Дата документу 09.02.2022
Справа № 501/4437/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2022 року Іллічівський міський суд Одеської області у складі:

головуючого судді Пушкарського Д.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Тимко М.Л.,

розглянувши в порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в залі Іллічівського міського суду Одеської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Чорноморської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №6 Чорноморської міської ради Одеської області (Чорноморський ліцей №6 Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області), Відділу освіти Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області (третя особа Чорноморська міська рада Одеського району Одеської області) про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до Іллічівського міського суду Одеської області з позовом (а.с.1-15, 73-76), в якому (з урахуванням уточнень) просить:

- визнати незаконними та скасувати Наказ Відділу освіти Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області від 04 листопада 2021 р. № 442 «Про відсторонення від роботи працівників невакцинованих від Covid-19» (зі змінами, внесеними Наказом Відділу освіти Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області від 05 листопада 2021 р. № 444) та Наказ №120 к/тр від 08 листопада 2021 року за підписом в.о. директора Чорноморської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 6 Колодинської Т.В.;

- поновити на роботі на посаді вихователя групи продовженого дня в Чорноморській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів №6 Чорноморської міської ради Одеської області (згідно із записом у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - Чорноморський ліцей №6 Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області, ідентифікаційний код юридичної особи: 25026182) ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ), незаконно відсторонену на підставі Наказу №120 к/тр від 08 листопада 2021 року за підписом в.о.директора Чорноморської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №6 Колодинської Т.В., а також наказів №442 від 04 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи працівників, невакцинованих від COVID-19» та №01-11/1959 від 05 листопада 2021 року, виданих Відділом освіти Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області (ідентифікаційний код юридичної особи: 05406623);

- стягнути з Чорноморської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №6 Чорноморської міської ради Одеської області (згідно із записом у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - Чорноморський ліцей №6 Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області, ідентифікаційний код юридичної особи: 25026182) та Відділу освіти Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області (ідентифікаційний код юридичної особи: 05406623) на користь ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 08 листопада 2021 року до дня поновлення на роботі, з розрахунку 588,60 грн. за кожний робочий день;

- допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час відсторонення в межах суми платежу за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що листом №02-13/151 від 03 листопада 2021 року «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» Чорноморський ліцей №6 повідомив, що до 05 листопада 2021 року їй необхідно надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19, або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. У протилежному випадку її з 08 листопада 2021 р. відсторонять від роботи без збереження заробітної плати; при цьому період відсторонення від роботи не увійде до страхового стажу, а також до стажу, що дає право на щорічну відпустку.

При ознайомленні ОСОБА_1 під розписку зі змістом вищевказаного листа №02-13/151 від 03 листопада 2021 р. позивачка зазначила про свою незгоду з вимогами роботодавця, оскільки напередодні 28 жовтня 2021 року вона звернулася до в.о. директора Чорноморської загальноосвітньої школи №6 Колодинської Т.В. із письмовою заявою, в якій обґрунтувала своє небажання брати участь у сумнівних медичних експериментах із посиланням на відповідні нормативно-правові акти. Дана заява була зареєстрована Чорноморським ліцеєм №6 за вх.№ 12/02-07 від 29 жовтня 2021 року.

Також із заявою аналогічного змісту ОСОБА_1 04 листопада 2021 року звернулася до Відділу освіти Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області, ця заява була зареєстрована за вх.№ 01-202 від 04 листопада 2021 року.

Наказом №120 к/тр від 08 листопада 2021 року за підписом в.о. директора Чорноморської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 6 Колодинської Т.В. позивачку було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати. При цьому роботодавець зазначив, що відсторонення ОСОБА_1 від роботи має місце на виконання наказу Відділу освіти Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області №442 від 04 листопада 2021 р. «Про відсторонення від роботи працівників, невакцинованих від COVID-19».

Окрім того, позивач зазначила, що оскаржувані накази приймалися на виконання незаконних нормативних актів КМУ та МОЗУ, а також що, на відміну від звільнених працівників, позивачка не має можливості влаштуватися на іншу роботу, оскільки формально вона залишається працевлаштованою в Чорноморській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів №6 Чорноморської міської ради Одеської області (Чорноморському ліцеї № 6 Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області), саме там зберігається її трудова книжка, вона позбавлена можливості стати на облік по безробіттю і одержувати державну допомогу по безробіттю.

Позивач подала заяву (а.с.203) в якій просила розгляд справи провести без її участі та без участі її представника, позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

Відповідач Відділ освіти Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області надав відзив на позов (а.с.45-50), в якому посилається на те, що законність Постанови КМУ від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» була підтверджена Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 23 вересня 2021 року у справі №640/3262/21, при цьому відповідачі діяли у межах своїх повноважень, а позивачка, в силу ст.10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», зобов`язана піклуватись про своє здоров`я, не шкодити здоров`ю інших громадян, у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення. У задоволенні позову просить відмовити в повному обсязі.

Відповідач Чорноморський ліцей №6 про час, місце розгляду справи повідомлений належним чином, в судове засідання не з`явився, відзив на позов не надав.

Позивач подала до суду відповідь на відзив в якому наполягає на задоволенні позовних вимог в повному обсязі (а.с.80-85).

Від третьої особи Чорноморської міської ради Одеської області надійшла заява про розгляд справи без участі представника а також надані письмові пояснення (а.с.88-97,99) в яких зазначено, що відділ освіти при відстороненні позивачки від роботи діяв в межах та відповідно Закону, тому Чорноморська міська рада вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 задоволенню не підлягають.

Також 26 січня 2022 року через канцелярію суду були подані письмові заперечення Відділу освіти Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області (а.с.181-187).

Суд, вивчивши доводи позивача, відповідачів та третьої особи, дослідивши та перевіривши надані докази, встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Позивач ОСОБА_1 працює на посаді вихователя групи продовженого дня у Чорноморській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів №6 Чорноморської міської ради Одеської області.

03 листопада 2021 позивач була ознайомлена з повідомленням Чорноморської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №6 за №02-13/151 від 03 листопада 2021 року «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», в якому зазначила, що з викладеними у ньому вимогами не згодна (а.с.19).

28 жовтня 2021 року позивач звернулася до т.в.о. директора Чорноморської загальноосвітньої школи №6 Колодинської Т.В. із письмовою заявою, в якій обґрунтувала своє небажання брати участь у медичних експериментах (щеплення від СОVID-19) із посиланням на відповідні нормативно-правові акти (а.с.21-24).

04 листопада 2021 року позивачем на ім`я начальника відділу освіти ОСОБА_2 також подано аналогічну обґрунтовану заяву про відмову від участі в медичних експериментах (щеплення від СОVID-19) (а.с.27-30).

Наказом №120 к/тр від 08 листопада 2021 року в.о. директора Чорноморської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №6 Колодинської Т.В. ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року, на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати.

В оскаржуваному наказі №120 к/тр від 08 листопада 2021 р. відповідач обґрунтовує свої дії передусім п.41-б постанови КМУ від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Зокрема, Постановою від 20 жовтня 2021 року №1096 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236» Кабінет Міністрів України зобов`язав керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

При цьому у відповідності до ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Тобто порядок відсторонення має бути встановлений виключно Законом, а не підзаконними нормативно-правовими актами - постановами КМУ та наказами МОЗУ.

Згідно змісту ст.3 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України «Про міжнародне приватне право», законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України. Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), а саме рішення від 08 квітня 2021 року у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» (Vavricka and Others v. the Czech Republik (GC), заява №47621/13, і 5 інших) ЄСПЛ вкотре зазначив, що обов`язковість щеплення є втручанням у право на повагу до приватного життя, яке гарантоване ст.8 Конвенції. Разом з тим, щоб визначити, чи призвело таке втручання до порушення ст.8 Конвенції, суд повинен обґрунтувати доцільність і виправданість таких дій відповідно до абзацу другого цієї статті, тобто встановити: Чиє втручання виправданим «відповідно до закону»; Чи має воно на меті законні цілі; Чи були вони виправдані в демократичному суспільстві».

Як зазначає ЄСПЛ, оспорюване втручання мало б опиратися на національне законодавство. Водночас закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю (наприклад, рішення від 15 листопада 2016 року у справі «Дубська і Крейзова проти Чеської Республіки» (Dubska and Krejzova v. the Czech Republik (GC), заява № 28859/11 і № 28473/12)).

Таким чином, Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) наголошує, що оспорюване втручання має опиратися на національне законодавство, яке водночас повинно бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили.

Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції. Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України).

В зазначених тезах узагальнений зміст верховенство права, яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст.19 Конституції України).

Таким чином, суд приходить до висновку, що без будь-яких застережень та незалежно від будь-яких цілей, причин чи суспільного або особистого інтересу, всі органи і посадові особи держави Україна повинні діяти суворо у відповідності до Конституції та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції.

При цьому, слід звернути увагу на наступне.

Відповідно до ст.147 та п.2 ст.150 Конституції України, повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України, належить виключно Конституційному Суду України.

Відтак, будь-які органи чи посадові особи держави, крім Конституційного Суду України, не мають повноважень тлумачити зміст законодавства.

Також, слід звернути увагу, на практику правозастосування.

Так, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01.11.1996 Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя, у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст.19 Конституції України). Ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність (ст.60 Конституції України).

З наведених норм вбачається, що акти і норми, які суперечать Конституції, заборонено видавати та виконувати. При чому відповідальність настає як за видання, так і за виконання незаконного розпорядження.

Виходячи зі змісту Конституції України (норми наведені вище), карантин в Україні, що введений органом влади шляхом видання нормативно-правового (підзаконного) акту, повинен суворо відповідати Закону і Конституції України. Основним аспектом законності, поряд зі змістом акту, є суворе дотримання встановленої законом процедури, оскільки органи влади і їх посадові особи повинні діяти виключно в межах повноважень, встановлених законом і Конституцією України.

Не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий із порушенням процедури, оскільки в такому випадку будуть невільовані норми верховенства права і буде порушений правопорядок.

Відповідно до ст.29 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України.

Проте Кабінет Міністрів України не є абсолютно вільним в цьому питанні - це повноваження Кабміну обмежене Законом. Це обмеження полягає у встановленні жорсткої і безальтернативної процедури.

Зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.

В свою чергу, головний державний санітарний лікар, також, не є абсолютно вільним в цьому питанні. Його повноваження на ініціювання карантину, виникають лише в тому випадку, коли в Україні вже введено надзвичайний стан, підпункт й) частини 1 статті 40 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», у відповідності до повноважень головного державного санітарного лікаря України, встановлює:

у разі введення в Україні чи в окремих її місцевостях режиму надзвичайного стану вносить центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, обґрунтоване подання для прийняття рішення щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину.

Відтак, законною і такою, що не суперечить Конституції України є наступна процедура введення в Україні карантину:

Президент видає Указ про введення надзвичайного стану. Верховна Рада затверджує цей Указ. Указ набуває чинності. Головний санітарний лікар подає в Міністерство охорони здоров`я України подання щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину. Міністерство охорони здоров`я України порушує перед Кабінетом Міністрів України питання про встановлення карантину. Кабінет Міністрів України встановлює карантин. Карантин набуває чинності.

При цьому, всі чотири дії є обов`язковими і хронологічними. Тобто, до виконання першої та другої дії, четверта відбутись не може.

Як відомо, надзвичайний стан в Україні не введено.

Відтак, слід стверджувати, що в правовому полі чинного законодавства України карантин не введено.

Окрім того, у відповідності до правової позиції Конституційного Суду України, яка викладені у рішенні великої палати КС України від 28.08.2020 по справі №1-14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст.29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п.2 розділ ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст.64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.

Таке обмеження може встановлюватися виключно Законом актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст. ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

За змістом ст.14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно з частиною першою статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, та яка визначає, що користування правами та свободами, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Відповідно до ст.22 Конституції України, Права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними.

Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно ст.3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

За змістом ст.28 Конституції України, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Відповідно до ч.3 ст.281 Цивільного кодексу України, медичні, наукові та інші досліди можуть проводитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою.

Відповідно до ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», та ст.ст., 42, 43 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта (по дітям до 15 років законних представників (батьків)).

Дослідивши накази МОЗ України за №1576 від 27.07.2021р., №1585 від 29.07.2021р., №1599 від 29.07.2021р., №1709 від 10.08.2021р., №2148 від 04.10.2021р., №2972 від 31.12.2021р. «Про затвердження суттєвих поправок до клінічного випробування лікарських засобів, призначених для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію коронавірусної хвороби СОVID-19», коротких характеристик лікарських засобів ВООЗ (а.с.101-129,) вбачається, що лікарські засоби від коронавірусної хвороби СОVID-19 на даний час знаходяться в процесі клінічного випробовування з метою їх дослідження для оцінки на ефективність та безпечність.

Таким чином, в сенсі ст.ст.3, 28 Конституції України, щеплення будь-яким лікарським засобом від коронавірусної хвороби СОVID-19 без вільної згоди позивача з застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконним.

Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Згідно з ст.46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

В сенсі ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та календаря профілактичних щеплень в Україні затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 №551), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2014 року за №1237/26014, до профілактичних та обов`язкових щеплень, що включаються до календаря щеплень, відносяться щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу.

Отже, зазначенні норми матеріального права містять вичерпний перелік обов`язкових щеплень, які на підставі цих норм включені до календарю профілактичних щеплень в Україні, а щеплення проти СОVID-19 не відноситься до переліку профілактичних та обов`язкових щеплень визначених Законом і не може бути підставою для відсторонення від роботи особи в разі її обґрунтованої відмови від щеплення проти СОVID-19.

Окрім того, відповідно до ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Таким чином відсторонення працівників в разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб до яких віднесено Законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому ЗАКОНОМ, а не підзаконним актом, в тому числі локальної дії.

Так відповідно до ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відтак, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідемологічної служби.

Таким чином, в разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи.

Окрім того, Закон не містить поняття необґрунтована відмова від щеплення, як і не містить вказівок в якому вигляді подається зазначена відмова і в який орган.

Відтак, особа на свій розсуд обирає форму відмови та орган для її подання і жодна посадова особа, у зв`язку з відсутністю в Законі поняття необґрунтованої відмови, не має права надавати їй будь-яку кваліфікацію, так як сама відмова в межах права повинна містити лише ознаки письмового чи усного обґрунтування.

04.11.2021 позивачем на ім`я начальника відділу освіти Вороненко Н.В. було подано відповідну обґрунтовану, з посиланнями на норми матеріального права, заяву про відмову від участі в медичних експериментах (щеплення від COVID-19) (а.с.27-30).

Аналогічну заяву було подано позивачем на ім`я в.о.директора загальноосвітньої школи №6 Колодинської Т.В. (а.с.21-24).

Тобто позивачем, у передбачений Законом спосіб було подано відповідні обґрунтовані заяви про відмову від щеплення проти інфекційної хвороби COVID-19.

Тому, у керівництва Чорноморської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №6 Чорноморської міської ради Одеської області не було законних підстав для запровадження наказу №120 к/тр від 08.11.2021 та відсторонення позивача від роботи.

Відповідно до змісту ст.8 Закону України «Про захист персональних даних», особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід`ємними і непорушними.

Згідно зі ст.39-1 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Як зазначено в спірному наказі №120 к/тр від 08.11.2021, Про відсторонення позивача від роботи, підставою для відсторонення є відмова надання позивачем персональної медичної інформації у вигляді документу, який підтверджує наявність клінічного застосування на неї лікарського засобу у вигляді щеплення від СОVID-19, або протипоказань до його застосування.

Що, в сенсі вище зазначених норм Закону є неправомірним і не може бути підставою для відсторонення від роботи здорової людини.

Адже у відповідності до ст.46 КЗпП України, відмова працівника про надання конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути підставою для відсторонення обґрунтована відмова працівника від обов`язкових профілактичних щеплень та від участі у випробовувані лікарських засобів.

Що стосується доводів відповідача та третьої особи, викладених у відзиві, поясненнях і запереченнях (а.с.45-50, 88-96, 182-187), то суд відноситься до них критично, адже відповідачі і третя особа в порядку ст.ст.43, 77 ЦПК України не надали жодних належних доказів про виконання відповідачем процедури відсторонення позивача визначеної ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а їхні доводи не спростовують правові доводи позивача підтверджені належними у справі доказами.

Щодо вимоги позивача про визнання незаконним та скасування Наказу Відділу освіти Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області від 04 листопада 2021 року №442 «Про відсторонення від роботи працівників невакцинованих від Covid-19» (зі змінами, внесеними Наказом Відділу освіти Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області від 05 листопада 2021 р. № 444), суд вважає, що в цій частині вимог слід відмовити, оскільки даний наказ (а.с.52,53) було запроваджено у відношенні керівників закладів, установ освіти, структурних підрозділів відділу освіти, а не відносно позивача. А гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, і таке порушення прав має стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Відповідно до ч.1 ст.5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно п.9 ст.10 ЦПК України, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

За змістом ч.2 ст.16 ЦК України, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв`язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв`язку з цим втраченої частини заробітної плати, суд приходить до висновку, що в даному випадку є всі підстави для застосування аналогії закону та вирішення питання поновлення порушеного права та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відстороненням без збереження заробітної плати, застосовуючи порядок визначений в ст.235 КЗпП України.

Відповідно до змісту ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином у відповідності до зазначеної норми матеріального права, порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно п.5 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.02.1995 зі змінами, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно наданої довідки про доходи (а.с.32), у вересні місяці 2021р. з/п позивача становить 13010,69 грн., у жовтні місяці 2021р. з/п становить 11710,69 грн., середня заробітна плата працівника складає 12360,69 грн. ((11710,69+13010,69):2)).

У вересні було 22 р/д, у жовтні 20 р/д, середня кількість робочих днів складає 21 р/д ((22+20):2). Середньоденна заробітна плата позивача складає 588,60 грн. (12360,69:21).

Час вимушеного прогулу з 08.11.2021р. по 02.02.2022 складає 58 р/д, таким чином середня заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача складає 34138,80 грн. (58 х 588,60).

Враховуючи, що позов підлягає задоволенню, то, відповідно до ст.141 ЦПК України, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір в розмірі 2724,00 грн.

У відповідності до ст.430 ЦПК суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, а також про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

Керуючись ст.ст.263-265 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати незаконними та скасувати наказ в.о.директора Чорноморської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №6 Чорноморської міської ради Одеської області (Чорноморський ліцей №6 Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області) Колодинської Т.В. №120 к/тр від 08 листопада 2021 року Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на роботі в Чорноморській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів №6 Чорноморської міської ради Одеської області (Чорноморський ліцей №6 Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області) на посаді вихователя групи продовженого дня.

Стягнути з Чорноморської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №6 Чорноморської міської ради Одеської області (Чорноморський ліцей №6 Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення, починаючи з 08 листопада 2021 року по 02 лютого 2022 року, в розмірі 34138,80 грн.

Стягнути з Чорноморської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №6 Чорноморської міської ради Одеської області (Чорноморський ліцей №6 Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області) на користь держави судовий збір в розмірі 2724,00 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Відповідно до ст.430 ЦПК України допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час відсторонення в межах суми платежу за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення суду складено 09 лютого 2022 року.

Суддя