ФАСТІВСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД
________________________________________________________________________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2022 року Фастівський міськрайонний суд Київської області в складі: головуючого судді - Ковалевської Л.М.,

за участі секретаря Омельчук С.А.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження в м. Фастові Київської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до АТ «Українська залізниця», третя особа - Всеукраїнська спілка «Спілка залізничників України» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 20.12.2021 року звернулась до суду з позовом до АТ «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення та стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення, посилаючись на те, що 08.12.2021 їй було вручено відповідачем Наказ про відсторонення від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID -19. Наказ мотивований тим, що оскільки у позивача відсутнє відповідне щеплення, то відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України є підстави для її відсторонення від роботи. Позивач вважає наказ про відсторонення є незаконним та таким, що порушує його права. При цьому, позивач просить зобов`язати відповідача виплатити середню заробітну плату за час незаконного відсторонення до часу ухвалення рішення по справі.

Ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 21 грудня 2021 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження.

В судовому засіданні позивач підтримала позов в повному обсязі, просила задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, подали до суду відзив, згідно якого позов не визнали, заперечували проти його задоволення, просили розглядати справу без участі представника.

Представники третьої особи - Всеукраїнської спілки «Спілка залізничників України» позовні вимоги позивача ОСОБА_1 підтримали, надали відповідні пояснення.

Суд, вислухавши пояснення позивача та представників третьої особи, дослідивши матеріали справи, вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.

Так, судом встановлено, що позивач працює на посаді оператора ПТО у виробничому підрозділі вагонне депо станції Київ-Пасажирський АТ «Українська залізниця».

Відповідно до довідки про доходи ОСОБА_1 від 10.12.2021, загальна сума доходу за період з червня 2021 по листопад 2021 без урахування аліментів становить 72 476,83 гривень (а.с.17).

Як вбачається з матеріалів справи, 30.11.2021 відповідач вручив позивачу під розписку Лист-ознайомлення пр. те, що цей документ має силу офіційного документу. В цьому листі наведено посилання на постанову КМУ від 09.12.2020 № 1236 про обов`язкове профілактичне щеплення проти респіраторної хвороби COVID -19.

Позивач, отримавши дане повідомлення, подав до відповідача заяву про неприпустимість порушення законодавства України під час щеплення та тестування, в якій зазначив, що вона тимчасово утримується від щеплення, а тому вважає неприпутимим будь-який медичний примус, чим порушуються її трудові права (а.с.16).

Також, позивачем було подано заяву до Солом`янського УП ВП ГУНП в м. Києві про вчинення кримінального правопорушення щодо неї за ознаками злочинів передбачених ст.. 172, 364, 161 КК України (а.с.19).

Крім цього, як вбачається з Акту б/н від 08.12.2021 складеного відповідачем, оператора ОСОБА_1 проінформовано про правові наслідки відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти респіраторної хвороби COVID -19 (.а.с.34).

Відповідно до наказу №598 від 08.12.2021 ОСОБА_1 відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення з 09.12.2021 (а.с.15).

Відповідно до статті 10 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Згідно з ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» Профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Згідно зазначеного наказу, відстороненню підлягають працівники, зокрема: п.6 працівники установ, підприємств та організацій, включених до Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою КМУ від 04.03.2015 року №83.

Акціонерне товариство «Українська залізниця» включено до цього переліку.

Отже, з 08.11.2021 невакциновані працівники підлягають відстороненню від виконання робочих обов`язків на період до усунення ними причини відсторонення. Окрім того, передбачене застосування штрафів до посадових осіб, які допустили до роботи невакцинованих працівників.

Водночас, відсторонюючи працівника, керівник повинен діяти в спосіб та в межах повноважень, передбачених законом. Тому, в наказі про відсторонення мають бути зазначені підстави та строк такого відсторонення. Керівник має ознайомити з таким наказом працівника. Якщо працівник відмовляється ознайомитись з наказом та поставити свій підпис, про це складається акт. На період відсторонення за працівником зберігається робоче місце.

Як вбачається з оскаржуваного наказу, ОСОБА_1 було відсторонено від роботи у зв`язку з ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID -19, згідно ст.. 46 КЗпПУ, абз 2 ч.1 ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», п.п.2,3 п.46-1 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236, керуючись Статутом АТ «Українська залізниця», Положенням про філію «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» у зв`язку з набранням чинності 09.12.2021 Наказом МОЗ України № 2393 від 01.11.2021, що розширює перелік осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID -19, на підставі складеного Акту про відмову від ознайомлення із зобов`язання і Акту про ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID -19.

Отже, аналізуючи правомірність та законність оскаржуваного позивачем наказу про відсторонення від роботи, суд звертає увагу, що відповідачем дотримано спосіб та порядок відсторонення, а саме: позивача було повідомлено про обов`язкове профілактичне щеплення, відмова ОСОБА_1 від щеплення зафіксована у відповідному акті та в оскаржуваному наказі зазначено строк такого відсторонення, а саме до моменту надання медичного висновку або документу, що підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID -19 або протипоказань щодо його здійснення або електронного COVID -19-сертифікату про одужання з мобільного застосунку «Дія».

Проте, статтею 46 Кодексу законів про працю України, на яку посилається відповідач в оскаржуваному наказі, встановлено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до вимог статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до частини другої статті 27 цього закону, обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності згідно з Законом 4004, а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.041995 № 66, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 серпня 1995 року за № 270/806 (далі Інструкція 66).

Пунктом 2.3 Інструкції 66 встановлено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до 2.2 Інструкції 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додаток 1 до Інструкції 66.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби зобов`язані вносити подання про усунення працівників від роботи у визначений законодавством спосіб.

В даному випадку, подання посадовців санітарно-епідеміологічної служби, яке, за законом, є необхідним для недопуску до роботи працівника, відповідачем суду надано не було.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що за відсутності у роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, вбачається неправомірним.

Судом встановлено, що відповідач виніс оскаржуваний наказ про відсторонення на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків.

Враховуючи, що відповідачем не надано суду документу, що є єдиною підставою для законного відсторонення позивача від роботи, а саме - подання про відсторонення від роботи ОСОБА_1 що внесене санітарним лікарем або іншою посадовою особою державної санітарно-епідеміологічної служби, наказ № 598 від 08.12.2021 про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення з 09.12.2021 є незаконним

Крім цього, право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

За статтею 64 Конституції конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією.

Зокрема, пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

У своєму рішенні від 28 серпня 2020 року Конституційний Суд України у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України „Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", положень частин першої, третьої статті 29 Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік", абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II „Прикінцеві положення" Закону України «Про внесення змін до Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік"» наголосив:

-п. 3.2. Конституційний Суд України зазначає, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 4, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України.

Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.

Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України (ст. 76 Конституції).

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Частинами другою, третьою, шостою статті 10 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

Оскільки, рішення про відсторонення працівників, прийнято у формі Постанови Кабінету Міністрів України та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону, і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд доходить висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 64, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, позовні вимога про визнання незаконним і скасування наказу №598 від 08.12.2021 про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 09.12.2021 підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд дійшов наступних висновків.

Матеріали справи не містять відомостей про робочий час позивача за останні два місяці перед відстороненням, у зв`язку з чим, суд позбавлений можливості здійснити розрахунок середнього заробітку за час відсторонення позивача від посади.

Також, оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, за загальним правилом такому працівникові заробітна плата не виплачується.

В свою чергу, чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця зберегти заробітну плату за працівником, відстороненим через відмову вакцинуватися від коронавірусної хвороби.

В позовній заяві позивач оспорює наказ про відсторонення від роботи та фактично порушує питання про допуск до роботи, при цьому, позивач не звільнений з роботи, а лише відсторонений.

Предметом позову виступає оскарження наказу про відсторонення позивача від роботи, яке по своїй суті є призупиненням виконання ним своїх трудових обов`язків, а не звільненням із займаної роботи

Отже, за відсутності наказу про звільнення - відсторонення від виконання посадових обов`язків не є звільненням з посади, а стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - не є стягненням зарплати.

З урахуванням викладеного, суд не вбачає підстав для задоволення позовної вимоги про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з відстороненням від роботи.

Керуючись ст. 4, 10-13, 76-81, 258-265 ЦПК України, Конституція України, ст.46 Кодексу законів про працю України, ст.12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб, рішенні Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року, стаття 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»,-

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до АТ «Українська залізниця», третя особа- Всеукраїнська спілка «Спілка залізничників України» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу- задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ № 598 від 08.12.2021 «Про відсторонення ОСОБА_1 від роботи».

В іншій частині позову відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено до Київського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Фастівський міськрайонний суд Київської області протягом тридцяти днів.

Суддя Л.М.Ковалевська