ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«17» січня 2022 року
м. Харків
справа № 621/337/21
провадження № 22ц/818/932/22
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Бурлака І.В., (суддя-доповідач),

суддів - Котелевець А. В., Яцини В.Б.,

за участю секретарів - Колосовської А.Р., Черненко В. О.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 , представник позивача ОСОБА_2 ,

відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Завод «Енергостіл»
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Краснокутського районного суду Харківської області від 13 травня 2021 року в складі судді Бугаєнко І.В.
в с т а н о в и в:
У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод «Енергостіл» про стягнення середнього заробітку та зобов`язання вчинити дії.

Позовна заява мотивована тим, що з 01 червня 2019 року він працював у Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод «Енергостіл» на посаді електрозварювальника 5 розряду.

Зазначив, що 16 грудня 2019 року між ним та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського та старшинського складу строком на 3 роки, про що він також повідомив відповідача.

Таким чином, відповідач володів інформацією про його перебування на військовій службі за контрактом, що покладає обов`язок на товариство, як роботодавця зберегти за ним місце роботи і посаду. Однак, відповідач не виплачує йому середній заробіток.

Посилався на те, що оскільки його військова служба за контрактом розпочалася і продовжується під час дії особливого періоду, на нього поширюється гарантії та пільги, визначені статтею 119 КЗпП України, в тому числі, збереження місця роботи (посади) та середнього заробітку на підприємстві.
Просив стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод «Енергостіл» на його користь середній заробіток за весь час проходження військової служби за контрактом та зобов`язати Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод «Енергостіл» виплачувати йому середній заробіток до закінчення проходження військової служби за контрактом.

Рішенням Краснокутського районного суду Харківської області від 13 травня 2021 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення скасувати, прийняти постанову, якою задовольнити його позовні вимоги.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини у справі, не надав належної оцінки доказам у справі, не звернув увагу на те, що наявність контракту про проходження ним військової служби підтверджена документально і ніким не спростована, а також не спростований факт його перебування в трудових відносинах з відповідачем. Вказав, що наявність в довідці форми ОК-7 застрахованої особи інформації щодо страхувальника відповідача, беззаперечно свідчить про наявність трудових відносин між ним та товариством.

20 липня 2021 року до суду апеляційної інстанції від Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод «Енергостіл» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому вважав рішення суду законним, а апеляційну скаргу - необґрунтованою. При цьому зазначив, що укладений між позивачем та Міністерством оборони України контракт про проходження військової служби не містить дати укладення, відомостей про його укладення за призовом під час мобілізації на особливий період, прийняття на військову службу під час дії особливого періоду на строк до його закінчення, прийняття на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану. Вказав, що у позовній заяві не зазначено конкретних позовних вимог, а саме не вказано періоду та суму стягнення середнього заробітку з відповідача, не наведено ціну позову та обґрунтований розрахунок стягуваних сум. Посилався на те, що позивачем не надано доказів перебування в трудових відносинах з відповідачем, відсутні відомості про проходження ним військової служби на час звернення до суду з позовом, окрім контракту, в реквізитах якого відсутня дата його укладення, що позбавляє суд можливості точно визначити дату з якої відліковується початок проходження позивачем військової служби.

04 січня 2022 року електронною поштою до суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 надіслав реєстр застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування індивідуальні відомості про застраховану особу (форма ОК-7) від 31 травня 2021 року, з якого вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Завод «Енергостіл» сплачував йому заробітну плату включно до 2020 року.

В суді апеляційної інстанції представник позивача просив апеляційну скаргу задовольнити, посилався на те, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини у справі та неправильно застосував норми матеріального права. Також, навів свій розрахунок суми стягнення в розмірі 176 040, 00 грн середнього заробітку за час проходження військової служби за контрактом.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Завод «Енергостіл» до суду апеляційної інстанції не з`явився, надав клопотання про розгляд справи за їхньою відсутністю. Вважав, що рішення суду необхідно залишити без змін.

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, пояснення з`явившихся учасників справи, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 необхідно задовольнити частково, рішення суду скасувати в частині відмови у стягненні з Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод «Енергостіл» на користь позивача середнього заробітку за час проходження військової служби за контрактом.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивач не надав достатньо доказів для задоволення його позову.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського (старшинського) складу, за яким ОСОБА_1 ознайомився із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, і добровільно бере на себе зобов`язання, зокрема, проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку контракту, а в разі настання особливого періоду і понад установлений строк контракту відповідно до вимог, визначених пунктом 2 частини 9 статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Із пункту 3 цього контракту вбачається, що він є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством за погодженням сторін на три роки. Контракт може бути достроково припинено (розірвано) з ініціативи Міністерства оборони України або громадянина України в порядку та на підставах, визначених Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Пунктом 9 контракту передбачено, що умови контракту можуть бути змінені або доповнені тільки за згодою сторін у письмовій формі.

Пунктом 8 цього контракту встановлено інші умови контракту. Зазначено у разі необхідності не менше одного року виконувати бойові (службові) завдання в зоні ООС.

У пункті 11 зазначено, що контракт набирає чинності 16 грудня 2019 року (а.с.9-10).

На підставі вказаного контракту ОСОБА_1 прийнято на військову службу, починаючи з 16 грудня 2019 року.

Згідно з частиною першою статті 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, уповноважених захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси.

Отже, під час розгляду спору суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, які перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність, встановлюють гарантії військовослужбовцям.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України. Він також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, отже є спеціальним у частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на строкову військову службу.

Згідно частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції на день укладення контракту) громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України (в редакції на день укладення контракту) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі, шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Відповідно до примітки до статті 4 Закону України «Про Раду Національної безпеки та оборони України» кризовою ситуацією вважається крайнє загострення протиріч, гостра дестабілізація становища в будь-якій сфері діяльності, регіоні, країні.

На час укладення позивачем контракту набрало чинності рішення Ради Національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України», яке введено в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014 та яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Отже, на час укладення контракту з позивачем існувала кризова ситуація, що загрожувала національній безпеці України, а невідкладні заходи, запроваджені рішенням РНБО України щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 30 липня 2021 року у справі № 369/13776/19 (провадження № 61-191св21).

З положень зазначених норм законів вбачається, що гарантії, передбачені частинами третьою, четвертою статті 119 КЗпП України, надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але і особам, які були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.

Подібні висновки викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17 (провадження № 61-609апп19), в постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 466/10419/19 (провадження № 61-12135св21), від 08 грудня 2021 року у справі № 545/1415/20 (провадження № 61-9971св21).

Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.

За змістом статті 3 Закону України «Про оборону України» підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Таким чином, гарантії щодо збереження за працівником місця роботи (посади) та середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації, установлені згідно з указаними нормами, є безумовними.

Аналогічні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 10 лютого 2021 року у справі № 522/4116/19 (провадження № 61-10763св20), від 12 квітня 2021 року у справі № 265/8076/19 (провадження № 61-11989св20), від 09 листопада 2021 року у справі № 278/843/20 (провадження № 61-14229св20).

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з Товариством з обмеженою відповідальністю «Завод «Енергостіл», що ним не заперечується та доказів зворотнього матеріали справи не містять (а.с.52).

16 грудня 2019 року між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського (старшинського) складу строком на 3 роки.

Відповідного рішення щодо закінчення особливого періоду та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу на теперішній час немає.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивач уклав контракт в особливий період, під час ситуації, що загрожувала національній безпеці України, тому має право на застосування гарантій, передбачених статтею 39 Закону № 2232-XII та статтею 119 КЗпП України, тому за ним на строк закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію зберігаються місце роботи (посада) та середній заробіток на підприємстві.

Суми середнього заробітку, які зберігаються за вищезазначеними працівниками, розраховуються згідно з положеннями Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100). Суми середнього заробітку не враховуються до заробітної плати для забезпечення її мінімального рівня.

Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з пунктом 5 розділу IV Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

За змістом пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на два сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Колегія суддів зазначає, що, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення (пункт 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці»).

З реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування індивідуальні відомості про застраховану особу (форма ОК-7) від 31 травня 2021 року вбачається, що у жовтні 2019 року ОСОБА_1 нараховано заробітну плату в розмірі 7645,31 грн, а у листопаді 2019 року 7030,67 грн.

Отже, за два останні місяці роботи перед укладення контракту середньоденний заробіток позивача складає: (7645,31 грн + 7030,67 грн)/43 робочих днів = 341,30 грн.

Оскільки ОСОБА_1 уклав контракт 16 грудня 2019 року, тому саме з цієї дати і повинен обраховуватися середній заробіток позивача по день ухвалення судом апеляційної інстанції судового рішення, тобто по 17 січня 2022 року, що складає 522 робочих днів.

Середній заробіток за період з 16 грудня 2019 року по 17 січня 2022 року становить 178 158,60 грн (341,30 грн х 522 робочих днів).

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуване рішення суду першої інстанції в цій частині скасувати та стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод «Енергостіл» на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку, у зв`язку з прийняттям його на військову службу за контрактом в розмірі 178 158,60 грн з відрахуванням зі стягнутих сум, установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Що стосується вимог ОСОБА_1 про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод «Енергостіл» виплачувати йому середній заробіток до закінчення проходження військової служби за контрактом, колегія суддів дійшла висновку, що такі вимоги спрямовані на майбутнє, а тому позов в цій частині не може бути задоволений.

Враховуючи те, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив обставини справи та наявні у справі докази, не надав їм належну оцінку, не з`ясував належним чином фактичні обставини справи щодо заявлених вимог, судове рішення підлягає скасуванню, а апеляційна скарга частковому задоволенню з підстав, зазначених вище.

Відповідно до статті 141 ЦПК України, а також згідно із пунктом 35 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» № 10 від 17 жовтня 2014 року із змінами зазначено, що вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати положення статті 141 ЦПК України та керуватися тим, що судовий збір та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки апеляційну скаргу задоволено частково, судовий збір за подачу позовної заяви в розмірі 908,00 грн та судовий збір за подачу апеляційної скарги в розмірі 1362,00 грн, а всього 2270,00 грн підлягає стягненню з Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод «Енергостіл» на користь держави.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.376, ст.ст.381-384, 389 ЦПК України

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Краснокутського районного суду Харківської області від 13 травня 2021 року в частині відмови у стягненні з Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод «Енергостіл» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час проходження військової служби за контрактом скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод «Енергостіл» про стягнення середнього заробітку задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод «Енергостіл» на користь ОСОБА_1 за період з 16 грудня 2019 року по 17 січня 2022 року 178 158,60 грн середнього заробітку за час проходження військової служби за контрактом з відрахуванням зі стягнутих сум, установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод «Енергостіл» в дохід держави 2270,00 грн судового збору.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня набрання законної сили.

Головуючий І.В. Бурлака

Судді А. В. Котелевець

В.Б. Яцина

Повний текст постанови складено 22 лютого 2022 року.