РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 лютого 2022 року м. Запоріжжя
Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя у складі: головуючого судді Рибалко Н.І., за участю секретаря судового засідання Огнев`юк Н.В., представника позивача - адвоката Нікітіної Ю.С., представників відповідачів - адвокатів Короленко І.М., Маруфенко О.Є., розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду м.Запоріжжя у порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Інвестохіллс Веста» до ОСОБА_1 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізлайн», приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу Швецової Оксани Сергіївни, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Шавкулова Заїра Арсенівна, приватне підприємство «Новий вимір-2012» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, визнання недійсним правочину,-
ВСТАНОВИВ:
24.11.2020 року представник ТОВ «ФК «Інвестохіллс Веста» звернувся до суду з вищезазначеним позовом до ОСОБА_1 , ТОВ «Бізлайн», приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу Швецової Оксани Сергіївни, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Шавкулова Заїра Арсенівна, приватне підприємство «Новий вимір-2012», в якому просить визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Швецовою О.С., зареєстрований в реєстрі за №1041 від 23.06.2020, таким, що не підлягає виконанню, а також визнати правочин недійсним, що укладений між ОСОБА_1 та ТОВ «БІЗЛАЙН», на підставі якого видано виконавчий напис №1041, виданого 23.06.2020 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Швецовою О.С. Вирішити питання про стягнення судових витрати по справі.
В обґрунтування позову зазначено, що 27.02.2007 між АКБ «Форум», правонаступником якого є ПАТ «Банк Форум» (наразі правонаступником є позивач ТОВ «ФК «Інвестохіллс Веста»), та ЗАТ «Інвестиції та нерухомість» був укладений кредитний договір №0010/07/07-KLІ, відповідно до умов якого, банк зобов`язався надати позичальнику кредитні кошти. В забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором, 28.02.2007 між АКБ «Форум» та ЗАТ «Інвестиції та нерухомість» був укладений іпотечний договір, посвідчений 28.02.2007 приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу та зареєстрований в реєстрі за №962, відповідно до п. 1.2. якого, іпотекодавцем було передано в іпотеку нерухоме майно, зокрема, адміністративну будівлю інв. №2500, що знаходиться в АДРЕСА_1 . 23.06.2020 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Швецовою О.С. був вчинений виконавчий напис №1041, на підставі якого приватним виконавцем виконавчого округу Запорізької області Шавкуловою З.А. відкрито виконавче провадження №62416368, в рамках якого проводяться виконавчі дії. Позивач вважає, що виконавчий напис вчинений з порушенням законодавства, а тому є таким, що не підлягає виконанню з огляду на те, що стягувачем для вчинення напису, не було надано затвердженого законодавством переліку документів, які підтверджували безспірність заборгованості, а нотаріус не перевірив надані йому для вчинення напису документи, отже, вчинив оскаржуваний виконавчий напис без належного підтвердження безспірності вимоги кредитора.
26.11.2020 року ухвалою Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя відмовлено у задоволені заяви ТОВ «ФК «Інвестохіллс Веста» про забезпечення позову у даній цивільній справі.
Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22.01.2022 року зазначену позовну заяву було прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено проводити в порядку загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання, сторонам встановлено строки для подання заяв по суті справи.Витребувано у приватного нотаріусу Запорізького міського нотаріального округу Швецової Оксани Сергіївни, належним чином завірену копію виконавчого напису №1041, виданого 23.06.2020 року, копії всіх документів, на підставі яких вчинено даний виконавчий напис.
11.03.2021 року на виконання ухвали суду від 21.01.2021 року від приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу Швецової О.С. надійшла належним чином завірена копія виконавчого напису №1041, виданого 23.06.2020 року, копії всіх документів, на підставі яких вчинено даний виконавчий напис.
Також від приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу Швецової О.С. надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого остання заперечує проти позовних вимог, вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Зазначає, що нею не порушено вимог чинного законодавства при здійснені виконавчого напису та вона є неналежним відповідачем у справі, оскільки не має відношення до подій, сторін та обставин, що відбулися та згадані у позові.
11.08.2021 року представник відповідача ТОВ «Бізлайн» скерував до суду відзив на позовну заяву з урахуванням заяви про зміну предмету позову, який за своїм змістом є аналогічним відзиву ТОВ «Бізлайн» від 19.07.2021. Також представником відповідача зазначено, що опротестування векселю не є правочином, оскільки відповідно до ст. ст. 43, 44 Закону України «Про нотаріат», нотаріус не вчиняє правочин, а тільки його посвідчує.
Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 15.09.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.
Представник ТОВ «ФК «Інвестохіллс Веста» - адвокат Нікітіна Ю.С. у судовому засіданні позовні вимоги підтримала у повному обсязі та просила їх задовольнити.
Представник відповідача ТОВ «Бізлайн» - адвокат Маруфенко О.Є. та представник відповідача ОСОБА_1 - адвокат Короленко І.М. у судовому засіданні просили відмовити у задоволені позовних вимог, з підстав викладених у відзиві.
Відповідач - приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Швецова О.С. у судове засідання не з`явилась про дату, час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином, надала заяву про розгляд справи за її відсутності, проти задоволення позовних вимог заперечує.
Треті особи у судове засідання не з`явилися про дату, час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, позицію щодо змісту позовних вимог не висловили.
Від представника третьої особи - приватного підприємства «Новий вимір-2012» - Дрозденка М.В. надійшло клопотання про відкладення судового засідання 17.01.2022 та 01.02.2022.
Суд, на підставі ст.223 ЦПК України підстав для відкладення розгляду справи не встановив, вирішив справу на підставі наявних у ній доказів.
Заслухавши думку часників процесу, дослідивши матеріали справи, розглянувши подані сторонами докази, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, а також достатність і взаємний зв`язок у сукупності, дійшов наступного висновку.
27.02.2007 р. між Акціонерним комерційним банком «Форум», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Банк Форум», та ЗАТ «Інвестиції та нерухомість» був укладений кредитний договір №0010/07/07-KLІ (з урахуванням додаткових угод), відповідно до умов якого, банк зобов`язався надати позичальнику кредитні кошти у формі відкличної відновлювальної кредитної лінії для рефінансування кредитної заборгованості в ЗОД ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ведення господарської діяльності з максимальним лімітом заборгованості в сумі 7 380 000,00 грн. зі сплатою 22% річних за користування кредитними коштами, з кінцевим строком повернення до 25.02.2009 р.
В забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором, 28.02.2007 р. між АКБ «Форум» та ЗАТ «Інвестиції та нерухомість» був укладений іпотечний договір (з урахуванням додаткових договорів), посвідчений 28.02.2007 р. приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу та зареєстрований в реєстрі за №962, відповідно до п. 1.2. якого, іпотекодавцем було передано в іпотеку нерухоме майно, зокрема, адміністративну будівлю інв. №2500, що знаходиться в АДРЕСА_1 , яка належала на праві власності ЗАТ «Інвестиції та нерухомість».
Предмет іпотеки включав в себе: адміністративну будівлю інв.№2500 літ.А-2, А'-2 загальною площею 2134, 5 кв. м., яка знаходиться на земельній ділянці площею 28 479,15 кв. м.
Договірна вартість предмета іпотеки складає 9 730 440, 00 грн. (п. 1.2 Іпотечного договору).
Пунктом 2.8. Іпотечного договору передбачено, що у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, в тому числі, в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою.
Пунктом 3.4. Іпотечного договору передбачено право іпотекодержателя, у випадку невиконання іпотекодавцем зобов`язань за кредитним договором, задовольнити свої вимоги за рахунок предмета іпотеки шляхом його реалізації у спосіб, визначений цим договором та чинним законодавством України (п. 3.4.1.), та задовольнити вимоги в обсязі, які є на момент фактичного задоволення, зокрема - суму боргу, проценти, неустойку, збитки, завдані простроченням виконання, витрати, пов`язані з утриманням та зверненням стягнення на предмет іпотеки (п. 3.4.2. договору).
Згідно із п.п. 4.1.- 4.2. Іпотечного договору, іпотека виникає з моменту підписання та нотаріального посвідчення договору сторонами. Іпотека припиняється виконанням іпотекодавцем забезпечених нею зобов`язань за кредитним договором, а також в інших випадках, передбачених чинним законодавством.
При нотаріальному посвідчені іпотечного договору, за заявами іпотекодержателя, приватним нотаріусом були внесені записи про реєстрацію обтяження в Державному реєстрі заборон (витяг №11440380 від 28.02.2007 р.) та Державному реєстрі іпотек (витяг №11440859 від 28.02.2007 р.).
В зв`язку з невиконанням Позичальником своїх зобов`язань за кредитним договором №0010/07/07-KLІ від 27.02.2007 р., ПАТ «Банк Форум» звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до ЗАТ «Інвестиції та нерухомість» про стягнення 5 822 616, 84 грн., в тому числі, 5 226 500,00 грн. - заборгованості по кредиту та 596 116,84 грн. - заборгованості по відсотках за користування кредитом.
Рішенням господарського суду Запорізької області від 07.02.2012 р. у справі №2/5009/7863/11 позовні вимоги ПАТ «Банк Форум» задоволено в повному обсязі.
Постановою господарського суду Запорізької області від 30.01.2013 р. було порушено провадження у справі №908/405/13-г про банкрутство ЗАТ «Інвестиції та нерухомість». Постановою господарського суду Запорізької області від 20.05.2013 р. у справі №908/405/13-г ЗАТ «Інвестиції та нерухомість» визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру.
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03.03.2009 р. по справі №6-64 2009 р. було задоволено заяву ПП «Корпоратив-Груп» про видачу виконавчого листа для виконання рішення постійно діючого третейського суду при Українській Товарній Біржі «ТБУ» від 17.02.2009 у справі №000007/09.
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 14.01.2010 р. була скасована ухвала Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03.03.2009 р. про видачу ПП «Корпоратив-Групп» виконавчого листа на виконання рішення постійно діючого третейського суду при Українській Товарній Біржі «УТБ» від 17.02.2009 р. і при новому розгляді в задоволенні заяви ПП «Корпоратив-Групп» про видачу виконавчого листа було відмовлено.
Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 28.01.2014 р. у справі №908/2652/13 (яка набрала законної сили), задоволено позов ПАТ «Банк Форум» до ТОВ «Центр здоров`я «Азовець», третя особа ЗАТ «Інвестиції та нерухомість», про визнання за ПАТ «Банк Форум», як іпотекодержателем, права на іпотеку адміністративної будівлі літ.А-2, А'-2, що знаходиться в АДРЕСА_2 , звернення стягнення на предмет іпотеки, задоволення вимоги ПАТ «Банк Форум» у розмірі: 5 226 500,00 грн. - заборгованості по кредиту; 596 116,84 грн. - заборгованості по процентам, за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки - адміністративної будівлі літ. А-2, А'-2, що знаходиться в АДРЕСА_2 , реєстраційний номер 26709068.
Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 02.08.2016 р. у справі №908/5282/15, рішення господарського суду Запорізької області від 15.02.2016 року залишено без змін.
Згідно з договором № 0002/19/16 про відступлення прав вимог від 21.02.2019 укладеним між АТ «Банк «ФОРУМ» та ТОВ «Фінансова компанія «Веста», ТОВ «ФК «Веста» набуло право вимоги за кредитним договором № 0010/07/07-КLI від 27.02.2007 року.
Рішенням загальних зборів учасників ТОВ «Фінансова компанія «Веста» змінено найменування на ТОВ «ФК «Інвестохіллс Веста».

В серпні 2019 року ТОВ «ФК «Інвестохіллс Веста» звернулося до господарського суду Запорізької області з позовом до ТОВ «Бізлайн», ПП «Новий Вимір-2012» про звернення стягнення на предмет іпотеки вищевказане спірне нерухоме майно як правонаступник ПАТ «Банк Форум» в порядку ст. 23 Закону України «Про іпотеку».

19.08.2019 року ухвалою Господарського суду Запорізької області було відкрито провадження у справі №908/2147/19 за вищевказаним позовом та прийнята ухвала Господарського суду Запорізької області про вжиття заходів про забезпечення позову шляхом:

- накладення арешту на нерухоме майно, частина якого належить на праві приватної власності ТОВ «Бізлайн» (), частина якого належить на праві приватної власності ПП «Новий Вимір-2012» (), а саме: адміністративну будівлю, літ. А-2, А'-2, загальною площею 2 189,4 кв. м., адреса: АДРЕСА_2 (номер об`єкта в РПВН: 26709068) до вирішення спору по суті та набрання рішенням у даній справі законної сили;

- заборони державним реєстраторам та будь-яким іншим особам на користь ТОВ «ФК «Інвестохіллс Веста» () здійснювати будь-які дії щодо реєстрації відчуження (купівлі-продажу, міни, дарування тощо) щодо нерухомого майно, частина якого належить на праві приватної ТОВ «Бізлайн» () та частина якого належить на праві приватної власності ПП «Новий Вимір-2012» (), а саме: адміністративної будівлі, літ. А-2, А'-2, загальною площею 2 189,4 кв. м., адреса: АДРЕСА_2 (номер об`єкта в РПВН: 26709068) до вирішення спору по суті та набрання рішенням у даній справі законної сили.

На примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Запорізької області Шавлукової З.А. перебуває виконавче провадження №62416368 за виконавчим написом №1041, виданого 23.06.2020 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Швецовою О.С.

31.07.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу Запорізької області Шавлуковою З.А. винесено акт про передачу майна стягувачу у рахунок погашення боргу відповідно до якого арештоване майно, що належить ТОВ «Бізлайн» (боржнику), а саме: Ѕ адміністративної будівлі, літ. А-2, А'-2, загальною площею 2 189,4 кв. м., адреса: АДРЕСА_2 , було передано на реалізацію шляхом проведення електронних торгів Державним підприємством «СЕТАМ»

Стягувачем за вищевказаним виконавчим провадження є фізична особа ОСОБА_1 .

Згідно з протоколом №476687 від 24.04.2020 року торги щодо реалізації Ѕ адміністративної будівлі, літ. А-2, А'-2, загальною площею 2 189,4 кв. м., адреса: АДРЕСА_2 не відбулися у зв`язку із відсутністю допущених учасників.

Згідно з протоколом №481974 від 28.05.2020 року повторні торги щодо реалізації Ѕ адміністративної будівлі, літ. А-2, А'-2, загальною площею 2 189,4 кв. м., адреса: АДРЕСА_2 в - не відбулися у зв`язку із відсутністю допущених учасників.

Відповідно до протоколу №487424 від 30.06.2020 року другі повторні торги щодо реалізації Ѕ адміністративної будівлі, літ. А-2, А'-2, загальною площею 2 189,4 кв. м., адреса: АДРЕСА_2 в також не відбулися у зв`язку із відсутністю допущених учасників.

Таким чином, судом встановлено, що між сторонами виник спір з приводу правомірності вчинення виконавчого напису нотаріуса, зареєстрованого в реєстрі за № 1041 від 23.06.2020 року, про звернення стягнення з векселедавця ТОВ «Бізлайн» на користь ОСОБА_1 заборгованості у розмірі 12 000,00 (дванадцять тисяч) грн.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»).

Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»).

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19).

У цій постанові Верховний Суд зазначив, що вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Крім того, Верховний Суд у своїй постанові від 12.03.2020 року, у справі №757/24703/18-ц дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Під час розгляду справи відповідачі не надали достатніх та належних доказів відповідно до пункту 3.2 передбаченого Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, 19.08.2019 року, крім того на час вчинення нотаріусом виконавчого напису були наявні спори щодо нерухомого майна, а саме адміністративної будівлі, літ. А-2, А'-2, загальною площею 2 189,4 кв. м., адреса: АДРЕСА_2 , на яке ухвалою Господарського суду Запорізької області від 19.08.2019 у справі № 908/2147/19 накладено арешт, а відтак суд приходить до висновку, що приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Швецова ОС. вчинила виконавчий напис без дотримання вимог ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат», що є підставою для визнання виконавчого напису, вчиненого 23.06.2020 року, зареєстрованого в реєстрі за №1041, таким, що не підлягає виконанню, а тому позовні вимоги позивача у цій частині є доведеними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Крім того, позивач просив визнати недійсним правочин щодо вчинення протесту векселя (серія АА, номер 2735752), складеного ТОВ «Бізлайн» 03.01.2020 року на суму 12 000,00 грн. та виданого ОСОБА_1 , на підставі якого видано виконавчий напис №1041, вчиненого 23.06.2020 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Швецовою О.С.

Відповідно до п.1.1. гл.17 Порядку вексель - це цінний папір, який посвідчує безумовне грошове зобов`язання векселедавця або його наказ третій особі сплатити після настання строку платежу визначену суму власнику векселя (векселедержателю).

Відповідно до п.4.3. гл.17 Порядку, протест векселя про неоплату вчинюється у разі, якщо: вексель неоплачений (вексель було акцептовано, але не сплачено платником); оплата здійснена у валюті, яка не зазначена у векселі; платник відсутній у місці платежу або у місцезнаходженні, яке зазначено у векселі.

Згідно з п.4.14. гл.17 Порядку, при прийнятті векселя до опротестування нотаріус повинен: перевірити наявність усіх необхідних реквізитів векселя та правильність їх заповнення, наявність підписів і печаток та послідовність індосаментів; переконатися, що вексель поданий для протесту в установлені законом строки; встановити місце здійснення протесту; перевірити факт пред`явлення векселя до сплати. Підтвердженням факту пред`явлення векселя до сплати є відмітка векселедавця на письмовій вимозі про прийняття вимоги про сплату векселя або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення такої вимоги поштою чи телеграфом на адресу, вказану у векселі.

Аналіз ст.44 Закон України «Про нотаріат» говорить про те, що законодавець веде мову про представництво (а відповідно, і його підтвердження) в разі укладення правочинів, а також про те, що повноваження представника перевіряються нотаріусом при укладанні за їх участю правочинів. Проте опротестування векселя є підтвердженням факту неоплати векселя (неакцепту, не датування акцепту) векселя і до категорії правочинів не відноситься.

Таким чином, з урахуванням ст.ст. 43,44 Закон України «Про нотаріат», нотаріус не вчиняє правочин, а тільки його посвідчує, а тому оскільки опротестування векселю не є правочином, суд вважає за необхідне відмовити у задоволенні даної вимоги у зв`язку із невірно обраним способом захисту прав.

Згідно з ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 259, 263, 264, 265, 268, 273 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Інвестохіллс Веста» до ОСОБА_1 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізлайн», приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу Швецової Оксани Сергіївни, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Шавкулова Заїра Арсенівна, приватне підприємство «Новий вимір-2012» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, визнання недійсним правочину,- задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, зареєстрований 23.06.2020 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Швецовою Оксаною Сергіївною в реєстрі № 1041.

В задоволенні іншої частини позовних вимог, - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Інвестохіллс Веста» судові витрати зі сплати судового збору 1051 (одну тисячу п`ятдесят одну) гривню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізлайн`на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Інвестохіллс Веста» судові витрати зі сплати судового збору 1051 (одну тисячу п`ятдесят одну) гривню.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Запорізького апеляційного суду шляхом подачі у 30-денний строк з дня складення повного судового рішення, апеляційної скарги.

Апеляційна скарга на рішення суду до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Запорізького Апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд міста Запоріжжя.

Вступна та резолютивна частина рішення виготовлена у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 01.02.2022 року.

Повний текст рішення складено 11.02.2022 року.

Суддя Рибалко Н.І.