це передбачено згадуваним Законом, свідчить про безпідставність та свавільність такого наказу. Статтею 235 КЗпПУ встановлено відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи можливості працевлаштування. У п.10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 року № 13 заначено, що якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпПУ роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задоволити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП). Для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу застосовуються положення постанови КМУ від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» і розрахунок проводиться за період з моменту відсторонення до дня фактичного допуску до роботи.

21.02.2022 року від відповідача до суду надійшло заперечення на відповідь на відзив, у якому відповідач просить у задоволенні позовних вимог відмовити, мотивуючи зокрема тим, що рішенням Конституційного суду України від 09.07.1998 року № 12-рп/98 надано офіційне тлумачення терміну «законодавство», який розуміється так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети та постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України та законів України. Статтею 46 КЗпПУ передбачено, що відсторонення від роботи допускається у інших випадках, передбачених законодавством. Саме такий випадок передбачений ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим). Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. 25.02.2020 року наказом МОЗ № 521 були внесені зміни до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом МОЗ від 19.07.1995 року № 133, а саме доповнено інфекційною хворобою COVID-19. Наказ МОЗ від 04.10.2021 року № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, відповідає Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини та практиці ЄСПЛ, свідченням чого є його реєстрація Міністерством юстиції України, яка полягає у попередньому проведенні правової експертизи на предмет відповідності Конституції та законам України, Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини і протоколам до неї, міжнародним договорам тощо (п.4 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою КМУ від 28.12.1992 року № 731). Позивачем не надано документу, який свідчить про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації. Відтак, на підставі постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236 відповідачем застосовано до позивача обмежувальний захід у вигляді відсторонення від роботи. Так як невиконання керівником постанови КМУ, яка відповідно до ст.117 Конституції України є обов`язковою до виконання, та невиконання наказу МОЗ свідчило про неналежне виконання таким керівником своїх службових обов`язків, що тягне за собою відповідальність, встановлену ст.44-3 КУпАП. Право на таємницю про стан здоров`я закріплено у ст.286 ЦК України. Проте інформації про COVID-сертифікат та щеплення в переліку документів, що підпадають під медичну таємницю, в національному законодавстві немає. COVID-сертифікат не є медичною таємницею. Відповідно до постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236 на керівників підприємств не покладено обов`язку отримання подання посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби щодо осіб, які відсторонюються. Щодо оплати праці за час відсторонення, то така не виплачується, оскільки згідно з ст.113 КЗпПУ час простою з вини працівника не оплачується.

В судовому засіданні позивач та її представник вимоги та доводи позову підтримали, просили його задоволити повністю, з мотивів, наведених у заявах позивача по суті спору.

В судовому засіданні представник відповідача проти позову заперечила, просила у його задоволенні відмовити повністю, з мотивів, наведених у заявах відповідача по суті спору.

Суд, дослідивши та оцінивши докази у справі в їх сукупності, приходить до наступного.

Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Статтею 2-1 КЗпП України проголошено рівність трудових прав громадян України та заборону будь-якої дискримінації у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників.

Статтею 3 КЗпП України визначено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності й галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Як вбачається із заяв сторін по суті спору, сторонами визнано, що позивач перебуває у трудових відносинах з відповідачем та обіймає посаду бухгалтера 1-ї категорії Виробничого підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця».

Наказом менеджера з персоналу (регіональний) структурного підрозділу центр з управління персоналом Коростенського регіону Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» Ренкас Л.Г. по Виробничому підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» № 405 від 09.12.2021 року «Про відсторонення від роботи» відсторонено ОСОБА_1 , бухгалтера 1-ї категорії, від роботи з 09.12.2021 року до моменту усунення нею причин відсторонення; наказано відстороненому працівнику після отримання ним обов`язкового профілактичного щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 або отримання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, повідомити особисто заявою керівника виробничого підрозділу з наданням копії підтверджуючого документа; наказано начальнику дистанції колії довести цей наказ до відома працівника під особистий підпис, забезпечити недопуск ОСОБА_1 до робочого місця, на час відсторонення нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснювати.

Підставою наказу стало подання керівника підрозділу та акт про відмову пред`явлення документа про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 або копії медичного висновку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Оскаржуваний наказ мотивований покликанням на ст.46 КЗпПУ, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказ МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153 із змінами і доповненнями, внесеними наказом МОЗ України від 01.11.2021 року № 2393, п.41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236 та на факт ненадання підтверджуючого документу про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 або копії медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19.

24.11.2021 року відповідачем складено лист-ознайомлення про необхідність отримання працівниками обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 та пред`явлення керівнику відповідних відомостей про це не пізніше 08.12.2021 року, в якому також попереджено працівників, що в разі відмови чи ухилення від щеплення працівник може бути відсторонений від роботи з 09.12.2021 року.

Такий лист-ознайомлення не містить прізвища та підпису позивача.

25.11.2021 року відповідачем складено акт про відмову (ухилення) працівника від підпису про ознайомлення з листом-ознайомленням.

09.12.2021 року відповідачем складено акт про ненадання працівником підтверджуючого документу про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 або копії медичного висновку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

09.12.2021 року відповідачем також складено акт про відмову працівника від ознайомлення та підписання наказу про відсторонення від роботи.

Відповідно до змісту ст.3 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України «Про міжнародне приватне право», законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України. Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.

Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України).

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст.19 Конституції України).

Таким чином, суд приходить до висновку, що без будь-яких застережень та незалежно від будь-яких цілей, причин чи суспільного або особистого інтересу, всі органи і посадові особи держави Україна повинні діяти суворо у відповідності до Конституції та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України» при здійсненні правосуддя, у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст.19 Конституції України).

Відповідно до ст.29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України.

Зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України, головний державний санітарний лікар, ініціює таке лише в тому випадку, коли в Україні вже введено надзвичайний стан (підпункт й) частини 1 статті 40 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).

У відповідності до правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні Великої палати Конституційного суду України від 28.08.2020 року у справі за № 1-14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст.29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п.2 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст.64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.

Таке обмеження може встановлюватися виключно законодавчим актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст.1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

За змістом ст.14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно з частиною першою статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, та яка визначає, що користування правами та свободами, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Відповідно до ст.22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно з ст.3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

За змістом ст.28 Конституції України, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Відповідно до п.3 ст.281 Цивільного кодексу України медичні, наукові та інші досліди можуть проводитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою.

Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.2021 року за № 2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування», та профільним законодавством України, щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим.

Відповідно до ст.12 Закону України № 1645-111 від 06.04.2000 року «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст.ст.42, 43 Закону України № 2801-ХІІ від 19.11.1992 року «Основи законодавства України про охорону здоров`я», передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта (щодо дітей до 15 років законних представників (батьків).

Загальновідомим та безспірним є той факт, що лікарські засоби від коронавірусної хвороби СОVID-19 на теперішній час знаходяться в стадії клінічного випробовування з метою дослідження їх для оцінки на ефективність та безпечність.

Відтак, в сенсі ст.ст.3, 28 Конституції України, клінічні випробування на громадянах лікарських засобів без їх вільної згоди з застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконним.

Згідно з частинами першою, другою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі Закон), на яку відповідач посилається в наказі як на юридичну підставу відсторонення позивача від роботи, профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, статтею 12 Закону до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12 Закону не є обов`язковим. Нормами цієї статті також передбачено запровадження інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Частинами третьою, четвертою статті 12 Закону встановлено, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Аналіз наведених положень Закону дає підстави для висновку, що ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу (далі постанова КМУ), передбачено відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 (далі наказ МОЗ). Так, наказом МОЗ до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 віднесено працівників: 1.Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2.Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3.Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4.Підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5.Установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6.Підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83; (Перелік доповнено пунктом 6 згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 року № 2393); 7. Органів місцевого самоврядування; 8.Закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності; 9.Комунальних підприємств, установ та організацій. (Перелік доповнено пунктом 9 згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30.11.2021 року № 2664).

Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

Пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать постанова КМУ і наказ МОЗ.

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Частинами другою, третьою, шостою статті 10 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі постанови КМУ та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд доходить висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень постанови КМУ та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

Підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивача у оскаржуваному наказі стало посилання на подання керівника підрозділу та акт про відмову пред`явлення документа про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 або копії медичного висновку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, а також посилання на статтю 46 Кодексу законів про працю України, статтю 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153 із змінами і доповненнями, внесеними наказом МОЗ України від 01.11.2021 року № 2393, пункт 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236.

При цьому суд враховує, що у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III у частині шостій, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Враховуючи це, посилання відповідача у наказі як на підставу для відсторонення позивача від роботи на подання керівника підрозділу та акт про відмову пред`явлення документа про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 або копії медичного висновку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III.

Таким чином, наявність таких документів як акт про відмову (ухилення) від підпису про ознайомлення з листом-ознайомленням від 09.12.2021 року, акт про ненадання працівником підтверджуючого документу про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 або копії медичного висновку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 від 09.12.2021 року, та посилання в оскаржуваному наказі на факт ненадання працівником підтверджуючого документу про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 або копії медичного висновку про наявні протипоказання до вакцинації проти COVID-19, свідчить про те, що позивачу по суті було пред`явлено вимогу надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень.

Однак, Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Конституція України (статті 32 і 34) та статті 285 і 286 Цивільного кодексу України гарантують ці ж права на національному рівні.

Так, відповідно до ч.ч.1,2 ст.32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Згідно з ст.286 ЦК України, фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Фізична особа зобов`язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків або з інших джерел.

Фізична особа може бути зобов`язана до проходження медичного огляду у випадках, встановлених законодавством.

Тобто, вимога відповідача до позивача, щодо надання конфіденційної інформації була незаконною, а відтак правомірно відхилена позивачем.

В будь-якому випадку відповідач, здійснюючи відсторонення позивача, мав би діяти відповідно до закону.

За визначенням у статті 11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.

З наведених судом нормативних актів вбачається, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкові, ні як обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Відтак, наказом відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено права позивача, гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод.

Таким чином, діями відповідача позивач позбавлена можливості заробляти собі на життя в силу відсторонення від роботи без збереження заробітної плати до поки вона не буде вакцинована.

За статтею 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи керівників підприємств, установ та організацій військовим командуванням допускається у випадках, визначених Законом України «Про правовий режим воєнного стану».

Відповідач мав керуватися нормами статті 46 КЗпП України, яка містить вичерпний перелік підстав відсторонення працівника від роботи.

Правовий висновок про те, що статтею 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи висловлено Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц (провадження N 61-18651св18).

Окрім того, при розгляді справи суд враховує положення п.5 ч.1 ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», яким зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Враховуючи відсутність в оскаржуваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, він однозначно є безпідставним, свавільним та підлягає скасуванню. Крім того, вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. В той же час МОЗ України не затверджувало на даний час переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби зобов`язані вносити подання про усунення працівників від роботи у визначений законодавством спосіб.

Відповідно до вказаного, за відсутності в роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, вбачається неправомірним.

Відповідно до вимог ст.8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно з ст.129 Основного Закону України, суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Так, відповідно до ст.10 Закону України «Про Основи законодавства України про охорону здоров`я», встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких зокрема передбачено:

а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Суд враховує, що у переліку інфекційних хвороб, які передбачають обов`язкове щеплення за ч.1,2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», відсутня хвороба COVID-19.

Наказом МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153, відповідно до статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, до вказаного переліку увійшли працівники: 1.центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2.Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3.Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4.Підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5.Установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6.Підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83; 7. Органів місцевого самоврядування; 8.Закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності; 9.Комунальних підприємств, установ та організацій.

Сам наказ МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (в подальшому Перелік).

Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Тобто, фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 наказом МОЗ України від 04.10.2021року№ 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Відповідно ч.1 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Тобто, фактично з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими не змінилось, а відтак відсторонення працівника, який і входить до переліку затвердженого наказом МОЗ України від 04.10.2021№ 2153 є незаконним, оскільки саме до компетенції МОЗ України входить повноваження визначати Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, який встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що відповідно і зобов`язує МОЗ самостійно визначати відповідні хвороби та інфекції.

Відповідно до п.4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України 16.09.2011року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 року № 551), щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з якимись датами, є незаконним.

Сама й по собі вимога відповідача надати позивачу докази проведення відносно неї щеплень, є незаконною та порушує ст.3 Конституції України, за якою людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Враховуючи викладене в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення позивача від роботи є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

При цьому суд додатково звертає увагу сторін на те, що положення п.5 ч.1 ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Враховуючи відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивачки від роботи, він однозначно є безпідставним, свавільним та підлягає скасуванню. Крім того, вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. В той же час МОЗ України не затверджувало на даний час переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи.

Посилання в оспорюваному наказі відповідача на постанову КМ України від 09.12.2020 №1236, зі змісту якої, серед іншого, вбачається, що керівникам слід забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком за наказом МОЗ України від 04.10.2021 року №2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», не може будь-яким чином змінити процедуру відсторонення визначену п.5 ч.1 ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», оскільки дана постанова КМУ є підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу силу і не може змінювати правове регулювання визначене законом.

Постановою КМ України від 09.12.2020 №1236 було введено карантин, термін дії якого закінчився 28 лютого 2021 року і в подальшому жодних постанов КМ України, яким би встановлювався карантин на інший період не приймалось. Внесення змін до п.1 постанови КМ України від 09.12.2020 року № 1236 є неприйнятним з точки закону, оскільки КМ України вправі відповідно вимог ч.1 ст.29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлювати та відміняти карантин, а повноважень продовжувати його дію, шляхом внесення змін до відповідних пунктів постанови, якою встановлювався карантин та визначався період його дії не наділений.

Суд вважає вимоги позивача щодо скасування наказу про відсторонення від роботи на час відсутності щеплення від COVID-19 правомірними та такими, що підлягають задоволенню ще й з тих мотивів, що відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, визначених законодавством, зокрема також і статтею 46 КЗпП, а тому невиконання вимог керівника не може бути підставою відсторонення працівника.

Щодо вимог про стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення позивача від роботи, суд вважає необхідним зазначити таке.

За змістом ст.5 ЦПК України застосовуваний судом спосіб захисту цивільного права має відповідати критерію ефективності, тобто цей спосіб має бути дієвим, а його реалізація повинна мати наслідком відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів особи.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: відновлення становища, яке існувало до порушення.

Відповідно до п.10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП). Розрахунок такої здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Відтак, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не невиплаченої заробітної плати. Відповідне положення також міститься у постанові Верховного Суду від 1 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18.

Позивачем надано докази розрахунку середнього заробітку відповідно до встановленого порядку обчислення.

Довідкою про доходи стверджується, що заробітна плата позивача за жовтень 2021 року становила 12080,40 грн., за листопад 2021 року становила 12060,67 грн. Тобто заробітна плата за останні два повні календарні місяці роботи склала 24141,07 грн. (12080,40 + 12060,67), кількість відпрацьованих робочих днів - 44, середньоденна заробітна плата становить 548,66 грн. (24141,07/44).

В період з часу відсторонення позивача від роботи з 09.12.2021 року до дня пред`явлення позову 28.12.2021 року минуло 17 робочих днів, а до дня ухвалення рішення 54 робочих дні. Фактичного поновлення працівника на роботі не відбулося. Враховуючи розмір середньоденної заробітної плати, середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня відсторонення до дати ухвалення рішення суду, на оплату якого на день ухвалення рішення має право позивач, становить 29627,64 грн. (548,66х54). Однак, позивач просить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня відсторонення за 17 робочих днів, тобто фактично до дня пред`явлення позову до суду, в розмірі 9329,54 грн.

Тому, виходячи із заявленого розміру позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 9329,54 грн. та відсутності в суду права виходу за межі позовних вимог, що обумовлено принципом диспозитивності цивільного судочинства, закріпленому в ст.13 ЦПК України, суд доходить висновку про задоволення вимоги позивача про стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в заявленому розмірі, тобто в сумі 9329,54 грн.

Рішення в частині виплати середнього заробітку слід допустити до негайного виконання, як це визначено статтею 430 ЦПК України.

Таким чином, позовні вимоги позивача підлягають задоволенню в повному обсязі.

На підставі ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивача слід стягнути судовий збір в сумі 908 гривень.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 4, 12, 13, 81, 141, 258, 259, 263-265, 273, 279, 354, 430, п.3 розділу ХІІ Прикінцевих положень, пп.15.5 п.15 п.1 розділу ХІІІ Перехідних положень Цивільного процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги задоволити.

Визнати протиправним та скасувати наказ менеджера з персоналу (регіональний) структурного підрозділу центр з управління персоналом Коростенського регіону Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» Ренкас Л.Г. по Виробничому підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» № 405 від 09.12.2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи на посаді бухгалтера 1-ї категорії Виробничого підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця».

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» (, місцезнаходження: 03150, м.Київ, вул.Єжи Ґедройця, буд. 5) на користь ОСОБА_1 (відмова від РНОКПП, серія та номер паспорта НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.12.2021 року по 28.12.2021 року в сумі 9329,54 грн.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» (, місцезнаходження: 03150, м.Київ, вул.Єжи Ґедройця, буд. 5) на користь ОСОБА_1 (відмова від РНОКПП, серія та номер паспорта НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) судовий збір у розмірі 908 грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана безпосередньо до Житомирського апеляційного суду або через Овруцький районний суд Житомирської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду або якщо суд визнає причини пропуску строку поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 22.02.2022 року.

Суддя: В. І. Вачко