Справа № 495/9724/21
№ провадження 2/495/1064/2022
р і ш е н н я

ІМЕНЕМ УКрАЇНи

17 лютого 2022 рокум. Білгород-Дністровський

Білгород-Дністровський міськрайонний суд Одеської області в складі:

головуючого одноособово - судді Прийомової О.Ю.,

за участю секретаря Іванченко А.С.,

справа № 495/9724/21,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Білгород-Дністровському Одеської області в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІНПРОМ МАРКЕТ", треті особи: приватний нотаріус Київського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, старший державний виконавець Білгород-Дністровського міськрайонного відділу ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Сердюк Ірина Олександрівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 , звернулась до Білгород -Дністровського міськрайонного суду Одеської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІНПРОМ МАРКЕТ", треті особи: приватний нотаріус Київського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, старший державний виконавець Білгород-Дністровського міськрайонного відділу ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Сердюк Ірина Олександрівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, просить суд: визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 17138, вчинений 25.09.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем про стягнення з позивача на користь відповідача заборгованості за період з 11.06.2018 року по 25.09.2020 року включно в розмірі 25050,00 гривень, стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати пов`язані із розглядом даної справи.

Стислий виклад позиції позивача

Так, свої вимоги позивач мотивує тим, що 25.09.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. був вчинений виконавчий напис № 17138 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінпроммаркет» заборгованість за період з 11.06.2018 року по 25.09.2020 рік включно в розмірі 25050 грн.

20.07.2021 рок у старшим державним виконавцем Білгород-Дністровського ВДВС ПМУЮ /м.Одеса/ Сердюк ІО, відкрито виконавче провадження № 66077300 на підставі виконавчого напису № 17138 виданого 25.09.2020 року.

Крім того, вказує, що постановою виконавця стягнуто з нього основну винагороду у розмірі 2505 грн та надіслані вимоги щодо арешту майна та коштів боржника.

Позивач наполягає, що виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Остапенко Є.М. з грубим порушенням чинного законодавства, адже нотаріус не перевірила безспірність заборгованості, зокрема і факт того, що боржнику не надсилалась вимога про усунення порушень у строк у 30-денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет невиконання вимоги. До того ж, не перевірено безспірності заборгованості.

Позивач наполягає, що жодних кредитних договорів з ТОВ «Фінпроммаркет» вона не укладала.

Про існування невідомої їй заборгованості дізналась випадково наприкінці жовтня 2021 року за колишнім місцем роботи.

Крім того, переконана у незаконності вчиненого виконавчого напису, виданого приватним нотаріусом на користь відповідача, з підстав того, що п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів в редакції постанови КМУ від 26.11.2014 № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року по справі № 826/20084/14,з алишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 визнано незаконною та нечинною.

Отже, станом на день вчинення приватним нотаріусом оскаржуваного виконавчого напису від 25.09.2020 року п.2 Переліку, як і сама постанова Уряду № 662 був /і залишається на теперішній час/ нечинним.

Враховуючи усе вищенаведене, вчинення виконавчого напису нотаріуса можливо було лише на підставі нотаріально посвідченого договору, за умови наявності безспірної заборгованості боржника перед стягувачем, чого процедурно дотримано не було, внаслідок чого вона і звернулася до суду з даним позовом.

Заяви, клопотанні, інші процесуальні дії у справі

30 листопада 2021 року Ухвалою суду по вказаній справі було відкрито загальне позовне провадження з призначенням справи до її підготовчого розгляду.

19 січня 2022 року Ухвалою суду, підготовче провадження по справі було закрито та вона призначена до судового розгляду по сутті справи.

Представник позивача в судове засідання надав заяву про розгляд справи у відсутність, з проханням позовні вимоги задовольнити з підстав, наведених у позові.

Відповідач в судове засідання не з`явився, в матеріалах справи наявна його заява про визнання позову, з проханням стягнення з відповідача половини вартості сплаченого позивачем судового збору.

Треті особи в судове засідання не з`явились, причина неявки суду невідома.

Суд розглядає справу за відсутність сторін, за наявними матеріалами справи.

Відповідно до ст. 247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснюється.

Фактичні обставини, встановлені судом

Вивчивши матеріали справи, ретельно перевіривши надані докази, суд приходить до наступних висновків.

За загальним правилом (ч.1 ст.13 ЦПК України), суд розглядає справу в межах заявлених вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи, або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках і, відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Судом встановлено, що дійсно 25.09.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М.. був вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 17138 про звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінпроммаркет», який є правонаступником ТОВ «ФК «Арбімаркет» , який в свою чергу є правонаступником ПАТ «Банк Фінанси і кредит» заборгованість за кредитним договором № 003-184315/14-00938-вкл-к від 18.02.2014 року, укладеного між ПАТ «Банк Фінанси і кредит» та ОСОБА_1 .

Так, за умовами виконавчого документу стягнення заборгованості проводиться за період з 11.06.2018 року по 25.09.2020 рік включно у розмірі:

Заборгованість за тілом кредиту у розмірі 25000 грн.,

Плата за вчинення виконавчого напису складала 50 грн.

На підставі вищенаведеного виконавчого напису нотаріуса, 20.07.2021 року державним виконавцем Білгород-Дністровського МР ВДВС ПМУЮ /м. Одеса/ Сердюк І.О. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження.

Позивач звертаючись до суду з відповідним позовом, акцентував увагу на тому, що нотаріус вчинив оскаржуваний виконавчий напис всупереч діючої на момент його вчинення редакції Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, в частині форми кредитного договору. Крім того не врахував відсутність безспірності заборгованості.

Посилаючись на факті необхідності дотримання вимог ст. ст. 87,88 ЗУ «Про нотаріат» при вчиненні виконавчого напису нотаріусами, позивач вказував на грубому порушенні норм чинного законодавства.

Нормативне обґрунтування

Відповідно ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Відповідно до п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

У п. 10 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку.

Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу.

Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Як зазначив Верховний Суд України в своїй Постанові від 05 липня 2017 року по справі № 754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.

Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

При цьому законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості.

Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Окрім наведених норм чинного законодавства, що впорядковують питання можливості вчинення виконавчого напису нотаріусу за наявності безспірності заборгованості, суд звертає увагу і на іншу умову,обов`язковість дотримання якої передбачена при вчиненні нотаріусами виконавчих написів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений пп.2.3 п.2 гл.16 розд. ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

За умовами наведеного вище пункту 2 глави 16 Порядку, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Як окреслив у своїй Постанові ВС від 27.08.2020 року у справі № 554/6777/17, провадження № 61-19494св18: « У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:

- перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;

- другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, варто зауважити, що перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою № 662 Перелік документів доповнено після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту:

«Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин

2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 постанову № 662 визнано незаконною та нечинною в частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Ухвалами Вищого адміністративного суду України від 06 березня та 04 квітня 2017 року виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року зупинено до закінчення касаційного розгляду.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 залишено без змін.

Згідно правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у Постанові від 21.09.2021 року справа № 910/10374/17, провадження № 12-5гс21, оскільки у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника».

За змістом ч.4 ст. 206 ЦПК України, у разі визнання відповідачем позову суд, за наявності для того законних підстав, ухвалює рішення про задоволення позову.

Оцінка аргументів сторін, висновки суду

Таким чином, у нотаріуса було відсутнє право на вчинення виконавчого напису окремим документом, адже нотаріус позбавлений можливості вчиняти такі надписи щодо правочину, який не був нотаріально посвідчений.

З наданих позивачем в обґрунтування його вимог документів загалом не можливо встановити, що стало підставою для вчинення відповідного виконавчого напису.

Суд також погоджується з доводами позивача, що у разі відсутності жодних повідомлень або вимог про усунення порушень від стягувача, вказане свідчить про недотримання вимог Порядку вчинення нотаріальних дій.

Чи перевіряв даний факт нотаріус під час вчинення нотаріальної дії також достовірно встановити неможливо, адже з наданих позивачем доказів неможливо дослідити документів, що були підставою для вчинення оспорюваного виконавчого напису, а відповідач не скористався своїм процесуальним правом у наданні доказів або відзиву із підтвердженням його аргументування.

Окрім того, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, що виключає можливість спору з його сторони щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не лише кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, а саме того, що ані відповідачем, ані третьою особою не було доведено правомірності вчинення оспорюваного виконавчого напису від 25.09.2020 року, та прийнявши до уваги визнання позову відповідачем - директором ТОВ «Фінпромаркет», про що свідчить його заява від 01.02.2022 року, враховуючи також те, що в судовому засіданні не знайшло підтвердження безспірності заборгованості та виконання обов`язкової умови щодо надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення, прийнявши до уваги неправильне оформлення документів стягувачем, суд приходить до висновку про порушення процедури вчинення вказаної нотаріальної дії.

Розподіл судових витрат

Згідно ч.1 ст. 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

За умовами ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Виходячи із доведеності та обґрунтованості позовних вимог ОСОБА_1 , суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір за подання до суду відповідного позову у розмірі 908 грн, а також у розмірі 681 грн за подання до суду заяви про забезпечення позову.

Керуючись ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст. ст. 4, 5, 12, 13, 17-19, 76-82, 141, 258, 259, 263-266, 268, 352, 354, 355 ЦПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІНПРОМ МАРКЕТ", треті особи: приватний нотаріус Київського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, старший державний виконавець Білгород-Дністровського міськрайонного відділу ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Сердюк Ірина Олександрівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений 25.09.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем та зареєстрований в реєстрі за № 17138, про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 у розмірі 25050 грн таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІНПРОМ МАРКЕТ" на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1589 грн.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення, (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Рішення може бути оскаржено до Одеського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 , що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідач:Товариство з обмеженою відповідальністю "ФІНПРОМ МАРКЕТ", юридична адреса: 08200, Київська область, місто Ірпінь, вулиця Стельмаха Михайла, будинок 9-А, офіс 204.

Треті особи: приватний нотаріус Київського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, юридична адреса: 01001, місто Київ, вулиця Мала Житомирська, будинок 6/5,

- старший державний виконавець Білгород-Дністровського міськрайонного відділу ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Сердюк Ірина Олександрівна, юридична адреса: 67700, Одеська область, місто Білгород-Дністровський, вулиця Миколаївська, будинок 30.

Повний текст рішення складений 17 лютого 2022 року.

Суддя: