Тарутинський районний суд Одеської області
_________________________________________________________________________
Справа №514/1443/21
Провадження по справі № 2/514/22/22
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2022 року смт Тарутине

Тарутинський районний суд Одеської області в складі :

головуючого судді Кравченко П.А.

за участю секретаря судового засідання Мельниченко Н.М.,

представника відповідача (Підгірненський навчально-виховальний комплекс «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради) Торлак Т.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження в залі суду в смт Тарутине цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Підгірненського навчально - виховного комплексу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-дошкільний навчальний заклад" Тарутинської селищної ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернулась до суду з позовом до відповідача Підгірненського навчально - виховного комплексу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-дошкільний навчальний заклад" Тарутинської селищної ради, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначила, що з 01.01.2006 року наказом №2-в ОСОБА_1 була прийнята на роботу в Підгірненський навчально-виховальний комплекс «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради на посаду вихователя старшої групи дитячого садку НВК с. Підгірне, що підтверджується трудовою книжкою від 23.07.2002 р.

28.10.2021 року директором Підгірненської навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради Торлак Т., було направлено вихователю ДНЗ Манастирли В. повідомлення вих. 28.10.2021 р. №164 про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19.

Згідно інформації повідомлення з 08.11.2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від СОVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти на підставі наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153. Пунктом 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від СОVID -19, або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних показань та затверджень до проведення профілактичних щеплень затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Попереджено, що якщо до визначеної дати позивач ОСОБА_1 не надасть один з перелічених документів, 08.11.2021 року її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст.46 КЗпП та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року № 1645-111.

Директором Підгірненської навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради Торлак Т. було складено акт про відмову отримати повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID -19 № 164 від 28.10.2021 року вихователем ДНЗ Підгірненського НВК «ЗОШ І-ІІІ ст. -ДНЗ» Тарутинської селищної ради ОСОБА_1

08.11.2021 року директором Підгірненського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради Торлак Т. був виданий наказ № 90/к «Про відсторонення від роботи», яким ОСОБА_1 було відсторонено від займаної посади на час відсутності щеплення від СОVID -19 без збереження заробітної плати.

Позивач вважає, що було порушено її конституційне право на працю та наказ № 90/к «Про відсторонення від роботи» суперечить законодавству. Вважає, що не порушувала законодавства про працю, яке б стало підставою для відсторонення, оскільки це не передбачено жодним нормативно-правовим актом

Ухвалою суду від 04 січня 2022 року відкрито провадження в цивільній справі, яку призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження та встановлено строки для подання сторонами заяв (відзиву, відповіді на відзив, заперечення) по суті справи.(а/с.22-23).

31.01.2022 року від представника відповідача директора Підгірненського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради Торлак Т.Д., надійшов відзив на позовну заяву відповідно до якого, зазначила, що наказ видано правомірно на підставі чинного законодавства та просила позовні вимоги залишити без задоволення.

03.02.2022 року від позивача ОСОБА_1 надійшла відповідь на відзив, відповідно до якого, вважає, що наказ є незаконним та таким, що грубо порушує її право на працю і супутні соціальні права гарантовані Конституцією України.

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явилася, до суду надала заяву про розгляд справи без її участі, позовні вимоги підтримала та просить їх задовольнити.

Представник відповідача позов не визнала, стверджуючи, що оскаржуваний наказ, виданий на реалізацію положень статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, яким затверджено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим щепленням, повністю відповідає приписам цих законодавчих актів. Щодо вимог позивача про поновлення на посаді, зазначила, що право позивача не порушено оскільки трудових відносин з нею не припинено.

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши надані позивачем документи і матеріали, всебічно та повно з`ясувавши обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд прийшов до висновку.

У судовому засіданні встановлено, що з 01.01.2006 року наказом №2-в ОСОБА_1 була прийнята на роботу в Підгірненський навчально-виховальний комплекс «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради на посаду вихователя старшої групи дитячого садку НВК с. Підгірне, що підтверджується записом у трудовій книжці від 23.07.2002 р. (а.с.15-16).

28.10.2021 року директором Підгірненської навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради Торлак Т. було направлено вихователю ДНЗ ОСОБА_1 повідомлення вих. 28.10.2021 року №164 про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19 (а.с.13).

Директором Підгірненської навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради Торлак Т. було складено акт про відмову отримати повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID -19 № 164 від 28.10.2021 року вихователем ДНЗ Підгірненського НВК «ЗОШ І-ІІІ ст. -ДНЗ» Тарутинської селищної ради ОСОБА_1 (а.с.14).

08.11.2021 року директором Підгірненського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради ОСОБА_2 був виданий наказ № 90/к «Про відсторонення від роботи», яким ОСОБА_1 було відсторонено від займаної посади на час відсутності щеплення від СОVID -19 без збереження заробітної плати (а.с.12).

Згідно довідки № 194 від 28.12.2021 року, виданої Підгірненською навчально-виховним комплексом «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради, заробітна плата позивача за вересень 2021 року складає 9205,77 грн., жовтень 2021 р. 9205,77 грн. разом складає 18411,54 грн. (а.с.19).

Не погодившись з наказом про відсторонення, позивач оскаржила його в судовому порядку.

Відповідно до статті 1 Конституції України, Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони та інші нормативно-правові акти повинні відповідати їй. Конституція є законом прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. (ст.8 Конституції України).

Згідно статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 22 Конституції України визначено, що права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Частиною першою та другою статті 24 Конституції України встановлюються норми конституційного права, згідно з якими громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до ст.147 та п.2 ст.150 Конституції України, повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України, належить виключно Конституційному Суду України, а тому, будь-які органи чи посадові особи держави, крім Конституційного Суду України, не мають повноважень тлумачити зміст законодавства.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст.19 Конституції України). Ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази.

За змістом ст.14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно з частиною першою статті 9 Конституції Україниє частиною національного законодавства України, та яка визначає, що користування правами та свободами, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Трудові відносини в Україні врегульовані КЗпП (стаття 1).

За приписом статті 2-1 КЗпП забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Статтею 46 КЗпП передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення працівника від роботи це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.

При відстороненні трудові відносини працівника з роботодавцем не припиняються, тому тут не йдеться про звільнення з роботи. Однак при цьому працівник тимчасово не допускається до виконання своїх трудових обов`язків.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Працівник має право оскаржити наказ про відсторонення від роботи у встановленому законом порядку.

Разом з тим за змістом вищезазначеної статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативно-правовим актом.

Такого висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 04.10.2021 № 336/1368/20 (провадження № 61-10147 св 21).

Таким чином, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Згідно з частинами першою, другою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі Закон), на яку відповідач посилається в наказі, як на підставу відсторонення позивача від роботи, профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору,поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, статтею 12 Закону щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 не визначене як обов`язкове.

Частинами третьою,четвертою статті 12 Закону встановлено, що вразі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Пунктом 416 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу (далі Постанова № 1236), передбачено відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19, яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України,частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням,затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 (далі Наказ МОЗ). Пунктом 3 Наказу МОЗ до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 віднесено працівників закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Суд наголошує, що право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції України, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина, що не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією (стаття 64).

Пунктом 1 статті 92 Конституції України встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

На підставі викладеного суд робить висновок, що відсторонення від роботи може бути реалізовано виключно на підставі закону, а не підзаконних актів у вигляді чи то постанови Кабінету Міністрів України, чи то наказу окремого Міністерства, оскільки безумовно є втручанням у права людини на працю та заробіток працею на життя шляхом його обмеження в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції України.

За змістом статті 75, пункту 3 статті 85 Конституції України єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент Верховна Рада України, до повноважень якої належить, зокрема, прийняття законів.

Повноваження Кабінету Міністрів України визначені статтею 116 Конституції України, положеннями якої даний орган виконавчої влади не наділений правом ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Частинами другою, третьою, шостою статті 10 Цивільного процесуального кодексу України (далі за текстом ЦПК України) встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі постанови Кабінету Міністрів України, у спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції України, і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд вирішує даний спір на підставі положень статей 43, 64, 92 Конституції України, констатуючи відсутність у правовому полі України закону, який би наділяв роботодавців правом відсторонювати від роботи працівників за відмову від вакцинації проти COVID-19.

При цьому, відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифікова на Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

У рішенні від 28 квітня 2021 року (CASE OF VAVШIИKA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC) Європейський суд з прав людини підкреслив, що, на загальну думку, вакцинація є одним із найбільш успішніших та ефективних з точки зору витрат заходів у сфері охорони здоров`я і що кожна держава має намагатися досягати максимально можливого рівня вакцинації серед свого населення. Конвенція та інші міжнародні документи покладають позитивне зобов`язання на Договірні Держави зі вжиття належних заходів із захисту життя і здоров`я осіб, які перебувають під їхньою юрисдикцією. У світлі цих аргументів ЄСПЛ дійшов висновку, що обов`язок проходження вакцинації в Чехії є відповіддю національних органів влади на нагальну соціальну потребу в захисті здоров`я окремої особи та суспільства в цілому від відповідних хвороб та недопущенні будь-якої тенденції зменшення рівня вакцинації дітей. Суд зрештою дійшов висновку, що оскаржувані заходи можуть вважатись такими, що були «необхідними у демократичному суспільстві», а тому не вбачав порушення статті 8 Конвенції.

У зв`язку з цим суд наголошує, що у справі, яка розглядається, йдеться не про повноваження втручання держави у право на повагу до приватного життя позивача шляхом встановлення обов`язку проходження вакцинації, а про спосіб втручання у право позивача на працю та своєчасне одержання винагороди за працю, який, на думку суду, не відповідає вимогам Конституції України.

За таких обставин, вимоги позивача про визнання незаконним і скасування наказу відповідача від 08.11.2021 № 90/к про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати підлягають задоволенню.

Щодо стягнення середнього заробітку за час відсторонення суд виходить з наступного.

Частиною першою статті 115 КЗпП встановлено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

За ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної ним у постановах від 25.07.2018 р. у справі №552/3404/17 та від 24.04.2020 р. у справі №815/5976/14, і яка згідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України має враховуватись судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин: «вимушений прогул це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати», «виплата за вимушений прогул - є заробітною платою, вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію».

Заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу (ч. 1 ст. 94 КЗпП).

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Також, абзацом 3 пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично про опрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 (100-95-п) (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року N 348). (Абзац третій пункту 32 із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду України N 18 ( v0018700-95 ) від 26.10.95).

Аналіз даного роз`яснення дає підстави для висновку, що у випадку незаконного відсторонення від роботи підлягає стягненню саме середній заробіток, а не заробітна плата, які є різними за своєю правовою природою, на що вказує і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30 січня у справі № 910/4518/16.

Крім того, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок), цей Порядок застосовується, зокрема у випадку, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Пунктом 2 Порядку передбачено, що у випадку збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно із графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно довідки № 194 від 28.12.2021 року, виданої Підгірненською навчально-виховним комплексом «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради, заробітна плата позивача за вересень 2021 року складає 9205,77 грн., жовтень 2021 р. 9205,77 грн. разом складає 18411,54 грн (без урахування виплат, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати) (а.с.19).

Середньоденна заробітна плата за ці два місяці, обраховується шляхом ділення сум нарахованої заробітної плати за вересень та жовтень 2021 р. на кількість робочих днів у цих двох місяцях: (18411,54):42 = 438,37 грн. (середньоденна заробітна плата).

Середньоденна заробітна плата позивача становить 438,37 грн.

З врахуванням вищенаведеного, стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за весь час вимушеного прогулу:

- листопад 2021 року - 17 днів; - грудень 2021 року - 22 дні; - 19 робочих дні січня 2022 року; 16 робочих дні лютого 2022 року. Загальна кількість днів склала 74 днів.

З врахуванням вищенаведеного, стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 32 439,38 гривень за 74 робочі дні, що збігли з моменту відсторонення позивача до моменту ухвалення судового рішення (438,37 грн/день 74 дні). Середній заробіток розрахований згідно інформації наданої Підгірненським навчально-виховним комплексом «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради, щодо виплат заробітної плати ОСОБА_1 за два місяці, що передували відстороненню.

Щодо вимоги позивача про поновлення її на роботі, слід зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача було відсторонено від роботи, на підставі ст. 46 КЗпП.

Відсторонення працівника від роботи - є тимчасовим увільненням працівника від виконання ним трудових обов`язків, передбачених умовами трудового договору.

Отже працівник залишається діючою штатною одиницею, трудовий договір з якою не розірвано, і який приступить до роботи коли відпадуть обставини, що зумовили його відсторонення (або на підставі рішення суду).

Отже відсторонення та звільнення не тотожні поняття.

Позивач не є звільненим, в розумінні трудового законодавства, проте тимчасово не виконує свої трудові обов`язки.

За таких обставин підстав для її поновлення наразі немає.

Таким чином, в частині поновлення позивача на роботі, позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Також згідно ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, з відповідача в користь позивача потрібно стягнути суму судового збору, сплаченого позивачем при подачі даного позову за вимогу про скасування наказу, в розмірі 908,00 грн.

Інших фактичних даних, які мають значення для вирішення справи, немає.

Керуючись ст. 147-149, 151, 237-1 КЗпП України, ст. ст. 23, 247, 258-259, 264-265, 354 ЦПК України, суд,

У Х В А Л И В :

Позов ОСОБА_1 до Підгірненського навчально - виховного комплексу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-дошкільний навчальний заклад" Тарутинської селищної ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати Наказ № 90/к від 08.11.2021 директора Підгірненського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-дошкільний навчальний заклад» Тарутинської селищної ради Торлак Тетяни про відсторонення ОСОБА_1 від роботи на посаді вихователя ДНЗ.

Стягнути з Підгірненського навчально - виховного комплексу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-дошкільний навчальний заклад" Тарутинської селищної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року до дня ухвалення даного рішення суду в розмірі 32439 (тридцять двi тисячi чотириста тридцять дев`ять) гривень 38 копійок.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Підгірненського навчально - виховного комплексу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-дошкільний навчальний заклад" Тарутинської селищної ради на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 908 грн 00 коп. (дев`ятсот вісім гривень 00 копійок).

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення через Тарутинський районний суд Одеської області.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя П.А. Кравченко