Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25.01.2022 Справа №607/23365/21

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області у складі головуючого судді Позняка В.М., за участі секретаря судового засідання Стус К.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД», треті особи Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, Приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Мельник Юрій Анатолійович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД», треті особи Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, Приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Мельник Юрій Анатолійович, просить визнати таким що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса за №2832 від 20 січня 2021 року. Вважає, що виконавчий напис нотаріуса слід визнати таким, що не підлягає до виконання, оскільки нотаріус при вчиненні виконавчого напису, не переконався у безспірності заборгованості. При цьому, стверджує, що кредитор здійснив нарахування відсотків після закінчення строку кредитування, за відсотковою ставкою, що не погоджена соронами. Звертає увагу, що на момент вчинення виконавчого напису нотаріусом, Постанову КМУ №662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», якою було передбачено можливість вчинення виконавчого напису за кредитними договорами та внесено зміни до Постанови КМУ №1172 від 29 червня 1992 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14 було визнано незаконною та нечинною. Тому, вчинення 20 січня 2021 року, приватним нотаріусом виконавчого напису на підставі документів, які подавалися відповідачем до «Переліку документів за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» за кредитними договорами, який визнаний незаконним та нечинним рішенням суду, не відповідало чинному законодавству. Також вказує, що оспорюваний виконавчий напис вчинено поза межами трирічного строку, встановленого ч. 1 ст. 88 ЗУ «Про нотаріат». З цих підстав просить позов задовольнити.

Від відповідача та третіх осіб відзиву на позов не надходило.

Ухвалою судді від 17.12.2021 відкрито провадження у вказаній цивільній справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, та призначено судове засідання на 25.01.2022.

В судове засідання позивач та його представник не з`явилися.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, не повідомивши суд про причини своєї неявки, хоча про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, відзиву на позов не надав, тому, згідно з ч. 4 ст. 223, ст. 280 ЦПК України, враховуючи відсутність заперечень позивача та його представника, суд ухвалив проводити заочний розгляд справи .

Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович у судове засідання не з`явився, хоча про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином. Попередньо про причини неявки суду не повідомив, заяв про розгляд справи за його відсутності не подавав.

Приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Мельник Юрій Анатолійович у судове засідання не з`явився, хоча про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином. Попередньо про причини неявки суду не повідомив, заяв про розгляд справи за його відсутності не подавав.

Судом встановлено, що 31 травня 2016 року між ПАТ «Ідея Банк» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №Z19.907.78672.

20 січня 2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем вчинено виконавчий напис за №2832 про стягнення з ОСОБА_1 , який є боржником за кредитним договором №Z19.907.78672 від 31 травня 2016 року, в користь ТОВ «Фінансова Компанія «АЛАНД» заборгованості за Кредитним договором у загальні сумі 54 766, 05 грн. за період з 04 грудня 2020 року по 11 грудня 2020 року, з яких: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 17 070, 66 грн.; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 37 195, 39; витрати на вчинення виконавчого напису нотаріуса 500 грн. Вказаний виконавчий напис звернуто до виконання.

Зі змісту виконавчого напису нотаріуса вбачається, що 26 листопада 2020 року між ПАТ «Ідея Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал» було укладено Договір про відступлення прав вимоги за кредитними договорами №12/85. В подальшому, 04 грудня 2020 року між ТОВ «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал» та ТОВ «Фінансова Компанія «АЛАНД» було укладено Договір відступлення прав вимоги за кредитними договорами 04/12/2020_ФА, відповідно до якого ТОВ «Фінансова Компанія «АЛАНД» набуло право Нового кредитора до ОСОБА_1 за кредитним договором № Z19.907.78672 від 31 травня 2016 року.

На даний момент за згаданим виконавчим написом нотаріуса Приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Мельник Ю.А. відкрито виконавче провадження №64403856 та звернено стягнення на заробітну плату та інші доходи боржника.

Суд, розглянувши матеріали справи, дослідивши та оцінивши зібрані по справі докази, вважає, що позовні вимоги підлягають до задоволення, виходячи із наступних підстав.

Положеннями статті 87 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій), визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку (стаття 88 Закону України «Про нотаріат», пункти 1, 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника-фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. При цьому, цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Статтею 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова в її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови в її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу наведених норм можна дійти таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Зазначене узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі № 310/9293/15.

Процедура стягнення боргу за договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап - вчинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Така правова позиція зазначена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 вересня 2019 року у справі № 357/12818/17 (провадження № 61-44380св18)

Проте, TOB «Фінансова компанія «АЛАНД», звертаючись до приватного нотаріуса за виконавчим написом, не надало підтвердження про отримання позивачем вимоги про сплату боргу.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

Матеріали цивільної справи не містять доказів на підтвердження того, що при вчиненні напису нотаріус отримав від банку або позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо).

Крім того, не є спростованими доводи позивача що виконавчий напис вчинено поза межами трьохрічного строку з дня виникнення права вимоги, передбаченого статтею 88 ЗУ «Про нотаріат», оскільки пунктом 1.2 Кредитного договору передбачено, що Банк надає кредит у день підписання даного Договору строком на 12 місяців, тоді як виконавчий напис вчинено 20.01.2021.

Отже, суд доходить висновку, що відсутні підстави вважати стягнену виконавчим написом нотаріуса заборгованість безспірною.

Окремо суд зауважує, що відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», у тому числі в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Постанова набрала законної сили з моменту проголошення.

Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Оскаржений в цій справі виконавчий напис вчинений нотаріусом 20 січня 2021 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14. Укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому подання стягувачем не нотаріально засвідченого договору є незаконним.

Зазначені обставини в сукупності вказують на недотримання приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем вимог законодавства України під час вчинення виконавчого напису від 20 січня 2021 року, а тому виконавчий напис за №2832 вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем 20 січня 2021 року про стягнення з ОСОБА_1 в користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК «АЛАНД» заборгованості, що виникла по кредитному договору №Z19.907.78672 від 31 травня 2016 року, у загальні сумі 54 766, 05 грн. за період з 04 грудня 2020 року по 11 грудня 2020 року, слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

В силу вимог ст. 141 ЦПК України, з Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК «АЛАНД» в користь ОСОБА_1 слід стягнути сплачений ним при подачі позову судовий збір в сумі 908 гривень.

Керуючись ст.ст. 4, 10, 12, 81, 263, 265, 272, 273, 280, 288, 289, 354, 355 Цивільного процесуального кодексу України, ЗУ «Про нотаріат», суд, -

УХВАЛИВ:

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис №2832, вчинений 20 січня 2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 в користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК «АЛАНД» заборгованості, що виникла по кредитному договору №Z19.907.78672 від 31 травня 2016 року, у загальні сумі 54 766, 05 грн. за період з 04 грудня 2020 року по 11 грудня 2020 року, - таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК «АЛАНД» в користь ОСОБА_1 908 грн. 00 коп. сплаченого судового збору.

Заочне рішення може бути переглянуто Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду. Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення, заочне рішення може бути оскаржено в загальному порядку, встановленому ЦПК України.

Позивач має право оскаржити заочне рішення в апеляційному порядку, шляхом подачі до Тернопільського апеляційного суду у 30-денний строк з дня проголошення рішення, апеляційної скарги. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ЦПК України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Реквізити сторін:

Позивач: ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «ФК «АЛАНД», , місцезнаходження: 01033, вул. Саксаганського, 14, офіс 301, м. Київ.

Третя особа: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, вул. Велика Бердичівська, 35, м. Житомир.

Третя особа: Приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Мельник Юрій Анатолійович, вул. Юрія Поправки, 6, офіс 16, м. Київ.

Головуючий суддяВ. М. Позняк