Справа № 210/7429/21
Провадження № 2/210/732/22
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

17 лютого 2022 року Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі Головуючого судді Літвіненко Н.А., розглянувши цивільну справу в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кошельок», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бригіда Володимир Олександрович, Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Біловол Віталій Олексійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 від імені якої діє адвокат Бражник Д.С. звернулась до суду з вищеназваним позовом. В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що 27.10.2020 року, на думку Кредитора, між ОСОБА_1 та ТОВ «Кошельок» укладено кредитний договір № -152812, а саме, нібито підписано кредитний договір у формі електронного документу, відповідно до якого Кредитором відкрито кредитну лінію Позивачу у вигляді встановленого кредитного ліміту у загальному розмірі 4500 грн.. 04.10.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригіда В.О. посвідчено виконавчий напис № 31299 щодо звернення стягнення на грошові кошти у сумі 14010,00 грн. з ОСОБА_1 , на користь ТОВ «Кошельок» за кредитним договором №-152812 від 27.10.2020 року, укладеним з ТОВ «Кошельок». Але, під час ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, позивач вважає, що виконавчий напис №31299 від 04.10.2021 р. вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами і, як наслідок, відкрито неправомірне виконавче провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису про звернення стягнення на грошові кошти Позивача. Матеріали виконавчого провадження, а саме виконавчий напис разом із прошитими з ним додатками, не містить відомостей належного укладання (підписання) кредитного договору №-152812 від 27.10.2020 року, а саме на Договорі відсутній власноручний підпис позичальника, а також відсутній протокол підписів ЕЦП, який би був роздрукований із сайту перевірки підписання документів ЕЦП за посиланням https://czo.gov.ua/verify, де було б зазначено, що дійсно Позивач своїм електронним ключем шляхом введення паролю до ключа ЕЦП підписав саме цей документ, окрім того, матеріали виконавчого напису не містяться платіжного доручення, що саме не банківський рахунок позивача була перерахована сума позики. Разом із тим, ми як сторона позивача заперечуємо факт підписання цього кредитного договору, договір був підписаний третіми особами шляхом шахрайських дій, як мені повідомив Клієнт. Крім того, у нотаріальному виконавчому написі № 31299 від 04.10.2021 р. зазначено, що строк за який проводиться стягнення становить з 27.10.2020 по 23.09.2021 року, однак приватний нотаріус не лише стягує кошти після спливу терміну дії договору, коли фактично договірні відносини припинились (оскільки всі мікрозайми надаються на строк не більше ніж 30 діб - термін сплив 27.1.2020 року) і сторонами не було погоджено плату за користування позикою поза межами дії договору позики, що є грубим порушенням Закону. Нотаріус у виконавчому написі стягує 13410,00 грн., що також є не зрозумілим, оскільки, відповідно до кредитного договору загальна суму процентів становить 1147 грн. і тіло 4500 грн., але ніяк не ту суму яку зазначив нотаріус, разом із тим матеріали виконавчого напису не містять розрахунку заборгованості, платіжних доручень, що підтвердили б факт надання кредиту, а також факт нарахування такого розміру відсотків або виписки по рахунку боржника, як наслідок, є грубим порушення ст. 9 Закону України « Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». Крім того, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив норму закону. Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом у виконавчому написі зроблено Відповідачем одноособово без урахування думки та позиції Позивача, разом із цим нотаріус не перевірив факт належного укладання договору позики.

Позивач вважає, що оспорюваний виконавчий напис було вчинено незаконно, за відсутності документів, що підтверджують безспірність та з порушенням процедури його вчинення, проти виконавчого напису заперечує та просить суд визнати останній таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою від 10.01.2022 року відкрито провадження у цивільній справі з проведенням розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Відповідно до ч. 5 ст. 279 ЦПК України, суд розглядає справу у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

В судове засідання сторони не викликалися, клопотання учасників провадження до суду про розгляд справи з викликом сторін до судового засідання не надходило.

Суд проводить судове засідання без фіксування технічними засобами, що буде відповідати вимогам ст. 247 ЦПК України.

Відповідач ТОВ «Кошельок» отримавши копію позовної заяви з додатками та копію ухвали суду про відкриття провадження у справі, про що свідчить поштове повідомлення, долучене до матеріалів справи, скористався процесуальним правом подачі відзиву на позовну заяву. Відзив на позовну заяву про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, відповідачем було подано до суду та зареєстровано канцелярією суду в межах процесуального строку, встановленого ухвалою суду від 10.01.2022р., відповідно до якого відповідач заперечує проти позову в повному обсязі, просить відмовити у його задоволенні, додатково зауваживши, що 27.10.2020 року між ТОВ «КОШЕЛЬОК» та ОСОБА_1 укладено Договір про надання коштів у позику, в тому числі на умовах фінансового кредиту № -152812 в електронній формі. За умовами п. 1.1. укладеного між Позивачем та Відповідачем Договору, Кредитодавець зобов`язується надати Позичальнику кредит у сумі 4 500,00 грн. на засадах строковості, зворотності, платності, а Позичальник зобов`язується повернути Кредит та сплатити проценти за користування кредитом на умовах, визначених цим Договором. Пунктом 2.1. Договору встановлено, що Кредит надається строком на 30 дiб, (тридцять діб) днів, (далі - «Лояльний період») початком якого є дата підписання Договору, а закінченням є дата зарахування на поточний рахунок Кредитодавця. Також відповідно до пункту 2.2 Сторони погодили, що встановлений в п.2.1 Договору строк Лояльного періоду може бути продовжено Позичальником, шляхом оплати ним протягом Лояльного періоду всіх процентів, фактично нарахованих за користування Кредитом. Відповідно до п. 2.5. Датою отримання кредиту вважається дата списання відповідної суми з рахунку Кредитодавця. Вищезазначена дата отримання кредиту зазначається у Графіку розрахунків, що є Додатком до цього Договору. Відповідачем в порядку встановленому п. 2.5. Договору позики на картковий рахунок Відповідача була перерахована сума кредиту в розмірі 4 500,00 грн., що підтверджується повідомленням ТОВ «Платежі Онлайн», яке надає ТОВ «Кошельок» технічну можливість для проведення операцій, по якій банк-еквайер здійснює зарахування коштів, згідно Договору про організацію переказу грошових коштів. Таким чином, Відповідачем належним чином виконані умови Договору про надання коштів у позику, в тому числі на умовах фінансового кредиту, в той час як Позивачем отримані грошові кошти в передбачені строки не повернуті, внаслідок чого в останнього утворилась заборгованість за Договором про надання коштів у позику, в тому числі на умовах фінансового кредиту № -152812 зі сплати основного боргу та відсотків за користування кредитом. Згідно п. 3.1. Договору Проценти нараховуються за фактичне число календарних днів користування кредитом.

Відповідно Договору про надання коштів у позику, в тому числі на умовах фінансового кредиту № -152812 від 27.10.2020 року, загальний розмір заборгованості Позивача перед ТОВ «КОШЕЛЬОК» станом на 21.05.2021 року становить 13 410,00 грн., з яких: 4 500,00 грн. - заборгованість за сумою кредиту; 8 910,00 грн. - заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом.

04.10.2021 року ТОВ «КОШЕЛЬОК», у відповідності до законодавства України та керуючись ст. 87 Законом України «Про нотаріат» та пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, звернулося до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бригіда В.О. з заявою про вчинення виконавчого напису нотаріуса та просив вчинити виконавчий напис на ДОГОВОРІ (ОФЕРТА) № -152812 про надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту який укладений між ТОВ «Кошельок» та Позичальником, про стягнення з позичальника: ОСОБА_1 , на користь ТОВ «КОШЕЛЬОК» заборгованості в розмірі 13 410,00 грн. та додаткових витрат у розмірі 600,00 грн. пов`язаних з вчиненням виконавчого напису нотаріуса. Того ж дня Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригіда В.О. було прийнято рішення про вчинення виконавчого напису нотаріуса № 31299 про стягнення з Позивача невиплачені кошти на користь ТОВ «КОШЕЛЬОК» за Договором про надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту № -152812 від 27.10.2020 року, укладеного між ОСОБА_1 та ТОВ «КОШЕЛЬОК»

03.11.2021 року Приватним виконавцем Біловол В.О. на підставі вищевикладеного виконавчого напису було відкрито виконавче провадження № 67382259 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Кошельок» заборгованість у сумі 13 410,00 грн., додаткові витрати 600 грн., всього 14 010,00 грн.

Крім того, виходячи з приписів Закону України «Про електронну комерцію», Правил надання позики на умовах фінансового кредиту Товариством з обмеженою відповідальністю «КОШЕЛЬОК», укладення електронного договору позики з використанням електронного підпису одноразовим ідентифікатором не потребує наявності сертифікації ключа ЕЦП підписувача, відомостей про особистий ключ підписувача та інших ознак, властивих звичайному електронному цифровому підпису без одноразового ідентифікатору

Відповідач також зазначає, що позивачем не надано жодних розрахунків отриманих ним послуг на правничу допомогу, а отже в цій частині позовних вимог просить також відмовити.

Третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бригіда Володимир Олександрович, отримавши копію позовної заяви з додатками та копію ухвали суду про відкриття провадження у справі, про що свідчить поштове повідомлення, долучене до матеріалів справи, не скористався процесуальним правом подачі відзиву на позовну заяву, проте надав суду належним чином завірені копії документів, які були зазначені в ухвалі суду про витребування документів. Крім того, просить суд винести рішення згідно чинного законодавства України.

Третя особа: Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Біловол Віталій Олексійович отримавши копію позовної заяви з додатками та копію ухвали суду про відкриття провадження у справі, про що свідчить поштове повідомлення, долучене до матеріалів справи, не скористався процесуальним правом подачі відзиву на позовну заяву.

У відповідності до ст. 274 ЦПК України у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються справи, зокрема, малозначні справи.

У порядку спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка інша справа, віднесена до юрисдикції суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті. При вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: ціну позову; значення справи для сторін; обраний позивачем спосіб захисту; категорію та складність справи; кількість сторін та інших учасників справи (ч. 2 ст. 274 ЦПК України).

При цьому у відповідності до ст. 279 ЦПК України розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи в порядку загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі.

Статтею 13 ЦПК України визначено принцип диспозитивності цивільного судочинства, відповідно до якого суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до вимог ЦПК України, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує зокрема: чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; які правовідносини випливають зі встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Отже суд розглядає справу за наявними у справі доказами, які надані сторонами.

На підставі викладеного, судовий розгляд справи здійснюється за правилами спрощеного позовного провадження на підставі наявних у суду матеріалів, без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Оцінивши усі докази, що є у справі, в їх сукупності, суд доходить висновку, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та доведеними, в розумінні вказаних норм, а тому підлягають частковому задоволенню.

На суд покладено обов`язок під час ухвалення рішення вирішити, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги позивача та якими доказами вони підтверджуються; перевірити наявність чи відсутність певних обставин за допомогою доказів шляхом їх оцінки; оцінити подані сторонами докази та дійти висновку про наявність або відсутність певних юридичних фактів.

У відповідності до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, цією статтею; доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.

Як встановлено статтею 76 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Зі змісту наведених правових норм вбачається покладення процесуального обов`язку на кожну із сторін довести належними доказами наявність або відсутність тих обставин, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень.

27 жовтня 2020 року між ОСОБА_2 та ТОВ «КОШЕЛЬОК» укладено кредитний договір № -152812, за умовами якого позивач отримав кредит в сумі 4500 грн. Відповідач свої зобов`язання не виконував належним чином, що призвело до заборгованості (а.с.11-15).

Так, 04.10.2021 року Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригіда В.О. вчинено виконавчий напис № 31299, відповідно до якого стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТОВ «КОШЕЛЬОК», заборгованість за кредитним договором № -152812 від 27.10.2020р. у розмірі 13410,00 грн.(а.с.9).

Крім того, як вбачається з копії виконавчого напису, строк платежу за кредитним договором настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 27.10.2020 року по 23.09.2021року (а.с.9).

На підставі вищезазначеного виконавчого напису та заяви представника ТОВ «КОШЕЛЬОК» від 12.10.2021р., 03.11.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Біловолом В.О. винесено постанову та відкрито виконавче провадження за №67382259 (а.с.16-17,18-19).

Крім того, 03.11.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Біловолом В.О. винесено постанову про арешт коштів боржника (а.с.42-43).

Позивачем також надано копію квитанції за №Р25134547 від 09.12.2021р. з якої вбачається, що з заробітної плати позивача вже проводяться стягнення за виконавчим листом на суму 3960,91 грн. (а.с.20).

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595 (далі - Порядок).

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів.

Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (надалі - Перелік документів).

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі Про нотаріат та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Наведені законодавчі положення дають підстави для висновку, що, здійснюючи свою діяльність, нотаріус не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Відповідно до пункту 1 Переліку документів для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність. Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Отже, з огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Слід відзначити, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не обмежується лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» суд перевіряє доводи боржника, зокрема, чи є заборгованість боржника перед стягувачем безспірною.

Так, під час розгляду справи суд позбавлений можливості встановити, чи були надані нотаріусу документи, передбачені переліком, за яким проводилось стягнення у безспірному порядку.

В той же час, відповідно до ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є, серед іншого, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно висновків, викладених у постанові Верховного суду від 02 жовтня 2018 року у справі №910/18036/17, принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Так, позивачем ОСОБА_1 оспорюється наявність заборгованості перед ТОВ «Кошельок», а відповідачем не було надано до суду документів, що підтверджували би безспірність заборгованості боржника та встановлювали прострочення виконання зобов`язання за Кредитним договором № -152812 від 27.10.2020.

Крім того, ТОВ «Кошельок» не надано доказів надіслання та вручення боржнику письмової вимоги про усунення порушення за кредитним договором, не надано доказів повідомлення боржника про звернення ТОВ «Кошельок» до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису.

При цьому, неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Вчинення виконавчого напису, в разі порушення основного зобов`язання, здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі №357/12818/17 (провадження №44380св18).

У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

Суд зазначає, що процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:

- перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;

- другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Подібні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 01 вересня 2020 року у справі №201/4198/17 (провадження №61-48504св18), від 27 серпня 2020 року у справі №554/6777/17 (провадження №61-19494св18).

Таким чином, зважаючи, що позивач виконав всі передбачені процесуальним законом вимоги щодо надання доказів, суд не може відмовляти у задоволенні позову з підстав ненадання позивачем доказів на доведення своїх позовних вимог, оскільки позивач не може довести ту обставину, існування якої він заперечує, отже у нього не може існувати матеріальних доказів наявності певної обставини, а саме відсутності у нього боргових зобов`язань перед ТОВ «Кошельок». В той же час, суд враховує, що оскільки оспорюваний виконавчий напис видавався нотаріусом на підставі документів, наданих відповідачем, останній мав реальну можливість надати їх до суду з метою доведення безпідставності позовних вимог позивача, а надані приватним нотаріусом копії матеріалів, на підставі яких вчинений виконавчий напис не містять доказів того, що заборгованість яка запропонована до стягнення з позивача є безспірною.

Також із наданих приватним нотаріусом копій матеріалів, які були підставою для вчинення виконавчого напису вбачається, що між ОСОБА_1 та ТОВ «Кошельок» укладений договір 27.10.2020 року.

Зважаючи, що відповідачем не було надано до суду документів, що підтверджували би безспірність заборгованості боржника та встановлювали прострочення виконання зобов`язання за договором №-152812 від 27.10.2020 року укладеного між ТОВ «Кошельок» та ОСОБА_1 , виконавчий напис від № 31299 від 04.10.2021 року, вчинений приватним нотаріусом Бригідою В.О., за яким стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Кошельок» заборгованість за кредитним договором № -152812 від 27.10.2020 року в розмірі 13 410,00 грн., плату за вчинення виконавчого напису у розмірі 600,00 грн., підлягає скасуванню.

За таких обставини, суд встановив, що під час вчинення спірного виконавчого напису приватним нотаріусом не було дотримано вимоги чинного законодавства щодо процедури його винесення та перевірки безспірності вимог товариства, а отже, вимоги позивача щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є обґрунтованими.

Крім того, позивачем заявлено вимогу щодо стягнення на його користь витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 7000 (сім тисяч) грн.

Згідно з частиною другою статті 137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд, відповідно до частини третьої статті 141 ЦПК України, враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Відповідно до частин третьої, четвертої статті 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

При стягненні витрат на правову допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (стаття 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність) або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного до договору (статті 12, 46, 56 ЦПК України). Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Зазначені критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

У постанові Верховного Суду від 30 вересня 2020 року у справі № 379/1418/18 (провадження № 61-9124св20) вказано, що «склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та інше), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Отже, якщо стороною буде документально доведено, що нею понесені витрати на правову допомогу, а саме: надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, платіжні документи про оплату таких послуг, розрахунок таких витрат, то у суду відсутні підстави для відмови у стягненні таких витрат стороні, на користь якої ухвалено судове рішення».

При вирішенні питання щодо певних видів правничої допомоги адвоката враховується як пов`язаність їх з розглядом справи, обґрунтованість та розумність визначення у контексті обсягу заперечень, наданих протилежною стороною (постанови ВП ВС від 19.02.2020 у справі 755/9215/15-ц).

Крім того, доказом сплати будь яких витрат на правову (правничу) допомогу є квитанція, як має відповідати вимогам «Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті» затвердженою постановою НБУ №22 від 21.01.2004 року, а саме пунктом 3.8. передбачено: реквізит «Призначення платежу» платіжного доручення заповнюється платником так, щоб надавати повну інформацію про платіж та документи, на підставі яких здійснюється перерахування коштів отримувачу. Повноту інформації визначає платник з урахуванням вимог законодавства України. Платник відповідає за дані, що визначені в реквізиті платіжного доручення «призначення платежу». Банк перевіряє заповнення цього реквізиту на відповідність вимогам викладеним у цій главі, лише за зовнішніми ознаками.. Так, позивачем до позовної заяви не долучено жодної квитанції яка б підтверджувала сплату Позивачем суми зазначеної в позовній заяві та не надано розрахунків та пояснень формування зазначеної суми.

Аналогічна позиція ДФС України та Мінфіну України де податковий орган підтверджує, що факт отримання послуг має бути підтверджений видатковою накладною постачальника або актом приймання-передачі виконаних робіт (послуг). (Лист ДФС від 28.09.2015 № 9062/Б/99-99-17-02-02-14; листи Мінфіну України від 27.11.2006р. №31-34000-20-23/25136, від 09.07.2007р. №31-34000-20/23-4579/480 та від 30.05.2011р. №31-08410-07-27/13794). Склад та розміри витрат, пов`язаних оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. Отже, підсумовуючи вище зазначене а саме: відсутність будь-яких розрахунків виконаних робіт адвокатом саме на суму 7000грн., відсутність в договорі про надання послуг суми зазначеної в позові, виходячи з чого незрозуміло як саме, на підставі чого та ким була сформована сума в 7 000 грн.

Як вбачається із матеріалів справи позивачем не долучено жодного письмового доказу щодо понесених нею витрат на правничу допомогу та перераховано на платіжну картку саме цієї суми а не будь якої іншої. А отже, суд доходить висновку, що позивачем не підтверджено документально понесених нею витрат, тому в цій частині позовних вимог слід відмовити.

Відповідно до вимог частини першої статті 141 ЦПК України судовий збір за подання позову у розмірі 908,00 грн. та за подання заяви про забезпечення позову у розмірі 454,00 грн. підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 15, 16, 18 ЦК України, статтями 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», статтями 12, 13, 19, 81, 141, 263-265, 267, 273, 274, 280, 354, 355 ЦПК України суд,-

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кошельок», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бригіда Володимир Олександрович, Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Біловол Віталій Олексійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №31299, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригіда В.О. від 04.10.2021 року щодо звернення стягнення на грошові кошти у сумі 14010,00 грн. з ОСОБА_1 , на користь ТОВ «Кошельок» за кредитним договором №-152812 від 27.10.2020 року, укладеним з ТОВ «Кошельок».

Стягнути з ТОВ «Кошельок» () на користь ОСОБА_1 , (РНОКПП: НОМЕР_1 ), безпідставно набуті кошти у розмірі 3 960 (три тисячі дев`ятсот шістдесят гривень) 91 коп..

Стягнути із ТОВ «Кошельок» () на користь ОСОБА_1 , (РНОКПП: НОМЕР_1 ), понесені останньою судові витрати:

- по оплаті судового збору в розмірі 908,00 грн. (дев`ятсот вісім гривень нуль копійок).

- по сплаті судового збору за подання заяви про забезпечення позову в сумі 454,00 грн.(чотириста п`ятдесят чотири гривні нуль копійок).

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Дніпровського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення.

Учасник справи, якому рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому рішення суду.

Суддя: Н. А. Літвіненко