08.02.2022
Справа № 642/3503/19
Провадження № 6/642/32/22
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2022 року Ленінський районний суд м.Харкова у складі:

головуючого судді Гримайло А.М.

за участі секретаря Корявець Ю.В.

державного виконавця Розтоцького Д.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харків подання державного виконавця ХолодногірськоНовобаварського відділу ДВС у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків) Розтоцького Д.П., про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документу, стягувач: ОСОБА_2 , -

В С Т А Н О В И В:

До Ленінського районного суду м.Харкова надійшло подання державного виконавця ХолодногірськоНовобаварського відділу ДВС у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків) Розтоцького Д.П. про встановлення тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 без вилучення паспортного документу, в котрому зазначено, що на виконанні у відділі знаходиться виконавче провадження 67206935 з виконання виконавчого листа № 642/3503/19 від 10.08.2021, виданого Ленінським районним судом м.Харкова про встановлення ОСОБА_2 порядку участі у вихованні сина ОСОБА_3 , 2017 року народження, шляхом визначення наступного графіку спільних побачень: перша, третя субота та друга, четверта неділя місяця з 14-00 год. до 18-00 год.; щосереди з 19-00 год. до 20-00 год. у присутності матері дитини ОСОБА_1 .

21.10.2021 державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження та її копії направлено сторонам. Також виконавцем неодноразово надсилались вимоги-виклики та інші документи виконавчого провадження за адресою реєстрації боржника вказаною у виконавчому листі, з метою встановлення місць проведення побачень з дитиною. Однак боржником проігноровані отримані виклики в результаті чого виконавцем були винесені постанови про накладення штрафу, які також направлялись боржнику на її адвокату за всіма відомими адресами. Посилаючись на те, що на даний час рішення суду не виконано, а боржник умисно ухиляється від його виконання, просив тимчасово обмежити боржника у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа.

Державний виконавець ХолодногірськоНовобаварського відділу ДВС у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків) Розтоцький Д.П. в судовому засіданні підтримав подання посилаючись на доводи вказані в ньому та просили подання задовольнити.

В силу ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.

Вислухавши державного виконавця, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, суд вважає, що подання не підлягає задоволенню.

Згідно з п.1 ч.1.ст.26 Законом України «Про виконавче провадження» виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, зокрема, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

За рішенням про встановлення побачення з дитиною державний виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення шляхом забезпечення побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням (ч. 6ст. 26 Законом України «Про виконавче провадження»).

Статтею 10 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що заходами примусового виконання рішень є: 1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; 2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; 3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні; 4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; 5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

Згідно з ч.1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

При цьому, статтею 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.

У відповідності до ч.2 ст.64-1 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.

Порядок виконання рішень державним виконавцем про встановлення побачення з дитиною також передбачений розділом IX Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5.

Відповідно до розділу ІХ Інструкції з організації примусового виконання рішень зі змінами та доповненнями, якщо рішенням про встановлення побачення з дитиною не визначено час та (або) місце побачення стягувача з дитиною, державний виконавець викликає сторони виконавчого провадження з метою визначення часу та (або) місця такого побачення шляхом надіслання викликів одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження.

Сторона виконавчого провадження у разі неможливості з`явитися на призначений час письмово повідомляє про це державного виконавця шляхом подання заяви (клопотання), в якій (якому) зазначає про зручні для неї час та (або) місце проведення побачення стягувача з дитиною.

Державний виконавець визначає час та (або) місце побачення стягувача з дитиною, враховуючи позицію сторін виконавчого провадження та інтереси дитини, шляхом винесення постанови про визначення часу та (або) місця побачення стягувача з дитиною.

Якщо сторона виконавчого провадження не з`явилася у визначений у виклику час до державного виконавця та письмово не повідомила державного виконавця про зручні для неї час та (або) місце проведення побачення стягувача з дитиною, державний виконавець визначає час та (або) місце такого побачення без врахування позиції відповідної сторони виконавчого провадження.

При виконанні рішення про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною державний виконавець за потреби залучає органи опіки та піклування.

У разі невиконання без поважних причин боржником рішення про встановлення побачення з дитиною державний виконавець здійснює заходи примусового виконання рішення, передбачені частиною третьою статті 64-1 ЗУ «Про виконавче провадження».

У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення про встановлення побачення з дитиною державний виконавець здійснює заходи примусового виконання рішення, передбачені частиною четвертою статті 64-1 Закону.

При кожному наступному невиконанні боржником зазначеного рішення державний виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною четвертою статті 64-1 Закону.

У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність.

Під час розгляду справи встановлено, що на виконанні у ХолодногірськоНовобаварського відділу ДВС у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків) знаходиться виконавче провадження 67206935 з виконання виконавчого листа № 642/3503/19 від 10.08.2021 про визначення порядку участі батька ОСОБА_2 у вихованні сина ОСОБА_4 , 2017 року народження, шляхом визначення графіку спільних побачень: перша, третя субота та друга, четверта неділя місяця з 14-00 год. до 18-00 год.; щосереди з 19-00 год. до 20-00 год. у присутності матері дитини ОСОБА_1 .

21.10.2021 державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження та її копії направлено сторонам.

Боржником ОСОБА_1 отримано постанову про відкриття провадження, що підтверджується матеріалами справи, а також фактом того, що зазначена постанова про відкриття виконавчого провадження була оскаржена боржником в судовому порядку.

Виконавцем неодноразово надсилались вимоги-виклики за адресою реєстрації боржника вказаною у виконавчому листі, з метою встановлення місця проведення побачень з дитиною. Однак боржником проігноровані отримані виклики в результаті чого виконавцем були винесені постанови про накладення штрафу, які також направлялись боржнику на її адвокату за всіма відомими адресами.

Так, постановою від 30.11.2021 державним виконавцем, без врахування позиції боржника, було визначено місце побачення стягувана ОСОБА_2 з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 .

Однак в судовому засіданні було встановлено, що на момент виконання рішення суду державний виконавець був повідомлений адвокатом боржника, про фактичне місце мешкання боржника ОСОБА_1 разом с сином ОСОБА_4 у місті Одеса, де боржник орендує помешкання та має офіційне місце роботи.

Таким чином державним виконавцем при винесені постанови 30.11.2021 про визначення місця побачення стягувача ОСОБА_2 з сином ОСОБА_5 не були враховані зазначені дані про місце мешкання дитини, її вік та стан здоров`я з врахуванням епідеміологічної ситуації яка склалася в світі, тим самим не сприяв інтересам дитини.

Таким чином фактично визначивши місце виконання рішення суду в місті Харкові, без урахування місця мешкання дитини з матір`ю в місті Одеса, призвело до об`єктивних обставин, які затрудняють виконання рішення суду.

Суд зазначає, що відповідно до ч.ч. 1-3 ст.441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, порядок вирішення спорів у цій сфері регулюється Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України».

Відповідно дост.6 цього Закону, право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, зокрема, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів (п.5).

Підставою для тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України є встановлення факту ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням.

Відповідно до ч.1 ст.11 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Подання державного виконавця повинно бути обґрунтованим, тобто містити зазначення обставин, що підтверджують необхідність обмежити право особи на виїзд за межі України.

У разі розгляду заяви про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України відповідно до ст. 441ЦПК України доказуванню підлягають факти ухилення боржника від виконання рішення суду, можливість виїзду за межі України з метою ухилення від виконання рішення суду, в тому числі, наявність закордонного паспорта громадянина України, вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання рішення суду відповідно дост.32 Закону України «Про виконавче провадження» тощо.

Відповідно до роз`яснень Верховного суду України щодо судової практики вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України від 1 лютого 2013 року, поняття «ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо). На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

Отже, тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України - це певного виду санкція, яка може застосовуватися саме у зв`язку з ухиленням особи від виконання зобов`язання, зокрема виконання судового рішення.

Відповідно дост.33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом. Заборона виїзду за кордон є одним з найсуворіших заходів, що сприяє примусовому виконанню судових рішень, так як пов`язаний з обмеженням конституційного права людини на вільне пересування та вибір місця проживання.

Згідно з ч.ч. 2, 4 ст. 6 Закону «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», громадянинові України, який має паспорт, у випадках, передбачених п.п. 1-9 ч.1 цієї статті, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон або у вказаних випадках паспорт може бути тимчасово затримано чи вилучено.

Таким чином, за наявності підстав для тимчасових обмежень у праві виїзду громадян України за кордон, до громадянина в залежності від наявності чи відсутності паспорта для виїзду за кордон застосовується: відмова у видачі паспорта; відмова у виїзді за кордон; тимчасове затримання чи вилучення паспорта для виїзду за кордон.

Статтею 6 цього Закону передбачено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта, а громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон. Зазначеною статтею не передбачено здійснення таких дій як встановлення тимчасового обмеження судом права виїзду громадянина за межі України.

Слід зазначити, що державним виконавцем не надано доказів того, що боржник має закордонний паспорт, та має намір виїхати за межі України або робить це з метою ухилення від виконання судового рішення. Наявність лише самого зобов`язання не наділяє відділ ДВС правом на звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон.

При зверненні до суду із поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України тягар доказування наявності факту ухилення від виконання зобов`язань покладається на державного виконавця. При цьому ухиленням від виконання зобов`язань є свідоме вчинення боржником-фізичною особою або керівником боржника - юридичної особи діяння (дії або бездіяльності), що спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у боржника є всі реальні можливості і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини. Така юридична санкція у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України передбачена законом не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання, при цьому дії боржника по ухиленню від виконання судового рішення повинні бути зазначені в поданні.

Таким чином, лише у разі доведення факту зловживання процесуальними правами чи невиконання обов`язків, передбачених статтею 12 Закону України «Про виконавче провадження» під час здійснення виконавчого провадження зазначене може бути підставою для відповідного реагування, зокрема, звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України згідно зі статтею 441 ЦПК України, пунктом 18 частини третьої статті 11 Закону України «Про виконавче провадження».

Відповідно до ст.2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території.

Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.

На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Права,викладенівпункті1,такожможутьупевних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдані суспільними інтересами в демократичному суспільстві.

Передбачені у законі обмеження є заходами, які покладаються на боржника з метою заклику до його правосвідомості, якщо останній ухиляється від виконання свого обов`язку, або ж переслідують пасивне та незаборонене примушування боржника до вчинення ним активних дій щоб якнайскоріше задовольнити інтереси кредитора та позбутися обмежувальних заходів.

Отже, тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.

Зокрема, у справі «Гочев проти Болгарії» Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, які обмежують свободу пересування наступним чином:

У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга № 66485/01, §§ 78 - 82).

Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії» (Luordo v. Italy), скарга № 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга № 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121).

Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (див. згадуване вище рішення європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», §124 і згадуване вище рішення Європейського Суду «Фельдеш и Фельдешне Хайлик против Венгрии», §35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймні, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (див. Рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 р. за справою «Сіссаніс проти Румунії»), скарга № 23468/02, § 70).

Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідними змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою «Ле Конт, Ван Лейвен і Де Мейере проти Бельгії» (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, §60)...».

Тобто, застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов`язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Так, тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України носить тимчасовий характер, однак державний виконавець не зазначив, яким чином в даному випадку тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України, може вплинути на виконання рішення Ленінського районного суду м.Харкова від 11.03.2021 року про визначення порядку участі у вихованні малолітньої дитини, якій 18 років має виповнитись 21 вересня 2035 року, тобто більше ніж через 10 років.

Застосування такого, у даній ситуації невиправданого обмеження без належних на те підстав, не встановить справедливого балансу між загальними інтересами суспільства, інтересами дитини в першу чергу та вимогами захисту основоположних прав особи, а тому у задоволенні подання слід відмовити.

Керуючись розділом IX «Інструкції з організації примусового виконання рішень», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5, ст.64-1 ЗУ «Про виконавче провадження», ст.6 ЗУ «Про порядок виїзду з України та в`їзд в Україну громадян України», ст. 441 ЦПК України, суд -

у х в а л и в:

У задоволенні подання державного виконавця ХолодногірськоНовобаварського відділу ДВС у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків) Розтоцького Д.П., про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документу - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення.

Повний текст рішення виготовлений 08.02.2022.

Суддя А. М. Гримайло