Провадження № 2/235/565/22
Справа № 235/209/22
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2022 року м. Покровськ

Красноармійський міськрайонний суд Донецької області у складі:

головуючого судді Хмельової С.М.

за участю позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача Малиновського М.А.

секретаря судового засідання Лебеденко В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

До Красноармійського міськрайонного суду Донецької області звернувся ОСОБА_1 з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що сторони по справі перебувають в трудових відносинах. В трудовій книжці НОМЕР_1 наявні наступні записи про періоди трудової діяльності ОСОБА_1 у Структурному підрозділі «Покровське локомотивне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця»: 04.07.1985 р.: прийнятий учнем слюсаря по ремонту електрообладнання Локомотивного депо Красноармійськ Донецької; 01.10.1985 р.: переведений слюсарем-електриком по ремонту електрообладнання 1 розряду; 21.05.1986 по 04.07.1985 рік звільнений та прийнятий у зв`язку з призовом на військову службу; 08.02.1990 р.; переведений помічником машиніста тепловозу; 11.11.1993 р.: переведений машиністом тепловозу; 01.01.1995 р.: призначений 3 клас кваліфікації; 12.01.2005 р.: призначений 2 клас кваліфікації;

22.02.2011 р.: призначений 1 клас кваліфікації; 30.10.2007 р.: Локомотивне депо Красноармійськ «Донецької залізниці» перейменовано на «Локомотивне депо Красноармійськ Державного підприємства «Донецька залізниця»; 26.11.2015 р.: ДП «Донецька залізниця» реорганізоване шляхом злиття у публічне акціонерне товариство «Українська залізниця»; 01.12.2015 р.: Локомотивне депо Красноармійськ ДП «Донецька залізниця» реорганізоване у структурний підрозділ «Красноармійське локомотивне депо» регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця»; 31.10.2017 р.: Структурний підрозділ «Красноармійське локомотивне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця» перейменований на структурний підрозділ «Покровське локомотивне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця»; 31.01.2019 р.: Структурний підрозділ «Покровське локомотивне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» Публічного Акціонерного товариства «Українська залізниця» перейменовано на «Структурний підрозділ «Покровське локомотивне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця».

За час трудової діяльності (понад 37 років) функціональні (робочі) обов`язки сумлінно виконував, нарікань зі сторони керівництва не мав, до дисциплінарної відповідальності за порушення правил трудового розпорядку не притягнутий.

В листопаді 2021 року кадровою службою Структурного підрозділу «Покровське локомотивне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» в усній формі до відома працівників, в тому числі і позивачу ОСОБА_1 доведено необхідність пройти обов`язкове щеплення від респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SAPS-Cov-2. Така вимога роботодавця щодо обов`язкової вакцинації викликана внесенням працівників АТ «Укрзалізниця» до переліку професій, які підлягають обов`язковій вакцинації згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04.10.2021 року зі змінами згідно наказу МОЗ № 2393 від 01.11.2021 року.

Відомості про зобов`язання здійснити профілактичне щеплення від респіраторної хвороби Covid-19 відсутні в єдиному для працівників АТ «Укрзалізниця» колективному договорі, в посадовій інструкції, з якою ознайомлений ОСОБА_1 , в будь-якому іншому документі, який регламентує організаційно-правовий статус робітників і визначає їх права, обов`язки.

09.12.2021 року позивач прибув до Покровського локомотивного депо для виконання своїх професійних обов`язків, однак до роботи допущений не був. Позивача разом з іншими працівниками (понад 10 осіб) було направлено до відділу кадрів, де повідомлено про відсторонення від роботи, починаючи з 09.12.2021 року без збереження заробітної плати, в зв`язку із відсутністю профілактичного щеплення проти респіраторної хвороби Covid-19. При цьому, у відділі кадрів мені було надано наказ, датований 08.12.2021року та роз`яснено працівником відділу кадрів що з їх боку будуть прийняті всі необхідні заходи про допущення до роботи. За юридичною допомогою не звертався щодо захисту від грубого порушення конституційних прав, а тому змушений звернутися до суду за захистом порушених прав на кінець можливого строку на оскарження, враховуючи що з боку Підприємства будь яких дії на захист прав не вбачається.

Тому змушений був повторно звернутися до відділу кадрів Покровського локомотивного депо із вимогою надати належним чином оформлений наказ про відсторонення від роботи, засвідчену копію трудової книги, довідку про середній заробіток.

Зі змісту наказу Структурного підрозділу «Покровське локомотивне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» № 917/В-т від 08.12.2021 року вбачається, що позивача відсторонено від роботи з 09.12.2021 року на час відсутності щеплення проти Covid-19 / медичного висновку про наявність постійних чи тимчасових протипоказань до вакцинації, без збереження заробітної плати, до моменту усунення причин відсторонення / або закінчення карантину.

З наказом АТ «Укрзалізниця» Регіональна філія «Донецька залізниця» Структурний підрозділ «Покровське локомотивне депо» № 917/В-т від 08.12.2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 не згоден, за захистом порушених прав звертається до суду.

При пред`явленні позову, враховує наступне.

Згідно ст. 48 ЦПК України - сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач (ч. 1); позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава (ч. 2). Згідно статті 95 ЦК України - філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій (ч. 1); філії та представництва не є юридичними особами (ч. 3)

З урахуванням зазначених вимог чинного законодавства, належним відповідачем за даним позовом визначається Акціонерне товариство «Українська залізниця», оскільки Структурний підрозділ «Покровське локомотивне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» не є юридичною особою, відповідні відомості не включено до Єдиного державного реєстру підприємств.

Предметом спору за даним позовом є оскарження наказу роботодавця Структурного підрозділу «Покровське локомотивне депо» Регіональна філія «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» про тимчасове увільнення працівника ОСОБА_1 від виконання трудових обов`язків (згідно посадової інструкції) в порядку відсторонення від роботи.

08.12.2021 року головним інженером СП «Покровське локомотивне депо» РФ «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» Омельченко Д.В. за погодженням із помічником начальника з кадрових питань ОСОБА_3 видано наказ № 917/В-т «Про відсторонення від роботи машиніста тепловозу ОСОБА_1 »

В індивідуальному наказі № 917/В-т від 08.12.2021 року щодо вирішення питань трудової діяльності зазначено правові підстави видачі: ст. 46 КЗпП, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказ МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» № 2153 від 04.10.2021 р. зі змінами, внесеними наказом МОЗ № 2393 від 01.11.2021 р., п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 року.

Здійснюючи відсторонення від роботи працівника роботодавець зобов`язаний діяти на підставі, у межах наданих повноважень та у спосіб, що передбачені законом, неупереджено дотримуватися принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.

Конституцією України передбачено, що кожен має право на працю, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (ч. ч. 1, 2 ст. 43). Зміст права на працю включає також відповідні гарантії реалізації цього права; не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав; порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (рішення Конституційного Суду України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Статтею 23 Загальної декларації прав людини (ООН, 1948 рік) проголошено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття; на рівну оплату за працю; кожен працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людині існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціальною забезпечення.

Європейська соціальна хартія (переглянута) (1996 рік) у статті 1 передбачає право на працю, для забезпечення ефективного здійснення якого Сторони зобов`язуються, зокрема, ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає.

Згідно зі ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права (ООН, 1966 рік) - кожна людина має право на працю, що включає її право на отримання можливості заробляти на життя працею, а держава повинна вживати заходів з метою повного здійснення цього права.

Відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; 3) в інших випадках, передбачених законодавством.

Статтею 10 Закону України «Про Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян, зокрема: піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проводити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» № 1645-ІІІ від 06.04.2000 року встановлює, що:

- ч. 1: профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень;

- ч. 2: працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт; перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до ч. ч. 1-2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» № 4004-XII від 24.02.1994 р. - профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими; обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи; у разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Таким чином, статтею 12 Закону № 1645-ІІІ від 06.04.2000 року та статтею 27 Закону України № 4004-ХІІ від 24.02.1994 року визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень; обов`язкового щеплення проти респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SAPS-Cov-2 вказаними Законами не передбачено.

Наказом МОЗ України № 2153 від 04.10.2021 року, відповідно до ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційний хвороб», пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердж. Постановою КМ України № 267 від 25.03.2015 року (в редакції постанови КМ України № 90 від 24.01.2020 року) та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

До Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, в редакції Наказу МОЗ № 2393 від 01.11.2021 року, - увійшли працівники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83, до яких віднесено АТ «Українська залізниця».

Так, як вже було зазначено, оспорюваний наказ № 917/В-т від 08.12.2021 року «Про відсторонення від роботи машиніста тепловоза ОСОБА_1 » Структурним підрозділом «Покровське локомотивне депо» РФ «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» прийнято керуючись, зокрема, наказом МОЗ № 2153 від 04.10.2021 року зі змінами, внесеними наказом МОЗ № 2393 від 01.11.2021 року. В даному випадку відповідачем не враховано, що вказаний наказ МОЗ не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SAPS-Cov-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

В дійсності обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 визначена відповідним «Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності, який в розумінні ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не уповноважений встановлювати (визначати) перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших (окрім чітко визначених: дифтерія, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз) інфекційних хвороб. Норма статті 12 Закону № 1645-ІІІ від 06.04.2000 року імперативно передбачає та зобов`язує саме центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким є МОЗ України самостійно як визначати хвороби та інфекції проти яких є обов`язковим профілактичним щеплення так і визначати перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковій вакцинації.

З вищевказаного слідує висновок, що фактично з прийняттям наказу МОЗ України № 2153 від 04.10.2021 року обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SAPS-Cov-2 не визначена. Правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційний хвороб» (дифтерія, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз) - не змінилося.

Відповідно до п. 4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 595 від 16.09.2011 року (в редакції МОЗ № 551 від 11.08.2014 р.) щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами / анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України № 595 від 16.09.2011 року та Інструкціями із застосуванням вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Сторона позивача звертає увагу суду, що профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SAPS-Cov-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включено.

Останні зміни в Календар щеплень МОЗ вносило Наказом № 2070 від 11.10.2019 року, та станом на сьогодні включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз; інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.

Відсутність рішення (наказу) МОЗ про включення щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 в Календар профілактичних щеплень в Україні, на думку сторони позивача, цілком логічно пояснюється, тим, що однозначно не можна стверджувати, що існуючі на даний момент вакцини проти вірусу SARS-CoV-2 однозначно відповідають критеріям ефективності та безпеки.

Розробка будь-якої вакцини завжди тривалий і трудомісткий процес. Тривалість розробки і виробництва вакцин залежить від багатьох факторів: штаму збудника, антигенних властивостей, того, наскільки він вивчений.

В середньому, етапи займають таку кількість часу ( ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 «Основні підходи до організації та проведення клінічних досліджень вакцинних препаратів» // Медичний альманах. 2012. № 3):

- базові дослідження 2-4 роки, доклінічні випробування до 2-х років і три фази клінічних випробувань: перша фаза клінічного етапу 1-5 років (вакцина вводиться невеликому числу добровольців, щоб оцінити її безпеку, переконатися, що вона генерує імунну реакцію, і визначити правильну дозу); друга фаза 2-3 роки (вакцина вводиться сотням добровольців для подальшої оцінки її безпеки і здатності генерувати імунну реакцію); третя 5 і більше років (вакцина вводиться тисячам добровольців, і проводиться порівняння з аналогічною групою людей, які не отримували вакцину, але отримували продукт порівняння, з метою визначити, чи ефективна вакцина проти хвороби, для захисту від якої вона призначається, і вивчити її безпеку серед набагато більшого числа людей).

Сумарно на розробку однієї вакцини йде приблизно 10-15 років (без моніторингу на практиці після впровадження у виробництво). Вказані етапи дослідження знайшли відображення і в Рішенні Ради Євразійської економічної комісії від 03.11.2016 № 78 «Про Правила реєстрації та експертизи лікарських засобів для медичного застосування».

Вищевикладене однозначно свідчить, що вимога / вказівка Структурним підрозділом «Покровське локомотивне депо» Регіональна філія «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» як роботодавця на проведення позивачем як працівником медичних маніпуляцій в якісь строки, а саме здійснити щеплення (вакцинуватися) проти респіраторної хвороби Covid-19 в термін з 31.11.2021 року до 08.12.2021 року є незаконними.

В оспорюваному наказі № 917/В-т від 08.12.2021 року відповідач посилається, як вже було вище зазначено, на норми ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», при цьому поза увагою відповідача залишаються положення частин 6, 7 цієї статті Закону № 1645-ІІІ від 06.04.2000 року, де закріплено, зокрема, що профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. При цьому, зобов`язання роботодавця забезпечити за свій рахунок медичний огляд працівника та зберігати за ним за час проходження медичного огляду робочого місця (посади) і середнього заробітку передбачене ст. 17 Закону України «Про охорону праці» № 2694-XII від 14.10.1992 року.

В свою чергу, за фактичними обставинами спірних відносин сторін за даним позовом, - відповідач СП «Покровське локомотивне депо» РФ «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» видавши наказ № 917/В-т від 08.12.2021 року про відсторонення позивача від роботи з 09.12.2021 року на час відсутності щеплення проти Covid-19 / медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації - не виконав свого обов`язку як роботодавець щодо забезпечення направлення позивача на медичний огляд із збереженням на час проходження такого огляду робочого місця і середнього заробітку. З вказаного слідує висновок, що відповідач ставляючи можливість позивача з 09.12.2021 року виконувати свої робочі обов`язки як машиніста тепловозу в залежність від вакцинації проти респіраторної хвороби Covid-19 не виконав свій безпосередній обов`язок забезпечити працівника об`єктивною інформацією про щеплення та про можливі поствакцинальні ускладнення, не забезпечив медичний огляд позивача як працівника.

Грубо порушені позивача трудові права підлягають поновленню.

Звертаючись із даним позовом, просить суд врахувати порушення відповідачем безпосередньо самої процедури тимчасового увільнення (відсторонення) від роботи.

Відповідно до ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи допускається в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно зі ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»:

- у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (реч. 2 ч. 2);

- якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків (речен. 5 ч. 6).

Згідно зі ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»:

- обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи;

- у разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

При телеологічному (цільовому) й системному застосуванні вищевикладених норм чинного законодавства, - слідує висновок, що у разі, якщо на думку АТ «Укрзалізниця» Регіональна філія «Донецька залізниця» Структурний підрозділ «Покровське локомотивне депо» наказом МОЗ № 2153 від 04.10.2021 року із змінами, внесеними наказом МОЗ № 2393 від 01.11.2021 року все ж таки (за доводами позивача це місця не мало) було працівників внесено до переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SAPS-Cov-2, - то відповідач мав би дотриматися чітко визначеної процедури відсторонення від роботи працівників, які відмовляються від такої вакцинації.

В свою чергу, за фактичними обставинами спірних відносин сторін за даним позовом, - роботодавець АТ «Укрзалізниця»:

- не виконав свого обов`язку щодо забезпечення направлення позивача ОСОБА_1 на медогляд для перевірки наявності / відсутності протипоказань до вакцинації проти хвороби Covid-19;

- не дотримався вимог ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» щодо отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, ц разі відмови дати таке підтвердження;

- не дотримався вимог ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо не допуску позивача від роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

В порушенням вимог Законів України № 1645-ІІІ від 06.04.2000 року, № № 4004-XII від 24.02.1194 року - АТ «Укрзалізниця» Регіональна філія «Донецька залізниця» Структурний підрозділ «Покровське локомотивне депо» винесено наказ № 917/В-т від 08.12.2021 року «Про відсторонення від роботи машиніста тепловоза ОСОБА_1 » на підставі (як зазначено в оскаржуваному наказі): повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення та відсторонення у випадку не проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти Covid-19 від 29.11.2021», яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення в розумінні ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст. 27 «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Таким чином, відсторонення порушує, суперечить чітко передбаченій в Законах України, процедурі такого тимчасового призупинення трудових відносин.

При розгляді цієї справи поза увагою суду також не може бути залишеним той факт, що частинами 3, 4 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлено, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями; рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

В свою чергу, як станом на прийняття оспорюваного наказу про відсторонення позивача від роботи (08.12.2021 року) так і на теперішній час офіційного рішення органів державної влади про визнання гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SAPS-Cov-2 є епідемією не прийнято, жодних рішень в межах компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань про проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти хвороби Covid-19 не ухвалено.

Вказане свідчить, що спірним наказом про відсторонення від роботи з 09.12.2021 року на час відсутності щеплення проти хвороби Covid-19 відповідач фактично покладає на позивача обов`язок вчинити дії, які не передбачені Законами України, не визнані державою як примусові.

При наданні оцінці оскаржуваного наказу № 917/В-т від 08.12.2021 року з позиції законності, правомірності, просить суд також врахувати, що відстороняючи його від роботи відповідач керувався пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 року.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (із змінами) передбачено:

- п. 1: з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року на території України встановлений карантин;

- п.п. 1-2 п. 41-6: на керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій покладено забезпечення: 1) контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Посилання відповідача в оспорюваному наказі № 917/В-т від 08.12.2021 року «Про відсторонення від роботи машиніста тепловоза ОСОБА_1 » на положення пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 року є незаконним з огляду нижчевикладеного.

Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина. За статтею 64 Конституції - конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією.

Так, в своєму рішенні від 28.08.2020 року Конституційний Суд України у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів» наголосив (п. 3.2 рішення), що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 4, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України. Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

З вказаного слідує висновок, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції таке втручання дозволено виключно Законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМ України № 1236 від 09.12.2020 року, на який посилається відповідач приймаючи оскаржуваний наказ № 917/В-т від 08.12.2021 року.

Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України (ст. 76 Конституції).

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови Кабінету Міністрів України та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції, статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», та статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України.

З вказаного слідує безсумнівний висновок, що застосування до спірних правовідносин сторін положення п. 41-6 Постанови КМ України № 1236 від 09.12.2020 року суперечить правовим нормам статей 43, 64, 92 Конституції України, наказ № 917/В-т від 08.12.2021 року Структурного підрозділу «Покровське локомотивне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» № 917/В-т від 08.12.2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 з 09.12.2021 року на час відсутності щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 винесено з порушенням Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення

Сумуючи вищевказані доводи про порушення прав позивача на працю, приватне життя, порушення порядку, процедури тимчасового зупинення трудових відносин з позивачем, застосування відповідачем підзаконних нормативно-правових актів, які суперечать нормам Конституції України, - слідує висновок, що позов про скасування наказу відповідача № 917/В-т від 08.12.2021 року є обґрунтованим, права позивача підлягають судовому захисту в спосіб скасування оскаржуваного наказу роботодавця.

Кодексом законів про працю України не врегульоване питання про матеріальну компенсацію працівникові часу невиконання ним трудових обов`язків у зв`язку з його незаконним відстороненням від роботи.

Згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного суду України, викладеними у пункту 10 Постанови від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» - якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП).

Вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (в даному випадку незаконне відсторонення від роботи з 09.12.2021 року) до моменту поновлення таких прав. Так, в оскаржуваному наказі № 917/В-т від 08.12.2021 року відсутній чіткий кінцевий термін його дії, умова повернення мене до виконання трудових обов`язків пов`язується із фактом здійснення позивачем щеплення проти респіраторної хвороби COVID-19 / надання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації. За таких обставин, відсторонення від роботи по своїй суті є аналогічним звільненню, тому стягнення з відповідача середньої заробітної плати має бути здійснено за період з 09.12.2021 року до дня ухвалення по справі рішення суду, чим буде засвідчено поновлення порушених прав позивача.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 року № 9 - у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Положення Постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» - застосовується, серед іншого, у випадках вимушеного прогулу.

Відповідно до довідки про доходи № 01 від 10.01.2022 року ОСОБА_1 (машиніста тепловозу СП «Покровське локомотивне депо») нарахована та виплачена заробітна плата за 2021 рік: жовтень 29147,56 грн, листопад 25626,58 грн.

Місяця, які передували прийняттю оскаржуваного наказу про відсторонення позивача від роботи є жовтень 2021 року, листопад 2021 року.

Відповідно до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 3501-06/219 від 12.08.2020 року кількість робочих днів в жовтні 2021 року 20, в листопаді 2021 року 22.

В постанові ВСУ у справі № 6-2807цс16 від 01.03.2017 року зазначено, що при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки саме за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку, якщо іншого не передбачено чинним законодавством.

Середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, викликаного незаконним відстороненням від роботи підлягає визначенню шляхом помноження середньоденного заробітку (визначається за формулою: заробітна плата за 10.2021 р. + заробітна плата за 11.2021 р. / загальну кількість днів робочих днів в 10.2021 р., 11.2021 р.) * кількість днів, які з позивач повинен був працювати у разі не відсторонення від роботи, починаючи з 09.12.2021 року до дня ухвалення рішення суду.

Станом на 09.01.2022 року (дата подачі позову) сума середнього заробітку складає: (29 147,56 грн + 25 626,58 грн) / (20 дні + 22 день) * 30 днів (кількість робочих днів з 09.12 29.12.2021 р. включно) = 37820,24 гривень.

В резолютивній частині позову заявляє вимоги присудження до стягнення середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу незаконного відсторонення, тобто з 09.12.2021 року до дня ухвалення судового рішення.

Попередній розрахунок судових витрат:

- судовий збір за пред`явлення позову 1816 гривень (908,00 гривень вимога про скасування наказу про відсторонення від роботи, 908,00 гривень вимога про стягнення середнього заробітку;

- витрати на правову допомогу (розрахунок підлягає наданню до початку розгляду справи по суті).

Відшкодування понесених судових витрат (судовий збір, витрати на правову допомогу) підлягає здійсненню в порядку ст. 141 ЦПК України.

Аналіз норм КЗпП України свідчить, що наказ може бути оскаржено протягом 30 днів після його вручення особі або отримання поштового повідомлення про вручення, або про відмову в його отриманні, або повернення поштового відправлення з позначкою про невручення. Спірний наказ отримано 09.12.2021 року тобто останній день звернення припадає на 09.01.2022 року.

Враховуючи, що останні дні перепадають на скорочений робочий день та вихідні, просить поновити строк на оскарження, врахувати положення ст. 55 Конституції України, де кожному гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Позивач просить суд визнати незаконним і скасувати наказ Структурного підрозділу «Покровське локомотивне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» № 917/В-т від 08.12.2021 року «Про відсторонення від роботи машиніста тепловоза ОСОБА_1 » та допустити його до роботи на займаній посаді. Зобов`язати Акціонерне товариство «Українська залізниця» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 , машиністу тепловоза Структурного підрозділу «Покровське локомотивне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» - середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу незаконного відсторонення, тобто з 09.12.2021 року до дня ухвалення судового рішення, обраховану відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Ухвалою суду від 17.01.2022 року відкрито провадження у справі, визначено проводити розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження та призначено судове засідання.

Представник відповідача у відзиві на позовну заяву зазначив, що вважає позовну заяву безпідставною, необґрунтованою та такою, що не містить доказів щодо порушення прав і законних інтересів позивача.

На думку представника відповідача, зазначене відсторонення проведено відповідачем у відповідності до вимог чинного законодавства та не свідчить про порушення трудових прав позивача. А саме:

Відповідно до ст. 46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно зі статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статтею 27 Закону У країни «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору. При цьому передбачається, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»). Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється Міністерством охорони здоров`я України (ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04.10.2021р. (з урахуванням змін і доповнень) «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» на період дії карантину обов`язковій вакцинації проти СОУГО-19 підлягають працівники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04.10.2021р. відповідає Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», зокрема статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цього наказу Міністерством юстиції України.

Відповідно до постанови Кабінету міністрів України №1236 від 09.12.2020р. керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити:

-контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153;

-відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу Законів про Працю України, частини другої ст. 12 закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ч.3 ст. 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

У відповідності до ст. 46 КЗпП, роботодавець може відсторонити працівника від роботи, якщо працівник: з`явився на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмовляється або ухиляється від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. До інших випадків, передбачених законодавством належить, зокрема відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відповідно до постанови Кабінету міністрів України №83 від 04.03.2021р., акціонерне товариство «Українська залізниця» віднесено до об`єктів державної власності, які мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави. Крім того відповідно до Статуту акціонерного товариства «Українська залізниця», затвердженого постановою Кабінету міністрів України №735 від 02.09.2015р., товариство утворене як акціонерне товариство, 100 відсотків акцій якого закріплюються в державній власності. Вищим органом товариства є загальні збори. Функції загальних зборів виконує Кабінет Міністрів України. Функції загальних зборів, які передбачені законодавством, цим Статутом, а також внутрішніми документами товариства, виконуються Кабінетом Міністрів України одноосібно.

З урахуванням викладеного, та відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04.10.2021р., працівники АТ «Укрзалізниця» підлягають обов`язковій вакцинації проти COVID-19.

Так як позивач є працівником АТ «Укрзалізниця», не пройшов обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, не має протипоказань до вакцинації, відповідач був зобов`язаний відсторонити позивача від роботи відповідно до діючого законодавства. Що і було оформлено наказом № 917/вт від 08.12.2021р.

Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ МОЗ № 2153 та № 2393 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація даного наказу Міністерством юстиції України. Отже сумніви, щодо законності вказаних наказів МОЗ України (про які зазначається у позові), спростовуються, оскільки введення їх в дію відбулось із дотриманням процедури згідно чинного законодавства. Таким чином, якщо ставити питання обов`язковості вакцинування для працівників з наведеного вище переліку накази МОЗ № 2153 та № 2393, то їх можуть не робити лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень.

Протипоказання до вакцинації може встановлювати сімейний або лікуючий лікар та надати відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання або про відтермінування через COVID-19 в анамнезі. Якщо в пацієнта є протипоказання до щеплення однією з вакцин проти COVID-19 за можливості особа має вакцинуватися іншими типами вакцин. Крім того, Міністерство охорони здоров`я України надало роз`яснення щодо застосування переліку медичних протипоказань та застережень до вакцинації проти COVID-19. та пояснило, що абсолютним постійним протипоказанням до щеплення конкретною вакциною є важка алергічна реакція (анафілактичний шок) на першу дозу цієї вакцини. У цьому випадку, МОЗ рекомендує щепитися від COVID-19 іншою вакциною.

Також, наказом МОЗ № 2394 від 2 листопада 2021 року затвердило форму довідки про протипоказання до вакцинації проти COVID-19. У довідці про тимчасові протипоказання до вакцинації від COVID-19 має бути обов`язково вказаний термін дії цих протипоказань.

Позивачем, не надано доказів, що він має такий стан здоров`я, що є перешкодою для вакцинування.

В законодавстві України відсутня норма, яка дозволяла б примусову вакцинацію. А саме, навіть якщо щеплення обов`язкове, змусити будь-кого вакцинуватися примусово неможливо, а тому у разі відсутності вакцинації діюче законодавство дозволяє відсторонювати деяких працівників без виплати заробітної плати.

Низка судових рішень зазначає, що обов`язковість щеплень є втручанням у право на повагу до приватного життя, яке гарантовано ст. 8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод. Між тим, такі втручання цілком припустимі.

Для визначення законності таких втручань Європейський суд вказує на те, що аби визначити, що це втручання потягнуло за собою порушення ст. 8 Конвенції, суд повинен (має) обґрунтувати доцільність та виправданість таких дій відповідно до другого абзацу цієї статті - тобто встановити, чи є втручання виправданим відповідно до закону і чи має воно на меті законні цілі, і чи були вони виправданими в демократичному суспільстві.

Досліджуючи питання наявності закону Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) в ухваленому 08.04.2021 року рішенні у справі Вавржичка та інші проти Чеської Республіки (заява № 47621/13) у рішенні, яке суд вважає необхідним застосувати і при даних правовідносинах, наголошує наступне (п. 266): Суд повторює, що оспорюване втручання мало би опиратися на певну законодавчу базу внутрішнього законодавства, причому ці закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю, аби дозволити тим, до кого вони застосовуються, регулювати свою поведінку і, при необхідності, з відповідними порадами передбачити до ступеня, який є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть спричинити за собою дані дії (див., наприклад, Дубська і Крейзова проти Чеської Республіки [ОС], №№ 28859/11 і 28473/12, § 167, 15 листопада 2016 р., з додатковим посиланням). ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі, а тому у цьому немає порушень.

В Україні таким законом є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Розглядаючи питання, чи є мета, за для якої був встановлений обов`язок робити щеплення, законною, ЄСПЛ навів наступні аргументи (п. 272): Що стосується мети, яку переслідує обов`язкове вакцинування, як стверджує Уряд і визнано національними судами, ціллю відповідного законодавства є захист від хвороб, які можуть становити серйозну загрозу для здоров`я населення. Це стосується як тих, хто отримує відповідні щеплення, так і тих, хто не може бути вакцинованим, і, таким чином, знаходиться в групі осіб високого ризику інфікування, покладаючись на досягнення високого рівня вакцинації в суспільстві в цілому для захисту від розглянутих заразних хвороб. Ця мета відповідає цілям захисту здоров`я і захисту прав інших осіб, визнаним статтею 8.

А у відповідь на питання необхідності в демократичному суспільстві обов`язкової вакцинації суд наводить такі доводи:

Хоча система обов`язкових вакцинацій - не єдина і не найпоширеніша модель, прийнята європейськими державами, Суд повторює, що в питаннях політики в галузі охорони здоров`я національні влади найкраще можуть оцінити пріоритети, використання ресурсів і соціальних потреб. Усі ці аспекти є актуальними в даному контексті, і вони підпадають під широку свободу розсуду, яку Суд повинен надати державі-відповідачу.

В контексті охорони здоров`я найкращим інтересам суспільства служить забезпечення найвищого досяжного рівня здоров`я. Коли справа доходить до імунізації, мета повинна полягати в тому, щоб кожна людина була захищена від серйозних захворювань. У переважній більшості випадків це досягається за рахунок обов`язкових щеплень. Ті, кому таке лікування не може бути призначено, побічно захищені від інфекційних захворювань, поки в їх оточенні підтримується необхідний рівень вакцинації, тобто їх захист забезпечується колективним імунітетом.

Таким чином, якщо вважати, що політика добровільної вакцинації недостатня для досягнення і підтримки колективного імунітету або колективний імунітет незалежний від природи захворювання (наприклад правця), національні влади можуть розумно ввести політику обов`язкової вакцинації для досягнення відповідного рівня захисту від серйозних захворювань.

У постанові від 10.03.2021 року у справі №331/5291/19 Верховний Суд зазначив, що згідно зі статтею 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю в Україні. Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні безпеки життя і здоров`я її громадян.

ЄСПЛ в рішенні від 15.03.2012 року у справі «Соломахін проти України» (заява №24429/03) сформулював правовий висновок, що обов`язкове щеплення, як примусовий медичний захід, є втручанням у гарантоване пунктом 1 статті 8 Конвенції право на повагу до приватного життя особи, що включає фізичну та психологічну недоторканність особи. Порушення фізичної недоторканності заявника можна вважати виправданим для дотримання цілей охорони здоров`я населення та необхідності контролювати поширення інфекційного захворювання.

Стосовно наслідків, які чітко передбачені в основному законодавстві, недотримання загальних правових обов`язків, спрямованих на охорону, зокрема здоров`я людей, то представник зауважує, що вони по суті захисні, а не каральні за своїм характером.

Вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.

Держава, встановивши відсторонення працівників інфраструктури від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників перевізного процесу що стосується АТ «Українська залізниця», яка є монополістом із залізничних перевезень, та з`єднувальною, головною, транспортною артерією між різними куточками України. АТ «Укрзалізниця» здійснює перевезення великої кількості вантажів, пасажирів (у тому числі дітей, інвалідів, пенсіонерів і т.д.), та є роботодавцем великої кількості людей.

Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

Отже, право позивача було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач відмовився від обов`язкового щеплення.

Тимчасове відсторонення працівника від виконання ним його трудових обов`язків є особливим запобіжним заходом. Застосовується такий захід у виняткових випадках, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків. Призупинення трудових відносин в такому випадку не тягне за собою обов`язкове припинення самих трудових відносин. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

З урахуванням викладеного вважає, що наказ про відсторонення від роботи №917/вт від 08.12.2021р. ОСОБА_1 оформлено та підписано у відповідності до положень чинного законодавства України. І підстави для визнання незаконним та скасування наказу відсутні.

Через відсутність підстав для скасування наказу про відсторонення від роботи, позовна вимога про зобов`язання сплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу також не підлягає задоволенню. Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці», заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу. Тому заробітна плата виплачується саме за виконану роботу. Так як під час відсторонення працівник тимчасово не виконує свої трудові обов`язки та не може виконувати роботу, то заробітна плата в період відсторонення не виплачується.

Додатково повідомляють, що є роз`яснення Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду (лист від 24.12.2021 р. № 3223/0/208-21), яке стосується вирішення справ за позовами відсторонених невакцинованих працівників.

На думку представника відповідача, відповідач не порушує будь яких права позивача. Всі процедурні моменти дотримано, законодавчі норми та вимоги виконано та відповідач дотримується імперативних норм закону. Звертає увагу, що позивач очікується на робочому місці коли усуне причину відсторонення/або закінчиться дія карантину (про що вказано і в наказі).

Таким чином наказ №917/вт від 08.12.2021р. про відсторонення від роботи відповідає вимогам чинного законодавства та з урахуванням всіх фактичних обставин справи видання цього наказу є не правом, а обов`язком відповідача. І підстави для визнання його протиправним та його скасування відсутні.

Представник відповідача просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Українська залізниця» в повному обсязі.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні підтримали позовні вимоги. Представник відповідача проти позовних вимог заперечував.

Суд, вислухавши позивача та його представника, представника відповідача, дослідивши матеріали цивільної справи, з`ясувавши всі обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, що мають значення для вирішення справи по суті, встановивши фактичні дані та відповідні їм правовідносини, приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

ОСОБА_1 з 04.07.1985 року по 21.05.1986 року, та з 22.06.1988 року по теперішній час працював та працює на підприємстві, яке на даний час має назву Структурний підрозділ «Покровське локомотивне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця», машиністом тепловозу цеху експлуатації локомотивів (а.с.15-18).

Відповідно до наказу від 08.12.2021 року за № 917/В-т «Про відсторонення від роботи машиніста тепловоза ОСОБА_1 » відсторонено ОСОБА_1 , машиніста тепловоза цеха експлуатації локомотивів, від роботи з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти Covid-19 / медичного висновку про наявність постійних чи тимчасових протипоказань до вакцинації, без збереження заробітної плати, до моменту усунення причин відсторонення / або закінчення карантину (а.с.19).

Даний наказ видано головним інженером структурного підрозділу, який керувався статтею 46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153, зі змінами внесеними наказом МОЗ від 01.11.2021 № 2393, пунктом 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236.

ОСОБА_1 з наказом про відсторонення від роботи ознайомлений 09.12.2021 року та під час ознайомлення на наказі зазначив про те, що він 21.11.21 року здав аналіз, який показав наявність антитіл у кількості семи одиниць. При таких показниках вакцинування не проводиться.

У судовому засіданні позивач пояснив, що у листопаді 2021 року він дізнався, що працівників будуть примушувати вакцинуватися, тому здав аналізи на наявність антитіл. Результат показав наявність антитіл у кількості семи одиниць, що свідчить про те, що він перехворів на Covid-19, і вакцинуватися йому не треба. Проте лікарі про це відповідну довідку не надають.

З повідомленням про необхідність пред`явлення документу до 08.12.2021 року, який підтверджує вакцинацію від Covid-19 однією чи кількома дозами вакцини або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти Covid-19 (форма № 028-1/о), виданого закладом охорони здоров`я, позивач ознайомлений 30.11.2021 року.

Права і свободи людини і громадянина є природними та невід`ємними, надані їй від народження, визнаються найвищою цінністю і не мають вичерпного характеру.

Право на працю - одне з фундаментальних прав людини, встановлене міжнародно-правовими актами й визнане міжнародним співтовариством. Воно належить до групи соціально-економічних прав і в загальному сенсі відбиває потребу людини створювати і здобувати джерела існування для себе та своєї сім`ї, реалізовувати власний творчий потенціал, виражати свою особистість.

Згідно статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, ухвалений резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 2200А(ХХІ) від 16 грудня 1966 року, набув чинності 3 січня 1976 року, який Україна ратифікувала 12 листопада 1973 року, та який є частиною національного законодавства України, держави, що беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що охоплює право кожної людини на отримання можливості заробляти на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вільно погоджується, і зроблять належні кроки для забезпечення цього права.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_8 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Статтею 5-1 КЗпП України передбачені гарантії працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, однією з яких є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Правові підстави відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим органом визначені статтею 46 КЗпП України.

Так, відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Суд наголошує, що дана стаття надає право роботодавцю відсторонити працівника від роботи за певних обставин, проте не встановлює обов`язок це роботи.

Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Працівник має право оскаржити наказ про відсторонення від роботи у встановленому законом порядку.

Разом з тим за змістом статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Така позиція викладена в постановах Верховного Суду у справах № 185/676/18 та № 761/12073/18.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Таким чином, дана стаття передбачає обов`язкові щеплення проти окремих видів інфекційних хвороб. При цьому в даному переліку не міститься посилання на обов`язкове щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Частиною 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Так, цією нормою передбачено запровадження обов`язкових профілактичних щеплень проти інших відповідних інфекційних хвороб, проте це повинно відбуватися виключно в порядку, встановленому законом.

Частинами 3 та 4 цієї статті передбачено, що у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Таким чином, аналіз наведених положень Закону дає підстави для висновку, що ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.

Положення п.5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» зобов`язують підприємства, установи і організації усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

В оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, на подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, відсутні. Вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. В той же час МОЗ України не затверджувало на даний час переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» визначено, що на керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій покладено забезпечення:

1) контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України Про оплату праці та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 р. за № 1306/36928 (далі - Наказ МОЗ № 2153).

Пунктом 3 Наказу МОЗ № 2153 визначено, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Відповідача АТ «Українська залізниця» віднесено до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а саме у частині шостій зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Враховуючи це, посилання відповідача у наказі № 934/в-т від 08.12.2021, як на підставу для відсторонення позивача від роботи на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 30.11.2021, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Тому цей наказ не містить відомостей на підтвердження відмови позивача здійснити щеплення у порядку, встановленому частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Наказом МОЗ України від 16.09.2021 р. № 595 «Про порядок проведення профілактичних щеплень в України та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів» затверджено Календар профілактичних щеплень в Україні.

У пункті 1 Календаря профілактичних щеплень в Україні (далі - Календар) передбачено, що Календар - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Цей Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз. Інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.

Календар профілактичних щеплень в Україні не містить обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19.

Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Конституція України (статті 32 і 34) та статті 285 і 286 Цивільного кодексу України гарантують ці права на національному рівні.

Основи законодавства України про охорону здоров`я (Закон України від 19.11.1992 р. (статті 391, 40, 78 («г») стверджують, що пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Відповідно до статті 11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.

Враховуючи приведені нормативно-правові акти, визначення терміну «профілактичні щеплення», приведеного у статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», суд вважає, що під дію статті 11 Закону України «Про інформацію» підпадають будь-які медичні відомості/втручання/маніпуляції/діагнози тощо.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

За таких обставин, вимога відповідача до позивача надати відомості, що стосуються наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, є порушенням вимог статті 19 Конституції України, права позивача на конфіденційність та повагу до її приватного життя.

Пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на повагу до його приватного i сімейного життя, до житла і до таємниці кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатися у здійснення цього права інакше ніж згiдно із законом, і коли це необхiдно в демократичному суспiльствi в iнтересах нацiональної i громадської безпеки або економiчного добробуту країни, з метою запобiгання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралi або з метою захисту прав i свобод iнших осіб.

Право на оплачувану працю є елементом приватного життя, оскільки робота і заробіток забезпечує приватні життєві потреби позивача; з цих міркувань зазначене право захищається ст. 8 Конвенції, а тому втручання в нього держави повинно одночасно відповідати всім трьом критеріям ЄСПЛ: законності, законної (легітимної) мети і пропорційності (справедливого балансу); таке втручання визнається ЄСПЛ неправомірним, якщо хоча б одного з критеріїв дотримано не було.

Згідно з встановленою прецедентною практикою, процес прийняття рішень, що веде до втручання, повинен бути справедливим та таким, що забезпечує належну повагу інтересів, гарантованих особі згідно зі статтею 8 (Buckley проти Сполученого Королівства, § 76).

Суд неодноразово стверджував, що будь-яке втручання державного органу у право особи на повагу до приватного життя та кореспонденції має здійснюватися у відповідності до закону. Цей вираз не лише вимагає дотримання внутрішнього законодавства, але також має відношення до якості цього закону, вимагаючи його сумісності з принципом верховенства права (Halford проти Сполученого Королівства, § 49).

В даному випадку суд констатує, що відсторонивши позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, та надання відповідних доказів, відповідач фактично поклав на нього обов`язок вчинити дії, які не визнані державою як примусові за законом. З наведених судом нормативних актів вбачається, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкова, ні як обов`язкове профілактичне щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Відтак, наказом відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено його права гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод. Тому суд приходить до переконання, що втручання держави у права позивача відбулося.

Запобігання зараженню вірусом, не може розглядатись як легітимна мета за обставинами цієї справи, оскільки обмеження позивача в праві заробити собі на життя та на повагу до його приватного життя полягає у праві вибору не робити те, що не визнано обов`язковим для всіх жителів України за законом.

Відповідачем не надано суду доказів того, що обмежувальний захід, у виді відсторонення позивача від роботи, до якого вдався відповідач і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети - запобіганню зараженню вірусом.

Парламентська Асамблея Ради Європи закликала держави-члени та Європейський Союз утриматися від дискримінації громадян, у зв`язку з тим, що він/вона не був вакцинований. У Резолюції № 2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування», основними тезами стало:

п.7.3.1 забезпечити, щоб громадяни були поінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не зазнає політичного, соціального чи іншого тиску на вакцинацію, якщо вони цього не хочуть.

п. 7.3.2 забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації у зв`язку з тим, що він/вона не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися;

п.7.5.2 використовувати свідоцтва про вакцинацію виключно за призначенням для моніторингу ефективності вакцини, потенціальних побічних ефектів та небажаних явищ.

У справах, у яких оспорюється незаконність відсторонення від роботи, саме відповідач повинен довести, що відсторонення відбулося без порушення законодавства про працю.

Оскільки відсторонення позивача від роботи було здійснено з порушенням законодавства, передчасно та всупереч встановленого порядку, суд вважає наказ відповідача за № 917/В-т від 08.12.2021 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Суд не приймає до уваги позицію відповідача, викладену у відзиві на позовну заяву, оскільки вона суперечить обставинам, встановленим судом під час розгляду справи.

Крім того, не приймає суд і посилання відповідача на практику Європейського суду з прав людини у контексті виправдання дій відповідача при відстороненні працівника від виконання ним роботи, бо в протилежному випадку це суперечило б суті та змісту самої Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, покликаної до забезпечення і розвитку прав людини та її основоположних свобод у будь-яких сферах особистого/суспільного/трудового життя цієї особи. Крім того, і у приведених самим же відповідачем прикладах судової практики ЄСПЛ, і в інших випадках Європейський суд дотримується послідовної практики, за якою обмеження прав особи дійсно допускається, але будь-які втручання мають бути виправданими, здійснюватися виключно відповідно до закону і мати на меті законні цілі, виправдані у демократичному суспільстві.

Також не можуть бути застосовані у цій справі висновки, сформульовані Верховним Судом від 10.03.2021 у справі № 331/5291/19, на які посилається відповідач у відзиві на позовну заяву. Приведений прецедент не є тотожним предмету спору у даному випадку.

Щодо посилання представника відповідача на роз`яснення Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду (лист від 24.12.2021 р. № 3223/0/208-21), яке стосується вирішення справ за позовами відсторонених ревакцинованих працівників, суд зазначає наступне.

Частинами 1, 2 та 4 статті 10 ЦПК України передбачено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Частиною 4 статті 263 ЦПК передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Касаційний цивільний суд у складі Верховного Суду у даному роз`ясненні зазначив, що наразі немає жодної правової позиції ЄСПЛ щодо відсторонення від роботи працівника у зв`язку з відсутністю в нього щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Практики Верховного Суду у справах про відсторонення від роботи працівника через відсутність щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, наразі також немає.

Даний лист є роз`ясненням, а не вказівкою судам приймати рішення на користь або позивачів або відповідачів.

Оскільки наказ про відсторонення позивача від роботи суд визнає незаконним та скасовує, відповідач повинен допустити позивача до роботи, а саме до виконання обов`язків машиніста тепловозу.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання Акціонерного товариства «Українська залізниця» нарахувати та виплатити середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу незаконного відсторонення, тобто з 09.12.2021 року до дня ухвалення судового рішення, обраховану відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, суд зазначає наступне.

Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», роз`яснив, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відсторонення позивача від роботи здійснено без збереження заробітної плати з 09.12.2021 року, про це безпосередньо вказано у наказі.

Про те, що з 09.12.2021 року не отримує заробітну позивач підтвердив у судовому засіданні, що не заперечувалось представником відповідача.

Оскільки, суд встановив, що на порушення статті 46 КЗпП України, відповідач із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, тому суд має задовольнити позов про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

До позовної заяви позивачем долучено копію довідки про доходи від 10.01.2022 року за № 01 (а.с.20). Відповідно до даної довідки позивачу нараховано: жовтень 2021 р. 29147,56 грн, листопад 2021 р. 25626,58 грн.

Згідно довідки про середню зарплату за 2 місяці від 04.02.2022р., яка надана представником відповідача, заробітна плата ОСОБА_1 за жовтень 2021 року склала 29147,56 грн, листопад 2021 р. 25626,58 грн. Всього 54774,14 грн. Середньоденна заробітна плата складає 897,84 гривень. Кількість календарних днів у розрахунковому періоді 61.

З даної довідки вбачається, що розрахунок середньоденної заробітної плати зроблено наступним чином: (29147,56+25626,58) / (31+30) = 897,94 грн.

Суд не може погодитися з таким розрахунком та зазначає наступне.

Розрахунок середнього заробітку здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100. У відповідності до норм абз. 1 п. 2 роз. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців

роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. Абз. 3 та 4 п. 2 роз. 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до абз. 20 п. 4 розд.3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються

виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

П. 5 розд. 4 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної

(годинної) заробітної плати.

З урахуванням викладеного, розрахунок середньоденної заробітної плати повинен бути зроблений наступним чином: (29147,56+25626,58) / (20+22) = 1304,15 грн.

Період за який підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу починається 9 грудня 2021 року та закінчується днем постановлення рішення суду 16 лютого 2022 року. До даного періоду входить 47 робочих днів.

Таким чином, розмір середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу становить: 1304,15 гривень * 47 робочих днів= 61294,87 гривень.

Суд, відповідно до частини 2 статті 5 ЦПК України, з метою визначення ефективного способу захисту порушеного права, вважає за необхідне не зобов`язувати відповідача нарахувати та виплатити середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу незаконного відсторонення, а стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.12.2021 року до дня ухвалення судового рішення, у розмірі 61294 гривні 87 копійок, з утриманням з цієї суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

Відповідно до п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно п. 2, п.4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, про поновлення на роботі.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць.

Позивач у прохальній частині позову просить поновити строк на оскарження наказу обґрунтовуючи таку необхідність тим, що аналіз норм КЗпП України свідчить, що наказ може бути оскаржено протягом 30 днів після його вручення особі або отримання поштового повідомлення про вручення, або про відмову в його отриманні, або повернення поштового відправлення з позначкою про невручення. Спірний наказ отримано 09.12.2021 року тобто останній день звернення припадає на 09.01.2022 року. З цього приводу суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 233 КЗпП України передбачено, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення.

В даному випадку позивача не звільнено з роботи, а відсторонено, тому строк на звернення до суду ним не було порушено, як наслідок не порушений строк не підлягає поновленню.

З матеріалів цивільної справи вбачається, що інтереси позивача уповноважена представляти адвокат Назаренко А.С., відповідно до ордеру, виданого на підставі договору про надання правової допомоги № 26а від 05.01.2022 року, і який підтверджує правомочність адвоката на вчинення дій в інтересах клієнта (без обмежень права підпису).

Представником позивача подано заяву про стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу. Вартість витрат, пов`язаних з наданням правничої допомоги, склала 4200 гривень, в тому числі зустріч для консультації, надання правової інформації і роз`яснень зі спірного питання, ознайомлення з наявними матеріалами, обговорення умов щодо перспектив співробітництва 400 грн, підготовка та пред`явлення до суду позовної заяви 3000 грн, представництво інтересів клієнта у судовому засіданні 800 грн.

До складу витрат на правничу допомогу включаються: гонорар адвоката за представництво в суді; інша правнича допомога, пов`язана з підготовкою справи до розгляду; допомога, пов`язана зі збором доказів; вартість послуг помічника адвоката; інша правнича допомога, пов`язана зі справою.

Витрати на правничу допомогу визначаються сукупністю таких документів: договором про надання правничої допомоги та відповідними доказами щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу учасник справи має подати (окрім договору про надання правничої допомоги) детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом (для визначення розміру гонорару, що сплачений або підлягає сплаті) та опис здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

Отже, враховуючи характер виконаної адвокатом роботи, принципи співмірності та розумності судових витрат, критерій реальності адвокатських витрат, а також критерій розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи, її складності та виконаної адвокатом роботи, суд приходить до висновку про наявність підстав для стягнення на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 4200,00 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Ухвалою суду від 17.01.2022 року відстрочено позивачу сплату судового збору до ухвалення судового рішення у справі. Таким чином, судовий збір в розмірі 1984,80 гривень, за вимоги про скасування наказу та стягнення середньої заробітної плати, підлягає стягненню з відповідача на користь держави.

На підставі вищевикладеного, керуючись Конституцією України, Кодексом законів про працю України, Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст.ст. 5, 12-13, 137, 141, 263-265, 430 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення працівника від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати незаконним і скасувати наказ Структурного підрозділу «Покровське локомотивне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» № 917/В-т від 08.12.2021 року «Про відсторонення від роботи машиніста тепловоза ОСОБА_1 ».

Зобов`язати Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Структурного підрозділу «Покровське локомотивне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» допустити ОСОБА_1 до роботи, а саме до виконання обов`язків машиніста тепловоза цеха експлуатації локомотивів.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.12.2021 року до дня ухвалення судового рішення, у розмірі 61294 (шістдесят одна тисяча двісті дев`яносто чотири) гривні 87 копійок, з утриманням з цієї суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 судові витрати, які складаються з витрат на надання правничої допомоги, в розмірі 4200 (чотири тисячі двісті) гривень 00 копійок.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь держави судовий збір у розмірі 1984 (одна тисяча дев`ятсот вісімдесят чотири) гривні 80 копійок.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині допуску до роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

На рішення суду може бути подано апеляційну скаргу до Донецького апеляційного суду або через Красноармійський міськрайонний суд Донецької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Строк на апеляційне оскарження може бути поновлений в разі пропуску з поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 ЦПК України, а також відповідно до пункту 3 Прикінцевих положень ЦПК України.

Позивач: ОСОБА_1 . Адреса: АДРЕСА_1 . РНОКПП НОМЕР_2 .

Відповідач: Акціонерне товариство «Українська залізниця», , адреса: м.Київ, вул.Єжи Ґедройця, 5.

В судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення, повний текст рішення виготовлено 21.02.2022 року.

Суддя Хмельова С.М.