Провадження № 2/235/470/22
Справа № 235/9191/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 березня 2022 року м. Покровськ

Красноармійський міськрайонний суд Донецької області у складі:

головуючого судді Хмельової С.М.

за участю секретаря судового засідання Лебеденко В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання протиправним та скасeвання наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання сплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

До Красноармійського міськрайонного суду Донецької області звернувся ОСОБА_1 з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання сплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач з відповідачем по справі перебуває в трудових відносинах з 01.08.2014 до теперішнього часу, в якості старшого електромеханіка дільниці І групи цеху з обслуговування пристроїв сигналізації, централізації, блокування дільниці Родинське- Добропілля-Дубове.

30.11.2021 відповідач письмово повідомив про обов`язкове щеплення проти респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2.

Позивач категорично не погоджується робити щеплення проти хвороби СОVID-19, оскільки його не було проінформовано про ефективність профілактичних щеплень від СОVID-19 та про можливі поствакцинальні ускладнення, також відповідачем не було організовано медичного огляду для виявлення у працівників можливих медичних протипоказань до щеплення. При цьому, ані в трудовому договорі, ані в посадовій інструкції, ані в іншому документі, підписаному між позивачем та відповідачем, не передбачено обов`язкового щеплення проти СОVID-19.

Наказом від 08.12.2021 № 403-вт позивач був відсторонений від роботи з 09.12.2021 на час відсутності щеплення проти респіраторної хвороби СОVID-19 або медичного висновку про наявність постійних чи тимчасових протипоказань до вакцинації, без збереження заробітної плати, до моменту усунення причин відсторонення або закінчення карантину.

Вважає наказ відповідача протиправним та таким, що підлягає скасуванню, враховуючи наступні норми права.

При відстороненні від роботи відповідач керувався статтею 46 Кодексу законів про працю України, статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», пунктом 416 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236.

При цьому у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-ІІІ чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-ІІІ у частині шостій, де зазначено, що особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Враховуючи це, посилання відповідача у наказі № 403-вт від 08.12.2021, як на підставу для відсторонення від роботи, на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від СОVID-19 від 30.11.2021, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-ІІІ.

І навпаки, наказ відповідача № 403-вт від 08.12.2021 про відсторонення позивача від виконання роботи не містить відомостей на підтвердження його відмови здійснити щеплення у порядку, встановленому частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Крім того, повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від СОVID-19 від 30.11.2021 по суті містить вимогу к працівнику надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від СОVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та остережень до проведення профілактичних щеплень. Незважаючи на застосування у повідомленні конструкції прохання, викладені у подальшому наслідки ненадання особою цих відомостей, свідчать саме про вимогу та перекладання на працівника обов`язку про надання працедавцеві таких відомостей.

Але ж, Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Конституція України (статті 32 і 34) та статті 285 і 286 Цивільного кодексу України гарантують ці ж права на національному рівні.

Вимога відповідача надати відомості, що стосуються наявності профілактичного щеплення від СОVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, є грубим порушенням вимог статті 19 Конституції України, та права на конфіденційність та повагу до приватного життя.

Позивач просить суд визнати протиправним та скасувати наказ від 08.12.2021 № 403-вт структурного підрозділу «Покровська дистанція сигналізації та зв`язку» РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ "ДОНЕЦЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ", про відсторонення від роботи ОСОБА_1 електромеханіка дільниці І групи цеху з обслуговування пристроїв сигналізації, централізації, блокування дільниці Родинське- Добропілля-Дубове, з 09.12.2021 на час відсутності щеплення проти СОVID-19 / медичного висновку про наявність постійних чи тимчасових протипоказань до вакцинації, без збереження заробітної плати, до моменту усунення причин відсторонення або закінчення карантину. Зобов`язати виплатити середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, з часу відсторонення від роботи 09.12.2021 по час фактичного допущення до роботи, обраховану відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Ухвалою суду від 29.12.2021 року відкрито провадження по справі, визначено проводити розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження та призначено судове засідання.

Представник відповідача у відзиві на позовну заяву зазначив, що АТ «Укрзалізниця» вважає за необхідне надати наступні заперечення проти позову.

Виданню наказу про відсторонення передувало вручення позивачу ОСОБА_1 повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19 і правові підстави зазначені ст. 46 КЗпП України. ч.2 ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», Наказ Міністерства охорони здоров`я №2153 від 04.10.2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2». Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 № 2393 "Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням", постанова Кабінету Міністрів України від 4.03.2015 року № 83.

30.11.2021 на підставі вищезазначених НПА було запропоновано ознайомитись з Повідомленням про обов`язкове профілактичне щеплення (надалі - Повідомлення) та повідомлено про відсторонення у випадку не проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти СОVID-19 і надання до 8 грудня 2021 року документів, які підтверджують наявність профілактичного щеплення проти СОVID-19, медичного висновку про наявність постійних чи тимчасових протипоказань до вакцинації проти СОVID-19 або електронного сертефікату про одужання.

В свою чергу ОСОБА_1 відмовився ознайомлюватися з даним Повідомленням. На підставі цього було складено акт від 30.11.2021 № 1 (надалі -Акт), та зафіксовано дану інформацію. ОСОБА_1 було зачитано Повідомлення та проінформовано про правові наслідки відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти СОVID-19, та відсторонення від роботи на підставі ст.46 КЗпП України та ст. 12 3У «Про захист населення від інфекційних хвороб». Також позивача було проінформовано, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, адже за цей період роботодавець не сплачуватиме страховий внесок за позивача. Повідомлено позивача і про те, період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до стажу, що дає право на щорічну відпустку (ст.9 ЗУ «Про відпустки») та не підлягає наданню допомоги тимчасовій непрацездатності (ст.22 ЗУ «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування»). Це все також зафіксовано в Акті.

Невиконання позивачем імперативних норм законодавства, спричинило за собою видання Наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 09.12.2021 на час відсутності щеплення проти СОVID-19/ медичного висновку про наявність постійних чи тимчасових протипоказань вакцинації, без збереження заробітної плати, до моменту усунення причин відсторонення/ або закінчення карантину. З яким позивач був ознайомлений та написав свої заперечення на наказі при ознайомленні.

Сертифікат вакцинації не несе лікарської або медичної таємниці, а є документом, що підтверджує певний факт, а саме факт вакцинації.

З 9 грудня 2021 року набрав чинності наказ МОЗ № 2393 від 1 листопада 2021 року, який розширив перелік організацій, співробітники яких мають обов`язково щепитися проти СОVID-19. Згідно з наказом, до освітян та працівників центральних та місцевих органів влади, які підлягають обов`язковій вакцинації проти СОVID-19, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, додаються співробітники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 4.03.2015 року № 83.

До даного переліку відноситься і юридична особа АТ «Укрзалізниця» її філії та структурні підрозділи.

Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ МОЗ № 2153 та № 2393 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація даного наказу Міністерством юстиції України.

Сумніви, щодо законності вказаних наказів МОЗ України (про які зазначається у позові), спростовуються, оскільки введення їх в дію відбулось із дотриманням процедури згідно чинного законодавства.

Таким чином, якщо ставити питання обов`язковості вакцинування для працівників, з наведеного вище переліку, накази МОЗ № 2153 та № 2393, то їх можуть не робити лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень.

Протипоказання до вакцинації може встановлювати сімейний або лікуючий лікар та надати відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання або про відтермінування через СОVID-19, в анамнезі. Якщо в пацієнта є протипоказання до щеплення однією з вакцин проти СОVID-19, за можливості особа має вакцинуватися іншими типами вакцин. Крім того, Міністерство охорони здоров`я України надало роз`яснення щодо застосування переліку медичних протипоказань та застережень до вакцинації проти СОVID-19, та пояснило, щодо самих трудових відносин. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Відсторонення від роботи оформляється наказом (розпорядженням) роботодавця, в якому мають бути наведені підстава та строки відсторонення.

Працівник має ознайомитись з таким наказом негайно під розпис, оскільки йдеться про реалізацію права працівника на працю.

Бездіяльність роботодавця з відсторонення працівників може мати негативні наслідки для нього.

Для визначення законності втручань Європейський суд вказує на те, що аби визначити, що це втручання потягнуло за собою порушення ст. 8 Конвенції, суд повинен (має) обґрунтувати доцільність та виправданість таких дій відповідно до другого абзацу цієї статті - тобто встановити, чи є втручання виправданим відповідно до закону і чи має воно на меті законні цілі, і чи були вони виправданими в демократичному суспільстві.

Досліджуючи питання наявності закону Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) в ухваленому 08.04.2021 року рішенні у справі Вавржичка та інші проти Чеської Республіки (заява № 47621/13) у рішенні, яке суд вважає необхідним застосувати і при даних правовідносинах, наголошує наступне (п. 266):

Суд повторює, що оспорюване втручання мало би опиратися на певну законодавчу базу внутрішнього законодавства, причому ці закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю, аби дозволити тим, до кого вони застосовуються, регулювати свою поведінку і, при необхідності, з відповідними порадами передбачити до ступеня, який є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть спричинити за собою дані дії (див., наприклад, Дубська і Крейзова проти Чеської Республіки [ОС], №№ 28859/11 і 28473/12, § 167, 15 листопада 2016 р., з додатковим посиланням).

ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі, а тому у цьому немає порушень.

В Україні таким законом є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Розглядаючи питання, чи є мета, за для якої був встановлений обов`язок робити щеплення, законною, ЄСПЛ навів наступні аргументи (п. 272):

Що стосується мети, яку переслідує обов`язкове вакцинування, як стверджує Уряд і визнано національними судами, ціллю відповідного законодавства є захист від хвороб. Отже, право позивача було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси.

Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

Таким чином, представник відповідача вважає, що у діях АТ «Укрзалізниця» відсутні порушення права позивача на працю, передбаченого приписами ст.43 Конституції України, та інших нормативно-правових актів, а тому за таких обставин позовні вимоги є необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

До того ж позивач, ОСОБА_1 , після отримання ним щеплення, може відразу приступити до виконання своїх посадових обов`язків.

Представник відповідача просить суд відмовити в позові ОСОБА_1 до АТ "УКРЗАЛІЗНИЦЯ" у зв`язку з відсутністю підстав, судові витрати покласти на позивача.

У відзиві на позов представник відповідача просить розглянути справу за відсутності представника АТ "УКРЗАЛІЗНИЦЯ" на підставі наявних у суду матеріалів.

Позивач та представник позивача надали заяви про розгляд справи без їх участі.

Суд, дослідивши матеріали цивільної справи, з`ясувавши всі обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, що мають значення для вирішення справи по суті, встановивши фактичні дані та відповідні їм правовідносини, приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

ОСОБА_1 працює на посаді старшого електромеханіка дільниці І групи цеху з обслуговування пристроїв сигналізації, централізації, блокування дільниці Родинське- Добропілля-Дубове Структурного підрозділу «Покровська дистанція сигналізації та зв`язку» Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (а.с.11-16).

Відповідно до наказу від 08.12.2021 року за № 403/В-т «Про відсторонення від роботи електромеханіка дільниці І групи цеху з обслуговування пристроїв сигналізації, централізації, блокування дільниці Родинське- Добропілля-Дубове ОСОБА_1 » відсторонено ОСОБА_1 від роботи з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти Covid-19 / медичного висновку про наявність постійних чи тимчасових протипоказань до вакцинації, без збереження заробітної плати, до моменту усунення причин відсторонення / або закінчення карантину (а.с.10).

Даний наказ видано начальником СП «Покровська дистанція сигналізації та зв`язку», який керувався статтею 46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153, зі змінами внесеними наказом МОЗ від 01.11.2021 № 2393, пунктом 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236.

У наказі зазначено, що підставою для його видачі стало повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення та відсторонення у випадку його не проведення від 30.11.2021 року.

Права і свободи людини і громадянина є природними та невід`ємними, надані їй від народження, визнаються найвищою цінністю і не мають вичерпного характеру.

Право на працю - одне з фундаментальних прав людини, встановлене міжнародно-правовими актами й визнане міжнародним співтовариством. Воно належить до групи соціально-економічних прав і в загальному сенсі відбиває потребу людини створювати і здобувати джерела існування для себе та своєї сім`ї, реалізовувати власний творчий потенціал, виражати свою особистість.

Згідно статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, ухвалений резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 2200А(ХХІ) від 16 грудня 1966 року, набув чинності 3 січня 1976 року, який Україна ратифікувала 12 листопада 1973 року, та який є частиною національного законодавства України, держави, що беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що охоплює право кожної людини на отримання можливості заробляти на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вільно погоджується, і зроблять належні кроки для забезпечення цього права.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Статтею 5-1 КЗпП України передбачені гарантії працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, однією з яких є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Правові підстави відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим органом визначені статтею 46 КЗпП України.

Так, відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Суд наголошує, що дана стаття надає право роботодавцю відсторонити працівника від роботи за певних обставин, проте не встановлює обов`язок це роботи.

Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Працівник має право оскаржити наказ про відсторонення від роботи у встановленому законом порядку.

Разом з тим за змістом статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Така позиція викладена в постановах Верховного Суду у справах № 185/676/18 та № 761/12073/18.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Таким чином, дана стаття передбачає обов`язкові щеплення проти окремих видів інфекційних хвороб. При цьому в даному переліку не міститься посилання на обов`язкове щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Частиною 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Так, цією нормою передбачено запровадження обов`язкових профілактичних щеплень проти інших відповідних інфекційних хвороб, проте це повинно відбуватися виключно в порядку, встановленому законом.

Частинами 3 та 4 цієї статті передбачено, що у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Таким чином, аналіз наведених положень Закону дає підстави для висновку, що ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.

Положення п.5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» зобов`язують підприємства, установи і організації усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

В оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, на подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, відсутні. Вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. В той же час МОЗ України не затверджувало на даний час переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» визначено, що на керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій покладено забезпечення:

1) контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України Про оплату праці та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 р. за № 1306/36928 (далі - Наказ МОЗ № 2153).

Пунктом 3 Наказу МОЗ № 2153 визначено, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Відповідача АТ «Українська залізниця» віднесено до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а саме у частині шостій зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Враховуючи це, посилання відповідача у наказі № 403/в-т від 08.12.2021, як на підставу для відсторонення позивача від роботи на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 30.11.2021, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Тому цей наказ не містить відомостей на підтвердження відмови позивача здійснити щеплення у порядку, встановленому частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Наказом МОЗ України від 16.09.2021 р. № 595 «Про порядок проведення профілактичних щеплень в України та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів» затверджено Календар профілактичних щеплень в Україні.

У пункті 1 Календаря профілактичних щеплень в Україні (далі - Календар) передбачено, що Календар - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Цей Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз. Інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.

Календар профілактичних щеплень в Україні не містить обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19.

Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Конституція України (статті 32 і 34) та статті 285 і 286 Цивільного кодексу України гарантують ці права на національному рівні.

Основи законодавства України про охорону здоров`я (Закон України від 19.11.1992 р. (статті 391, 40, 78 («г») стверджують, що пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Відповідно до статті 11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.

Враховуючи приведені нормативно-правові акти, визначення терміну «профілактичні щеплення», приведеного у статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», суд вважає, що під дію статті 11 Закону України «Про інформацію» підпадають будь-які медичні відомості/втручання/маніпуляції/діагнози тощо.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

За таких обставин, вимога відповідача до позивача надати відомості, що стосуються наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, є порушенням вимог статті 19 Конституції України, права позивача на конфіденційність та повагу до її приватного життя.

Пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на повагу до його приватного i сімейного життя, до житла і до таємниці кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатися у здійснення цього права інакше ніж згiдно із законом, і коли це необхiдно в демократичному суспiльствi в iнтересахнацiональної i громадської безпеки або економiчного добробуту країни, з метою запобiгання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралi або з метою захисту прав i свобод iнших осіб.

Право на оплачувану працю є елементом приватного життя, оскільки робота і заробіток забезпечує приватні життєві потреби позивача; з цих міркувань зазначене право захищається ст. 8 Конвенції, а тому втручання в нього держави повинно одночасно відповідати всім трьом критеріям ЄСПЛ: законності, законної (легітимної) мети і пропорційності (справедливого балансу); таке втручання визнається ЄСПЛ неправомірним, якщо хоча б одного з критеріїв дотримано не було.

Згідно з встановленою прецедентною практикою, процес прийняття рішень, що веде до втручання, повинен бути справедливим та таким, що забезпечує належну повагу інтересів, гарантованих особі згідно зі статтею 8 (Buckley проти Сполученого Королівства, § 76).

Суд неодноразово стверджував, що будь-яке втручання державного органу у право особи на повагу до приватного життя та кореспонденції має здійснюватися у відповідності до закону. Цей вираз не лише вимагає дотримання внутрішнього законодавства, але також має відношення до якості цього закону, вимагаючи його сумісності з принципом верховенства права (Halford проти Сполученого Королівства, § 49).

В даному випадку суд констатує, що відсторонивши позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, та надання відповідних доказів, відповідач фактично поклав на нього обов`язок вчинити дії, які не визнані державою як примусові за законом. З наведених судом нормативних актів вбачається, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкова, ні як обов`язкове профілактичне щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Відтак, наказом відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено його права гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод. Тому суд приходить до переконання, що втручання держави у права позивача відбулося.

Запобігання зараженню вірусом, не може розглядатись як легітимна мета за обставинами цієї справи, оскільки обмеження позивача в праві заробити собі на життя та на повагу до його приватного життя полягає у праві вибору не робити те, що не визнано обов`язковим для всіх жителів України за законом.

Відповідачем не надано суду доказів того, що обмежувальний захід, у виді відсторонення позивача від роботи, до якого вдався відповідач і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети - запобіганню зараженню вірусом.

Парламентська Асамблея Ради Європи закликала держави-члени та Європейський Союз утриматися від дискримінації громадян, у зв`язку з тим, що він/вона не був вакцинований. У Резолюції № 2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування», основними тезами стало:

п.7.3.1 забезпечити, щоб громадяни були поінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не зазнає політичного, соціального чи іншого тиску на вакцинацію, якщо вони цього не хочуть.

п. 7.3.2 забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації у зв`язку з тим, що він/вона не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися;

п.7.5.2 використовувати свідоцтва про вакцинацію виключно за призначенням для моніторингу ефективності вакцини, потенціальних побічних ефектів та небажаних явищ.

У справах, у яких оспорюється незаконність відсторонення від роботи, саме відповідач повинен довести, що відсторонення відбулося без порушення законодавства про працю.

Оскільки відсторонення позивача від роботи було здійснено з порушенням законодавства, передчасно та всупереч встановленого порядку, суд вважає наказ відповідача за № 471/В-т від 08.12.2021 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Суд не приймає до уваги позицію відповідача, викладену у відзиві на позовну заяву, оскільки вона суперечить обставинам, встановленим судом під час розгляду справи.

Частинами 1, 2 та 4 статті 10 ЦПК України передбачено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Частиною 4 статті 263 ЦПК передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Касаційний цивільний суд у складі Верховного Суду у даному роз`ясненні зазначив, що наразі немає жодної правової позиції ЄСПЛ щодо відсторонення від роботи працівника у зв`язку з відсутністю в нього щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Практики Верховного Суду у справах про відсторонення від роботи працівника через відсутність щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, наразі також немає.

Даний лист є роз`ясненням, а не вказівкою судам приймати рішення на користь або позивачів або відповідачів.

Оскільки наказ про відсторонення позивача від роботи суд визнає незаконним та скасовує, відповідач повинен допустити позивача до роботи, а саме до виконання обов`язків машиніста тепловозу.

Щодо позовної вимоги прозобов`язання виплатити позивачу середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення від роботи 09.12.2021 року по час фактичного допущення до роботи, суд зазначає наступне.

Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», роз`яснив, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відсторонення позивача від роботи здійснено без збереження заробітної плати з 09.12.2021 року, про це безпосередньо вказано у наказі.

Оскільки, суд встановив, що на порушення статті 46 КЗпП України, відповідач із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, тому суд має задовольнити цю позовну вимогу.

Розрахунок середнього заробітку здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100. У відповідності до норм абз. 1 п. 2 роз. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців

роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. Абз. 3 та 4 п. 2 роз. 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до абз. 20 п. 4 розд.3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються

виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

П. 5 розд. 4 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної

(годинної) заробітної плати.

Відповідно до п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Оскільки суду не надано доказів, які підтверджують розмір заробітної плати позивача у зв`язку з чим суд не має можливості розрахувати суму середнього заробітку, то це зобов`язаний зробити відповідач.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Позивачу за його клопотанням було відстрочено сплату судовго збору, тому судовий збір підлягає стягненню з відповідача на користь держави.

На підставі вищевикладеного, керуючись Конституцією України, Кодексом законів про працю України, Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст.ст. 5, 12-13, 137, 141, 263-265, 430 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання протиправним та скасeвання наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання сплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу- задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ від 08.12.2021 № 403-вт структурного підрозділу «Покровська дистанція сигналізації та зв`язку» РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ "ДОНЕЦЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ", про відсторонення від роботи ОСОБА_1 електромеханіка дільниці І групи цеху з обслуговування пристроїв сигналізації, централізації, блокування дільниці Родинське- Добропілля-Дубове, з 09.12.2021 на час відсутності щеплення проти СОVID-19 / медичного висновку про наявність постійних чи тимчасових протипоказань до вакцинації, без збереження заробітної плати, до моменту усунення причин відсторонення або закінчення карантину.

Зобов`язати структурний підрозділ «Покровська дистанція сигналізації та зв`язку» РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ "ДОНЕЦЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" допустити ОСОБА_1 до роботи, а саме до виконання обов`язків електромеханіка дільниці І групи цеху з обслуговування пристроїв сигналізації, централізації, блокування дільниці Родинське- Добропілля-Дубове.

Зобов`язати структурний підрозділ «Покровська дистанція сигналізації та зв`язку» РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ "ДОНЕЦЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, з часу відсторонення від роботи 09.12.2021 по час фактичного допущення до роботи, обраховану відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь держави судовий збір у розмірі 1984 (одна тисяча дев`ятсот вісімдесят чотири) гривні 80 копійок.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині допуску до роботи.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Строк на апеляційне оскарження може бути поновлений в разі пропуску з поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 ЦПК України, а також відповідно до пункту 3 Прикінцевих положень ЦПК України.

Позивач: ОСОБА_1 . Адреса: АДРЕСА_1 . РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідач: Акціонерне товариство «Українська залізниця», , адреса: м.Київ, вул.ЄжиҐедройця, 5.

Повний текст рішення виготовлено 01.03 .2022 року.

Суддя Хмельова С.М.