КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 січня 2022 року

справа № 761/30664/20

провадження № 22-ц/824/1847/2022

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача: Музичко С.Г.,

суддів: Болотова Є.В., Кулікової С.В.,

при секретарі: Русинчук І.І.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «МІЛОАН»

треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клименко Роман Васильович

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою представника Товариства з обмеженою відповідальністю «МІЛОАН» - Коршикова Сергія Івановича на заочне рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 17 лютого 2021 року, ухваленого під головуванням судді Фролової І.В., у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «МІЛОАН», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клименко Роман Васильович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В :

29 вересня 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду із вищевказаним позовом.

Позовні вимоги мотивовані тим, що з постанови приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Клименка Романа Васильовича від 11.09.2020 року про звернення стягнення на доходи боржника по виконавчому провадженню № 62791485, позивач дізналася про примусове стягнення з неї на користь ТОВ «МІЛОАН», заборгованості в сумі 31 968,16 грн за виконавчим написом приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. № 13559 від 20.07.2020 року. Позивач вважає, що виконавчий напис № 13559 від 20.07.2020 року вчинено приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, наслідком чого є відкриття неправомірного виконавчого провадження щодо виконання виконавчого напису, яке відкрито на підставі заяви відповідача ТОВ «МІЛОАН». Позивач зазначала, що кредитний договір із ТОВ «МІЛОАН» не укладала, та відповідачем не було направлено їй вимог про усунення порушень стосовно зобов`язання.

Заочним рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 17 лютого 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано виконавчий напис № 13559 від 20.07.2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості таким, що не підлягає виконанню.

Стягнуто з ТОВ«МІЛОАН» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1 261,20 грн. та витрати на правничу допомогу у розмірі 5 000,00 грн.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 28 травня 2021 року заяву ТОВ «МІЛОАН» про перегляд заочного рішення від 17 лютого 2021 року залишено без задоволення.

Не погоджуючись із заочним рішенням суду представник ТОВ «МІЛОАН» подав апеляційну скаргу, якій просить судове рішення скасувати та відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що між сторонами укладено кредитний договір через офіційний сайт товариства, відповідно до умов якого позивач отримала грошові кошти у розмірі 12000,00 грн. Вказано, що позивач неодноразово здійснювала пролонгацію кредиту та оплати за кредитним договором, що підтверджується меморіальними ордерами. Однак, позивачем зобов`язання за кредитним договором не виконано, у зв`язку із чим відповідач звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Апелянт також не погоджується із розміром стягнутих із відповідача на користь позивача витрат на правничу допомогу та зазначає, що ОСОБА_2 , який здійснював представництво інтересів позивача не є адвокатом згідно з даними Єдиного реєстру адвокатів України, а тому не є суб`єктом, витрати на оплату послуг якого можуть бути віднесені до судових витрат, що підлягають компенсації.

Учасники справи в судове засідання не з`явились, про місце, дату та час розгляду справи повідомлялись належним чином.

Перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга частковому задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що стороною відповідача не було надано суду належних і допустимих доказів в обґрунтування того, що приватному нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу Гораю Олегу Станіславовичу, були подані відомості про безспірність суми заборгованості позивача за кредитним договором.

Колегія суддів частково погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що 20 липня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем було вчинено виконавчий напис № 13559 про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості в сумі 31 968,16 грн.

11.09.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименком Романом Васильовичем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 62791485 за вказаним виконавчим написом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Так, відповідачем не було надано суду в порушення положень ст. ст. 76-81 ЦПК України, належних і допустимих доказів в обґрунтування того, що приватному нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегу Станіславовичу подано відомості про безспірність суми заборгованості позивача за кредитним договором.

Поданий до приватного нотаріуса в обґрунтування розміру заборгованості за кредитним договором розрахунок заборгованості здійснений безпосередньо посадовою особою відповідача, а тому не може бути беззаперечним доказом на підтвердження заявленого.

У постанові від 13 жовтня 2021 року у справі № 554/6777/17-ц (провадження № 61-17750св20) Верховний Суд зазначив, що чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Відповідний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 10 листопада 2021 року, справа №758/14854/20.

В матеріалах справи наявна копія претензії, направленої ОСОБА_1 , та список згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів, зокрема, ОСОБА_1 .

Однак, матеріали справи не містять відомостей щодо отримання позивачем направленої товариством претензії та обізнаність про її наявність позивача, що також є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Доводи апеляційної скарги про те, що незгода позивача із безспірністю суми кредитної заборгованості не може ґрунтуватись на небажанні останньої сплачувати заборгованість за кредитним договором, судом не приймається, оскільки доказів отримання ОСОБА_1 відповідної вимоги про сплату заборгованості матеріали справи не містять, відтак позивач не мала об`єктивної можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора.

Разом із тим погодитись із висновком суду про стягнення із відповідача на користь позивача судових витрат повністю не можна з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 зверталася до суду із заявою про забезпечення позову, у зв`язку із чим нею сплачено судовий збір у розмірі 420 грн.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2020 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовлено.

Враховуючи відмову судом у задоволенні заяви про забезпечення позову, витрати щодо сплати судового збору за подану заяву відшкодуванню не підлягають.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Частиною 1 статті 137 ЦПК України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Отже, законодавством передбачено стягнення витрат на правничу допомогу, яка надана виключно адвокатом.

В матеріалах справи наявний договір від 16.03.2020 року, укладений між спеціалістом в галузі права фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 та ОСОБА_1 про надання юридичних послуг.

Однак доказів на підтвердження того, що ОСОБА_2 є адвокатом, матеріали справи не містять, відповідних відомостей в Єдиному державному реєстрі адвокатів України також немає, а тому, враховуючи положення ст. 137 ЦПК України витрати за надані послуги правового характеру відшкодуванню не підлягають.

Враховуючи наведене колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення в частині стягнення з ТОВ «МІЛОАН» на користь ОСОБА_1 судового збору у розмірі 420 грн та витрат на правничу допомогу у розмірі 5 000,00 грн.

Згідно з ст. 376 ЦПК підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; недоведеність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст.ст.367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «МІЛОАН» - Коршикова Сергія Івановича задовольнити частково.

Заочне рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 17 лютого 2021 року в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «МІЛОАН» на користь ОСОБА_1 судового збору в сумі 420 грн та правової допомоги 5000 гривень скасувати.

В іншій частині заочне рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Суддя-доповідач

Судді