ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 лютого 2022 року

м. Харків

справа № 641/8077/20

провадження № 22-ц/818/268/22

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого Тичкової О.Ю.,

Суддів Маміна О.В., Пилипчук Н.П.,

за участю секретаря судового засідання Антонович А.А.

Учасники справи :

Позивач: ОСОБА_1 ,

Відповідач: Державне підприємство обслуговування повітряного руху України

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12 квітня 2021 та на додаткове рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23 квітня 2021 року, ухвалені у складі головуючого судді Боговського Д.Є.,

у с т а н о в и в :

У жовтні 2020 року ОСОБА_2 , в інтересах ОСОБА_1 , звернувся з про визнання незаконним та скасування наказу Харківського регіонального структурного підрозділу Украерорух за № 229/о від 14.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади провідного юрисконсульта у зв`язку із скороченням штату. Просив поновити позивачку на посаді з 15.09.2020 та стягнути з Украерорух на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.09.2020 по день ухвалення рішення суду та моральну шкоду в розмірі 50000,00 грн.

Позовна заява мотивована тим, що ОСОБА_1 працювала на Державному підприємстві обслуговування повітряного руху України з 27.12.2001, на посаді юрисконсульта. В період з 01.01.2012 по 13.01.2017 обіймала посаду провідного юрисконсульта Харківського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України. Наказом № 14/о «З особового складу» від 13.01.2017 її звільнено з роботи з посади провідного юрисконсульта, згідно п. 6 ст. 36 КЗпП України, у зв`язку з відмовою від продовження роботи внаслідок зміни істотних умов праці. Рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова по справі №641/397/17-ц від 21.12.2018, яке залишено в силі постановою Харківського апеляційного суду від 28.03.2019, визнано незаконним та скасовано наказ по Харківському регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 13 січня 2017 №14/о «З особового складу», ОСОБА_1 поновлено на роботі та стягнуто з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14.01.2017 року по 21.12.2018 року включно, в сумі 438481,85 грн., та моральну шкоду в розмірі 10 000, 00 грн. 22.12.2018 прийнято наказ Харківського РСП №672/о від 22.12.2018 «Про поновлення на роботі ОСОБА_1 » та до трудової книжки позивача внесено запис про поновлення її на посаді провідного юрисконсульта. 10.06.2019 прийнято наказ Харківського РСП №252/о від 10.06.2019 «Про звільнення працівника Харківського РСП у зв`язку зі скороченням штату», яким ОСОБА_1 , звільнено з посади провідного юрисконсульта з 11.06.2019, згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням штату. Рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова по справі №641/5563/19-ц від 13.03.2020 (додаткові рішення від 16.03.2020 та від 28.08.2020), визнано незаконним та скасовано наказ по Харківському регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 10.06.2019 ОСОБА_1 поновлено на роботі та стягнуто з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного трогулу з 14.01.2017 по 21.12.2018 включно, в сумі 438481,85 грн., та моральну шкоду в розмірі 10 000, 00 грн. Наказом від 16.03.2020 ОСОБА_1 поновлено на посаді провідного юрисконсульта. Однак, з цього часу її фактично не допустили до роботи: позивачу не надавалися доручення про виконання певних задач, обумовлених її посадовою інструкцією, тривалий час її робоче місце не було обладнане, ОСОБА_1 не було надано доступу до програм, що забезпечують обмін документами на підприємстві, не оформлено довіреність на представництво інтересів підприємства, тощо. На неодноразові звернення з цих питань позивач отримувала відповідь , що вона все одно тут працювати не буде.

Наказом від 14.09.2020 ОСОБА_1 звільнено з роботи 14.09.2020, згідно п. 1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням штату. При цьому позивачу навіть не виплачено кошти передбачені Колективним договором в якості соціальної гарантії при звільненні. Наказ підписано директором Харківського РСП Украероруху Струтинським Олександром Григоровичем. 14.09.2020 позивачу вручено копію наказу про звільнення та трудову книжку, із відповідним записом про звільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. Представник позивача вважає, що звільнення ОСОБА_1 на підставі наказу Харківського РСП №252/о від 10.06.2019 «Про звільнення працівника Харківського РСП у зв`язку зі скороченням штату» є протиправним, наказ таким, що має бути визнаний незаконним, а позивач поновлена на роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди. Так, зазначає, що в Украерорусі змін в організації виробництва і праці, які могли потягнути за собою необхідність скорочення штату станом на 16.03.2020 (прийнято рішення про виключення посади провідного юрисконсульта зі штатного розпису Харківського РСП) не відбувалося. Заходи щодо скорочення штату працівників відповідачем не проводилися. Рішення про скорочення посади провідного юрисконсульта, яку займала позивач, приймалося з особистих мотивів, без відповідних об`єктивних передумов , у відповідача відсутнє будь-яке техніко-економічне обґрунтування скорочення чисельності або штату працівників, зокрема посади провідного юрисконсульта, наказ (розпорядження) про скорочення чисельності або штату із зазначенням причин проведення скорочення штату або зменшення чисельності працівників уповноваженою особою Украероруху не приймався, наказ (розпорядження) про попередження конкретних осіб про звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП не пізніше ніж за 2 місяці до звільнення уповноваженою особою Украероруху не приймався.

Уважає, що обставина, що посада провідного юрисконсульта «не передбачена організаційною структурою Харківського РСП» не є підставою для її скорочення відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України. Крім цього, в Харківському РСП Украероруху існують посади не передбачені організаційною структурою Харківського РСП, затвердженою директором Украероруху 07.11.2017 та введеною в дію наказом Украероруху від 27.12.2017 №518 «Про введення в дію організаційних структур РСП та затвердження кількості штатних одиниць структурних підрозділів РСП (без служб ОПР)», відносно яких рішення про виключення їх зі штатного розпису не приймалося. Тобто відсутність посади в організаційній структурі та перевищення затвердженої кількості штатних одиниць відносно Харківського РСП Украероруху за загальним правилом не є підставою для їх виключення. Зазначає, що відповідно до організаційної структури Харківського РСП Украероруху, затвердженої директором Украероруху 07.11.2017 та введеною в дію наказом Украероруху від 27.12.2017 р. № 518 «Про введення в дію організаційних структур РСП та затвердження кількості штатних одиниць структурних підрозділів РСП (без служб ОПР)» в структурі Харківського РСП Украероруху передбачено посаду «юрисконсульт (за категоріями)».

В липні 2020 року з підприємства звільнився ОСОБА_3 , який займав посаду юрисконсульта в Харківському РСП. Відповідачем наказом № 698 від 07.07.2020 р. затверджено зміни до штатного розпису Харківського РСП, затвердженого наказом №21 від 11.01.2019 р., яким виключено з 10.07.2020 р. зі штатного розпису Харківського РСП посаду «юрисконсульт». Позивач зверталася до адміністрації із заявою про переведення її на вакантну посаду «юрисконсульта» після звільнення ОСОБА_3 , однак 10.07.2020 в канцелярії підприємства відмовилися приймати її заяву, а після направлення відповідної заяви поштою, позивачу було надано письмову відмову у переведенні, у зв`язку з чим можливо зробити висновок, що зазначене було зроблено з єдиною метою: не допустити переведення на посаду «юрисконсульт» позивача.

Таким чином, відповідачем порушено вимоги законодавства про працю щодо переважного права працівників на залишення на роботі. Станом на момент прийняття рішень про скорочення посади провідного юрисконсульта та звільнення ОСОБА_1 на підприємстві (зокрема в РСП) були працевлаштовані юрисконсульти. Крім того, позивача звільнено з порушенням ч. 1 ст. 43 та ч. 2 ст. 252 КЗпП України, оскільки вона є членом профспілкової організації - Харківської ППО ВП «ФПАРРІЗУ», водночас позивач з 12.05.2016 є членом виборного профспілкового органу зазначеної організації - профспілкового комітету. Про обрання ОСОБА_1 до профспілкового комітету відповідачу відомо з травня 2016 року. В лютому 2019 року профспілкою відповідні зміни було внесено до ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, про що також повідомлено адміністрацію підприємства.

Отже, звільненню ОСОБА_1 мало передувати надання попередньої згоди виборного органу, членами якого вона є - профспілковий комітет Харківської ППО ВП «ФПАРРІЗУ» та Центральна Рада Всеукраїнської профспілки «Федерація профспілок авіапрацівників радіолокації, радіонавігації і зв`язку України». Відповідач звернувся до голови профкому Харківської ППО ВП «ФПАРРІЗУ» з поданням, однак отримав відмову у погодженні звільнення, до Центральної Ради ВП «ФПАРРІЗУ він не звертався взагалі. У відмові в погодженні Харківської ППО ВП «ФПАРРІЗУ» наведено обґрунтування відмови у погодженні, зокрема те що відповідно до організаційної структури підприємства у Харківському РСП передбачена посада «юрисконсульт» (за категоріями), а після звільнення ОСОБА_3 та його скорочення посади, на РСП залишився лише один юрисконсульт - ОСОБА_1 , також зазначалося, що посада, яку обіймав ОСОБА_3 не була запропонована ОСОБА_1 , зазначено про пряму дискримінацію ОСОБА_1 адміністрацією підприємства та про існування особистих мотивів для звільнення позивача. У зв`язку з необґрунтованим та противоправним звільненням просили стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.09.2020 по день ухвалення рішення суду та моральну шкоду в розмірі 50000,00 грн. В обґрунтування моральної шкоди посилалась на те, що у результаті звільнення позивачка втратила джерело доходу, було порушено її соціальні зв`язки, вона відчувала на постійну тривогу. Оскільки позивачка працювала на підприємстві з 2001 року, тобто більше 17 років, все її життя, друзі та інші соціальні зв`язки, так чи інакше пов`язані з її роботою на підприємстві, в тому числі місце проживання позивача орієнтовано на місце її роботи. Наслідки незаконного звільнення посилюються й тим, що це третє звільнення позивача, про що зазначалося вище. Після першого звільнення позивач більше двох років займалася захистом своїх порушених прав в судовому порядку. Вдруге позивача було звільнено через півроку після поновлення. Після поновлення у березні 2020 року позивача знову менш ніж за півроку було звільнено. Таке відношення адміністрації підприємства до прав та інтересів позивача межує з категорією «булінг» та свідчить про її дискримінацію, та породжує відчуття безпорадності, втрату відчуття захищеності, психологічної та фізичної безпеки. Такий стан речей призвів до виникнення у позивача невпевненості в собі в питаннях пошуку роботи, спілкування з колегами тощо, крім того, породжує стан тривоги, що для захисту її прав знадобиться ще 2 роки життя. Просить також стягнути витрати на професійну правничу допомогу.

Рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12 квітня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 задовольно частково. Визнано незаконним та скасувано наказ Харківського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України № 229/о від 14.09.2020 «Про звільнення працівника Харківського РСП у зв`язку зі скороченням штату» щодо звільнення ОСОБА_1 з посади провідного юрисконсульта. Поновлено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на посаді провідного юрисконсульта Харківського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України з 15.09.2020 . Стягнуто з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.09.2020 по 12.04.2021 включно у сумі 198006,20 грн. Стягнуто з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 10 000,00 грн. Вирішено питання щодо судових витрат. В іншій частині вимог- позов залишено без задоволення.

Рішення суду мотивоване тим, що на момент звільнення позивача в організаційній структурі Харківського РСП Украероруху була передбачена посада «юрисконсульт (за категоріями)» 1 одиниця. Відповідачем не доведено у встановленому процесуальним законом порядку, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, а також, що відповідачем дотримано процедуру звільнення позивача, в тому числі, що відповідач не мав можливості перевести працівника на іншу роботу, дотримання відповідачем гарантій щодо переважного права на залишення на роботі, попередження за 2 місяці про наступне вивільнення тощо. Крім того, відповідно до статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1, 2-5, 7 частини першої статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, замість якої відповідач отримав, обґрунтовану відмову. Звільнення без попередньої згоди виборного органу, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок) є порушенням вимог статті 252 КЗпП України. З урахуванням наведеного суд уважав, що з відповідача підлягає стягненню на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 198006,20 грн. за 145 робочих днів (1365,56*145). Від відповідача заперечень проти розрахунку суми середньоденного заробітку, наданого позивачем не надано. Ухвалу суду від 28.12.2020, якою у відповідача витребувано відповідну інформацію, не виконано. Тому суд виходив із достовірності наданих позивачем даних. При визначенні розміру моральної шкоди суд виходить із ступеня та характеру завданих позивачу моральних страждань, що були викликані порушенням її гарантованого Конституцією України права на працю, характеру та способу заподіяння моральної шкоди, той факт, що суд вже втретє поновлює позивача на роботі у зв`язку з незаконним звільненням та вважав за необхідне з урахуванням вимог розумності та справедливості стягнути на користь ОСОБА_1 відшкодування моральної шкоди в розмірі 10000 грн.

16.04.2021 ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1 надано суду заяву про компенсацію судових витрат, в якій він просить стягнути з відповідача 46 000 грн., в якості компенсації витрат на правничу допомогу, мотивуючи тим, що між позивачем та АБ « Меніва Олексія» укладено договір про надання правової допомоги б/н від 30.08.2018 та додаткову угоду № 3 від 22.09.2020. На підставі вищезазначеного договору з додатковою угодою до нього, АБ « Меніва Олексія» на ім`я адвоката Лагутіна І.В. оформлено ордер на надання правової допомоги, за яким останній збирав докази, здійснював представництво інтересів ОСОБА_1 та складав відповідні процесуальні документи, згідно акту № 3 до вищезазначеного договору, де зазначені види правової допомоги та розмір винагороди за їх виконання.

Додатковим рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23 квітня 2021 року, заяву ОСОБА_1 ни про ухвалення додаткового рішення задоволено. Стягнуто з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 46000,00 грн. вирішено питання щодо судових витрат.

Додаткове рішення суду мотивоване тим, що на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 46000,00 грн., позивачем надано Договір про надання правничої допомоги від 30.08.2018, Додаткову угоду № 3 від 22.09.2020 до Договору про надання правничої допомоги від 30.08.2018, Акт наданих послуг № 3 від 15.04.2021 до Договору про надання правничої допомоги від 30.08.2018, а також рахунок на оплату від 15.04.2021 на суму 46000,00 грн., отже суд уважає заяву ОСОБА_1 обгрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Не погодившись з рішенням суду 07.05.2021 ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1 , подано апеляційну скаргу, в якій він просить змінити рішення суду в частині стягнення моральної шкоди, збільшивши суму стягнення з 10 000 грн до 50 000 грн, в іншій частині залишити без змін.

Ухвалою Харківського районного суду від 26 травня 2021 року подана ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1 апеляційна скарга залишена без руху.

Ухвалою Харківського районного суду від 19 липня 2021 року, апеляційна скарга ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1 , вважається неподаною та повернена апелянту.

17 травня 2021 року подана апеляційна скарга Державним підприємством обслуговування повітряного руху України на рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12 квітня 2021 та на додаткове рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23 квітня 2021 року . В якій відповідач просить рішення Комінтернівського районного суд м. Харкова від 12 квітня 2021 року та додаткове рішення суду від 23 квітня 2021 скасувати, прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що державним підприємством обслуговування повітряного руху України 15.02.2021 супровідним листом № 22.1-11/394/21 від 12.02.2021, на виконання ухвали суду було надано всі докази у вигялді письмових документів на підставі яких було скорочено посаду «юрисконсульт» у Харківському регіональному структурному підрозділі Украерорух в липні 2020 року. Також надан: копія наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади юрисконсульта в Харківському РСП в липні 2020 року, інформацію щодо вакантних посад (вакантної роботи), які могла обіймати (виконувати) ОСОБА_1 з урахуванням її освіти, кваліфікації, досвіду, які існували в період з 01.06.2020 по 14.09.2020 включено на Украерорух; інформація, чи були передбачені в штатних розписах Украерорух та його структурних підрозділів посади «юрисконсульт» та «провідний юрисконсульт» в період з 26.12.2018 по 14.09.2020 включно; інформація про розмір виплат ОСОБА_1 за останні два календарні місяці її роботи на Украерорух; , що передують її звільненню, розраховані відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого КМУ за № 100 від 08.02.2015, за правилами для обчислення середньої заробітної плати для випадку вимушеного прогулу. Однак зазначеним доказам суд не надав належної оцінки.

Зазначає, що відповідно до наказу Украероруху № 518 від 27.12.2017 «Про введення в дію організаційних структур РСП та затвердження кількості штатних одиниць структурних підрозділів РСП» було затверджено кількість штатних одиниць. Відповідно до вищезазначених змін було видано накази про скорочення штату: наказ №57/0 від 27.09.2018 «З особового складу Сумської служби ОПР»; наказ №37/0 від 16.07.2018 «Про скорочення чисельності (штату) працівників Сумської служби ОПР Харківського РСП Украероуху»; наказ №039/0 від 24.01.2019 «Про скорочення штату працівників Харківського РСП»; наказ №472/0 від 15.09.2015 «Про скорочення штату працівників Харківського РСП»; наказ № 030/К-П від 03.04.2015; наказ №072/К-П від 14.07.2015; наказ № 131/К-П від 26.11.2015; наказ № 021/К-С від 18.03.2015; наказ № 025/К- С від 03.04.2015;Наказ № 75/К-С від 26.11.2015;Наказ № 017/0 від 16.01.2017; наказ № 085/0 від 27.02.2017; наказ № 102/0 від 02.03.2015; наказ № 115/0 від 11.03.2015; наказ № 135/0 від 23.03.2015; наказ №283/0 від 03.06.2015; наказ № 138/0 від 23.03.2015; наказ № 141/0 від 25.03.2015; наказ № 140/0 від 24.03.2015; наказ №237/0від 13.04.2015; наказ №271/0 від 27.05.2015; наказ №285/0 від 04.06.2015; наказ №288/0 від 05.06.2015; наказ №348/0 від 02.07.2015; наказ № 391/0 від 29.07.2015. Вказує, на те, що відповідно до роз`яснення Міністерства праці та соціальної політики України, надане листом від 07.04.2011 № 114/06/187-11 (https://zakon.rada.gov.ua/rada/show/v0114739-11), скорочення штату працівників та скорочення чисельності працівників - це різні поняття. Чисельність працівників - це списочний склад працюючих, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості. Штат працівників - це сукупність посад, встановлених штатним розписом підприємства. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами. Також відповідно до роз`яснення Міністерства юстиції України, надане листом від 25.01.2011 «Гарантії працівників у разі ліквідації або реорганізації підприємства, установи, організації» (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/n0017323-l 1), скорочення чисельності або штату працівників може бути зумовлене, зокрема, вдосконаленням виробництва, суміщенням професій, зменшенням обсягу виробництва продукції, перепрофілюванням підприємства, установи, організації (далі - підприємство) тощо. Отже при скороченні штату, одночасно можуть вводитися інші посади, спеціальності, професії тощо, в результаті чого кількість працівників може і не зменшуватися, а в окремих випадках навіть збільшуватися. Крім того уважає, посилання суду на відмову надання згоди на звільнення позивача виборним органом профспілки хибним, оскільки вищезазначена відмова повинна бути обґрунтованою. Судом не надано належної оцінки тому факту, що відповідно до вимог ст. 22 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», відповідно ст. 49-4 КЗпП України, в установлені строки, адміністрацією Харківського РСП Украероруху було направлено голові профкому ХППО ВП «ФПАРРІЗУ» лист від 12.08.2020 № 22/1-12/265/20 «щодо обґрунтування скорочення подання від 10.07.2020 №22.1-12/210/2019 «про отримання згоди на звільнення працівника, згідно п. 1 ст.40 КЗпП України» Щодо відшкодування моральної шкоди позивачем не надано жодних доказів в обґрунтування своїх вимог.

Крім того, додатковим рішенням Комінтернівського районного суду міста Харкова від 23.04.2021 було задоволено заяву позивача та стягнуто на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 46000 грн. Однак, відповідач, не може погодитися із таким рішенням, оскільки цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ЦПК України (частини перша-третя статті 12 ЦПК України). Свої витрати позивач підтверджує складеним актом наданих послуг № 3 від 15.04.2021, однак відповідно до п. 4.6. договору, сума гонорару перераховується Клієнтом на поточний рахунок або вноситься готівкою в касу Бюро після набрання відповідним судовим рішенням ухваленого на користь Клієнта законної сили, але не пізніше 5 (п`яти) робочих днів з моменту виконання (зарахування грошових коштів на рахунок Клієнта або отримання коштів готівкою) такого судового рішення ухваленого на користь Клієнта. Отже, гонорар за прийняття рішення на користь Клієнта підлягає сплаті після набрання рішенням законної сили, у зв`язку з чим наразі, позивач не має можливості надати підтвердження понесення відповідних витрат. Також зазначає, що гонорар в розмірі 46 000 грн., не є співмірним та позивачкою не надано оригіналів платіжних документів суду на підтвердження сплати послуг на правничу допомогу.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1 заперечив проти доводів скарги. Зазначив що рішення суду є законним та обгрунованим. Доводи апеляційної скарги правильність висновків суду не спростовують та не можуть бути підставою для скасування законного та обґрунтованого рішення суду.

Згідно зі ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до пункту 4 частини 1, частини 2 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Судом встановлено та підтверджується наявними в матеріалах справи письмовими доказами, що з 27 грудня 2001 року ОСОБА_1 працювала на Державному підприємстві обслуговування повітряного руху України (далі - Украерорух) на посаді юрисконсульта.

З 1 січня 2012 року обіймала посаду провідного юрисконсульта Украероруху ( т. 1 а.с. 14 -16).

Згідно даних протоколу 12 травня 2016 року рішенням профспілкової конференції Харківської ППО ВП «ФПАРРІЗУ» ОСОБА_1 обрано членом профспілкового комітету Харківської ППО ВП «ФПАРРІЗУ». 05 лютого 2019 року проведено державну реєстрацію змін до відомостей про Харківської ППО ВП «ФПАРРІЗУ», зокрема до складу профспілкового комітету організації включено ОСОБА_1 та ОСОБА_4 ( т.1 а.с. 49 52 а).

Наказом № 14/о «З особового складу» від 13 січня 2017 року ОСОБА_1 звільнено з роботи з посади провідного юрисконсульта у зв`язку з відмовою від продовження роботи внаслідок зміни істотних умов праці (п. 6 ст. 36 КЗпП України).

Рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2018 року, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного суду від 28 березня 2019 року, визнано незаконним та скасовано наказ по Харківському регіональному структурному підрозділу Украероруху та поновлено ОСОБА_1 на роботі, стягнуто з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та компенсацію моральної шкоди ( т. 1 а.с. 17 29).

10 червня 2019 року прийнято наказ Харківського РСП № 252/о «Про звільнення працівника Харківського РСП у зв`язку зі скороченням штату», яким ОСОБА_1 звільнено з роботи згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням штату.

Рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова по справі № 641/5563/19-ц від 13.03.2020 залишеним без змін постновою Харківського апеляційного суду від 16.06.21 визнано незаконним та скасовано наказ по Харківському регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 10.06.2019 ОСОБА_1 поновлено на роботі, стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду. Додатковим рішенням від 16.03.2020 по справі № 641/5563/19-ц рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць допущено до негайного виконання ( т.1 а.с. 34 45, т.3 а.с. 18 30).

Наказом Державного підприємства обслуговування повітряного руху України Харківського регіонального структурного підрозділу ( надалі ДП) від 16.03.2020 ОСОБА_1 поновлено на роботі на посаді провідного юрисконсульта з 12 червня 2019 року ( т.1 а.с. 46 - 47).

Наказом ДП від 14.04.2020 скорочено 1( одну) штатну одиницю: 1 од. посада провідного юрисконсульта, займана ОСОБА_1 . Пунктом 2 зазначеного накзу передбачено попередити ОСОБА_1 не пізніше ніж за два місяці про можливе вивільнення та запропонувати їй переведення на інші вакантні посади ( т.1 а.с. 137).

Згідно даних актів від 15.06.2020 складеного працівниками ДП, ОСОБА_1 відмовилася від ознайомлення з переліком вакантних посад по Харківському РСП та підприємству Украерорух в цілому, станом на 15.06..2020 ( т.1 а.с. 141 142) відмовилася від ознайомленя, кірм цього ОСОБА_1 відмовилася від отримання попередження про наступне вивільнення у зв`язку зі скороченням від 15.06.2020 № 22.1 12/162/20 ( а.с. 174 - 176).

09 липня 2020 року ОСОБА_1 направила поштою на адресу керівництва Харківського РСП ДП заяву про переведення з 10.07.2020 на вакантну посаду юрисконсульта у зв`язку із звільненням юрисконсульта ОСОБА_5 ( т. 1 а.с. 65,66).

10 липня 2020 року ОСОБА_1 безпосередньо звернулася до керівництва Харківського РСП ДП з аналогічною заявою ( а.с. 171).

Листом від 13.07.2020 ОСОБА_1 повідомлено про відсутність вкантної посади юрисконсульта згідно наказу Украероруху від 07.07.2020 № 698 « Про внесення змін до штатного розпису Харківського РСП». Одночасно ОСОБА_6 зпропоновано ознайомитися з переліком вакантних посад Харківського РСП станом на 14.07.2020 ( т. 1 а.с.164).

Згідно даних акту від 14.09.2020 складеного працівниками ДП, ОСОБА_1 відмовилася від отримання повідомлення про надання письмового пояснення, у зв`язку з отриманням переліку вакантних посад по Харківському РСП та підприємству Украерорух в цілому, станом на 14.09.2020 ( т.1 а.с. 141 142).

Одночасно представники сторін у сраві не заперечували, що 14.09.2020 ОСОБА_1 були надані для ознайомлення Довідка щодо переліку вакантних посад та ФОП по посадових окладах в Харківському РСП та Перелік вакантних посад по Головному підприємству станом на 14.09.2020, але остання не змогла визначинтися з запропонавоного списку та переліку які саме вакансії відповідають її кваліфікації про що зробила відповідний запис ( т. 1 а.с. 143 158).

Листом від 05.08.2020 № 201 Харківська ППО ВП «ФПАРРІЗУ» повідомила про рішення зборів профспілкового комітету Харківської первинної спілки організації ВП «ФПАРРІЗУ» від 05.08.2020 про відмову у наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 ( т.1 а.с. 63 64).

Наказом ДП від 14.09.2020 ОСОБА_1 звільнено з роботи 14.09.2020, згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням штату ( т.1 а.с. 48).

Ухвалою суду від 28.12.2020 року задоволено клопотання представника позивача та витребувано документи щодо скорочення посади «юрисконсульта», звільнення ОСОБА_3 , щодо вакантних посад ( вакантної роботи), які могла обіймати ( виконуаи) ОСОБА_1 , чи були передбачені в штатних розписах Украерорух та його структурних підрозділів посади « юрисконсульт» та провідний юрисконсульт» за період з 26.12.2018 по 14.09.2020 включно та про заробітну плату позивачки за останні два календарні місяці роботи, зобов`язано відповідача витребувані докази надати до суду до 15 лютого 2021 року ( т. 1 а.с. 120 121).

28 грудня 2020 року ДП надно відзив на позов до якого долучені документи, що були підставою звільнення позивачки ( т. 1 а.с. 124 189).

15 лютого на виконання ухвали Комінтернівського районого суду м. Харкова від 28.01.2021 були подані письмові пояснення разом з довідкою № 09/10-3 від 09.10.2020 про обчислення середньої заробітної плати за липень-серпень 2020 року ( т.2. а.с. 10), витягом з наказу про звільнення ОСОБА_3 від 09.07.2020 (т.2 а.с.12), копією наказу про внесення змін до штатного розпису Харківського РСП відповідно до якого з 10.07.2020, виключено посаду «юристконсульт» із штатного розпису підприємства (т. 2 а.с.15-16) та листом про надання інформації на запит адвоката, що у період з 26.12.2018 до 09.07.2020 в штатному розписі Харківського РСП була передбачена посада «юристконсульт», яка була зайнята ОСОБА_3 (т.2 а.с.5).

Оскільки відповідачем були надані витребувані судом докази, суд помилково затсосував вимоги ч. 10 ст. 84 ЦПК України та необгруновано виходив з процесуальної презумпції доведеності того, що станом на момент звільнення позивача в організаційній структурі Харківського РСП Украероруху була передбачена посада «юрисконсульт (за категоріями)» 1 одиниця.

З наведених вище доказів вбачається, що ОСОБА_1 була звільнена з 14.09.2020, згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням штату, в той час як посаду «юристконсульт» із штатного розпису підприємства було виключено 10.07.2020.

Проте допушені судом процесуальні порушення під час встновлення обставин у справі на правильний висновок суду про наявність підстав для задоволення позову не вплинули.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частина друга статті 40 КЗпП України передбачає, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне звільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача були зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник чи уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи було попереджений за два місяці про майбутнє вивільнення.

У правових висновках викладених у постанові Верховного Суду від 22.01.2020 у справі № 451/706/18 щодо застосування норми ст. 42 КЗпП України касаційний суд зазначив, що саме роботодавець визначає доцільність скорочення чисельності або штату працівників. Тому оскарження працівниками рішень про визначення структури підприємства чи установи, зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників не вважається належним способом захисту. Прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємства чи установи.

Звільнення працівника на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, передбачає вручення роботодавцем працівнику письмового повідомлення про скорочення та надання йому можливості переведення на інші посади. Відмова в переході на нову роботу або згода працівника має бути складена в письмовій формі. При скороченні персоналу роботодавець може пропонувати працівнику перехід на оплачувану нижче посаду, а вже працівник приймає рішення погодитися на неї чи ні. У разі порушення цих термінів працівник має право подати до суду позов про незаконність проведення процедури.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише за відсутності такої роботи інша наявна робота.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої

статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При скороченні чисельності або штату працівників переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою продуктивністю праці і кваліфікацією (ч. 1 ст. 42 КЗпП України). Проте воно враховується лише у випадку скорочення однорідних професій чи посад, на чому наголосив Верховний Суд у постанові від 13.12.2018 по справі № 577/256/18.

При цьому суд не вправі входити в оцінку доцільності скорочення її посади, чи переведення інших працівників, що перебуває у виключній компетенції роботодавця, який самостійно організує свою господарську діяльність, окрім випадків, якщо роботодавець без господарської та виробничої мети діє з метою навмисно позбавити працівника конституційного права на працю.

Так, у п. 19 постанови Пленуму верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 (з наступними змінами) «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам було роз`яснено, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Матеріали справи свдічать про те, що ОСОБА_1 фактично було надано перелік всіх існуючих вакантних посад по Харківському РСП та в цілому по ДП, без зазначення конкретних кваліфікаційних вимог до посади чи роботи за її професією чи спеціальністю, яку б позивач могла виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Згідно статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1, 2-5, 7 частини першої статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до ч.3 ст. 43 КЗпП України виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Відповідач звертався до Харківського ППО ВП «ФПАРРІЗУ» з поданням від 10 липня 2020 року про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 з 20.08.2020, однак отримав відповідь про ненадання згоди на її звільнення якій суд дав належну оцінку.

Відповідач висновки суду про те, що відмова Харківської ППО ВП «ФПАРРІЗУ» у наданні згоди на звільнення позивача є обґрунтованою не спростував.

Відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці", п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

При цьому згідно з п. 5 наведеного вище Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до п. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

З врахуванням вищезазначеного, суд на підставі наданої Харківським РСП Украероруху інформації щодо виплат ОСОБА_1 розмір середньоденного заробітку правильно розрахував та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 198006,20 грн за 145 робочих днів.

За змістом ст. 237-1 КЗпП України підставою для відшкодування моральної шкоди є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, тобто наявність моральної шкоди при порушенні трудових прав презюмується, оскільки незаконне звільнення з роботи призводить до втрати джерела доходу, що вимагає від звільненої особи додаткових зусиль для пошуку нових засобів для життя, що призводить до душевних втрат. Висновки суду щодо розміру відшкодування моральної шкоди відповідають принципу справедливості, добросовісності та розумності, п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦПК України.

Оскільки позивачем було доведено факт порушення його трудових прав та заподіяння йому моральної шкоди діями чи бездіяльністю відповідача, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позовні вимоги про стягнення моральної шкоди також підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», якщо він планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності юридичної особи. Роботодавець повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень, надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, зокрема інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведення їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень. На цьому етапі доцільно розробити техніко-економічне обґрунтування, де відобразити передумови для проведення змін в організації виробництва і праці.

Відповідно до ч. 4 ст. 22 згаданого Закону України профспілки мають право вносити пропозиції державним органам, органам місцевого самоврядування, роботодавцям, їх об`єднанням про перенесення термінів, тимчасове припинення або скасування заходів, пов`язаних з вивільненням працівників, які є обов`язковими для розгляду.

Відповідач всупереч свого процесуального обов`язку не надав до суду відповідних доказів про дотримання вказаного у ст. 22 Закону України порядку проведення консультацій перед звільненням позивачки.

В той час, як профспілка зверталась до директора Харківського РСП Украероруху з вимогою про надання переліку заходів, що були проведені для запобігання звільнення ОСОБА_1 ( т. 1 а.с. 180).

Стаття 43 КЗпП України передбачає, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, згоду на його звільнення дає виборний орган тієї первинної профспілкової організації, до якої звернувся власник або уповноважений ним орган.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обгрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обгрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 21 жовтня 2021 року запропоновано Всеукраїнської профспілки «ФПАРРіЗУ» розглянути питання про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 з посади провідного юрисконсульта Харківського регіонального структурного підрозділу ДП ослуговування повітряного руху у зв`язку із скороченням штату.

На виконання ухвали Харківського апеляційного суду від 21 жовтня 2021 року по справі №641/8077/20, Центральною Радою Всеукраїнської профспілки «Федерація профспілок авіаперевізників радіолокації, радіонавігації і зв`язку України» розглянуто питання про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 з посади провідного юрисконсульта Харківського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху у зв`язку із скороченням штату 07.09.2020.

З цим доведено до відома суду рішення Центральної Ради ВП «ФПАРРІЗУ», яким відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 07.09.2020 р.

Згідно рішення Пленуму Центральної Ради Всеукраїнської профспілки «ФПАРРіЗУ» від 26 січня 2022 року після розгляду згаданого подання було відмовлено у наданні згоди на її звільнення. При цьому згаданий керівний орган профспілки послався на те, що в порушення ст. 49-2 КЗпП України:

- ОСОБА_1 не запропоновано вакантні посади станом на 11.06.2019, зокрема посаду оператор комп`ютерного набору, яку за кваліфікаційними вимогами (без вимог освіти та стажу роботи) могла обіймати ОСОБА_1 ;

- ОСОБА_1 не було запропоновано посади, які відповідають критеріям, наведеним у ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, а надано перелік всіх посад вакантних на підприємстві без врахування освіти, кваліфікації, досвіду.

Згідно ст. 39 згаданого Закону України рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обгрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обгрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Вищевказане рішення згаданого керівного органу профспілкової організації відповідачем не спростовано та відповідає матеріалам справи та містить правове обґрунтування незаконності звільнення, що свідчить про його відповідність критеріям обґрунтованості відповідно до частини 7 статті 43 КЗпП України, частини 6 статті 39 Закону "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності".

Виходячи з наведених обставин та правового обґрунтування колегія суддів доходить висновку, що позивача було звільнено з роботи з порушенням статей 43, 49-2 КЗпП України, що згідно зі статтею 235 КЗпП України є підставою для її поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також відшкодування завданої моральної шкоди, як правильно вирішив суд першої інстанції. Доводи скарги не знайшли свого підтвердження і тому колегія суддів їх відхиляє.

Наведене свідчить, що суд першої інстанції у цілому правильно встановив фактичні обставини та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини, надав мотивовану оцінку кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, на підставі чого дійшов правильного висновку про порушення визначеного у ч. 2 ст. 40 КЗпП України порядку звільнення і, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких мало місце звернення з позовом до суду.

Таким чином, оскільки суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи скарги цього висновку не спростовують, тому відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу на рішення суду без задволення, а рішення суду без змін.

Щодо оскарження додаткового рішення про стягнення судових витрат за надання правової допомоги.

Відповідно до положень частини першої, пунктів 1, 4 частини третьої

статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Згідно положень частин першої-четвертої статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частини п`ята та шоста статті 137 ЦПК України).

Відповідно до пунктів 1, 2 частини третьої статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес.

Частиною восьмою статті 141 ЦПК України встановлено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

При визначенні суми відшкодування витрат на правничу допомогу, у разі спору щодо їх співмірності, суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їх дійсності та необхідності), а також критерію розумності їх розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

На підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 46000,00 трн., позивачем надано Договір про надання правничої допомоги від 30.08.2018, Додаткову угоду № 3 від 22.09.2020 до Договору про надання правничої допомоги від 30.08.2018, Акт наданих послуг № 3 від 15.04.2021 до Договору про надання правничої допомоги від 30.08.2018, а також рахунок на оплату від 15.04.2021 на суму 46000,00 грн.

Згідно вимог статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмету доказування в справі, що свідчить про те, що витрати на правову допомогу повинні бути обґрунтовані належними та допустимими доказами.

Верховний Суд у своїй постанові від 03 травня 2018 року в справі №372/1010/16-ц дійшов висновку: якщо стороною буде документально доведено, що нею понесені витрати на правову допомогу, а саме, надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, платіжні документи про оплату таких послуг, розрахунок таких витрат, то у суду відсутні підстави для відмови у стягненні таких витрат стороні, на користь якої ухвалено судове рішення.

Матеріали справи свідчать про те, що інтереси товариства під час розгляду справи представляв інтереси адвокати Лагутін І.В. та Мартиненко А.М. відповідно до ордерів.

На підтвердження обсягу та розміру оплати виконаних адвокатами робіт представником позивача надано акти про надання послуг (приймання виконаних робіт).

З акту наданих послуг №3 від 15.04.2021 року вбачається, що адвокатським бюро «Меніва Олексія» надано правничу допомогу з представлення інтересів позивача: складання позовної заяви про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди 9000,00 грн.; складання адвокатського запитів -5000,00 грн.; участь у судових засіданнях у суді першої інстанції по справі 4500,00 грн.; «гонорар за прийняття рішення на користь клієнта» у розмірі 5% від суми стягнутої на користь клієнта. Рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12.04.2021 стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 198006,20 грн, та моральну шкоду у розмірі 10000 грн.

Сплата коштів у зазначеному розмірі підтверджується наданими квитанціями.

Беззаперечно, якщо адвокат надав належні докази, що підтверджують виконання робіт (в т.ч. договір про надання правової допомоги, деталізований акт виконаних послуг), а також докази, що підтверджують вчинення оплати клієнтом (платіжні доручення, квитанції, виписки по рахунку, прибутково-касові ордери), витрати повинні бути компенсовані при здійсненні розподілу судових витрат.

Проте, визначаючи суму відшкодування, суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, зважаючи на конкретні обставини справи та фінансовий стан обох сторін.

Саме такі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України»).

З урахуванням зазначеного, проаналізувавши матеріали справи, судова колегія визнає, що компенсація витрат на правничу допомогу у сумі 46000,00 грн є немпівмірною, з огляду на складність справи, виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони.

З урахуванням наведеного, судова колегія вважає за необхідне, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, що підлягають стягненню з відповідача на корить позивача, з 46000,00 грн до 26000,00 грн.

Тому апеялційна скарга в частині оскардження додаткового рішення підялагє задоволенню

Керуючись 268, 367, 368, п. 1 ч.1 ст. 374, ст.ст.375, 376, 381-384, 388,389 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України задовольнити частково.

Рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12 квітня 2021 залишити без змін.

Додаткове рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23 квітня 2021 року змінити. Зменшити розмір витрат на правничу допомогу, що підлягають стягненню з відповідача на корить позивача, з 46 000 грн до 26000,00 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови безпосередньо до Верховного Суду в порядку ст.389 ПК України.

Головуючий О.Ю.Тичкова

Судді О.В. Маміна

Н.П. Пилипчук

Полвний текст постанови складено 14.02.2022