233 № 233/5618/21
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2022 року м.Костянтинівка

Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області у складі:

головуючого судді Бєлостоцької О.В.,

секретаря Теліціної О.О.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними матеріалами цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Донецький палац молоді «Юність» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання сплатити заробітну плату,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до відповідача, в якому зазначив, що працює електроосвітлювачем сценічної служби устаткування в Комунальному закладі «Донецький палац молоді «Юність». 26 жовтня 2021 року його було ознайомлено з Наказом по КЗ «Донецький палац молоді «Юність» від 26 жовтня 2021 року № 137 про обов`язкові заходи щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19. 03 та 05 листопада 2021 року його було повідомлено про те, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ він має зробити щеплення від COVID-19 та надати медичну інформацію щодо вакцинації до 05 листопада 2021 року, в іншому випадку його буде відсторонено від роботи із позбавленням заробітної плати. 08 листопада 2021 року йому вручили наказ № 254к/тр про відсторонення від роботи через відсутність щеплення від респіраторної хвороби COVID-19. При цьому ані посадова інструкція, ані будь-які інші документи не містять такого зобов`язання з його боку та не передбачають повноважень відповідача на відсторонення його від роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення. Вважає, що зазначений наказ підлягає скасуванню як незаконний та такий, що грубо порушує його конституційні і трудові права, оскільки відповідачем було порушено вимоги законодавства щодо повідомлення про зміну істотних умов праці, так як про зміну істотних умов праці його було повідомлено 03 листопада 2021 року, а вже 08 листопада 2021 року винесено наказ про відсторонення. Це також позбавило його можливості пройти обстеження щодо стану його здоров`я. Посилання відповідача, як на підставу його відсторонення, на Закон України «Про захист населенні від інфекційних хвороб», наказ МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 та на постанову КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 є хибними. Жодним з положень Основного Закону України та інших Законів України, якими регулюються питання захисту населення від інфекційних хвороб, не встановлено прямої заборони на роботу без щеплення від короновірусної хвороби. На сьогоднішній день в Україні не введено надзвичайного стану, а тому відсторонення його від роботи через відсутність вакцинації вважає незаконним. Також позивач зазначив, що Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлюється перелік обов`язкових профілактичних щеплень. Цим законом щеплення від СОVID-19 не передбачене, як обов`язкове, і тому відповідно не включене до календаря щеплень. А тому наказ Міністерства охорони здоров`я України № 2153 про обов`язковість щеплення від СОVID-19 суперечить чинному Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Крім того, жодним законом України не встановлено порядку про відсторонення працівників від роботи на підставі відсутності у них відомостей про щеплення від СОVID-19, тому непроведення працівником вакцінації від СОVID-19 не може вважатися порушенням трудової дисципліни. Дорожньою картою із впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію СОVID-19 в Україні у 2021-2022 роках, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я від 24.12.2020 № 3018 встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби СОVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп. Тому не вбачається правових підстав у роботодавця примушувати працівників вакцинуватися від короновірусної хвороби СОVID-19 та/або притягати їх до дисциплінарної відповідальності за відмову від вакцинації. У зв`язку з наведеним просить визнати незаконним та скасувати наказ відповідача від 08 листопада 2021 року № 254к/тр про відсторонення його від роботи; поновити його на роботі та зобов`язати відповідача виплатити йому невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.

20 грудня 2021 року суддею Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області постановлено ухвалу про розгляд даної цивільної справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Комунальний заклад «Донецький палац молоді «Юність» направило на адресу суду та позивача по справі відзив, в якому просить у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити, посилаючись в обґрунтування своєї позиції на те, що відсторонення працівника від роботи не є зміною істотних умов праці. Законодавством України, зокрема ст. 46 КЗпП України, передбачені випадки відсторонення працівників власником або уповноваженим ним органом. Відсторонення ОСОБА_1 від роботи проведено з урахуванням вимог наказу МОЗ України від 14 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». З 11 жовтня 2021 року, майже за місяць до відсторонення ОСОБА_1 від роботи, відповідачем було вжито заходів щодо доведення до відома останнього інформації про те, що він, як працівник закладу позашкільної освіти, підлягає обов`язковій вакцинації проти СОVID-19 відповідно до наказу МОЗ від 14 жовтня 2021 року № 2153. Відсторонення позивача від роботи з підстав відсутності щеплення було вчинено на законних підставах. Відповідно до ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст. 5 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» громадяни України обов`язані, зокрема піклуватися про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я. Статтею 46 КЗпП України передбачена можливість відсторонення працівників від роботи, в тому числі, в інших випадках, передбачених законодавством. Згідно зі ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюку, правця та кору. При цьому передбачається, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та поширення ними інфекційних хвороб підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Наказом МОЗ України від 19 липня 1995 року № 133 «Про затвердження переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб» (зі змінами) СОVID-19-захворювання віднесено до особливо небезпечних інфекційних хвороб. Позивачем не надано відповідних документів, що він має такий стан здоров`я, що є перешкодою до вакцинування. Оскільки ОСОБА_1 є працівником закладу позашкільної освіти і відповідно до своїх посадових обов`язків контактує з відвідувачами, не пройшов обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19 та не має протипоказань до вакцинації, відповідач, відповідно до умов діючого законодавства був зобов`язаний відсторонити його від роботи. Таким чином, обов`язковість вакцинації проти СОVID-19 передбачена наказом МОЗ України № 2153, умова про відсторонення працівників визначена в Законі України « Про захист населення від інфекційних хвороб», постанові КМУ № 1236. Оскільки наказ МОЗ України № 2153 та постанова КМУ № 1236 є чинними, підлягають виконанню громадянами і організаціями, які в них зазначені, відсторонення позивач від роботи вчинено на законних підставах. Вимога ОСОБА_1 про поновлення на роботі є безпідставною, оскільки на період відсторонення робоче місце за ним зберігається. Відсторонення від роботи за відмову вакцинуватися від СОVID-19 є не дисциплінарним стягненням, а особливим запобіжним заходом. Підстави для оплати праці за час відсторонення на роботі відсутні, зважаючи на те, що відсторонення є правомірним.

З`ясувавши позицію сторін по справі, дослідивши письмові докази, суд встановив наступні факти та відповідні їм правовідносини.

Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_1 з 06 вересня 2017 року обіймає посаду електроосвітлювача сценічної служби устаткування Комунального закладу «Донецький палац молоді «Юність», що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 (а.с.12).

Відповідно до п.7 наказу КЗ «Донецький палац молоді Юність» від 23 вересня 2021 року № 120 працівників палацу було зобов`язано надати до відділу кадрів документ (сертифікат) встановленого зразку, зокрема сформований з використанням мобільного додатку Порталу Дія , що підтверджує : повний курс вакцинації від СОVID-19; вакцинацію від СОVID-19 однією дозою дводозної вакцини; факт одужання від СОVID-19; негативний результат тестування методом полімеразної ланцюгової реакції (ПЛР), що діє 72 години (а.с. 29-31).

Із наказом від 23 вересня 2021 року № 120 ОСОБА_1 ознайомлений, про що свідчить його власноручний підпис із позначкою про незгоду (а.с.31 на звороті).

Наказом відповідача «Про обов`язкові заходи щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби СОVID-19» від 11 жовтня 2021 року № 129 встановлено, що відповідно до наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 працівники комунального закладу «Донецький Палац молоді» «Юність» підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, про що доведено до відома останніх, в тому числі і до позивача по справі ОСОБА_1 , який висловив свою незгоду (а.с.32-33).

Наказом відповідача по справі «Про обов`язкові заходи щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби СОVID-19» від 26 жовтня 2021 року № 137 із змінами, внесеними наказом № 141 від 04 листопада 2021 року, працівникам комунального закладу «Донецький палац молоді» «Юність» було наказано вакцинуватись до 07 листопада 2021 року включно повним курсом вакцинації; попереджено, що працівники палацу, обов`язковість профілактичних щеплень яких визначена Переліком та які ухиляються або відмовляються від проведення таких профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, будуть відсторонені від роботи (виконання робіт) без збереження заробітної плати до моменту щеплення відповідно до ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (а.с.34-36, 39-41).

Із наказами відповідача «Про обов`язкові заходи щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби СОVID-19» від 26 жовтня 2021 року № 137 та про внесення змін до цього наказу від 04 листопада 2021 року № 141 позивач ОСОБА_1 був ознайомлений, про що свідчить його власноручний підпис (а.с.36,41).

Повідомленням відповідача від 03 листопада 2021 року № 1 до відома ОСОБА_1 було доведено про обов`язковість з 08 листопада 2021 року щеплення проти СОVID-19 та запропоновано до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти СОVID-19 або негативний результат тестування на СОVID-19 методом ПЛР або експрес-тест на визначення антигену коронавірусу, що проведено не більш як за 72 години до пред`явлення документу; довідку про одужання від СОVID-19; медичний висновок про наявність протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти СОVID-19. ОСОБА_1 попереджено відсторонення від роботи на підставі ст.46 КЗпП України та ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (а.с.42).

Повідомленням № 8 від 05 листопада 2021 року ОСОБА_1 було вдруге попереджено про від стороння від роботи на підставі ст.46 КЗпП України та ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (а.с.43).

08 листопада 2021 року наказом за № 254к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » позивача відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. На час відсторонення за ОСОБА_1 зберігається місце роботи, посада, проте період відсторонення не оплачується (а.с. 11, 44).

Підставами для видання вказаного вище наказу є наказ в.о. директора комунального закладу «Донецький Палац молоді «Юність» від 26 листопада 2021 року № 137 «Про обов`язкові заходи щодо запобігання гострої респіраторної хвороби COVID-19» (зі змінами та доповненнями); повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_1 від 03.11.20021 № 1; повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_1 від 05.11.2021 № 8 (а.с.11, 44).

Проаналізувавши викладені вище докази у сукупності, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог з наступних підстав.

Одним з основних принципів охорони здоров`я в України, виходячи з положень ст. 4 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», є дотримання прав і свобод людини і громадянина в сфері охорони здоров`я та забезпечення пов`язаних з ними державних гарантій.

Статтею 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких, зокрема, передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Відповідно до положень ст. 43 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта необхідна для застосування методів діагностики, профілактики та лікування.

Згідно з положеннями ст. 284 ЦК України надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла 14 років, провадиться за її згодою.

Отже, аналіз наведених вище норм законодавства дозволяє дійти висновку про те, що передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта.

Крім того, згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.21р. за № 2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування» щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим.

Так, зокрема, у даній резолюції ПАРЄ зазначено: «Вакцини проти СОVID-19: етичні, правові і практичні питання»: «Забезпечити, щоб громадяни були проінформовані про те, що вакцинація НЕ є обов`язковою і що ніхто не піддається політичному, соціальному чи іншого тиску з метою зробити собі вакцинацію, якщо вони не хочуть робити це самі» (ст. 7.3.1); «Гарантувати, що ніхто не піддаватиметься дискримінації за те, що він не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або небажання пройти вакцинацію» (ст.7.3.2).

Відповідно до ч. 1 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Таким чином, дана стаття передбачає обов`язкові щеплення проти окремих видів інфекційних хвороб. При цьому в даному переліку не міститься посилання на обов`язкове щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Крім того, положення ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» не лише визначають види інфекційних хвороб, щеплення проти яких є обов`язковим, а й встановлюють, що ці види інфекційних хвороб включаються до Календаря щеплень.

Пунктом 5 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень передбачено, що щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку.

Щеплення проти гострої респіраторної хвороби Covid-19 до Календаря профілактичних щеплень в Україні не включене.

Враховуючи наведені вище приписи законодавства відсутні підстави для висновку про те, що щеплення проти хвороби COVID-19 відсенено до переліку обов`язкових щеплень.

Згідно ч.ч.2-4 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Суд зауважує, що з досліджених доказів вбачається, що рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на території та об`єкті, де працює позивач, не приймалось жодним із суб`єктів, визначених ч. 4 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», принаймні доказів зворотного відповідачем суду не надано.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, до вказаного переліку увійшли працівники: центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

При цьому суд звертає увагу на те, що обов`язковість профілактичних щепленнь проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності Руденко, і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поши рення ними інфекційних хвороб.

Фактично обов`язковість профілактичних щепленнь проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Крім того, суд вважає за доцільне звернути увагу на положення ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» відповідно до якої у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Відповідно до ч.ч.1-2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у частині 6 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», в якій вказано, що якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Суд зауважує, що відповідачем по справі не надано доказів на підтвердження того, що при відстороненні позивача від роботи у зв`язку із відсутністю у нього щеплення проти COVID-19 дотримано вимоги ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, а також вимог ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо не допуску позивача від роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Зміст права на працю, закріпленого ст.43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права.

Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

У рішенні від 28 серпня 2020 року Конституційний Суд України у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України „Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", положень частин першої, третьої статті 29 Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік", абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II „Прикінцеві положення" Закону України «Про внесення змін до Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік"» наголосив:

п. 3.2. Конституційний Суд України зазначає, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 4, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 та Наказ Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153.

Частиною 1 ст. 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.

Разом з тим, за змістом статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Така позиція викладена в постановах Верховного Суду у справах № 185/676/18 та № 761/12073/18.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваний позивачем наказ про відсторонення від роботи від 08 листопада 2021 року №254к/тр винесено на підставі повідомлень про обов`язкове профілактичне щеплення, які самі по собі не створюють юридичних наслідків та не засвідчують юридичного факту відмови чи ухилення ОСОБА_1 від щеплення, а також факту ненадання ним медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

На переконання суду, винесення відповідачем наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», зважаючи на що та беручи до уваги, що відповідно до наведених вище приписів діючого законодавства щеплення проти COVID-19 не віднесено до обов`язкових, позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу відповідача від 08 листопада 2021 року № 254к/тр про відсторонення від роботи підлягають задоволенню.

Суд відхиляє посилання відповідача у відзиві на пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, яким передбачено забезпечення керівником відсторонення від роботи працівників, оскільки вказана постанова є підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу силу і не може змінювати правове регулювання та змінювати процедуру відсторонення, передбачену Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Судом встановлено, що станом на час розгляду справи позивач ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з відповідачем, відсторонений від роботи, проте, не звільнений, з огляду на що позовні вимоги в частині поновлення на роботі задоволенню не підлягають.

Суд відхиляє доводи позивача ОСОБА_1 про порушення відповідачем законодавства щодо повідомлення про зміну істотних умов праці, оскільки правовідносини, що виникли між сторонами по справі врегульовані іншими наведеним вище нормами діючого законодавства України.

Щодо позовних вимог про зобов`язання відповідача сплатити на користь позивача ОСОБА_1 заробітну плату за час відсторонення від роботи суд дійшов наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», роз`яснив, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Зі змісту оскаржуваного наказу від 08 листопада 2021 року № 254к/тр (а.с.11,44) вбачається, що ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

З метою ефективного захисту порушених прав позивача суд вважає за необхідне зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату, обчислену відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ № 100 від 08 лютого 1995 року, за весь час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу від 08 листопада 2021 року № 254к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Оскільки суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, на підставі ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь державного бюджету слід стягнути судовий збір в загальному розмірі 1816 грн 00 коп (за позовні вимоги про визнання незаконним, скасування наказу та зобов`язання нарахувати та сплатити середній заробіток за час відсторонення).

Керуючись ст.ст. 5, 10, 23, 247, 258-259, 264-265, 354 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Комунального закладу «Донецький палац молоді «Юність» (місцезнаходження: Донецька область, м. Костянтинівка, пл. Перемоги, 8, ідентифікаційний код в ) про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання сплатити заробітну плату - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ начальника в.о. директора Комунального закладу «Донецький палац молоді «Юність» від 08 листопада 2021 року № 254к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Зобов`язати Комунальний заклад «Донецький палац молоді «Юність» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу від 08 листопада 2021 року № 254к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Комунального закладу «Донецький палац молоді «Юність» судовий збір в дохід держави в розмірі 1816 (одна тисяча вісімсот шістнадцять) гривень 00 копійок.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Донецького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 16 лютого 2022 року.

Суддя