Справа № 503/1502/21
Провадження № 2/503/79/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2022 року Кодимський районний суд Одеської області в складі:

головуючого-судді Вороненка Д.В.,

за участю секретаря судового засідання Вдовиченко В.О.,

позивача ОСОБА_1 ,

керівника відповідача Ніколаєвської В.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кодима, в порядку спрощеного позовного провадженняз повідомленням сторін, цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка» Кодимської міської ради Одеської області про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

встановив:

Позивач подав до суду вище вказаний позов посилаючись на ту обставину, що з01.06.2009 року працює на посаді вихователя КЗ «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка» Кодимської міської ради Одеської області, який за цей період декілька разів змінював своє найменування. 03.11.2021 року директором КЗ «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка» Кодимської міської ради Одеської області Ніколаєвською В.Г. було видано наказ № 38, яким її було звільнено на підставі пункту 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з реорганізацією КЗ «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка». Однак, позивач вважає згаданий вище наказ незаконним та безпідставним, оскільки у відповідача не було підстав для її звільнення. Зокрема зазначає, що в порівнянні з іншими працівниками, які залишились працювати у відповідача, вона мала переваги за найбільшим стажем роботи за професією, а саме 25 років, та позитивну характеристику. При цьому, має на своєму утриманні неповнолітню дитину і хвору матір похилого віку. 15.09.2021 року на засіданні профспілкового комітету КЗ «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка» не вирішувалось питання про її звільнення, надання на це відповідної згоди профспілкового органу та переваг працівників під час скорочення штатного розпису, а лише питання реорганізації зазначеного закладу, скорочення штатного розпису та затвердження нового штатного розпису. Водночас із цим позивач зазначає, що незаконні дії відповідача щодо її звільнення, викликало в неї втрату душевного спокою і виникнення переживань, а також порушили нормальний ритм її життя, що в свою чергу призвело до завдання їй моральної шкоди, яку вона оцінює в 5000 грн. У зв`язку з чим для захисту своїх трудових прав позивач подав до суду відповідну позовну заяву, в якій просить суд поновити її на посаді вихователя КЗ «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка» Кодимської міської ради Одеської області; стягнути з КЗ «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка» Кодимської міської ради Одеської області на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.11.2021 року, а також моральну шкоду у розмірі 5000 грн.

03.12.2021 року ухвалою суду (а.с.22) позовну заяву було залишено без руху з встановленням строку для усунення її недоліків.

17.12.2021 року позивач на усунення недоліків подала до суду відповідну заяву (а.с.24) разом із уточненою позовною заявою(а.с.24-25), в якій зазначила, що середній заробіток за час вимушеного прогулу просить стягнути з відповідача за період з 03.11.2021 року по 16.12.2021 року в розмірі 13935,63 грн.

21.12.2021 року ухвалою суду (а.с.27-28) позовну заяву було прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі із визначенням проведення її розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін.

13.01.2022 року представник відповідача голова комісії з реорганізації КЗ «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка» Пономаренко В.Б. подав до суду відзив на позовну заяву (а.с.31-32), в якому просив відмовити в повному обсязі у задоволенні позовних вимог позивача, оскільки вважає їх необґрунтованими та не підтвердженими належними доказами. У даному відзиві представник відповідача посилався на те, що новий штатний розпис закладу, що був затверджений 15.09.2021 року на засіданні профспілкового комітету закладу, передбачав посади трьох вихователів на які було затверджено вихователів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 і ОСОБА_4 , у зв`язку з тим, що останні (на відміну від вихователя ОСОБА_1 ) мали вищу педагогічну освіту, ІІ категорію і постійно проходили курси підвищення кваліфікації, що відповідає положенням ст. 42 КЗпП України. При цьому, представник відповідача відзначає те, що фактично саме на засіданні профспілкового комітету, яке відбулось 15.09.2021 року, було погоджено звільнення тих працівників, які не були внесенні до нового штатного розпису, тобто отримано згоду про звільнення ОСОБА_1 , про що свідчить зміст пункту 4 порядку денного викладеного у протоколі № 4 засідання профспілкового комітету закладу від 15.09.2021 року. Також посилався на те, позивач ОСОБА_1 не належить до пільгових категорій працівників звільнення яких обмежене та за два місяці до свого звільнення була попереджена про нього. Тому представник відповідача вважає, що з матеріалів позову не вбачається того, що дій щодо звільнення позивача ОСОБА_1 були незаконними та безпідставними.

В свою чергу позивач ОСОБА_1 не скористалась своїм процесуальним правом на подання відповіді на відзив представника позивача.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 підтримала заявлені позовні вимоги та просила їх задовольнити з підстав зазначених в позовній заяві.

Керівник відповідача КЗ «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка» Ніколаєвська В.Г. в судовому засіданні заперечувала проти задоволення позову посилаючись на його безпідставність і необґрунтованість.

Заслухавши думки учасників справи, дослідивши матеріали справи суд встановив наступні фактичні обставини.

Позивач ОСОБА_1 має середню-спеціальнуосвіту за професією вихователя ДНЗ та загальний стаж педагогічної діяльності (роботи за спеціальністю) понад 25 років, що підтверджує копія атестаційного листа від 05.04.2018 року (а.с.15).

10.01.2006 року позивач ОСОБА_1 була переведена на посади вихователя і помічника вихователя Загнітківського дитячого садка , про що свідчить відповідний запис у трудовій книжці серії НОМЕР_1 заведеній 31.12 1993 року (а.с.7-9). При цьому, обставини того, що згадана трудова книжка заведена на ім`я ОСОБА_5 належить саме позивачу ОСОБА_1 , яка при реєстрації шлюбу змінила дошлюбне прізвище «ОСОБА_6 » на « ОСОБА_7 »відповідачем протягом судового розгляду не заперечувались.

18.09.2009 року Загнітківський дитячий садок було перейменовано на Комунальний заклад «Загнітківський дошкільний навчальний заклад ясла-садок «Казочка», який в свою чергу 04.01.2021 року було перейменовано на Комунальний заклад «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка» Кодимської міської ради Одеської області, про що також свідчать відповідні записи у трудовій книжці серії НОМЕР_1 заведеній 31.12 1993 року (а.с.7-9).

28.08.2021 року Кодимською міською радою Подільського району Одеської області було прийнято рішення № 2094-VIпро перейменування КЗ «Загнітківський заклад загальної середньої освіти» Кодимської міської ради Одеської області на КЗ «Загнітківський ліцей» Кодимської міської ради Подільського району Одеської області та реорганізацію КЗ «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка» Кодимської міської ради Одеської області шляхом його приєднання, як дошкільного підрозділу, до КЗ «Загнітківський ліцей» Кодимської міської ради Подільського району Одеської області, який є правонаступником, що підтверджується копією відповідного рішення (а.с.33). При цьому, у підпункті 9.2 пункту 9 даного рішення (а.с.34 на звороті), начальнику відділу освіти, молоді та спорту Кодимської міської ради Одеської області було доручено забезпечити координацію щодо приведення штатного розпису КЗ «Загнітківський ліцей» Кодимської міської ради Подільського району Одеської області у відповідність до вимог чинного законодавства України.

30.08.2021 року відділом освіти, молоді та спорту Кодимської міської ради Одеської області було видано наказ № 75-2021 про реорганізацію КЗ «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка» Кодимської міської ради Одеської області шляхом його приєднання до КЗ «Загнітківський ліцей» Кодимської міської ради Подільського району Одеської області, у пункті 5 якого керівника закладу зобов`язано підготувати наказ про попередження працівників комунального закладу про їх можливе звільнення у зв`язку із реорганізацію закладу, про що свідчить копія відповідного наказу (а.с.35).

03.09.2021 року, наказом від 03.09.2021 року № 32, копія якого додана до відзиву (а.с.36), працівників КЗ «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка», зокрема позивачаОСОБА_1 , було попереджено під підписи про їх можливе звільнення у зв`язку з реорганізацією закладу шляхом його приєднання до КЗ «Загнітківський ліцей» Кодимської міської ради Подільського району Одеської області.

15.09.2021 року профспілковим комітетом КЗ «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка» було проведено засідання, яке зафіксоване протоколом № 4, копії якого додано до позову (а.с.13) та до відзиву (а.с.37), згідно змісту якого до порядку денного входили питання:

- реорганізації закладу шляхом його приєднання;

- скорочення штатного розпису закладу, а саме посад директора ЗДО (займаної ОСОБА_2 ), завгоспа (займаної ОСОБА_8 ), кухара (займаної ОСОБА_9 ), праля (займаної ОСОБА_10 ), підсобного робітника (займаної ОСОБА_11 ) і сторожа (займаної ОСОБА_12 ). Тобто посади вихователів скороченню у штатному розписі закладу взагалі не підлягали;

- затвердження нового штатного розпису закладу, а саме у складі вихователів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 і ОСОБА_4 , помічників вихователя ОСОБА_13 і ОСОБА_8 , медична сестра ОСОБА_10 , помічника кухара ОСОБА_9 і сторожа ОСОБА_14 .

Таким чином питання, зі змісту протоколу № 4 профспілкового комітету від 15.09.2021 року, не вбачається того, що останнім було надано згоду на звільнення вихователя ОСОБА_1 або хоча б того, що питання про її звільнення взагалі обговорювалось на даному засіданні.

Доказів того, що профспілковим комітетом закладу проводилось інше засідання на якому вирішувались питання надання дозволу на звільнення вихователя ОСОБА_1 суду сторонами не надано. При цьому, у письмовій відповіді голови профспілкового комітету КЗ «Загнітківський ЗДО (ясла-садок) «Казочка» Ташевої Т.І. від 11.02.2022 року зазначено, що остання просила вважати згодою на звільнення позивачаОСОБА_1 саме пункт 4 протоколу № 4 профспілкового комітету від 15.09.2021 року.

03.11.2021 року директором КЗ «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка» Кодимської міської ради Одеської області Ніколаєвською В.Г. було видано наказ № 38, яким позивача ОСОБА_1 було звільнено на підставі пункту 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з реорганізацією КЗ «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка» і неможливістю переведення на іншу роботу, що підтверджується відповідним записом у трудовій книжці серії НОМЕР_1 заведеній 31.12 1993 року (а.с.7-9) та копією самого відповідного наказу (а.с.10).

При цьому, в змісті наказу від 03.11.2021 року№ 38 зазначено, що підставою його прийняття були письмове повідомлення про вивільнення та згода профспілкового комітету (протокол № 4 від 15.09.2021 року).

В свою чергу згідно змісту офіційної відповіді КЗ «Загнітківський ліцей» Кодимської міської ради Подільського району Одеської області від 19.11.2021 року № 73 на запит (а.с.12) внаслідок скорочення у КЗ «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка» потрібно було звільнити або директора або когось із вихователів. При цьому, всі вихователі закладу, окрім ОСОБА_1 , мали вищу освіту, ІІ категорію і проходили курси, тому саме їм, а не позивачу ОСОБА_1 , було віддано перевагу при визначенні тих хто залишиться працювати після скорочення штатного розпису. Водночас із цим на посадах помічників вихователя працювали ОСОБА_13 , якій до пенсії залишилось 1 рік і 2 місяці, та ОСОБА_8 , яка має на вихованні двох дітей студентів. Ніяких обмежень на звільнення ОСОБА_1 не мала.

Згідно відомостей у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на час ухвалення рішення у даній справі процедура припинення юридичної особи КЗ «Загнітківський ЗДО (ясла-садок) «Казочка» не закінчена, його керівником та представником є Ніколаєвська В.Г., а головою комісії з припинення є Пономаренко В.Б.

В судовому засіданні керівник відповідача КЗ «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка» Ніколаєвська В.Г. повідомила, що:

- узгодження між КЗ «Загнітківський ЗДО (ясла-садок) «Казочка» та КЗ «Загнітківський ліцей» кількості вакантних посад на які зможуть претендувати працівники КЗ «Загнітківський ЗДО (ясла-садок) «Казочка» при реорганізації шляхом приєднання останнього здійснювалось їх керівниками в усній формі без складення яких-небудь узгоджувальних документів;

- не було проведено письмового порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації працівників КЗ «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка» з метою його надання профспілковому органу для його врахування ним при вирішенні питання про надання дозволу на звільнення конкретного працівника.

Нормативно-правове обґрунтування:

У відповідності до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно пункту 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч.1 ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема пунктом 1(крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору. Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Аналогічні положення містяться і у ст.39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15 вересня 1999 року № 1045-XIV.

Згідно ч.1 ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до ч.1-3 ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Якщо інше не встановлено законом, моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно ч.1 ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Висновки суду

щодо позовної вимоги позивача про незаконність звільнення та поновлення на роботі:

Відповідачем суду не було надано жодних належних та допустимих доказів того, що кількість посад у новому штатному розписі КЗ «Загнітківський ЗДО (ясла-садок) «Казочка», затверджених на засіданні профспілкового комітету 15.09.2021 року, відповідає кількості вакантних посад у штатному розписі правонаступника КЗ «Загнітківський ліцей», до якого здійснюється приєднання, а не є меншою від останньої.

Відповідно до ч.1 ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Судом встановлено, що матеріали справи не містять даних про брак інших вакансій у комунальному закладі на момент звільнення позивача, а КЗ «Загнітківський ЗДО (ясла-садок) «Казочка» не провів письмовий порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню, зокрема позивача ОСОБА_1 .

Аналогічні висновки були зроблені Касаційним цивільним судом у складі Верховного Суду в своїй постанові від 20 травня2020 року у справі № 560/796/17 (провадження № 61-40598св18).

Внаслідок чого відповідний порівняльний аналіз не надавався відповідачем профспілковому комітету разом із обґрунтованим письмовим поданням про розірвання трудового договору для його використання згаданим профспілковим органом при вирішенні питання про надання дозволу на звільнення.

Крім того, відповідачем та профспілковим комітетом суду не було надано копії самого обґрунтованого письмового подання про розірвання трудового договору з працівником ОСОБА_1 , яке б містило в собі відповідний порівняльний аналіз.

При звільненні за ч.1ст.40 КЗпП України роботодавець зобов`язаний провести порівняльний аналіз працівників щодо залишення на роботі згідност.42 КЗпП України (висновок зроблений Касаційним цивільним судом у складі Верховного Суду в своїй постанові від 30 січня 2020 року у справі № 466/7604/17(провадження №61-20911св19).

В свою чергу суд при ухваленні рішення не може керуватися припущеннями як про те, що в штатному розписі дійсно не було інших вакантних посад (іншої роботи), яка б могла бути запропонована позивачу ОСОБА_1 , так і про те, що у всіх інших працівників, які не були звільненні продуктивність праці і кваліфікація вищі за позивача ОСОБА_1 .

Водночас суд звертає увагу на ту обставину, що у змісту офіційної відповіді КЗ «Загнітківський ліцей» Кодимської міської ради Подільського району Одеської області від 19.11.2021 року № 73 на запит (а.с.12) зазначено, що помічники вихователя ОСОБА_13 , залишилось до пенсії 1 рік і 2 місяці, а ОСОБА_8 має на вихованні двох дітей студентів.

Згідно пункту 10 ч.2 ст. 42 КЗпП України, при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Тобто помічник вихователя ОСОБА_13 мала в порівнянні з вихователем ОСОБА_1 перевагу в залишенні на роботі.

При цьому, суд звертає також увагу на ту обставину, що згідно пункту 1 ч.2 ст. 42 КЗпП України, при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається сімейним - при наявності двох і більше утриманців.

Тобто визначальною є ознака саме «утримання», а не «виховання». В свою чергу відповідачем не надано доказів того, що у працівника ОСОБА_8 наявні двох дітей, які перебувають саме на її утриманні.

Але перевага ОСОБА_13 і можливо ОСОБА_8 існує щодо ОСОБА_1 лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці у цих працівників.

Аналогічний висновок зроблений Касаційним цивільним судом у складі Верховного Суду в своїй постанові від 20 травня 2020 року у справі № 560/796/17 (провадження № 61-40598св18).

Однак, за умов відсутності порівняльного аналізу, відповідачем суду не надано доказів на підтвердження рівності умов продуктивності праці і кваліфікації ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_1 для їх порівняння при вирішенні питання обґрунтованості надання переваги в залишенні на роботі саме помічникам вихователя ОСОБА_13 і ОСОБА_8 .

Також суд не погоджується із твердженням відповідача, що згода на звільнення позивача ОСОБА_1 вбачається зі змісту пункту 4 протоколу № 4 профспілкового комітету від 15.09.2021 року, оскільки ст. 43 КЗпП України вимагає саме отримання попередньої згоди профспілкового органу щодо конкретного працівника за результатом розгляду відповідного подання. Розгляд останнього та його результат впливає на трудові права працівника, внаслідок чого є неможливим, щоб вони не були відображенні у протоколі засідання та випливали зі змісту інших рішень прийнятих профспілковим органом.

За таких обставин суд вважає, що звільнення позивача ОСОБА_1 було здійснено із порушенням трудового законодавства, а тому наявні підстави для задоволення основної позовної вимоги про поновлення позивача на займаній посаді.

щодо позовної вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу:

Позивачем заявлено серед іншого позовну вимогу про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 03.11.2021 року по 16.12.2021 року в розмірі 13935,63 грн.

При наведенні в змісті уточненої позовної заяви (а.с.24-25)розрахунку середнього заробітку позивачем ОСОБА_1 зазначено, що згідно довідки про доходи виданої КУ «Кодимським міським центром фінансово-господарського обслуговування установ та закладів освіти» від 13.12.2021 року № 14-04-18№64 (а.с.26) її заробітна плата за останні 6 місяців роботи в 2021 року становить 55742,54 грн. Таким чином її середній заробіток складає 9290,42 грн (55742,54 грн : 6 місяців = 9290,42 грн).

Однак суд не може погодитись із правильністю даного розрахунку з огляду на наступне.

Відповідно до змісту копії наказу № 38 директора КЗ «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка» Кодимської міської ради Одеської області Ніколаєвської В.Г. від 03.11.2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 » (а.с.10) при звільненні ОСОБА_1 за пунктом 1 ст. 40 КЗпП України їй була виплачена вихідна допомога в розмірі середнього місячного заробітку за ст. 44КЗпП України та грошова компенсація за невикористану відпустку.

При цьому, суд звертає, що згідно змісту самої довідки від 13.12.2021 року № 14-04-18№64 (а.с.26) дохід ОСОБА_1 в останній місяць роботи у листопада 2021 року в якому її було звільнено на початку 03 числа становив 11264,36 грн, що значно перевищує розмір отриманого нею доходу в порівнянні з попередніми місяцями, так у вересні і жовтні 2021 року ОСОБА_1 було отримано дохід в розмірі по 7891,99 грн.

Зазначені вище обставини доводять те, що дохід ОСОБА_1 за листопад 2021 року включає в себе не лише заробітну плату за три робочі дні в період 01-03.11.2022 року, але і вихідну допомогу в розмірі середнього місячного заробітку, а також грошову компенсацію за невикористану відпустку.

Згідно до положень першого речення пункту 21 постанови Пленуму, при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100 (100-95-п) (з наступними змінами і доповненнями).

Відповідно до підпункту «б» пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100 (надалі за текстом Порядок), при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, вихідна допомога).

Таким чином є неправильним використовувати відомості за листопад 2021 року для розрахунку середнього заробітку ОСОБА_1 .

Матеріали справи не містять даних про те який саме розмір із загальної суми 11264,36 грн становить розмір грошової компенсації за невикористану відпустку та розмір вихідної допомоги.

Відповідно до положень абзацу третього пункту 2 Порядку, у всіх інших випадках (крім тих які зазначені в першому і другому абзацах даного пункту) середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

В даному випадку виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу пов`язана зі звільненням позивача ОСОБА_1 , яке відбулось у листопаді 2021 року.

Тому середня заробітна плата за час вимушеного прогулу внаслідок звільнення позивача ОСОБА_1 обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують листопаду 2021 року, тобто за вересень і жовтень 2021 року.

Згідно абзацу першого пункту 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У зв`язку з чим суд вважає, що середня заробітна плата позивача ОСОБА_1 за два останні місяці становила 15783,98 грн (7891,99 грн + 7891,99 грн = 15783,98 грн).

У вересні 2021 року було 22 робочі дні, а у жовтні 2021 року 21 робочий день, тобто разом за період вересень-жовтень 2021 року 43 робочі дні.

Таким чином середньоденна заробітна плата позивача ОСОБА_1 становила 367,06 грн. (15783,98 грн : 43 робочі дні = 367,06 грн.

Відповідно до ст. 2411 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями.

Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Отже, якщо в наказі на звільнення зазначено звільнити з певної дати, працівник вважатиметься звільненим з наступного дня після того дня, з якого починається строк звільнення.

Зазначене підтверджується і п. 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом від 29.07.93 р. № 58, де прямо зазначається, що «днем звільнення вважається останній день роботи».

Тобто день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем.

Відповідно до ст. 47 КЗпП власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені уст. 116 цього Кодексу.

Судом встановлено, що відповідно до наказу № 38 директора КЗ «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка» Кодимської міської ради Одеської області Ніколаєвської В.Г. від 03 листопада 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 » (а.с.10) та запису № 16 у трудовій книжці серії НОМЕР_1 заведеній 31.12 1993 року (а.с.7-9), позивача ОСОБА_1 було звільнено 03.11.2021 року.

Таким чином днем звільнення ОСОБА_1 та останнім днем перебування у трудових відносинах з комунальним закладом є 03листопада 2021 року, тому він оплачується заробітною платою.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу починається з наступного дня після звільнення, тобто з 04 листопада 2021 року.

Аналогічні висновки були зроблені Касаційним цивільним судом у складі Верховного Суду в своїй постанові від 20 травня 2020 року у справі № 560/796/17 (провадження № 61-40598св18).

В періоді з 04.11.2021 року по 16.12.2021 року 31 робочий день.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача ОСОБА_1 становить 11378,86 грн (367,06 грн х 31 робочий день = 11378,86 грн).

У зв`язку з вище зазначеним похідна позовна вимога позивача ОСОБА_1 про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу обґрунтована та підлягає задоволенню за період з 04.11.2021 року по 16.12.2021 року в сумі 11378,86 грн, а в іншій частині дана позовна вимога є необґрунтованою.

щодо позовної вимоги позивача про стягнення моральної шкоди:

Статтею 81 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд установлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина перша статті 89 ЦПК України).

Положеннями частин 1-3 статті 13 ЦПК України також передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Положенням ч.2 ст. 83 ЦПК України встановлено процесуальний обов`язок позивача подати докази разом з поданням позовної заяви.

Відповідно до пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 року № 4, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Аналогічного правового висновку дотримується Верховний Суд (постанови Великої Палати Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 383/596/15 (провадження № 14-342цс18) і Касаційного цивільного суду Верховного Суду від 25 березня 2020 року у справі № 390/116/18 (провадження № 61-6481св 19).

Таким чином суд вважає, що з позовної заяви та матеріалів справи вбачається, що позивач, висловлюючи свої доводи щодо відшкодування їй моральної шкоди, яку вона оцінила у 5000 грн, завдану її незаконним звільненням, не довела жодними належними та допустимими доказами фактів заподіяння їй такої шкоди, наявності причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням відповідачів.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відсутність хоча б одного з таких елементів виключає відповідальність за заподіяння шкоди. Деліктна відповідальність за загальним правилом настає лише за наявності вини заподіювача шкоди.

В деліктних правовідносинах саме на позивача покладається обов`язок довести наявність шкоди та її розмір, протиправність поведінки заподіювача шкоди та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяною шкодою (висновок Касаційного цивільного суду Верховного Суду в постанові від 12 листопада 2020 року у справі № 127/12338/19).

Проте позивачем у даній справі не доведено наявності в неї моральної шкоди та її розміру, а також причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідачів із заподіяною шкодою.

У зв`язку з чим суд вважає похідну позовну вимогу позивача про стягнення моральної шкоди не обґрунтованою, а тому остання не може бути задоволена.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент (пункт 23 рішення ЄСПЛ у справі «Проніна проти України» («Рrоnіnа V. Ukrаіnе») від 18 липня 2006 року, заява № 63566/00). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Ураховуючи вище викладене суд вважає, що заявлений позивачем позов підлягає задоволенню у відповідних частинах.

щодо розподілу судових витрат:

Згідно абзацу першого ч.3 ст. 6 Закону України «Про судовий збір» від 08 липня 2011 року № 3674-VI (надалі за текстом Закон),за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру.

Таким чином, з врахуванням ставок передбачених у ч.2 ст. 4 Закону, за позовною вимогою немайнового характеру про поновлення на роботі поданою фізичною особою підлягає сплаті судовий збір в розмірі 992,4 грн, а за позовними вимогами майнового характеру про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди поданими фізичною особою також підлягає сплаті судовий збір в розмірі 992,4 грн.

В свою чергу основна позовна вимога про поновлення на роботі задоволена, похідна позовна вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволена частково, а в задоволенні похідної позовної вимоги про стягнення моральної шкоди відмовлено.

Похідні позовні вимоги майнового характеру на суму 18935,63 грн (13935,63 грн + 5000 грн = 18935,63 грн) задоволені частково на 60,09 відсотка (розмір задоволених позовних вимог х 100 / ціну позову, тобто 11378,86 грн х 100 / 18935,63 грн), відмовлено в задоволенні позовних вимог у розмірі, що становить 39,91 відсотків (100 60,09). Таким чином 60,09 відсотка судового збору за позовними вимогами майнового характеру складає 596,33 грн (992,4 грн / 100 х 60,09 відсотка = 596,33 грн).

У зв`язку з чим, на підставі ст. 133, 141 ЦПК України та ст. 4-6 Закону, суд вважає необхідним стягнути з відповідача в дохід держави судові витрати пропорційно до розміру задоволених позовних вимог в розмірі 1588,73 грн, з яких 992,4 грн за основною позовною вимогою немайнового характеру, а 596,33 грн за похідними позовними вимогами майнового характеру.

щодо порядку виконання рішення:

Згідно ч.8 ст. 235 КЗпП України, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

При цьому, згідно пунктів 1 і 4 ч.1 ст. 430 ЦПК України, суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, та поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

У зв`язку з чим суд вважає за необхідне допустити негайне виконання даного рішення в частинах поновлення позивача на роботі та присудження їй виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

Керуючись ст. 258-259, 264-265, 430 ЦПК України, суд

ухвалив:

Позов ОСОБА_1 ; зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платників податків НОМЕР_2 , до Комунального закладу «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка» Кодимської міської ради Одеської області; адреса місцезнаходження: 66012, Одеська область, Подільський район, с. Загнітків, вул. Партизанська, буд. 22; код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань 36643207, про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 на роботі посаді вихователя Комунального закладу «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка» Кодимської міської ради Одеської області.

Стягнути з Комунального закладу «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка» Кодимської міської ради Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.11.2021 року по 16.12.2021 року в сумі 11378 (одинадцять тисяч триста сімдесят вісім) грн 86 коп.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути з Комунального закладу «Загнітківський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Казочка» Кодимської міської ради Одеської області на користь держави судовий збір в розмірі 1588 (одна тисяча п`ятсот вісімдесят вісім) грн 73 коп.

Допустити негайне виконання рішення в частинах поновлення на роботі та присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повне рішення складено 21.02.2022 року.

Суддя Д.В. Вороненко