Провадження №2/235/299/22
Справа №235/8501/21
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року Красноармійський міськрайонний суд Донецької області у складі

головуючої судді : Величко О.В.,

при секретарі: Грековій Ю.В.

за участю позивачки ОСОБА_1 ,

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Покровськ цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного вищого навчального закладу « Донецький національний технічний університет» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи,-

В С Т А Н О В И В :

Позивачка ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ДВНЗ « Донецький національний технічний університет» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи. В обґрунтування своїх позовних вимог вказала, що перебуває у трудових відносинах з відповідачем по справі ДВНЗ « ДонНТУ», де займає посаду фахівця адміністративно-управлінського персоналу з 30.08.2013 року по 03.12.2015 рік, а з 04.09.2015 року перебуває на посаді методиста навчально-методичного відділу.

Наказом № 641к від 05.11.2021 р. вона без будь-якого попередження була відсторонена від посади методиста без збереження заробітної плати у зв`язку з ухиленням від проведення вакцинації проти COVID- 19.

Вважає вказаний наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки дії відповідача порушують її право на працю, відсторонення відбулося без будь-якого попередження, на теперішній час вакцинація є добровільною, а відмова працівника від вакцинації не може вважатися порушенням трудової дисципліни. Окрім того, в наказі № 641 відповідач посилається на Постанову КМУ 09.12.2020 р. № 1236 зі змінами, внесеними Постановою КМУ від 20.10.2021 р. № 1096, які є підзаконними нормативними актами, що за її думкою є недопустимим. Відповідач наказом № 641 від 05.11.2021 р. позбавив її право на існування, оскільки вона розлучена та одна виховує неповнолітнього сина ОСОБА_4 .

Позивачка просить визнати незаконним наказ № 641к від 05.11.2021 року ДВНЗ « ДонНТУ» про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати ОСОБА_1 , скасувати його, допустивши ОСОБА_1 до виконання посадових обов`язків без вакцинації проти COVID- 19; стягнути з ДВНЗ « ДонНТУ» середній заробіток за час вимушеного прогулу без утримання відповідних податків й інших обов`язкових платежів в сумі 6489 грн., стягнути судові витрати.

Представник відповідача ДВНЗ «ДонНТУ» надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що працівники закладів вищої освіти повинні здійснити щеплення, а в разі ухилення від обов`язкової вакцинації їх має бути відсторонено від роботи на підставі Наказу МОЗ. Оскільки позивачка відмовилась надати довідку про протипоказання чи сертифікат про щеплення, її було відсторонено від посади на підставі наказу № 641 від 05.11.2021 р. у відповідності до вимог постанови КМУ та Наказу МОЗ, які не скасовані та не зупинені. Зазначені нормативно-правові акти як підзаконні нормативно-правові акти, в силу ст. 117 Конституції України, є обов`язкові для виконання. Відповідачем не вбачається втручання в приватне життя позивача, висунута вимога роботодавцем про надання сертифікату про профілактичне щеплення проти COVID- 19 не суперечить Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема ст. 8 Конвенції « Право на повагу до приватного і сімейного життя», а інформація про COVID- сертифікат не підпадає під поняття медичної таємниці. Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця зберігати зарплату за працівником на період його відсторонення від роботи з відмовою або ухиленням від обов`язкового щеплення проти COVID- 19, проте зберігається його робоче місце на весь строк відсторонення. У зв`язку з вищевикладеним, вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Позивачка , представник позивачки в судовому засіданні підтримали позовні вимоги, наполягали на їх задоволенні. Уточнили, що позивачка за своїм станом здоров`я має протипоказання до вакцинації, однак , на момент розгляду справи у неї відсутня медична довідка відповідного зразка на підтвердження зазначеної обставини.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнала, просила відмовити в їх задоволенні, підтримала наданий відзив на позовну заяву, заявила клопотання про зменшення витрат на правову допомогу, наданою представником позивача у зв`язку з з недотриманням принципу співмірності складності справи та наданих адвокатом послуг.

Суд, вислухавши пояснення позивачки, представника позивачки, представника відповідача, дослідивши матеріали справи і перевіривши їх доказами, приходить до наступного.

Наказом № 188-05 від 30.08.2013 року ОСОБА_1 прийнята на роботу на посаду фахівця адміністративно-управлінського персоналу з 30.08.2013 р. по 03.12.2015 р. за строковим трудовим договором на період відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_5 з оплатою згідно штатного розпису в розмірі 1312 грн. на місяць ( а. с. 14).

Згідно наданої копії трудової книжки позивачка по справі ОСОБА_1 з 04.09.2015 року займає посаду методиста навчально-методичного відділу «ДВНЗ » ( а. с. 12-13).

Згідно наказу ДВНЗ « ДонНТУ» № 641 к від 05.11.2021 р. відповідно до ст. 46, ч. 1 ст. 94 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону « Про захист населення від інфекційних хвороб», ч. 1 ст. 1 Закону « Про оплату праці», Постанови КМУ від 09.12.2020 р. № 1236 « Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID- 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами внесеними постановою КМУ від 20.10.2021 р. № 1096 « Про внесення змін до постанови КМУ від 09.12.2020 р. № 1236» нижчеперелічених працівників університету, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID- 19, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID- 19, виданий закладом охорони здоров`я відсторонено від роботи до усунення причин, що його зумовили, без збереження заробітної плати ОСОБА_1 ( а.с. 17, 59-61).

Згідно акту, від 05.11.2021 р., складному працівниками ДВНЗ «ДонНТУ» ОСОБА_1 відмовилась ставити підпис про ознайомлення з наказом. ( а. с. 63).

З матералів справи вбачається, що позивачка по справі від сумісного проживання з ОСОБА_6 має неповнолітнього сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ( а. с. 18); шлюб з ОСОБА_6 розірвано рішенням Красноармійського міськрайонного суду від 23.08.2013 року ( а. с. 19).

Згідно довідки ЦПМСД «Амбулаторія- 6 ЗПСМ» ОСОБА_1 лікувалась у сімейного лікаря з 18.10.2021р. по 03.11.2021р., рекомендовано зробити вакцинацію проти COVID- 19, через два тижні ( а.с. 22).

Згідно результатів досліджень, проведених в лабораторії Нова Діагностика ОСОБА_1 має наявність антитіл IgG до вірусу SARS-CoV-2 ( а.с.20,21).

Листом ДВНЗ «ДонНТУ» за № Г-122/01-13 від 18.11.2021р. позивачку повідомлено про відсторонення її від посади та про необхідність надати до відділу кадрів документ, який підтверджує отримання обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID- 19, або медичний висновок встановленого зразка про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID- 19, виданий закладом охорони здоров`я ( а. с. 23).

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянами гарантується захист від незаконного звільнення.

Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

За змістом статті 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Правові підстави відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим органом визначені статтею 46 КЗпП України.

Статтею 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Працівник має право оскаржити наказ про відсторонення від роботи у встановленому законом порядку.

Разом з тим за змістом статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Вказана правова позиція викладена в постановах ВСУ від 17.06.2020 р. у справі № 185/676/18 та від 01.04.2020 року в справі № 761/12073/18.

Частиною другою, третьою статті 14 Закону « Про охорону праці» встановлено, що працівник зобов`язаний дбати про особисту безпеку і здоров`я, а також про безпеку і здоров`я оточуючих людей в процесі виконання будь-яких робіт чи під час перебування на території підприємства; знати і виконувати вимоги нормативно-правових актів з охорони праці, правила поводження з машинами, механізмами, устаткуванням та іншими засобами виробництва, користуватися засобами колективного та індивідуального захисту.

Відповідно до ст. 12 Закону « Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

У постанові від 17.04.2019 р. у справі № 682/1692/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправдною. Тобто в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, тобто є виправданим.

У постанові від 10.03.2021 р. у справі № 331/5291/19 Верховний Суд зазначив, що відповідно до ст. 53 Конституції України кожен має право на освіту. Згідно зі ст. 6 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Тобто не освіта, а саме життя, здоров`я і безпека людини визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 53 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя і здоров`я людини над правом на освіту. Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні життя і здоров`я громадян. З огляду на суспільні інтереси тимчасове відсторонення дитини від занять ( до проведення щеплення, отримання позитивного висновку лікарсько-консультативної комісії) не призвело до порушення конституційного права на освіту, яку вона може отримати в інших формах.

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Постановою КМУ від 09.12.2020 року за № 1236 « Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-СоV-2» установлено з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19 грудня 2020 р. до 31 березня 2022 р. на території України карантин.

Постановою КМУ № 1096 від 20.10.2021 року внесені зміни до постанови від 09.12.2020 року, зокрема пунктом 19 доповнено постанову № 1236 від 09.12.2020 року пунктом 46-1 наступного змісту:

Керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України Про оплату праці та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Разом з тим, Постанова КМУ від 20.10.2021 року за № 1096 набирає чинності з дня її опублікування, крім пункту 19 змін, затверджених цією постановою, який набирає чинності з 08.11.2021 року.

Отже, пункт 46-1 Постанови КМУ № 1236 щодо забезпечення обов`язкової вакцинації проти COVID-19, набув законної сили 08.11.2021 року.

Наказом МОЗ України від 04.10.2021 р. № 2153 (далі Наказ № 2153), який набув чинності 08.11.2021 р., затверджено перелік професій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19. До таких працівників відносяться у тому числі працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, зокрема спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

При цьому вакцинації підлягають усі працівники вказаних установ і закладів згідно зі штатним розписом (Наказ МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням").

Винятком є працівники, що мають протипоказання до щеплень, визначені в Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженому МОЗ України від 16.09.2011 р. № 595 (далі Перелік № 595).

Зокрема, до протипоказань належать: наявність алергії (анафілактичної реакції);

вагітність; тяжка імуносупресія / імунодефіцит; гострі захворювання з підвищенням температури вище 38,0 °C тощо.

Протипоказання до вакцинації встановлюються лікарем, який вирішує питання щодо проведення вакцинації відповідно до рекомендацій, викладених у цьому Переліку та інших національних постановах. За потреби для отримання додаткової інформації щодо верифікації діагнозу, перебігу захворювання, необхідності додаткових обстежень лікар скеровує пацієнта до профільного спеціаліста, за висновком якого остаточно приймає рішення щодо проведення вакцинації. (п. 3 Переліку № 595). Міністерство охорони здоров`я України розробило проект наказу про затвердження форми довідки щодо наявності протипоказань до вакцинації проти COVID-19.

Отже, такі нормативні акти, зокрема п. 46-1 Постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020 року щодо обов`язкової вакцинації проти COVID-19, на які посилається в наказі № 641 к від 05.11.2021 року ректор ДВНЗ «ДонНТУ», а також Наказ МОЗ України від 04.10.2021 р. № 2153, на який посилається в своїх поясненнях представник відповідача, набули законної сили 08.11.2021 року, тобто до видання наказу № 641 к від 05.11.2021 р.

Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ № 2153 відповідає Конвенції « Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цього наказу Міністерством юстиції України.

Державна реєстрація нормативно-правового акту полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколом до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу, з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини, а також прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акта, присвоєнні йому реєстраційного номера та занесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів ( п. 4 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою КМУ від 28.12.1992 р. № 731). Отже, у разі виникнення недовіри до вказаного наказу МОЗ та питань щодо його законності, не має бути сумнівів зважаючи на те, що необхідну процедуру введення його в дію він пройшов.

Таким чином, якщо ставити питання обов`язковості вакцинації для працівників з наведеного вище переліку наказ МОЗ № 2153, то його можуть не робити лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень.

Дійсно, обов`язковість щеплень, є втручанням у право на повагу до приватного життя, яке гарантовано ст. 8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод.

Проте, такі втручання цілком припустимі.

Для визначення законності таких втручань Європейський суд з прав людини ( ЄСПЛ) в ухваленому 08.04.2021р. рішенні у справі « Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» зазначає, Суд повторює, що оспорюване втручання мало би опиратися на певну законодавчу базу внутрішнього законодавства, причому ці закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю, або дозволити тим, до кого вони застосовуються, регулювати свою поведінку, і при необхідності, з відповідними парадами передбачити до ступеня, який є розумним заданих обставин, наслідки, які можуть спричинити дані дії.».

ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі, а тому у цьому немає порушень.

Окрім того, в контексті охорони здоров`я найкращим інтересам суспільства служить забезпечення найвищого досяжного рівня здоров`я. Коли справа доходить до імунізації, мета повинна полягати на тому, щоб кожна людина була захищена від серйозних захворювань. У переважній більшості випадків це досягається за рахунок обов`язкових щеплень. Ті, кому таке лікування не може бути призначено, побічно захищені від інфекційних захворювань, поки в їх оточенні підтримується необхідний рівень вакцинації, тобто їх захист забезпечується колективним імунітетом.

Таким чином, якщо вважати, що політика добровільної вакцинації недостатня для досягнення і підтримки колективного імунітету або колективний імунітет незалежний від при роди захворювання, національні влади можуть розумно ввести політику обов`язкової вакцинації для досягнення відповідного рівня захисту від серйозних захворювань»

З цих підстав Європейський суд визнав, що рішення застосувати обов`язкову вакцинацію має вагомі причини.

Отже, суд в даному випадку погоджується з доводами представника відповідача про проведення обов`язкової вакцинації працівників такого вищого навчального закладу як ДонНТУ проти COVID-19, оскільки принцип важливості суспільних інтересів повинен превалювати над особистими правами. Однак, вирішувати питання щодо відсторонення працівника від роботи в разі відсутності такої вакцинації необхідно індивідуально, з урахуванням всіх обставин щодо неможливості проведення такої вакцинації.

В судовому засіданні позивачка, представник позивачки акцентували увагу на той факт, що позивачку не було належним чином повідомлено про проведення обов`язкової вакцинації, а також про те, що вона за станом здоров`я має протипоказання до такої вакцинації.

Як встановлено в судовому засіданні, про необхідність обов`язкової вакцинації позивачку повідомили виданням самого наказу № 641 к від 05.11.2021 р., після її виходу з лікарняного 04.11.2021 року, від вручення якого вона відмовилась.

В судовому засіданні позивачкою зазначено, що вона має хворобу, яка на її думку, є абсолютним протипоказанням до введення вакцини. Проте, жодного доказу цим обставинам суду не надано.

Посилання позивачки на ті обставини, що вона має високий титр антитіл не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки, як зазначено надана нею довідка ( а.с. 22) не свідчить про таку перенесену хворобу з діагнозом COVID-19.

Навпаки, в наданій позивачкою довідці з медичного закладу від 03.11.2021 р. сімейним лікарем рекомендована вакцинація через два тижні після перебування її на лікарняному ( з 18.10.2021 р. по 03.11.2021р.) тобто не раніше 17.11.2021 р. ( а.с. 22).

Отже, враховуючи, факт перебування позивачки з 18.10.2021 р. по 03.11.2021 р. включно на лікарняному, а також той факт, що відповідачем належним чином не повідомлено позивачку про необхідність проведення вакцинації, приймаючи до уваги рекомендації сімейного лікаря про проведення вакцинації через два тижня після лікарняного, тобто не раніше 17.11.2021 р., за необхідності медичного обстеження, суд приходить до висновку, що на момент видання наказу про відсторонення позивачки від виконання посадових обов`язків, роботодавець не встановив факт її ухилення від проходження такого щеплення.

У справах, у яких оспорюється незаконність відсторонення від роботи, саме відповідач повинен довести, що відсторонення відбулося без порушення законодавства про працю.

Враховуючи вищевикладене, суд, вважає, що вимоги позивачки про визнання незаконним та скасування Наказу від 05.11.2021р. № 641 к про відсторонення від роботи, є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Вирішуючи питання щодо вимоги позивача про зобов`язання відповідача виплатити невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, суд виходить із наступних норм права.

Як визначено в ч. 1 ст. 94 КЗпП України заробітна плата- це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Судом встановлено, що в період з 08.11.2021 р. дня відсторонення від роботи позивачки, останній було призупинено виплату заробітної плати.

Оскільки судом встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу ( ст. 235 КЗпП).

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

У п. 21 Постанова Пленуму ВСУ № 9 роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Положення ст. 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою праці було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного Наказу від від 05.11.2021 р. № 641 к про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, а тому в даному випадку ефективним способом порушеного права буде зобов`язання відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день ухвалення рішення суду.

Згідно довідки ДВНЗ «ДонНТУ» від 06.12.2021р. за № 55 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 420,96 грн, середньомісячна заробітна плата становить 6314,40 грн. ( а. с. 41).

Зазначені обставини не спростовані сторонами.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить: 420,96 х 75=31572 грн.

Відповідно до п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 « Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Що стосується позовних вимог в частині допуску позивачки до виконання посадових обов`язків без вакцинації проти COVID-19, то суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України, ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом звернутись до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути : 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 ЦПК України у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулась до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи, може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України « Про міжнародне приватне право», законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договір, згода на обов`язквоість якого надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України « Про судове рішення у цивільній справі» відповідно до статті 19 Конституції України , статті 1 ЦПК та з урахуванням положення частини четвертої статті 10 ЦПК вийти за межі заявлених вимог вирішити незаявлену вимогу, задовольнити вимогу позивача у більшому розмірі, ніж було заявлено) суд має право лише у випадках, прямо передбачених законом.

Європейський суд з прав людини не раз наголошував на необхідності ефективного захисту.

Конституційний Суд у рішенні від 30.01.2003 №3-рп/2003 зазначив, що правосуддя визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості й забезпечує ефективне поновлення в правах.

Під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що приводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тому ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути відповідним наявним обставинам.

Отже, для ефективного поновлення порушеного права необхідно, щоб існував чіткий зв`язок між правопорушенням і способом захисту. Іншими словами, метою заявлених позовних вимог має бути усунення перешкод у здійсненні права, а її досягненням визначений спосіб захисту, який би вичерпував себе.

Як встановлено судом, з боку відповідача мало місце порушення прав позивачки шляхом видання наказу №м 641к від 05.11.2021 р. про відсторонення останньої від виконання посадових обов`язків.

Проте, як зазначалось вище, незважаючи на те, що кожна людина має право самостійно розпоряджатися власним життям і здоров`ям, існує перелік обов`язкових щеплень, які мають бути проведені окремою категорією працівників у зв`язку з особливостями виконуваної ним роботи. Відмова від вакцинації є цілком правомірною, але в цьому випадку працівник свідомо допускає настання наслідків у вигляді відсторонення від роботи. Суд вважає, що відмова працівника від вакцинації не повинна ставити під загрозу здоров`я колег, які працюють з позивачем, а також студентів, які навчаються в ДВНЗ «ДонНТУ».

Враховуючи, що позивачкою в порушення вимог діючого законодавства не були надані ні сертифікат про проходження профілактичних щеплень проти COVID-19, ні медичний висновок про наявність протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, суд з урахуванням позиції ЄСПЛ, згідно якої обмеження прав осіб, які відмовились від вакцинації, не є проявом дискримінації та порушенням ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також те, що інтереси суспільства превалюють над інтересом однієї особи, тому впровадження обов`язкової вакцинації задля боротьби за громадське здоров`я не є порушенням прав окремих осіб, вважає , що позовні вимоги в частині допуску до роботи підлягають задоволенню, однак з урахуванням положень постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020 р. та наказу МОЗ № 2153 від 04.10.2021 р.при наявності сертифікату про проходження профілактичних щеплень проти COVID-19, або медичного висновку про наявність протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19.

Згідно п. 2 , п.4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, про поновлення на роботі.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць в розмірі 6314,40 грн. та допуску до роботи, з урахуванням положень постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020р. та наказу МОЗ № 2153 від 04.10.2021р.

Що стосується питання щодо розподілу судових витрат, то суд зазначає наступне.

Відповідно до п. п. 12,13 Постанови у випадках об`єднання в одній заяві вимог як майнового, так і немайнового характеру судовий збір згідно з частиною третьою статті 6 Закону № 3674-VI підлягає сплаті як за ставками, встановленими для позовів майнового характеру, так і за ставками, встановленими для позовних заяв зі спорів немайнового характеру.

Якщо в позовній заяві об`єднано дві або більше самостійних вимог немайнового характеру, пов`язані між собою, судовий збір сплачується окремо з кожної із таких вимог (або загальною сумою).

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи , що позовні вимоги задоволені частково, з відповідача ДВНЗ «ДонНТУ» на користь позивачки слід стягнути понесений судовий збір в сумі 908 грн. ( вимога про скасування наказу про відсторонення від роботи), на користь держави слід стягнути судовий збір в сумі 315,72 грн. ( вимога про стягнення середнього заробітку).

Що стосується позовних вимог в частині стягнення судових витрат за надання правової допомоги, то суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи , покладаються : у разі задоволення позову- на відповідача; у разі відмови в позові на позивача; у разі часткового задоволення позову- на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Представником відповідача в судовому засіданні заявлено клопотання про зменшення розміру витрат на правову допомогу у зв`язку з тим, що справа не є складною, а витрати на правову допомогу, за її думкою є завищеними.

Враховуючи обставини справи, той факт, що рішення задоволено частково: в частині визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від посади, стягнення середнього заробітку, а також той факт, що на підтвердження вимоги про стягнення судових витрат за надання правової допомоги позивачем надані належним чином оформлені докази( ордер ( а. с. 27), копія свідоцтва про право на найняття адвокатською діяльністю ( а. с. 28), копія акту надання послуг ( а. с. 31), квитанції про сплату судових витрат на суму 6000 грн. ( а.с. 32а), договір про надання правової допомоги№ 20/11/31 від 20.11.2021р., судом не вбачається підстав для зменшення розміру судових витрат у зв`язку з наданням правової допомоги з боку адвоката Бурдужа А.В.. Разом з тим, суд вважає за необхідним стягнути з відповідача на користь позивача вказані судові витрати частково в сумі 4002 грн. ( 6000 х 66,7%), що відповідає вимогам ч. 2 ст. 141 ЦПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.46 КЗпП України, ст. 235 КЗпП України, ст..ст. 5,10,11,88,209,212,214-215,218, 273 ЦПК України, суд,-

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Державного вищого навчального закладу « Донецький національний технічний університет» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ ДВНЗ «ДонНТУ» № 641 к від 05.11.2021 р. в частині відсторонення ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків.

Допустити ОСОБА_1 до виконання своїх посадових обов`язків з урахуванням положень, встановлених Постановою КМУ № 1236 від 09.12.2020 року щодо обов`язкової вакцинації проти COVID-19, Наказом МОЗ України від 04.10.2021 р. № 2153 ( при наявності сертифікату про проходження профілактичних щеплень проти COVID-19, або медичного висновку про наявність протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19)

Стягнути з Державного вищого навчального закладу « Донецький національний технічний університет» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи з 08.11.2021 р. по 23.02.2022 р. у розмірі 31572 грн. з подальшим відрахуванням з цієї суми податків і обов`язкових платежів.

Стягнути з Державного вищого навчального закладу « Донецький національний технічний університет» на користь ОСОБА_1 понесений судовий збір в сумі 908 грн., судові витрати в сумі 4002 грн.

Стягнути з Державного вищого навчального закладу « Донецький національний технічний університет» на користь держави судовий збір в сумі 315,72 грн.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині допуску до роботи з урахуванням положень Постанови КМУ № 1236 та Наказу МОЗ № 2153 та стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи в межах суми платежу за один місяць в розмірі 6314,40 грн.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Донецького Апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІПН НОМЕР_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1

Відповідач: Державний Вищий Навчальний Заклад « Донецький національний технічний університет», , м. Покровськ, вул. Шибанкова, 2

Суддя: