ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду в складі:

головуючого Куценко Т.Р.,

суддів: Демченко Е.Л., Макаров М.О.,

за участю секретаря Кругман А.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу

за апеляційною скаргою

ОСОБА_1 ,

на рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства Криворізький протитуберкульозний диспансер ДОР про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,-

ВСТАНОВИЛА:

У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до комунального закладу «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» Дніпропетровської обласної ради (далі КЗ «ДОКЛПО «Фтизіатрія»), правонаступником якого є комунальне підприємство «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» Дніпропетровської обласної ради (далі КП «ДОКЛПО «Фтизіатрія») про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Позовна заява мотивована тим, що з квітня 2010 року він працював на посаді інженера в комунальному закладі «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» Дніпропетровської обласної ради (далі КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер»), правонаступником якого є КЗ «ДОКЛПО «Фтизіатрія». На вказаній посаді виконував роботи, які віднесені до його посадових обов`язків, зокрема облік водопостачання, теплопостачання та електропостачання; здійснював підготовку документів та аналізував споживання електроенергії та водопостачання та інше. Окрім посадових обов`язків, був змушений виконувати ту роботу, яку йому в усній формі доручав безпосередньо головний лікар закладу ОСОБА_2 , зокрема складання та ведення тендерних договорів різного призначення, оформлення ліцензій на медичні прекурсори та інші доручення. У зв`язку з тим, що ОСОБА_2 всупереч нормам трудового законодавства намагався примусити його виконувати роботи, не обумовлені трудовим договором, виник конфлікт, в результаті якого були порушені його права.

23 жовтня 2017 року в.о. головного лікаря КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» Бордюг К. Д. видав наказ № 398-к про відсторонення його від роботи за невиконання обов`язків, передбачених посадовою інструкцією інженера, категоричною відмовою виконувати роботу та підписувати посадову інструкцію інженера, у зв`язку з відсутністю посвідчення про проходження курсів з охорони праці «Про об`єкти підвищеної небезпеки», з 23 жовтня 2017 року на строк до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати.

Вважав вказаний наказ незаконним, оскільки він мав відповідне посвідчення № НОМЕР_1 , видане комунальним підприємством «Навчально-курсовий комбінат» про те, що він пройшов навчання стосовно Законів України «Про охорону праці», «Про об`єкти підвищеної небезпеки». Крім того, спірний наказ не зазначав, яку саме роботу він відмовився виконувати та які саме обов`язки передбачені посадовою інструкцією.

Вказував, що спроби відповідача покласти на нього обов`язки щодо виконання роботи, не обумовленої трудовим договором, почались у 2015 році. Так, 12 січня 2015 року було видано наказ № 72, яким його призначено відповідальним за технічний стан, безпечну експлуатацію систем газопостачання КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер». Наказ був прийнятий без попереднього його повідомлення, його не було направлено на відповідне навчання, хоча він не володіє знаннями з газопостачання та не отримував дозволів для виконання такого роду робіт.

Зазначав, що виконання такої роботи не передбачувалось трудовим договором при прийнятті на роботу, оскільки він за спеціальністю електрик, тому трудові обов`язки полягали в обслуговуванні електричних систем. Проте він випадково побачив у третіх осіб посвідчення № НОМЕР_2 , видане на його ім`я, про те, що він нібито пройшов навчання з охорони праці та Правил безпеки систем газопостачання. Однак такого навчання він не проходив, оскаржив вказане посвідчення до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області та його повідомлено, що вказане посвідчення анульовано.

Вказував також, що влітку 2017 року керівництво відповідача надало йому на підпис посадову інструкцію інженера, в якій містились завдання та обов`язки, пов`язані з контролем за технічним станом та безпечною експлуатацією систем газопостачання, що не охоплюється посадовими обов`язками інженера та не є предметом трудового договору. На посадовій інструкції не зазначена дата підписання та затвердження її керівником, тобто не вказано періоду, з якого на нього будуть покладені такі обов`язки.

Вважав, що наказ про відсторонення від роботи прийнятий в результаті його відмови від підписання завідомо неправдивої та незаконної посадової інструкції. Вказував, що своїми діями відповідач фактично змінює істотні умови праці та вимагає від нього виконання обов`язків, не передбачених трудовим договором. Оскільки з дати видання наказу про відсторонення від роботи він не отримував заробітну плату, з відповідача підлягає стягненню на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

07 травня 2018 року відповідачем було видано накази № 157-к та 158-к про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, а саме, наказом № 157-к йому оголошено догану за порушення трудової дисципліни, де підставою зазначена відсутність на роботі 30 квітня 2018 року з 08.00 до 15.45 та 02 травня 2018 року з 08.00 до 16.45. Наказом № 158-к йому оголошено догану за порушення трудової дисципліни та підставою зазначено його відсутність на роботі 03 травня 2018 року з 09.00 до 16.45.

Вважав вказані накази незаконними, за вимогою відповідача він надав пояснення з приводу відсутності на роботі 30 квітня 2018 та 02 травня 2018 року, але незважаючи на це наказ № 157-к складено виключно на підставі актів про відсутність на роботі, не враховуючи його позицію, зазначену в поясненнях. 07 травня 2018 року він знаходився на роботі, ніхто від нього пояснень про відсутність на роботі 03 травня 2018 року не вимагав. Крім цього, наказом від 10 травня 2018 року № 160-к його звільнено з роботи за прогул, який встановлено за період з 13.30 по 16.40 год. 07 травня 2018 року, та зазначено, що він начебто відмовився назвати причини відсутності на роботі. Цей наказ також є незаконним, оскільки ним були надані письмові пояснення, він знаходився на роботі, а саме на території закладу за адресою: АДРЕСА_1 , де досліджував теплотрасу від Шостої міської клінічної лікарні до закладу, вчасно надати пояснення не зміг, бо позбавлений матеріальної можливості користуватися громадським транспортом, а змушений переміщуватися по місту пішки. Крім цього, у період з 13.30 по 16.40 він відвідував лікаря-терапевта, оскільки 04 травня 2018 року в нього погіршилося здоров`я та йому було рекомендовано щоденно відвідувати лікаря для контролю за артеріальним тиском. Зазначав, що його робоче місце позивача не обмежується кабінетом, адже він є інженером, і вимушений наглядати за станом інженерних комунікацій задля безпеки та безперебійного функціонування приміщень закладу.

Вважав своє звільнення незаконним і такими неправомірними діями йому було завдано також моральної шкоди.

Ураховуючи викладене, уточнивши позовні вимоги, ОСОБА_1 просив суд визнати незаконними та скасувати: наказ КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» від 23 жовтня 2017 року № 398-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »; накази від 07 травня 2018 року № 157-к та 158-к про притягнення його до дисциплінарної відповідальності; наказ від 10 травня 2018 року № 160-к про звільнення його з роботи за прогул; поновити його на посаді інженера в КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер»; стягнути з відповідача на його користь 42 697 грн 72 коп., з яких: середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 22 697 грн 72 коп., моральна шкода у розмірі 20 тис. грн.

Рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ в.о. головного лікаря КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» Бордюга К. Д. від 23 жовтня 2017 року № 398-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Стягнуто з КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 20 261 грн 19 коп. та 10 тис. грн. на відшкодування моральної шкоди. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання розподілу судових витрат /т.3 а.сю 70-87/.

Постановою Дніпровського апеляційного суду від 05 червня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, рішення суду першої інстанції залишено без змін /т.3 а.с. 147-155/.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 червня 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Дніпровського апеляційного суду від 05 червня 2019 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції /т.4 а.с. 107-114/.

Постановою Дніпровського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.

Рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі скасовано та прийнято у цій частині нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано незаконним наказ № 157-к КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» Дніпропетровської обласної ради від 07 травня 2018 року про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Визнано незаконним наказ № 158-к КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» Дніпропетровської обласної ради від 07 травня 2018 року про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Визнано незаконним наказ № 160-к КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» Дніпропетровської обласної ради від 07 травня 2018 року про звільнення ОСОБА_1 з роботи за прогул.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді інженера в КЗ «ДОКЛПО «Фтизіатрія».

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі.

Вирішено питання про розподіл судових витрат /а.сю 189-201/.

Не погоджуючись з постановою Дніпровського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року, ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, яка розглянута Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду 08 вересня 2021 року, та постановою встановлено, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення у справі відмовив у задоволенні позовної вимоги про поновлення на роботі та стягнув середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, вважаючи наказ від 23 жовтня 2017 року № 398-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

При новому розгляді, апеляційний суд, вирішуючи даний спір, встановив, що накладення на позивача дисциплінарних стягнень у вигляді догани наказами від 07 травня 2018 року №№ 157-к, 158-к та подальше звільнення позивача за прогули відбулося під час дії наказу про відсторонення від роботи.

Апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі та ухвалюючи у цій частині нове рішення, у мотивувальній частині рішення зазначив, що рішення районного суду ОСОБА_1 оскаржується лише в частині визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі, а в іншій частині не оскаржується, а тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає.

При цьому, рішення суду першої інстанції апеляційним судом переглянуто повністю, за результатами перегляду апеляційний суд визнав незаконними накази від 07 травня 2018 року № № 157-к, 158-к, 160-к, поновив позивача на роботі та у задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовив.

Отже, зробивши висновок, що розірвання трудового договору з позивачем на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України відбулося з грубим порушенням норм трудового законодавства, та задовольнивши позовні вимоги ОСОБА_1 щодо визнання наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення з роботи за прогул незаконними та поновлення на роботі, не вирішив позовні вимоги в частині виплати працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Поновлюючи позивача на роботі суд зобов`язаний був одночасно вирішити питання стягнення середнього заробітку ОСОБА_1 за весь час його вимушеного прогулу, тому, оскільки судами не встановлено фактичні обставини справи, дані щодо розміру заробітної плати робітника, кількості відпрацьованих днів, системи оплати праці тощо, справа в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає направленню на новий розгляд до суду апеляційноої інстанції.

Таким чином, касаційною інстанцією вирішено касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Дніпровського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог про скасування наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності і звільнення з роботи за прогул залишено без змін.

Постанову Дніпровського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року скасувано в частині стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, справу у цій частині передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції /т.5 а.с. 88-95/.

Дніпровський апеляційний суд, отримавши цивільну справу 30 вересня 2021 року, ухвалою колегії суддів від 05 жовтня 2021 року призначив справу до розгляду.

25 жовтня 2021 року ОСОБА_1 подано клопотання про розподіл судових витрат при вирішенні його апеляційної скарги Дніпровським апеляційним судом по суті (а.с.107 Том V).

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18 січня 2022 року за заявою позивача залучено до участі у даній цивільній справі Комунальне підприємство Криворізький протитуберкульозний диспансер Дніпропетровської обласної ради, як правонаступника Комунального підприємства Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання Фтизіатрія Дніпропетровської області(а.с.155-158 Том V).

Також ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18 січня 2022 року, за заявою державного виконавця Самарського відділу державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро), замінено Комунальне підприємство Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання Фтизіатрія Дніпропетровської області на його правонаступника Комунальне підприємство Криворізький протитуберкульозний диспансер Дніпропетровської обласної ради (а.с.159-162 Том V).

КП Криворізький протитуберкульозний диспансер Дніпропетровської обласної ради, своїм правом, передбаченим ст. 360 ЦПК, при розгляді апеляційної скарги ОСОБА_1 , поданої 27 грудня 2018 року (а.с.103-108 Том ІІІ), Дніпровським апеляційним судом, не скористався.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, враховуючи висновки Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду, викладені у постанові від 08 вересня 2021 року, колегія суддів приходить до висновку, що скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити в частині вимоги залишення рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу без змін, та, відповідно, рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 20 261 грн. 19 коп., залишити без змін з наступних підстав.

Згідно з положенням частини 2 статті 374 ЦПК України підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог частини 1 статті 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку суд переглядає справу за наявними і ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд першої інстанції позовні вимоги ОСОБА_1 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнив та стягнув у розмірі 20 261 грн. 19 коп., визначивши період вимушеного прогулу з дати відсторонення від роботи 23.10.2017 року по дату звільнення позивача 10 травня 2018 року, що складає 136 робочих днів, розглянувши їх в межах як первісних, так і уточнених, на засадах диспозитивності, змагальності, без виникнення процесуальних ускладнень та без потреби у забезпеченні та витребуванні доказів.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Так, після неодноразового оскарження позивачем ОСОБА_1 рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року у всіх судових інстанціях, постановою Верховного Суду від 08 вересня 2021 року встановлено наступні фактичні обставини.

Наказом головного лікаря обласного комунального закладу «Протитуберкульозний диспансер м. Дніпропетровська» Бордюга К. Д. від 26 квітня 2010 року № 155-к ОСОБА_1 прийнято на роботу з 26 квітня 2010 року на посаду інженера. Випробувальний термін 2 місяці (а.с. 45, т. 1).

Наказом в.о. головного лікаря КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» Бордюга К. Д. від 23 жовтня 2017 року № 398-к інженера ОСОБА_1 відсторонено від роботи за невиконання обов`язків, передбачених посадовою інструкцією інженера, відмовою виконувати роботу та підписувати посадову інструкцію інженера, у зв`язку з відсутністю посвідчення про проходження курсів з охорони праці «Про об`єкти підвищеної небезпеки», з 23 жовтня 2017 року, на строк до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати (а.с. 12-13, т. 1).

Підставою для видачі вказаного наказу став протокол засідання комісії з розслідування причин загрози зриву підготовки до опалювального сезону 2017-2018 роки котелень КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер», невиконання обов`язків, передбачених посадовою інструкцією інженера, перевищення повноважень, порушення інфекційного контролю інженером ОСОБА_1 від 12 жовтня 2017 року (а.с. 123-127, т. 1).

Комісія вирішила, зокрема: визнати, що інженер ОСОБА_1 дійсно систематично порушує інфекційний контроль у закладі; визнати відмову інженера ОСОБА_1 підписати посадову інструкцію інженера та пояснення щодо невиконання ним обов`язків інженера необґрунтованими; визнати, що інженером ОСОБА_1 грубо порушуються пункти 1, 3, 4, 7, 8 Правил внутрішнього трудового розпорядку КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер», затвердженими протоколом зборів трудового колективу від 03 січня 2014 року № 2. 4; визнати, що бездіяльність (необґрунтоване небажання підписати посадову інструкцію інженера, відсутність посвідчення про проходження курсів з охорони праці для працівників, які працюють з об`єктами підвищеної небезпеки, фактичне невиконання обов`язків, передбачених посадовою інструкцією інженера, невиконання вказівок головного лікаря, заступника головного лікаря з технічних питань, що стосуються його роботи) інженера ОСОБА_1 є протиправною поведінкою, в результаті якої можливі негативні наслідки для КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер», а саме: не підготовка котелень до роботи в осінньо-зимовий період 2017-2018 років.

Комісія також вирішила рекомендувати головному лікарю відсторонити ОСОБА_1 від виконання обов`язків інженера без збереження заробітної плати на строк до усунення причин, що зумовили відсторонення, а саме: коли інженером ОСОБА_1 буде підписана посадова інструкція інженера, з послідуючим успішним проходженням курсів з охорони праці «Про об`єкти підвищеної небезпеки».

У подальшому, наказом в.о. головного лікаря КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» Яленко В. М. від 07 травня 2018 року № 157-к ОСОБА_1 оголошено догану за порушення трудової дисципліни, встановленої правилами внутрішнього трудового розпорядку за те, що 30 квітня 2018 року з 08.00 до 15.45 та 02 травня 2018 року з 08.00 до 16.45 ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці (а.с. 46, т. 2).

Наказом в.о. головного лікаря КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» Яленко В. М. від 07 травня 2018 року № 158-к ОСОБА_1 оголошено догану за порушення трудової дисципліни, встановленої правилами внутрішнього трудового розпорядку, а саме за те, що 03 травня 2018 року з 09.00 до 16.45 ОСОБА_1 був відсутній на роботі (а.с. 47, т. 2).

Наказом в.о. головного лікаря КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» Яленко В. М. від 10 травня 2018 року № 160-к ОСОБА_1 звільнено з 10 травня 2018 року з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України за прогул (у тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин) (а.с. 48-49, т. 2).

З наказу від 10 травня 2018 року № 160-к вбачається, що 07 травня 2018 року з 13.30 год. до 16.40 год. інженер ОСОБА_1 був відсутній на роботі в КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер», що підтверджується актом про відсутність працівника на роботі, складеним 07 травня 2018 року. Назвати причини відсутності на роботі та самовільного залишення робочого місця ОСОБА_1 відмовився. Документів, які підтверджують поважні причини самовільного залишення роботи в КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» та відсутності на роботі протягом встановленого часу ОСОБА_1 не надав.

Підставою для видання цього наказу послужив акт про відсутність на роботі від 07 травня 2018 року, акт про відмову дати письмове пояснення від 07 травня 2018 року, від 08 травня 2018 року, звукозапис телефонної розмови 07 травня 2018 року, графік та табель роботи на травень 2018 року, Правила внутрішнього трудового розпорядку закладу.

Згідно з актом від 07 травня 2018 року, складеного о 16.44 год. юрисконсультом ОСОБА_3 , інспектором з кадрів ОСОБА_4 , заступником головного лікаря з економічних питань Сівачинським С. Л., вбачається, що 07 травня 2018 року з 13-30 год. до 16.40 год. інженер ОСОБА_5 був відсутній на роботі в КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер». На телефонний дзвінок з робочого телефону (785-24-10) на номер ОСОБА_1 , який 07 травня 2018 року о 13.32 год. здійснила ОСОБА_4 з включеним режимом гучної розмови, ОСОБА_1 повідомив, що на роботі його немає, повертатися не буде (а.с. 220, т. 2)

08 травня 2018 року інспектором з кадрів ОСОБА_4 , секретарем-друкаркою ОСОБА_6 , бухгалтером ОСОБА_7 , інженером з охорони праці ОСОБА_8 складено акт про відмову надавати пояснення щодо відсутності на роботі, з якого вбачається, що інженер ОСОБА_1 відмовився надавати пояснення щодо відсутності на роботі 03 травня 2018 року та 07 травня 2018 року (а.с. 223, т. 2).

В матеріалах справи наявна пояснювальна записка ОСОБА_1 від 08 травня 2018 року, яка зареєстрована відповідачем 10 травня 2018 року про те, що 07 травня 2018 року він знаходився на роботі, а саме на території закладу по АДРЕСА_1 , де досліджував теплотрасу від Шостої міської лікарні до закладу, вчасно надати пояснення не зміг, бо позбавлений матеріальної можливості користуватися громадським транспортом, а змушений переміщуватися по місту пішки (а.с. 52, т. 2).

Згідно з довідкою амбулаторії комунального закладу «Дніпровський центр первинної медико-санітарної допомоги № 2» від 07 травня 2018 року ОСОБА_1 відвідав 07 травня 2018 року в 14-00 амбулаторію № 3 ДЦПСМД № 2, був на прийомі у терапевта ОСОБА_9 для контролю артеріального тиску і стану. На момент огляду артеріальний тиск 130/70. Є працездатним. Час перебування в амбулаторії з 14-00 до 14-20 (а.с. 8, т. 3).

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Згідно з частиною першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством (статі 2, 36, 40, 41 КЗпП України).

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим органом лише у випадках прогулу (у тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення у справі стягнув середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, визначивши період вимушеного прогулу виходячи з дати відсторонення від роботи 23.10.2017 року по дату звільнення позивача 10 травня 2018 року, що склало 136 робочих днів.

При неодноразовому розгляді цієї справи у всіх судових інстанціях, апеляційний суд постановою від 24 грудня 2020 року, зокрема, визнав незаконними накази від 07 травня 2018 року № № 157-к, 158-к, 160-к, поновив позивача на роботі, що залишено без змін постановою Верховного Суду від 08 вересня 2021 року.

Тобто, судами встановлено грубе порушення прав позивача на працю шляхом його незаконного притягнення до дисциплінарної відповідальності та незаконного звільнення 10 травня 2018 року.

Таким чином, колегія суддів погоджується з визначеним судом першої інстанції періодом вимушеного прогулу з дати відсторонення від роботи 23.10.2017 року по дату звільнення позивача 10 травня 2018 року, що склало 136 робочих днів.

Отже, зробивши висновок, що розірвання трудового договору з позивачем на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України відбулося з грубим порушенням норм трудового законодавства, та задовольнивши позовні вимоги ОСОБА_1 щодо визнання наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення з роботи за прогул незаконними та поновлення на роботі, слід вирішити позовні вимоги в частині виплати працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 цього Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до абз. 6 п. 6 постанови Пленуму ВСУ від 24.12.99 р. № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 (з наступними змінами), обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Разом з цим колегією суддів встановлено, що рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 грудня 2021 року у справі №932/3582/21 провадження №2/932/1594/21 позовні вимоги ОСОБА_1 , пред`явлені до Комунального підприємства Криворізький протитуберкульозний диспансер Дніпропетровської обласної ради про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, стягнення середнього заробітку за час затримки виконання постанови суду, зобов`язання виконати певні дії, визнання незаконним наказу про звільнення, визнання незаконним наказу про поновлення на роботі, визнання незаконним наказу про внесення змін до наказу задоволено частково.

Стягнуто з Комунального підприємства Криворізький протитуберкульозний диспансер Дніпропетровської обласної ради () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 травня 2018 року по 18 лютого 2021 року у розмірі 134 677 грн. 92 коп..

Стягнуто Комунального підприємства Криворізький протитуберкульозний диспансер Дніпропетровської обласної ради () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ), середній заробіток за час затримки виконання постанови Дніпровського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року у справі №200/20428/17 щодо негайного поновлення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) на посаді інженера, за період з 25 грудня 2020 року по 17 грудня 2021 року у розмірі 55 532,23 грн..

Визнано незаконним Наказ №21-ос від 18 лютого 2021 року про поновлення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) на посаді інженера апарату управління.

Визнано незаконним наказ №22-ос від 22 лютого 2021 року про внесення змін до Наказу №21-ос від 18 лютого 2021 року поновлення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) на посаді інженера апарату управління.

Визнано незаконним Наказ №44-ос від 09 квітня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ).

Стягнуто з Комунального підприємства Криворізький протитуберкульозний диспансер Дніпропетровської обласної ради () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) моральну шкоду у розмірі 80 000,00 грн., понесені витрати по справі по сплаті судового збору в сумі 908,00 грн., а всього 80 908,00 грв.

Стягнуто з Комунального підприємства Криворізький протитуберкульозний диспансер Дніпропетровської обласної ради () на користь держави судовий збір у розмірі 2270,00 грн.

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

З огляду на зазначене рішення суду, яким встановлено період стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11 травня 2018 року по 18 лютого 2021 року за порушення прав позивача на працю ще одним незаконним поновленням його на роботі та подальшим незаконним звільненням, та середній заробіток за час затримки виконання постанови Дніпровського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року у справі №200/20428/17 щодо негайного поновлення ОСОБА_1 на посаді інженера, за період з 25 грудня 2020 року по 17 грудня 2021 року, тому колегія суддів не приймає до уваги клопотання позивача про урахування в розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу кількість та величину підвищення посадового окладу інженера у відповідача з 10 травня 2018 року, наданого до клопотання, поданого ним 26 січня 2022 року, з підстав того, що колегією суддів приймаються висновки суду першої інстанції про наявність в матеріалах справи довідки Пенсійного фонду України «Індивідуальні дані про застраховану особу», з якої вбачається, що розмір заробітної плати позивача в 2017 році складав, зокрема, серпень 3109,97 грн., вересень 3296,14 грн., жовтень 1906,23 грн., адже період порушення прав позивача на працю встановлений судами з дати відсторонення від роботи 23.10.2017 року по дату звільнення позивача 10 травня 2018 року.

При цьому, в зв`язку з відстороненням від роботи, позивач пропрацював у жовтні 2017 року не повний місяць, суд для визначення середнього заробітку бере заробітну плату за серпень та вересень 2017 року.

Розрахунок суми середнього заробітку для стягнення:

(3109,97 грн. + 3296,14 грн.)/ (22(робочі дні у серпні 2017 року)+ 21(робочі дні у вересні) х 136 (кількість днів вимушеного прогулу)= 20261 грн. 19 коп.

Не може колегія суддів взяти до уваги і твердження позивача з приводу того, що разом зі стягненням з відповідача розрахованої суми середнього заробітку зазначити і відрахування з цієї суми відповідних сум грошових коштів на особовий пенсійний рахунок ОСОБА_1 , при цьому колегія суддів враховує висновки Верховного Суду від 05 серпня 2020 року викладені у справі №817/893/17, в якій зазначено, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів у вигляді ЄСВ, ПДФО та ВЗ. Такі податки і збори зі суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Тобто «на руки» працівник отримає цей середній заробіток вже після утримання з нього ПДФО та ВЗ. При цьому, як зауважує ВС, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Відповідно до вимог ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Згідно вимог ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції вірно дійшов до висновку, з яким також погоджується колегія суддів апеляційної інстанції, про те, що з відповідача на користь позивача, право на працю якого порушено відповідачем, що встановлено рядом судових рішень усіх інстанцій, які набрали законної сили, підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з дати відсторонення від роботи 23.10.2017 року по дату звільнення позивача 10 травня 2018 року, що не спростовано в судовому засіданні ані позивачем, ані відповідачем як при розгляді справи першої інстанції, так і при розгляді колегією суддів Дніпровського апеляційного суду, у розмірі 20261 грн. 19 коп.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив правовідносини, які склалися між сторонами у цій частині рішення суду, вірно застосував норми матеріального та процесуального права, повно, всебічно і об`єктивно перевірив доводи і заперечення сторін, встановленим фактам і доказам дав правильну правову оцінку і дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог. Рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу винесено з додержання вимог матеріального та процесуального права і відсутні підстави для його скасування.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пунктом 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE (Серявін та інші проти України), № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Згідно з ч.1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судові витрати понесені у зв`язку з переглядом судового рішення розподілу не підлягають, оскільки апеляційна скарга залишається без задоволення.

керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381-383 ЦПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в частині оскарження рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити без задоволення.

Рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Постанова суду може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Головуючий: Т.Р. Куценко

Судді: Е.Л. Демченко

М.О.Макаров