Справа № 629/6319/21
Номер провадження 2/629/218/22
10.02.2022 року Лозівський міськрайонний суд Харківської області в складі: головуючого судовим засіданням - судді Жмуд Н.М., за участю секретаря судових засідань Торенко Ю.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Лозівського міськрайонного суду Харківської області в місті Лозова Харківської області у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Панютинський ліцей» Лозівської міської ради Харківської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та поновлення на роботі, зобов`язання виплатити невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, -
Позивач ОСОБА_1 у судовому засіданні позовні вимоги підтримала та наполягала на їх задоволенні в повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені в позові.
Представники відповідача Комунального закладу «Панютинський ліцей» Лозівської міської ради Харківської області Мохарєва Т.В. та Кохтенко Є.В. у судовому засіданні позовні вимоги не визнали, заперечували проти їх задоволення, посилаючись на обставини, викладені у відзиві на позовну заяву.
Суд, вислухавши доводи сторін, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, всебічно перевіривши обставини, на яких вони ґрунтуються у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, встановив наступні обставини та дійшов до наступних висновків.
За ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч. 1 ст. 4 ЦПК України).
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч.ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України).
За ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Судом встановлено та даний факт не заперечується сторонами, що позивач ОСОБА_1 на даний час працює у Комунальному закладі «Панютинський ліцей» Лозівської міської ради Харківської області вчителем історії та вихователем групи продовженого дня, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 , виданої на ім`я ОСОБА_1 29 вересня 2017 року.
Наказом директора Комунального закладу «Панютинський ліцей» Лозівської міської ради Харківської області від 08.11.2021 року №288-к, ОСОБА_1 , вихователя групи продовженого дня Комунального закладу «Панютинський ліцей» Лозівської міської ради Харківської області, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року у зв`язку з відмовою від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 до усунення причин, що зумовили таке відсторонення і отримання допуску до роботи за результатами контролю, без збереження заробітної плати.
08.11.2021 року на ім`я директора Комунального закладу «Панютинський ліцей» Лозівської міської ради Харківської області, ОСОБА_1 надано письмове заперечення на отримане останньою повідомлення №288-к від 08.11.2021 року про відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021 року, в якому ОСОБА_1 просила не відсторонювати її від роботи з вказаних в повідомленні підстав. Вразі відсторонення нею буде подано позов про поновлення на роботі та стягнення середньомісячної заробітної плати за вимушений прогул, стягнення судових витрат та моральної шкоди.
На підтвердження своїх доводів, щодо заперечення позовних вимоги представником відповідача були надані наступні документи:
Наказ відділу освіти Лозівської міської ради Харківської області №364-к від 30.08.2013 року, згідно якого Мохарєву Т.В. призначено на посаду директора Панютинської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №1 Лозівської міської ради Харківської області з 31.08.2013 року по 29.08.2014 року з оплатою згідно з діючим законодавством.
Наказ відділу освіти Лозівської міської ради Харківської області №194-к від 04.08.2014 року, згідно якого Мохарєвій Т.В. , директору Панютинської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 1 Лозівської міської ради Харківської області з 30.08.2014 року продовжено термін трудових відносин, як з постійним працівником цього ж закладу не невизначений термін з оплатою праці згідно з діючим законодавством.
Наказ Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради Харківської області №241-к від 30.06.2020 року Про зміну строку трудового договору директору КП «Панютинський ліцей», згідно якого продовжено трудові відносини з Мохарєвою Т.В. , директором Комунального закладу «Панютинський ліцей» Лозівськогї міської ради Харківської області на умовах строкового трудового договору (контракту) строком на 6 років з 01.07.2020 по 30.06.2026.
Наказ директора Комунального закладу «Панютинський ліцей» Лозівської міської ради Харківської області» №214-о Про ознайомлення працівників КЗ «Панютинський ліцей» Лозівської міської ради з наказом МОЗУ від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».
Витяг з протоколу №2 наради при директорові Комунального закладу «Панютинський ліцей» Лозівської міської ради Харківської області від 19.10.2021 року, з якого вбачається, що за результатами наради постановлено видати наказ та ознайомити під особистий підпис працівників КЗ «Панютинський ліцей» Лозівської міської ради Харківської області з наказом Мінітерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням»; підтвердити повний курс вакцинації. Працівники ліцею, до 08.11.2021 у разі не підтвердження повного курсу вакцинації будуть відсторонені від роботи з 08.11.2021 року.
Витяг з протоколу №1 засідання тимчасово комісії із контролю за проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 КЗ «Пантинський ліцей» Лозівської міської ради Харківської області від 05.11.2021 року, з якого вбачається, що за результатами засідання комісії, стан вакцинації працівників закладу, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, затверджених наказом Міністерством охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153, вважається на достатньому рівні -92,5% (довідки -3,5%), не вакциновані - 4%. Ухвалено провести засідання тимчасової комісії з метою визначення остаточних результатів щодо стану вакцинації працівників закладу, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, затверджених наказом Міністерством охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153.
Додаток до наказу ліцею від 19.10.2021 №214-о, а саме список працівників Комунального закладу «Панютинський ліцей» міської ради Харківської області, які ознайомлені з наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зокрема в якому під № з/п 19 зазначена ОСОБА_1 .
Наказ Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради Харківської області №419 від 02.11.2021 року Про дотримання санітарно-епідеміологічного благополуччя в закладах та установах освіти, підпорядкованих Управлінню освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради Харківської області, згідно якого на керівників закладів та установ, керівників структурних підрозділів, підпорядкованих Управлінню освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради Харківської області покладено персональну відповідальність за забезпечення відповідного рівня епідемічної безпеки в колективах та надано рекомендації щодо виявлення на робочому місці працівників з симптомами вірусних захворювань.
Наказ директора Комунального закладу «Панютинський ліцей» Лозівської міської ради №221-о від 02.11.2021 року Про дотримання санітарно-епідеміологічного благополуччя в Комунальному в Комунальному закладі «Панютинський ліцей» Лозівської міської ради Харківської області.
Витяг з протоколу №2 засідання тимчасової комісії із контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 КЗ «Панютинський ліцей» Лозівської міської ради Харківської області від 08.11.2021 року, з якого вбачається, що за результатами засідання комісії ухвалено задокументувати факт ухилення або відмови від проходження обов`язкового щеплення шляхом складання відповідного акту таких працівників КЗ «Панютинський ліцей» Лозівської міської ради - ОСОБА_1 , вихователь ГПД КЗ «Панютинський ліцей».
Пояснювальна ОСОБА_1 , на ім`я директора КЗ «Панютинський ліцей» від 08.11.2021 року, в якій ОСОБА_1 зазначила, що не отримала жодної дози вакцинації від COVID-19, бо ця вакцина не внесена до календаря обов`язкових щеплень.
Акт №1 тимчасової комісії із контролю за проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 від 08.11.2021 року щодо випадку ухилення або відмови від проходження обов`язкового щеплення, з якого вбачається, що комісія визначила відсутність підтверджуючих документів щодо проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, зазначених у постанові Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 р. №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Co-2 (зі змінами) у ОСОБА_1 та засвідчила факт ухилення або відмови працівника закладу від щеплення, що є підставою для відсторонення його від роботи 08.11.2021 року до усунення причин, що зумовили таке відсторонення ОСОБА_1 , вихователя ГПД ліцею відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», ст.. 46-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.11.2020 №1236«Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-Co-2 (зі змінами), статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
Відповідно до змісту ст.3 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України. Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Як визначено в ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Згідно статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За змістом статті 22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Частиною першою та другою статті 24 Основного Закону України встановлюють норми конституційного права, згідно з якими громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Правові підстави відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим органом визначені статтею 46 КЗпІІ України.
Так, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Отже, відсторонення від роботи - це тимчасове позбавлення працівника, який перебуває у трудових правовідносинах із підприємством, можливості реального здійснення ним права на працю на підставі виявленого власником чи уповноваженим ним органом факту, через який він має право усунути або зобов`язаний усунути працівника від роботи.
Таким чином, за змістом статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.
Вказана правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17.06.2020 у справі № 185/676/18 та від 12.08.2021 у справі 755/3373/19.
Під визначеними «передбачених законодавством» випадками слід розуміти: закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови КМУ, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
Тобто прийняті постанови, укази, накази, тощо, не повинні суперечити Конституції та законам України (рішення Конституційного Суду України від 09.07.1998 р. № 12-рп/98, щодо офіційного тлумачення терміну «законодавство»).
Якщо підзаконні нормативні акти суперечать актам вищої юридичної дії, застосуванню та виконанню підлягають останні.
Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.
Відповідно до ст. 64 Конституції України конституційні права та свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
У відповідності правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні великої палати КС України від 28.08.2020р. по справі за № 1-14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID 19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24,25,27, 28,29, 40,47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.
Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.
Таке обмеження може встановлюватися виключно законом актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.
Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.
В даному ж випадку саме підзаконним актом обмежено право позивача на працю, а постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 всупереч Конституції України ще й встановлено обмеження на отримання заробітної плати та позбавлено гарантій щодо відсторонення за законом.
Конституція України не визначає серед випадків обмеження права на працю, обмеження пов`язане із щепленням проти COVID-19, встановлення ж такого обмеження підзаконним актом суперечить Конституції України, як це було встановлено рішенням Конституційного Суду України № 10-р/2020 від 28.08.2020.
Згідно з частинами першою, другою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», на яку відповідач посилається в наказі як на підставу відсторонення позивача від роботи, профілактичні щеплення проти дифтерії, коклюша, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та / або / поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Отже, статтею 12 Закону до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12 Закону не є обов`язковим. Нормами цієї статті також передбачено запровадження інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.
Частинами третьою, четвертою статті 12 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлено, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.
Аналіз наведених положень Закону дає підстави для висновку, що ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.
Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу, передбачено відсторонення від роботи /виконання робіт/ працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153. Пунктом 3 зазначеного Наказу до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 віднесено працівників закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної /професійно-технічної/, загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції України, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.
Пунктом 1 статті 92 Конституції України встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.
Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції України, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова Кабінету Міністрів України і Наказ Міністерства охорони здоров`я України.
Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент Верховна Рада України, що передбачено ст. 76 Конституції.
Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.
Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови КМУ та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону, і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд доходить висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.
Також суд зауважує, що підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивача ОСОБА_1 у наказі № 288-к від 08.11.2021 року стала пояснювальна записка ОСОБА_1 від 08.11.2021 року
При цьому у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.
Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у частині шостій, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.
Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.
Враховуючи це, посилання відповідача у спірному наказі на підставу для відсторонення позивача від роботи на пояснювальну записку ОСОБА_1 , є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
При цьому суд звертає увагу на те, що зміст пояснювальної ОСОБА_1 не містить відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень, а лише остання зазначає, що нею не отримано жодної дози вакцинації від COVID-19, бо ця вакцина не внесена до календаря обов`язкових щеплень.
Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.21р. за № 2361 (2021)«Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування»,та профільним законодавством України, щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим.
Так, зокрема, у даній резолюції ПАРЄ зазначено: «Вакцини проти СОVID-19: етичні, правові і практичні питання»: «Забезпечити, щоб громадяни були проінформовані про те, що вакцинація НЕ є обов`язковою і що ніхто не піддається політичному, соціальному чи іншого тиску з метою зробити собі вакцинацію, якщо вони не хочуть робити це самі» (ст. 7.3.1); «Гарантувати, що ніхто не піддаватиметься дискримінації за те, що він не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або небажання пройти вакцинацію» (ст.7.3.2).
Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.
Статті 32 та 34 Конституції України та статті 285 і 286 Цивільного кодексу України гарантують ці ж права на національному рівні.
Основи законодавства України про охорону здоров`я (Закон України від 19.11.1992 р. (статті 391, 40, 78 («г») стверджують, що пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.
За визначенням у статті 11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.
Враховуючи приведені нормативно-правові акти, визначення терміну «профілактичні щеплення», приведеного у статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», суд вважає, що під дію статті 11 Закону України «Про інформацію» підпадають будь-які медичні відомості /втручання/ маніпуляції/ діагнози тощо.
Конституція України у статті 19 визначає, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Стаття 8 Конвенції проголошує, що кожен має право на повагу до його приватного i сiмейного життя, до житла і до таємницi кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатися у здiйснення цього права iнакше ніж згiдно із законом, і коли це необхiдно в демократичному суспiльствi в iнтересах нацiональної i громадської безпеки або економiчного добробуту країни, з метою запобiгання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралi або з метою захисту прав i свобод iнших осіб.
Вирішуючи даний спір, суд із врахуванням вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які полягають в обов`язку держави утримуватися від втручання з метою поваги до прав людини, у разі ж якщо таке втручання відбувається, воно має бути на підставі закону, переслідувати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві вважає, що відповідач, вручивши позивачу повідомлення про необхідність подання перелічених в ньому документів та відсторонивши останнього від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, фактично поклав на неї обов`язок вчинити дії, які не визнані державою як примусові за законом. З наведених судом нормативних актів вбачається, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкові, ні як обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Відтак, наказом відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено його права гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод.
Тому суд приходить до переконання, що втручання у права позивача відбулося.
Відповідач не зміг переконливо довести, що обмежувальний захід, у виді відсторонення позивача від роботи, до якого він вдався і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобіганню зараженню учасниками освітнього процесу.
Враховуючи всі встановлені обставини, суд вважає вимоги позивачки правомірними та такими, що підлягають задоволенню в частині скасування наказу № 288-к від 08.11.2021 року про її відсторонення від роботи на час відсутності щеплення від COVID-19.
Щодо вимоги позивача про поновлення її на роботі, суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Таким чином вбачається, що рішення про поновлення працівника приймається лише в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою.
Разом з тим, як встановлено в ході розгляду справи, позивача було тимчасово відсторонено від займаної посади, а не звільнено з займаної посади.
За таких обставин, правових підстав для поновлення позивача на роботі, в порядку ст. 235 КЗпП України, суд не вбачає, у зв`язку з чим, приходить до висновку про відмову в задоволенні вимоги в частині поновлення на роботі.
Згідно роз`яснень, викладених у п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.
У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).
За змістом частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Також, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» вона застосовується, серед іншого, у випадках вимушеного прогулу.
Згідно п. 2 вказаної постанови середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно п. 8 вказаної постанови нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З врахуванням вищенаведеного, стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за весь час вимушеного прогулу: листопад 2021 року - 17 днів; грудень 2021 року - 22 дні; січень 2022 року - 19 днів; 9 робочих днів лютого 2022 року. Загальна кількість днів склала - 67 дні.
У зв`язку з чим, суд задовольняє позовну вимогу в частині зобов`язання виплатити не виплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи у повному обсязі.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат між сторонами, суд прийшов до наступного.
Керуючись вимогами ч. 6 ст. 141 ЦПК України, відповідно до якої, якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
На підставі п.1 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору, а тому відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України та Закону України «Про судовий збір» необхідно стягнути з відповідача в дохід держави судовий збір за позовні вимоги майнового характеру в розмірі 908 грн. та немайнового в розмірі 908 грн., а разом у сумі 1 816,00 грн.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України рішення в частині стягнення виплати заробітної плати за один місяць слід допусти до негайного виконання.
Керуючись ст. ст. 5, 10, 12, 259, 263-265, 268 ЦПК України, ст.16 ЦК України, суд, -
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального закладу «Панютинський ліцей» Лозівської міської ради Харківської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та поновлення на роботі, зобов`язання виплатити невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи задовольнити частково.
Визнати незаконним та скасувати наказ директора Комунального закладу «Панютинський ліцей» Лозівської міської ради Харківської області №288-к від 08.11.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Стягнути з Комунального закладу «Панютинський ліцей» Лозівської міської ради Харківської області на користь держави судовий збір у розмірі 1816,00 гривень.
Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи у межах суми платежу за один місяць підлягає негайному виконанню.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду. Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 цього Кодексу.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідач: Комунальний заклад «Панютинський ліцей» Лозівської міської ради Харківської області, , місцезнаходження за адресою: вул. Миру, 33, сел. Панютине, м. Лозова, Харківської області

Повний текст рішення виготовлено 15 лютого 2022 року.

Суддя Наталя ЖМУД