ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/3745/19 Номер провадження 22-ц/814/470/22Головуючий у 1-й інстанції Кривич Ж. О. Доповідач ап. інст. Абрамов П. С.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2022 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

Головуючого судді: Абрамова П.С.

Суддів: Пилипчук Л.І., Чумак О.В.,

за участю секретаря судового засідання - Ряднини І.В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - адвоката Саливон С.О.,

представника відповідача - адвоката Погосян М.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_2 , адвоката Погосян М.А., на заочне рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука від 03 лютого 2021 року,

у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , третя особа - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Кременчуцької міської ради, про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини

УСТАНОВИВ:

короткого змісту позовних вимог і рішення суду першої інстанції

28 травня 2019 року ОСОБА_3 звернулась до суду із позовом до ОСОБА_2 , відповідно до якого прохала розірвати шлюб між ними, зареєстрований 30 липня 2013 року в органі реєстрації шлюбів Муніципалітету Байракли Турецької Республіки; після розірвання шлюбу відновити їй дошлюбне прізвище « ОСОБА_2 »; визначити місце проживання їх спільного малолітнього сина, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із нею, як матір`ю.

В обґрунтування позову зазначала, що з відповідачем з 30 липня 2013 року перебували у зареєстрованому шлюбі, що був укладений у Турецькій Республіці та у подальшому легалізований в Україні. Від вказаного шлюбу мають спільного малолітнього сина - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в Україні (м. Кременчук), є громадянином України. Шлюбні відносини з відповідачем фактично припинені з березня 2019 року, оскільки чоловік неодноразово застосував до неї фізичне насилля та завдавав тілесні ушкодження; через несумісність характерів, менталітету, релігій та національних традицій подальше; спільне життя та збереження шлюбу, на її думку, є неможливим, суперечить її інтересам та інтересам дітей. З 01.03.2019 вона разом із своїми дітьми, дочкою, та спільним з відповідачем сином ОСОБА_7 , з нотаріально посвідченого дозволу відповідача, вона повернулась до України де наразі і проживає з дітьми. Прохала визначити місце проживання сина ОСОБА_7 із нею, в Україні, де він навчається і де фактично тривалий час проживає в належних умовах, що нею забезпечені, у привичному для нього середовищі, що відповідатиме, на її думку, якнайкращим інтересам дитини.

Заочним рішенням Автозаводського районного суду м. Кременчука від 03 лютого 2021 року позовні вимоги ОСОБА_3 задоволено у повному обсязі, а саме:

- шлюб між ОСОБА_8 та ОСОБА_2 , що зареєстрований 30 липня 2013 року в органі реєстрації шлюбів Муніципалітету Байракли , серія: N НОМЕР_1 , реєстраційний номер свідоцтва: 2014/23, дата видачі 17.10.2014 року, - розірвано;

- після розірвання шлюбу ОСОБА_3 відновлено дошлюбне прізвище « ОСОБА_3 »;

- визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із матір`ю ОСОБА_9 .

короткого змісту вимог апеляційної скарги

Із вказаним заочним рішенням не погодився відповідач та оскаржив його в апеляційному порядку через свого представника, оскільки ухвалою Автозаводського районного суду м. Кременчука від 16.11.2021 відмовлено у задоволенні заяви адвоката Погосян М.А. в його інтересах про перегляд заочного рішення.

В апеляційній скарзі просить заочне рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука від 03 лютого 2021 року скасувати та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції, або скасувати заочне рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука від 03 лютого 2021 року в частині визначення місця проживання дитини, малолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1

узагальнених доводів особи, яка подала апеляційну скаргу

Рішення суду першої інстанції вважає незаконним, необґрунтованим, таким що не ґрунтується на доказах та винесене з порушенням норм процесуального права та неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Скаржник вказував, що рішення суду першої інстанції винесене з порушенням норм процесуального права, оскільки відповідач, як особа, яка проживає на території іноземної держави, не був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, матеріали справи не містять доказів щодо виконання судового доручення. Відповідач не отримував жодної поштової кореспонденції від суду.

Згідно з отриманої на адвокатський запит відповіді суду, 14.09.2020 судове засідання у справі було відкладено для виклику відповідача, наступне засідання призначено на 17.11.2020. Ухвалою суду від 17.11.2020 було закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті на 03.02.2021. Матеріали справи не містять інформації про виконання судового доручення про повідомлення відповідача про розгляд справи 03.02.2021.

На поштовому повідомленні про вручення за вихідною датою 04.12.2020 (а.с. 4 т.1) не стоїть печатка пошти Турецької Республіки, відсутні відомості про особу, яка вручала це поштове відправлення та підтвердження отримання адресатом (підпис та особа одержувача). Також, невідомо які саме документи направлялись цим поштовим відправленням.

В апеляційній скарзі зазначено, що відповідач був позбавлений можливості висловити свою позицію відносно визначення місця проживання дитини. Участі у засіданні органу опіки та піклування не приймав, а тому вважає, що орган опіки та піклування без з`ясування позиції батька не може лише з позиції матері надати висновок на користь останньої. Лише обстеження умов місця проживання матері не дає підстави для визначення місця проживання дитини із нею.

Також, вказував, що в матеріалах справи відсутнє підтвердження працевлаштування позивачки та отримання нею заробітної плати, оскільки немає відомостей про нарахування податків і зборів; суд першої інстанції до прийняття рішення не перевірив чи дійсно позивач була працевлаштована та чи дійсно роботодавець сплачував всі податки і збори.

В матеріалах справи немає підтвердження того, що відповідач наносив тілесні ушкодження сину. Суд не звернув уваги, що втручання поліції у їх сімейні стосунки було безпідставним, так як батько має нарівні із матір`ю приймати участь у вихованні дитини, проводити з нею час.

узагальнених доводів та заперечень інших учасників справи

У відзиви на апеляційну скаргу позивач прохала заочне рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука від 03 лютого 2021 року залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, а також вирішити питання стягнення з відповідача на її користь витрати на професійну правничу допомогу в сумі 5 000,00 грн.

В обґрунтування вимог вказувала, що відповідачу було достеменно відомо про розгляд судом вказаної справи, оскільки позов розглядається з травня 2019 року і вона мала з відповідачем спілкування смс-повідомленнями та повідомляла його про те, що подала позов про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини, але, замість того, щоб доводити свою позицію у цій справі, 18.07.2019 відповідач на підставі Гаазької Конвенції 1980 року звернувся до Міністерства Юстиції України із заявою про повернення дитини до Турецької Республіки. Судовий процес з цього приводу за позовною заявою Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства Юстиції (м. Суми) в інтересах ОСОБА_10 був відкритий ухвалою Автозаводського районного суду м. Кременчука справа № 524/3333/20 (провадження № 2/524/1827/20). В матеріалах справи наявний лист Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства Юстиції (м. Суми) адресований до суду щодо неможливості розгляду справи про визначення місця проживання дитини до розгляду судом справи про повернення дитини до Турецької Республіки.

Рішенням Автозаводського районного суду м. Кременчука від 25.09.2020, залишеним в силі за результатом його апеляційного та касаційного перегляду, відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_10 у поверненні дитини до Турецької Республіки, а тому є обов`язковим для виконання та підтверджує правильність висновків суду у даній про визначення місця проживання разом із нею, як матір`ю.

Апеляційна скарга, на думку позивача, не містить жодних доказів, який би міг мати істотне значення для правильного вирішення справи. Скріншоти переписки, долучені до апеляційної скарги, вважає неналежними та сумнівними доказами, що не спростовують висновків суду.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції;

Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Оскільки вимоги апеляційної скарги щодо передання справи на новий розгляд не узгоджуються із нормами цивільно-процесуального кодексу України, що передбачають повноваження суду апеляційної інстанції (ст. 374 ЦПК України), враховуючи те, що апеляційна скарга не містить доводів та обґрунтувань в частині розірвання шлюбу, та проти розірвання шлюбу відповідач не заперечував, оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає апеляційному перегляду в частині визначення місця проживання дитини.

встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносин;

Як вбачається з матеріалів справи, 30 липня 2013 року між громадянкою України, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та громадянином Турецької Республіки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , було зареєстровано шлюб в органі реєстрації шлюбів Муніципалітету Байракли Турецької Республіки, серія: N 01 № 668976, реєстраційний номер свідоцтва: 2014/23, дата видачі 17.10.2014 року (а.с. 19 т.1).

03.12.2014 року ОСОБА_1 змінила прізвище на « ОСОБА_1 », що підтверджується свідоцтвом про зміну імені серії НОМЕР_2 від 03.12.2014 року (а.с. 21 т.1).

Під час апеляційного перегляду справи позивачем, ОСОБА_3 , надала копію паспорту громадянина України з безконтактним електронним носієм № НОМЕР_3 , виданий 08.04.2021органом (а.с. 208 т. 2), відповідно до якого вбачається зміну прізвища позивачки на дошлюбне - « ОСОБА_2 ». Таким чином, далі по тексту судом застосуватиметься прізвище ім`я та по-батькові позивачки, як ОСОБА_1 (а.с. 208 т.2).

Від вказаного шлюбу сторони мають спільну дитину - сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , актовий запис про народження № 1375, що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_4 , виданим Кременчуцьким міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Полтавській області 15.05.2018 (повторно) (а.с. 22 т.1).

Місце народження дитини, згідно вказаного свідоцтва зазначено, - м. Кременчук, Полтавська область, Україна.

Згідно з Довідкою №117/2015 про реєстрацію особи громадянином України, виданою 10 квітня 2015 року Управлінням державної міграційної служби України в Полтавській області вбачається, що згідно з рішенням УДМС України в Полтавській області від 10.04.2015 ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , набув громадянство України на підставі частини 1 статті 7 Закону України «Про громадянство України» від 18.01.2021; відповідно до законодавства України останній набув з 11 грудня 2014 року (тобто з народження) (а.с. 24 т. 1).

Станом на час розгляду справи ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є малолітнім.

Позивач, ОСОБА_1 , також має іншу малолітню дитину - дочку ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка не є спільною дитиною з відповідачем у даній справі, що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_5 , актовий запис № 1177, виданим повторно (а.с. 25 т.1).

За ступенем спорідненості діти між собою є зведеними братом та сестрою по лінії матері.

Позивач ОСОБА_1 має зареєстроване місце проживання в Україні з 11.10.2014 року за адресю АДРЕСА_1 (а.с. 8, 207, 208 т. 1).

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , також зареєстрований за адресою проживання матері: АДРЕСА_1 з 20.12.2014 року, що підтверджується довідкою Відділу ведення Реєстру територіальної громади Автозаводської районної адміністрації виконавчого комітету Кременчуцької міської ради № 131/2 від 02.05.2019 (а.с. 26, т. 1) та № 18033 від 23.07.2020 (а.с. 209 т.1).

Згідно з довідкою про склад сім`ї №13/08 від 13.08.2020 за адресою АДРЕСА_1 зареєстровані та фактично проживають: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (зареєстрована з 1996 року), ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (зареєстрований з 20.12.2014), ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (зареєстрована з 2011 року), а також мати та батько позивачки: ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (зареєстровані з 1996 року).

Відповідач, ОСОБА_2 , є громадянином Туреччини, що підтверджується посвідченням особи серії НОМЕР_6 (а.с. 11 т.1).

Згідно з Витягом з реєстру про соціальний стан місцем проживання ОСОБА_2 є АДРЕСА_2 (а.с. 14 т.1).

Судом першої інстанції установлено, що не заперечується сторонами, що сімейно-шлюбні відносини між сторонами фактично припинені з березня 2019 року.

01.03.2019 року відповідач надав позивачці нотаріально посвідчений органом Турецької Республіки дозвіл на виїзд за кордон їх спільного сина ОСОБА_7 з одним із ним, або обома ними (а.с. 223 т.1).

Судом першої інстанції установлено, що ОСОБА_1 виїхала з Турецької Республіки до України разом зі своїми дітьми ОСОБА_6 та ОСОБА_12 та до Турецької Республіки не поверталась; наразі позивач ОСОБА_1 разом з дітьми зареєстрована та проживає у АДРЕСА_1 у квартирі, що належить на праві приватної власності рідній сестрі позивачки (а.с. 37-40).

У червні 2020 року Північно-Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Суми), яке діяло в інтересах ОСОБА_2 , звернулося до Автозаводського районного суду м. Кременчука з позовом до ОСОБА_1 про забезпечення повернення малолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до Турецької Республіки (справа №524/3333/20, провадження №2/554/1827/20).

Рішенням Автозаводського районного суду м. Кременчука від 25.09.2020, залишеного в силі постановою Полтавського апеляційного суду від 14.01.2021 відмовлено у задоволенні позову про забезпечення повернення малолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до Турецької Республіки; судові витрати віднесено на рахунок держави (а.с. 11-20 т.2).

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 19.05.2021 касаційну скаргу Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) задоволено частково, рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука від 25.09.2020 та постанову Полтавського апеляційного суду від 14.01.2021 змінено, виклавши їх мотивувальні частини у редакції цієї постанови, а саме щодо підстав відмови у поверненні дитини, зазначивши пункт «b» першого абзацу статті 13 Гаазької конвенції, яким передбачено, що неповернення дитини до країни проживання іноді може бути виправдане в силу об`єктивних причин, які відповідають інтересам дитини, на які вказують передбачені у цій конвенції виключення, зокрема у випадку серйозного ризику того, що повернення дитини завдасть їй фізичної чи психічної шкоди (а.с. 224-236 т.2).

Згідно з фактично встановлених обставин у даній справі щодо сторін, у травні 2015 року ОСОБА_1 разом з малолітнім сином та своєю малолітньою донькою від попереднього шлюбу - ОСОБА_16 , переїхала до Турецької Республіки. 29 травня 2015 року місце проживання малолітнього ОСОБА_7 зареєстровано разом з батьком за адресою: АДРЕСА_3 . Встановлено, що дитина, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживав у Турецькій Республіці у періоди: з 25 травня 2015 року по 25 червня 2017 року, з 13 серпня 2017 року по 18 березня 2018 року, з 03 травня 2018 року по 05 березня 2019 року.

Верховний Суд не погодився з висновком судів попередніх інстанцій у сукупності із встановленими судами обставинами справи, щодо існування мовчазної згоди позивача на переміщення та утримання дитини в України та зазначив, що відсутність узгодженої сторонам чіткої дати повернення відповідачки з дитиною до Турецької Республіки, не можуть безумовно свідчити про надання ним згоди на зміну місця проживання їх спільного сина, протягом 2017-2018 років малолітній син сторін разом з матір`ю, за згодою батька, відвідував родичів в Україні та повертався до Турецької Республіки, решту часу (до моменту виїзду відповідачки разом із сином з Турецької Республіки 05 березня 2019 року) дитина проживала у Турецькій Республіці, а тому батько, відповідач у справі, мав цілком обґрунтовані підстави очікувати, що після спливу «звичного терміну перебування» в Україні, відповідачка разом із сином повернеться до Турецької Республіки.

Однак, Верховний Суд у вказаній справі встановив, що дитина прижилася у своєму новому середовищі в Україні (відвідує дошкільний навчальний заклад - садок, різноманітні гуртки; за дитиною здійснюється медичний догляд; у дитини є свої друзі, захоплення; дитина має сталі сімейні зв`язки в Україні; відбулася зміна мови спілкування, тощо), дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини тощо. Дитина прижилася у новому середовищі, сприймає державу Україна постійним та комфортним місцем для себе і своєї сім`ї - матері, сестри, для нього створені необхідні умови для проживання, дитина відвідує дошкільний навчальний заклад (ясла-садочок), забезпечена медичним та побутовим обслуговуванням, розмовляє російською мовою, що використовується у регіоні проживання, турецької мови не знає, дитині подобається проживати в Україні, вона не хоче розлучатися з мамою, старшою сестрою, бабусею, дідусем, двоюрідним братом та сестрою; у дошкільному навчальному закладі дитина потоваришувала з однолітками, має багато друзів та відзначає, що у Турецькій Республіці їй такого спілкування не вистачало; обставини, що мали місце 27 червня 2020 року (спроба батька таємно вивезти сина до Турецької Республіки) мали для дитини психотравмуючий характер, їх наслідком є заподіяння дитині фізичної та психічної шкоди, після зазначеної події дитина ставиться до батька з острахом.

Висновком органу опіки та піклування виконавчого комітету Кременчуцької міської ради № 1382 від 11.09.2020, затвердженим рішенням виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області № 1382 від 11.09.2020, орган опіки та піклування виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області встановлено за доцільне визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю (а.с. 234-240, т.1).

Органом опіки та піклування враховано факт спільного проживання малолітнього ОСОБА_7 разом із матір`ю, сестрою ОСОБА_17 , бабусею та дідусем за адресою: АДРЕСА_1 протягом тривалого часу, наявність міцних зв`язків між членами родини, належне забезпечення умов для проживання, життєдіяльності та розвитку дитини; позитивну характеристику ОСОБА_1 за місцем проживання, так за місцем роботи; перевірено її стан здоров`я (перебування на обліках за станом здоров`я, на лікуванні), відсутність фактів притягнення її до кримінальної чи адміністративної відповідальності, спроможність виконувати обов`язки щодо виховання дитини та догляду за нею; врахував емоційний стан у родині (клімат в сім`ї); моральний та фізичний стан самої дитини, її ставлення до навколишнього середовища та комунікацію у суспільстві, стан її здоров`я та піклування про його здоров`я та інтереси щодо навчання та розвитку з боку матері. Органом опіки та піклування відмічено задовільну адаптацію малолітнього ОСОБА_7 у яслах-садку з вересня 2019 року, активне спілкування з дітьми вільною російською та українською мовами. Органом опіки та піклування при наданні висновку зазначено про події, що мали місце 27 червня 2020 року (спроба батька таємно вивезти сина до Турецької Республіки), що мали для дитини психотравмуючий характер, а також неодноразові звернення ОСОБА_1 до органів поліції з приводу конфліктів з відповідачем, а також враховано неодноразові звернення ОСОБА_1 до органів внутрішніх справи України з приводу конфліктних ситуацій з відповідачем.

Відповідно до ст. 171 СК України органом опіки та піклування була з`ясована думка дитини, який у ході бесіди повідомив спеціалістам служби, що бажає проживати разом із мамою, сестрою та бабусею.

Органом опіки та піклування з характеристик щодо малолітнього ОСОБА_7 встановлено, що за місцем проживання він проявляє себе ввічливо, спокійно, доброзичливо, гуляє під наглядом дідуся та бабусі, що є батьками позивачки та проживають однією сім`єю, має друзів у дворі, спілкується вільно українською та російською мовами, багато часу проводить із сестрою, між ними доброзичливі та теплі стосунки. Скарг на ОСОБА_1 (ані усних, ані письмових) до ОСББ не надходило; по відношенню до сина ОСОБА_7 вона характеризується співвласниками будинку за місцем проживання позитивно, проявляє турботу та любов до сина. Відмічено міцний зв`язок ОСОБА_7 із матір`ю, сестрою, дідусем та бабусею, яких він вважає своє родиною (а.с. 34, 216-218 т.1).

Спеціалістами у справах дітей Автозаводської районної адміністрації виконавчого комітету Кременчуцької міської ради 29.07.2020 було здійснено обстеження умов проживання дитини: квартира складається з 2-х кімнат та приміщень загального користування, а саме: коридору, кухні, та ванної кімнати. В одній з кімнат мається окреме місце для сну та відпочинку дитини, є стіл для занять, сезонний одяг та взуття, особисті речі, засоби гігієни, іграшки, книжки; умови проживання добрі, в наявності необхідні меблі, побутова техніка, речі повсякденного користування; для дитини є все необхідне для її повноцінного розвитку та відпочинку (а.с. 35-36 т.1, 222 т. 2).

Як доведено письмовими доказами у справі, позивачкою влаштовано малолітнього ОСОБА_7 до дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 33 Кременчуцької міської ради Полтавської області (а.с. 219 т.1); залучено до гуртку малого колективного підприємства танцклуб «Гармонія» (а.с. 215 т.1); забезпечено отримання дитиною медичної допомоги в КП МП «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3» м. Кременчука (а.с. 221 т.1).

Щодо особи матері судом установлено наступне.

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 на диспансерному обліку у Комунальному підприємстві «Полтавський обласний наркологічний диспансер Полтавської обласної ради» не перебуває, на лікуванні не знаходилася (а.с. 28, 225 т.1).

Також, лікарем-психіатром КП «Обласний заклад з надання психіатричної допомоги Полтавської обласної ради» 23.07.2020 проведено огляд ОСОБА_1 на її власне прохання, за результатом якого ознак психічного розгляду не було виявлено, про що в матеріалах справи наявна довідка № 289 (а.с. 224 т. 1).

доводів, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції;

Суд першої інстанції, встановивши, що шлюбні відносини між сторонами фактично припинені з березня 2019 року,подальше спільне життя подружжя і збереження шлюбу неможливе, керуючись ч. 2 ст. 23 Угоди про правову допомогу та співробітництво в цивільних справах, укладеної між Україною та Турецькою Республікою, ч. 2 ст. 112 СК України, постановив рішення про розірвання шлюбу між сторонами, відновлення прізвища позивачки на дошлюбне.

Рішення суду першої інстанції в цій частині не оскаржується, а тому не переглядається апеляційним судом.

Ухвалюючи рішення про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із матір`ю, ОСОБА_1 , суд першої інстанції вірно взяв до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, активну участь у розвитку та вихованні дитини з боку матері, особисту прихильність дитини до кожного з батьків, прив`язаність дитини до матері.

Переглядаючи в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції вірно визначився з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, повно та всебічно дослідив зібрані у справі докази, надав їм вірну оцінку в їх сукупності з точки зору законності, належності, допустимості, дійшов вірного висновку про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю.

Разом із тим, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги щодо неналежного повідомлення відповідача про дату, час і місце розгляду справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач (як іноземний елемент у правовідносинах) не був належним чином повідомлений місцевим судом про розгляд справи у порядку судового доручення про надання правової допомоги, що є порушенням норм процесуального права та самостійною підставою для скасування судового рішення.

Мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції та застосовані норми права;

Аналіз матеріалів справи свідчить, що відповідач, ОСОБА_2 , є іноземцем, громадянин Туреччини, не має постійного місця проживання в України, фактично проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 (а.с. 14 т.1).

Порядок урегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один із своїх елементів пов`язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок регулюються Законом України «Про міжнародне приватне право», а також іншими міжнародно-правовими договорами, ратифікованими законами України.

Статтею 1 вказаного передбачено, що іноземний елемент - ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм , серед іншого, коли хоча б один учасник правовідносин є іноземцем.

Право, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним елементом, визначається згідно з колізійними нормами та іншими положеннями колізійного права цього Закону, інших законів, міжнародних договорів України (ч. 1 ст. 4 цього Закону).

Згідно зі статтею 66 Закону України «Про міжнародне приватне право» права та обов`язки батьків і дітей визначаються особистим законом дитини або правом, яке має тісний зв`язок із відповідними відносинами і якщо воно є більш сприятливим для дитини.

Згідно з ч. 13 Сімейного кодексу України частиною національного сімейного законодавства України є міжнародні договори, що регулюють сімейні відносини, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо в міжнародному договорі України, укладеному в установленому порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом сімейного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України.

Законом України № 2605-III ( 2605-14 ) від 05.07.2001 ратифіковано Угоду між Україною та Турецькою Республікою про правову допомогу та співробітництво в цивільних справах.

Норми Сімейного кодексу України (далі по тексту - СК України), Угоди між Україною та Турецькою Республікою про правову допомогу та співробітництво в цивільних справах, а також міжнародні договори, що регулюють сімейні відносини, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України в частині, що не суперечить вказаній Угоді, є нормами права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Разом із тим, норми вказаної Угоди не містять інших правил, ніж ті, що встановлені актом сімейного законодавства України (Сімейним кодексом) щодо врегулювання відносин з приводу визначення місця проживання дитини.

Згідно з частинами 2, 8, 9 статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (частина третя статті 11 Закону України «Про охорону дитинства»).

Згідно зі статтею 12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами.

Відповідно до частини 1 статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII, держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

У частині 1 статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Згідно з частиною першою статті 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.

Відповідно до частини 1 та 2 статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини.

Відповідно до частин першої, другої статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Міжнародні та національні норми не містять положень, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.

При визначенні місця проживання дитини судами необхідно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору.

Отже, при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах.

(аналогічний правовий висновок наведений в чисельних постановах Верховного Суду, зокрема, від 10 лютого 2021 року у справі № 132/3061/19, від 16 березня 2021 року справа № 686/32426/19, від 15 вересня 2021 року справа № 387/762/18-ц)

Відповідно до частини 4 статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 лютого 2019 року у справі № 377/128/18 (провадження № 61-44680св18) зазначено, що «тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц (провадження № 14-327цс18) зроблено висновок про те, що «Декларація прав дитини не є міжнародним договором у розумінні Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 року та Закону № 1906-IV, а також не містить положень щодо набрання нею чинності. У зв`язку із цим Декларація прав дитини не потребує надання згоди на її обов`язковість Верховною Радою України і не є частиною національного законодавства України. Разом з тим, положення Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, про те, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (стаття 3), узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов`язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей».

На переконання апеляційного суду, вирішуючи спір про місце проживання дитини, враховуючи наведені норми матеріального права, повно та всебічно дослідивши оцінку доказам у справі, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про визначення місця проживання малолітнього сина сторін з матір`ю, що за сукупністю встановлених та не спростованих скаржником обставин, відповідає якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Такий висновок ґрунтується на зібраних у справі доказах, що підтверджують ставлення матері до виконання своїх батьківських обов`язків по відношенню до малолітнього сина ОСОБА_7 (влаштування дитини до ясел-садку в Україні, вибір лікаря-педіатра первинної медичної допомоги, влаштування до гуртку, тощо), особисту прихильність дитини до матері (про що свідчать характеристика дитини та матері за місцем проживання). До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема, особиста характеристика матері та її емоційний зв`язок із сином, міцний зв`язок малолітнього ОСОБА_7 із зведеною сестрою, дідом та бабкою, які проживають разом із ним в Україні.

Скаржник не довів в апеляційній скарзі достатніх аргументів, які б давали підстави для висновку, що визначення місця проживання дітей із ним (що фактично приведе до зміни місця проживання дитини), буде мати більш позитивний вплив на дитину. Диспозитивно розпорядившись своїми процесуальними правами, не надав жодних доказів, які б свідчили про його особу, майновий та соціальний стан, а також доказів прихильності до нього сина, ані ж до матері, а також інших доказів, які б підтверджували його ставлення до виконання своїх батьківських обов`язків по відношенню до сина.

Апеляційний суд враховує преюдиційність обставин, встановлених у постанові Верховного Суду від 19.05.2021, що набрала законної сили, у справі по спору між тими ж сторонами щодо повернення дитини до Турецької Республіки, якою було відмовлено ОСОБА_18 у поверненні сина ОСОБА_7 до Турецької Республіки.

В силу положень ч. 4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Преюдиціальність - це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, адже їх істину вже встановлено у рішенні чи вироку, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. Не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо. Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом.

мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу;

Доводи апеляційної скарги щодо сумнівів з приводу факту працевлаштування позивачки та сплати податків та зборів з доходу за місцем роботи позивача, не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки спростування достовірності наданих стороною доказів, вразі заперечення їх іншої стороною покладається саме на цю сторону, що їх заперечує, що відповідає принципу змагальності у цивільному судочинстві, відповідно до якого кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доводи щодо наявності у позивачки самостійного доходу та офіційного працевлаштування не спростовані відповідачем.

Щодо посилання в апеляційній скарзі на те, що орган опіки та піклування без вислуховування позиції батька не може лише з позиції матері надати висновок на користь матері; лише обстеження умов місця проживання дитини із матір`ю не дає підстави визначати місце проживання дитини із останньою, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Нормами статті 19 СК України встановлено, що при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Суд надає оцінку висновку органу опіки та піклування за правилами оцінки доказів, визначених статтею 89 ЦПК України, відповідно до якої суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.

У даній справі, суд першої інстанції погодився з висновком органу опіки та піклування, і підстав визнання його необґрунтованим, або таким, що суперечить інтересам дитини судом апеляційної інстанції не вбачається.

Відсутність одного з батьків на засіданні органу опіки та піклування, у даному випадку, відповідача у справі, як батька, не спростовує обґрунтованість наданого цим органом висновку, та безумовно не свідчить про його необ`єктивність (тобто однобічність на користь матері, як безпідставно вважає скаржник.

Результати обстеження умов проживання дитини не є єдиною обставиною, покладеною в основу висновку органу опіки та піклування про доцільність визначення місця проживання дитини, оскільки такий доказ оцінюється у сукупності з іншими доказами.

Відповідачем під час апеляційного розгляду не спростовано законними, належними і достатніми доказами необґрунтованість наданого у справі органом опіки та піклування висновку про доцільність визначення місця проживання дитини із матір`ю.

Посилання скаржника в апеляційній скарзі про відсутність в матеріалах справи підтвердження того, що відповідач наносив тілесні ушкодження сину ОСОБА_7 , не приймаються до уваги, оскільки такі обставини не встановлювались місцевим судом.

Суд першої інстанції, надаючи оцінку письмовим доказам (зверненням позивачки до органів внутрішніх справ з приводу конфліктних ситуацій з відповідачем), встановив лише факт звернень позивачки до органів поліції із заявами з приводу конфліктних сімейних правовідносин між ними (а.с. 198-206 т.1).

Незважаючи на фактично встановлені обставини у даній справі, що існували на час ухвалення рішення, у разі зміни обставин у відносинах сторін спору, в першу чергу, відносин між батьками, а також встановлення можливості їхнього спільного спілкування та проведення часу з дітьми, визначене у цій справі місце проживання дітей може бути змінено як за згодою батьків, так і в судовому порядку.

При вирішення спору про визначення місця проживання дитини не вирішується питання про розлучення батька з дітьми, оскільки батько дитини у разі визначення місця проживання дитини з матір`ю не може бути обмежений у своєму праві на спілкування з дитиною, турботу відносно дитини та участь у її вихованні.

Більше того, той з батьків, хто проживає окремо, зобов`язаний так само брати виходячи з положень статей 157, 181 СК України, учать у вихованні та утриманні дитини, як і той, хто проживає з дітьми, останній до того ж не має права перешкоджати у такому спілкуванні.

А отже, відповідач, як батько спільної з позивачкою дитини, може реалізувати свої права шляхом досягнення нових домовленостей із матір`ю про встановлення часу спілкування у позасудовому порядку або за судовим рішенням, у разі порушення таких прав.

Щодо належного повідомлення відповідача про дату, час і місце розгляду справи.

Як вбачається з матеріалів, справи суд першої інстанції розглянув справу за відсутності відповідача, ухваливши 03.02.2021 заочне рішення у справі.

Ухвалою Автозаводського районного суду м. Кременчука від 16.11.2021 відмовлено у задоволенні заяви адвоката Погосян М.А. в інтересах відповідача ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення.

Суд першої інстанції виходив з того, що відповідач був належним чином повідомлений про дату, часі місце розгляду справи через Міністерство юстиції України та рекомендованою поштою, підтвердження чому міститься на аркуші справи 230 тому 1, та аркуші 4 тому 2.

Перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого суду винесене з порушенням норм процесуального права щодо належного повідомлення відповідача про дату, час і місце розгляду справи, який за своїм статусом є іноземцем, а матеріали справи не містять доказів виконання судового доручення про надання правової допомоги до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави, громадянином якої є відповідач, про вручення судового виклику-повідомлення та позовної заяви з доданими до неї документами.

Доводи апеляційної скарги в цій частині заперечень є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно зі статтею 211 ЦПК України розгляд судом цивільної справи відбувається в судовому засіданні. Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.

Порядок виклику та вручення судових повісток визначено у статтях 128, 130 ЦПК України.

Частиною 1, 3 статті 128 ЦПК України передбачено, що викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик.

Згідно з частиною 5 вказаної статті судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.

У разі якщо в процесі розгляду справи суду необхідно вручити документи, отримати докази, провести окремі процесуальні дії на території іншої держави, суд України може звернутися з відповідним судовим дорученням до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави (далі - іноземний суд) у порядку, встановленому цим Кодексом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України (ч. 1 ст. 498 ЦПК України). Аналогічна за змістом норма міститься у ст. 80 Закону України «Про міжнародне приватне право».

Як встановлено вище, відповідач у справі, є особою іноземцем, не має постійного місця проживання в Україні, тобто приватно-правові правовідносини, що виникли між сторонами, мають ознаки іноземного елементу у розумінні Закону України «Про міжнародне приватне право».

Порядок передачі судових та позасудових документів для вручення за кордоном встановлений Гаазькою Конвенцією, яка ратифікована Законом України «Про приєднання України до Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах» від 19 жовтня 2000 року з відповідними заявами та застереженнями, а також Угодою між Україною та Турецькою Республікою про правову допомогу та співробітництво в цивільних справах, 2000.

Статтею 2 Угоди між Україною та Турецькою Республікою про правову допомогу та співробітництво в цивільних справах передбачено, що Договірні Сторони призначають центральні органи для надання правової допомоги одна одній згідно з цією Угодою. Центральним органом з боку Республіки Туреччина є Міністерство юстиції Республіки Туреччина, з боку України - Міністерство юстиції України. Компетентні органи Договірних Сторін зносяться через їхні центральні органи з метою виконання цієї Угоди.

Статтею 8 Угоди визначено, що запит про вручення документів має містити повну адресу отримувача та документи, які потрібно вручити. Якщо документ не може бути вручений за адресою, зазначеною в запиті про вручення, то запитуваний орган вдається до необхідних заходів щодо встановлення дійсної адреси. Якщо дійсну адресу встановити неможливо, то запитувана Договірна Сторона інформує про це запитуючу Договірну Сторону та повертає документи останній. Підтвердження вручення документів оформляється відповідно до вимог законодавства запитуваної Договірної Сторони. У підтвердженні повинні бути зазначені дата й місце вручення, а також ім`я особи, яка отримала документ.

Згідно зі статтею 2 Гаазької Конвенції доручення щодо вручення документів за кордоном надсилаються безпосередньо до Центрального органу іноземної держави, визначеного запитуваною державою Орган влади чи судовий працівник, компетентний відповідно до права запитуючої Держави, направляють Центральному Органу запитуваної Держави прохання згідно з формуляром, що додається до цієї Конвенції, без потреби легалізації або виконання інших аналогічних формальностей. До прохання додається документ, що підлягає врученню, або його копія. Прохання і документ надаються в двох примірниках (стаття 3 Гаазької Конвенції).

Відповідно до статті 5 Гаазької Конвенції центральний Орган запитуваної Держави власноручно вручає документ або забезпечує його вручення відповідним органом: a) у спосіб, визначений його внутрішнім правом для вручення документів, складених в цій державі, особам, що перебувають на її території, або b) в особливий спосіб, обумовлений запитуючим органом, якщо такий спосіб не є несумісним з законами запитуваної Держави. З урахуванням положень пункту (b) частини першої цієї статті документ може завжди бути вручений шляхом безпосередньої доставки одержувачу, який приймає його добровільно.

Згідно із статтею 6 Гаазької Конвенції центральний Орган запитуваної Держави або будь-який орган, який вона може призначити для цього, складає підтвердження відповідно до формуляра, доданого до цієї Конвенції. У підтвердженні підтверджується факт вручення документу і зазначається спосіб, місце та дату вручення, а також особа, якій документ було вручено. Якщо документ не був вручений, в підтвердженні зазначаються причини, які перешкодили врученню. Запитуючий орган може вимагати, щоб підтвердження, яке було складене не Центральним Органом або судовим органом, було скріплено підписом представника одного з цих органів. Підтвердження направляється безпосередньо запитуючому органу.

Відповідно до статті 15 Гаазької Конвенції якщо документ про виклик до суду або аналогічний документ підлягав передачі за кордон з метою вручення відповідно до положень цієї Конвенції, і якщо відповідач не з`явився, то судове рішення не може бути винесено, поки не буде встановлено, що a) документ був вручений у спосіб, передбачений внутрішнім правом запитуваної Держави для вручення документів, складених у цій країні, особам, які перебувають на її території, b) документ був дійсно доставлений особисто відповідачеві або за його місцем проживання в інший спосіб, передбачений цією Конвенцією, і що, в кожному з цих випадків, вручення або безпосередня доставка були здійснені в належний строк, достатній для здійснення відповідачем захисту. Кожна Договірна Держава може заявити, що суддя незалежно від положень частини першої цієї статті може постановити рішення, навіть якщо не надійшло жодного підтвердження про вручення або безпосередню доставку, у разі, якщо виконані всі наступні умови: a) документ було передано одним із способів, передбачених цією Конвенцією, b) з дати направлення документа сплинув термін, який суддя визначив як достатній для даної справи і який становить щонайменше шість місяців, c) не було отримано будь-якого підтвердження, незважаючи на всі розумні зусилля для отримання його через компетентні органи запитуваної Держави. Незважаючи на положення попередніх частин, суддя може в термінових випадках прийняти рішення про застосування будь-яких тимчасових чи охоронних заходів.

29.05.2019 місцевим судом відкрито провадження у справі, справу призначено до розгляду у порядку загального позовного провадження з викликом сторін (а.с. 44 т.1). Судове засідання призначене на 03.06.2019.

03.06.2019 постановлено ухвалу про направлення судового доручення про надання правової допомоги до компетентного суду держави Турецької Республіки щодо вручення відповідачу копії ухвали про відкриття провадження у справі, копії позовної заяви та доданих до неї документів; а також про вчинення процесуальної дії - допиту відповідача з визначених судом питань (а.с. 49т.1); провадження у справі зупинено до виконання судового доручення.

01.06.2020 ухвалою суду поновлено провадження у справі (а.с. 65 т.1).

Цього ж числа постановлено ухвалу про звернення до Головного територіального управління юстиції у Полтавській області Міністерства юстиції України з проханням повідомити про хід виконання судового доручення, а також доручено органу опіки та піклування надати висновок щодо визначення місця проживання дитини (а.с. 66 т. 1); оголошено перерву у судовому засіданні до 14.09.2020.

14.09.2020 розгляд справи відкладено на 17.11.2020 для повідомлення відповідача (а.с. 228 т.1).

27.10.2020 судом одержано повідомлення про вручення приоритетного листа від 16.09.2020 на ім`я ОСОБА_2 /Ізмір (без зазначення точної адреси вулиці та квартири одержувача) (а.с. 230 т.1). На повідомленні наявний штемпель міжнародної поштової організації, однак не проставлено відмітку про вручення та даних про особу, що розписалась про його отримання.

17.11.2020 ухвалою суду закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті на 03.02.2021.

26.01.2021 судом одержано повідомлення про вручення рекомендованого листа від 04.12.2020 на ім`я ОСОБА_2 /Ізмір із зазначенням точної адреси (а.с. 4 т.2), однак на якому відсутній штемпель міжнародної поштової організації та жодних відміток, підпису про отримання адресатом поштового відправлення.

03.02.2021 судом ухвалено заочне рішення у справі.

З урахуванням встановленого вбачається, що під час розгляду справи судом першої інстанції відповідач, як особисто так і через представника, участі не приймав, будь-яких заяв, у тому числі відзив на позов, на адресу суду не надсилав.

Докази, на які посилався суд першої інстанції, не є такими що підтверджують факт належного повідомлення відповідача про дату, час і місце розгляду справи по суті, тобто вручення документів відповідачу або дійсної доставки особисто відповідачеві у спосіб, передбачений Гаазькою Конвенцією, або за його місцем проживання в інший спосіб, чим передбачений Гаазькою Конвенцією.

Факт повторної неявки відповідача у судове засідання (ч.4 ст. 223 ЦПК України) також не знайшов свого підтвердження, оскільки неявка відповідача у підготовчі засідання не вважається неявкою у судові засідання з розгляду справи по суті, а після закриття підготовчого провадження судом першої інстанції було призначено одне судове засідання, за результатом проведення якого було ухвалене заочне рішення.

Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки-виклику, є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також порушенням вимог статей 128, 130 ЦПК України.

Доводи позивача у відзиві на апеляційну скаргу щодо обізнаність відповідача про розгляд справи у зв`язку із подачею міністерством юстиції в інтересах відповідача позову до Автозаводського районного суду м. Кременчука про повернення дитини до Турецької Республіки, є припущенням, а обізнаність відповідача шляхом його інформування позивачкою засобами приватної переписки не можна ототожнювати з належним повідомленням відповідача судом у передбаченому законом порядку про дату, час і місце розгляду справи.

Європейський суд з прав людини вказав, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом (GUREPKA v. UKRAINE (No. 2), № 38789/04, § 23, ЄСПЛ, від 08 квітня 2010 року).

Право на публічний розгляд, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. Право на публічний розгляд було б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість приймати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (TRUDOV v. RUSSIA, № 43330/09, § 25, 27, ЄСПЛ, від 13 грудня 2011 року).

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

У пункті 26 рішення Європейського суду з прав людини від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява N 7460/03) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Таким чином, суд першої інстанції порушив право відповідача знати про час і місце судових засідань, що є порушенням права на доступ до правосуддя та порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Віктор Назаренко проти України» від 03 жовтня 2017 року та у справі «Лазаренко та інші проти України» від 27 червня 2017 року).

висновків за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до частини першої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Пунктом 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України передбачено, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

З наведеного вище колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку із порушенням норм процесуального права, оскільки справу розглянуто судом за відсутності відповідача, не повідомленого належним чином про дату, час і місце розгляду справи, з ухваленням в частині вимог про визначення місця проживання дитини нового рішення про задоволення позову, визначивши місце проживання малолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із матір`ю ОСОБА_1 .

Враховуючи задоволення позову, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 5 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу адвоката, понесених позивачем та підтверджених документально (а.с. 216-223 т.2) у зв`язку із переглядом рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 4 ч. 1 ст. 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_2 , адвоката Погосян М.А. на заочне рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука від 03 лютого 2021 року - задовольнити частково.

Заочне рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука від 03 лютого 2021 року скасувати в частині визначення місця проживання дитини.

Ухвалити в цій частині нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Кременчуцької міської ради, про визначення місця проживання дитини із матір`ю - задовольнити.

Визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із матір`ю ОСОБА_1 .

В іншій частині заочне рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука від 03 лютого 2021 року - залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 5 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу адвоката.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, яким є Верховний Суд.

У разі оголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення або розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, строк на касаційне оскарження обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 22 лютого 2022 року.

Головуючий суддя П.С. Абрамов

Судді Л.І. Пилипчук

О.В. Чумак