ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/13080/21

Провадження № 22-ц/4820/304/22

Хмельницький апеляційний суд у складі

колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Костенка А.М. (суддя-доповідач), Гринчука Р.С., Спірідонової Т.В.

секретар судового засідання Дубова М.В.

з участю представників сторін

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 686/13080/21 за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та Державного підприємства «Новатор» на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 листопада 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Новатор» про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Заслухавши доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з апеляційними скаргами, суд

в с т а н о в и в :

В травні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом і просив суд ухвалити рішення, яким скасувати наказ ДП «Новатор» від 30 квітня 2021 року №515-ВРПР «Про припинення трудового договору», поновити його на роботі на посаді ливарника на машинах для лиття тиском 5 розряду дільниці лиття металів та сплавів № 17 механо-складального цеху №5 у ДП «Новатор», стягнути з ДП «Новатор» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, згідно розрахунку 924,70 грн. х (помножити) на число робочих днів, починаючи з 05.05.2021 року наступний робочий день після його звільнення до дати винесення судового рішення в цій справі, допустити негайне виконання рішення в частині поновлення його на роботі.

Обґрунтовуючи позовні вимоги вказував, що 30 квітня 2021 року його було звільнено із займаної посади ливарника на машинах для лиття під тиском по п`ятому розряду дільниці лиття металів №17 механоскладального цеху наказом директора ДП «Новатор» від 30 квітня 2021 року № 515-ВРПР на підставі ст.147 КЗпП України. У наказі міститься посилання на порушення трудової дисципліни та спробу виносу за межі території підприємства без дозвільних документів матеріальних цінностей. Зазначений наказ було видано на підставі акту від 29 квітня 2021 року, доповідної записки начальника цеху ОСОБА_2 , пояснювальної записки ОСОБА_1 . Позивач, оспорюючи вказаний наказ про звільнення, зазначав, що 29 квітня 2021 року був дійсно зупинений працівниками ДП «Новатор» та підданий огляду. Однак жодних матеріальних цінностей у нього вилучено не було, крім цього його було відпущено додому. З огляду на викладене просить його позов задовольнити, оскільки звільнення відбулось без відповідних правових підстав.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 листопада 2021 року вказаний позов було задоволено. Скасовано наказ ДП «Новатор» № 515-ВПРП від 30 квітня 2021 року про звільнення з 30 квітня 2021 року ливарника на машинах для лиття під тиском 5 розряду дільниці лиття металів та сплавів №17 механо-складального цеху №5 ОСОБА_1 на підставі ст.147 КЗпП. Поновлено ОСОБА_1 на посаді ливарника на машинах для лиття під тиском 5 розряду дільниці лиття металів та сплавів №17 механо-складального цеху №5 ДП «Новатор». Стягнуто з ДП «Новатор» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 46780 грн 64 коп. Стягнуто з ДП «Новатор» на користь держави судовий збір в сумі 1816 грн. Рішення суду піддано негайному виконанню в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 12139 грн 21 коп.

ОСОБА_1 частково не погодився із вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу та просить скасувати рішення в частині стягнення з ДП «Новатор» на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ухваливши в цій частині нове рішення, яким стягнути на його користь середній заробіток в сумі 84678 грн. 88 коп.

Вказує, що суд, вирішуючи спір, невірно визначив кількість робочих днів, які підлягали врахуванню у відповідному розрахунку та безпідставно взяв до уваги запровадження ДП «Новатор» в травні, червні, липні, серпні, вересні, жовтні, листопаді триденного робочого тижня із вихідними днями четвер, п`ятниця, субота, неділя. Висновки суду є помилковими, оскільки не враховано правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 21.04.2021р. у справі № 461/1303/19, постанові Верховного Суду від 10.10.2019р. у справі №396/10046/18, постанові Верховного Суду від 11.06.2020р. у справі №752/25588/17. А саме, апелянт вказує, що здійснення відповідного розрахунку, виходячи із наказів по підприємству прийнятих у період його звільнення є безпідставним, оскільки дія останніх на нього не поширювалася. Вказане відповідає положенням ст. 235 КЗпП України, де визначено про виплату працівнику, якого поновлюють на роботі середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, а не в розмірі заробітної плати яку б ймовірно отримав залишаючись на роботі. Апелянт вказує, що оскільки, роботодавець ДП «Новатор» лише 29 листопада 2021 року виконав рішення суду, а саме видав наказ про його допуск на роботу, то в період з 01.05.2021 року по 28.11.2021 року має місце вимушений прогул та за вказаний період з роботодавця підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, який становить 84678 грн. 88 коп. (132 робочі дні х 592,16 грн.).

ДП «Новатор» також не погодилося із рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 листопада 2021 року в частині розміру середнього заробітку, який стягнуто з підприємства на користь ОСОБА_1 , просить скасувати рішення в цій частині, ухвалити нове, яким стягнути з ДП «Новатор» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 12693 грн. 65 коп. Вказує, що судом при вирішенні спору було невірно здійснено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Зокрема, судом невірно пораховано кількість робочих днів, яка згідно відповідних наказів, виданих по підприємству, складає 78 днів, а не 79, як визначив суд першої інстанції.

Крім того, апелянт не погоджується із розміром середньоденної та середньомісячної заробітної плати, розрахованої судом. На думку апелянта, судом невірно застосовано положення Закону України «Про оплату праці» та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 оку № 100. Також судом не взято до уваги довідку відділу бухгалтерського обліку і звітності, за яким нарахований дохід, який включається в розрахунок середнього заробітку ОСОБА_1 складає за лютий 3048,69 грн., та за березень 7457,53 грн. а середньомісячна 6685,77 грн. Крім того, у цій довідці, чітко вказано середньоденна заробітна плата позивача 318,37 грн. Також вказує, що судом помилково здійснено підрахунок середньоденної та середньомісячної заробітної плати, виходячи із виплат за березень 2021 та серпень 2020 року, що суперечить нормам чинного законодавства.

Апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.

Апеляційна скарга ДП «Новатор» підлягає задоволенню частково, а рішення суду зміні в частині з наступних підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування норм матеріального права.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 22 квітня 1988 року був прийнятий на роботу на ДП «Новатор».

Наказом №515-ВПРП від 30 квітня 2021 року ОСОБА_1 було звільнено з посади ливарника для лиття під тиском 5 розряду дільниці лиття металів та сплавів №17 механо-складального цеху №5 на підставі ст.147 КЗпП України з 30 квітня 2021 року.

Рішення суду в частині скасування наказу ДП «Новатор» №515-ВПРП від 30 квітня 2021 року про звільнення з 30 квітня 2021 ОСОБА_1 з роботи на підставі ст.147 КЗпП та поновлення його на роботі в апеляційному порядку не оскаржено та у відповідності до ст. 367 ЦПК не переглядається.

Відповідно до ст.41 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення

Згідно ч.1 ст.51 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно роз`яснень п. 32 Пленуму верховного Суду України № 9 від 06.11.92 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зі змінами

у випадках стягнення на користь працівника середнього

заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним

звільненням або переведенням, відстороненням від роботи -

невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі

трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними

правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку

за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які

пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації)

менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього

заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються

положення Порядку обчислення середньої заробітної плати,

затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого

1995 року N 100 зі змінами.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Відповідно пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки; у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

П. 4 Порядку передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Згідно до пункту 5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

П. 8 розділу IV Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Отже за даними нормами нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин.

Як вбачається з матеріалів справи, останніми 2 календарними місяцями роботи, що передували звільненню позивача з роботи, є лютий і березень 2021 року.

Відповідно довідки з підприємства в лютому 2021 року позивач відпрацював 11 робочих днів, а в березні 2021 року 22 робочих дні, всього кількість відпрацьованих робочих днів за останні два календарні перед звільненням складає 31 робочий день, а його заробітна за відпрацьовані робочі дні в лютому складала 3048,69 грн., а в березні 7457,53 грн.

При цьому, в судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача пояснила, що в лютому 2021 року крім відпрацьованих днів, інші робочі дні були періодом простою, за які позивач отримав заробітну в меншому розмірі як це передбачено трудовим законодавством.

Отже, середньоденна заробітна плата позивача для обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 складає 318,37 грн. (7457,53+3048,69/33).

На вказані обставини суд першої інстанції уваги не звернув, помилково в порушення вимог постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 визначив базові місяці для нарахування середньоденного заробітку - серпень 2020 року та березень 2021 року, а тому рішення суду в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, слід змінити, а апеляційну скаргу відповідача в зв`язку з цим задовольнити частково.

При цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що на ДП «Новатор» в травні, червні, липні, серпні, вересні, жовтні, листопаді було запроваджено триденний робочий тиждень із вихідними днями четвер, п`ятниця, субота, неділя для всіх категорій працівників, що підтверджується копіями відповідних наказів, а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу має розраховуватись з урахуванням регламенту роботи підприємства.

За період вимушеного прогулу відповідача кількість робочих днів на ДП «Новатор» складала 78 робочих дні, а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 24832,86 грн. = 318,37 грн. х 78 робочих днів (робочих днів за період з 1.05.2021 року по 11.11.2020 року).

Зазначений середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, а рішення суду в цій частині - зміні.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , що суд, вирішуючи спір, невірно визначив кількість робочих днів, які підлягали врахуванню у відповідному розрахунку та безпідставно взяв до уваги запровадження ДП «Новатор» в травні, червні, липні, серпні, вересні, жовтні, листопаді триденного робочого тижня із вихідними днями четвер, п`ятниця, субота, неділя і те, що судом не враховано правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 21.04.2021р. у справі № 461/1303/19, постанові Верховного Суду від 10.10.2019р. у справі № 396/10046/18, постанові Верховного Суду від 11.06.2020р. у справі № 752/25588/17 слід відхилити.

Відповідно до пункту 8 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України "Про розрахунок норм тривалості робочого часу на 2021 рік" законодавством не встановлено єдиної норми тривалості робочого часу на рік. Ця норма може бути різною залежно від того, який робочий тиждень встановлений на підприємстві, в установі, організації (п`ятиденний чи шестиденний), яка тривалість щоденної роботи, коли встановлені вихідні дні. У зв`язку з цим на підприємствах, в установах і організаціях норма тривалості робочого часу на рік визначається самостійно з дотриманням вимог статей 50 - 53, 67 і 73 КЗпП.

Отже обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за нормами трудового законодавства здійснюється шляхом множення середньоденного заробітку саме на число робочих днів у розрахунковому періоді на відповідному підприємстві, а не на число календарних днів чи загальних робочих днів в даний період.

Посилання апелянта ОСОБА_1 на правові позиції, викладені в постановах Верховного Суду від 21.04.2021р. у справі № 461/1303/19, від 10.10.2019р. у справі № 396/10046/18, від 11.06.2020р. у справі № 752/25588/17, суд не бере до уваги, так як в даних справах правовідносини відмінні від правовідносин у цій справі.

При цьому апеляційний суд відхиляє доводи ОСОБА_1 про необхідність стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період по 28.11.2021 року та доводи апеляційної скарги ДП «Новатор» про стягнення з ДП «Новатор» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу лише в сумі 12693 грн. 65 коп., так як інша частина вже була виплачена позивачу на виконання оскаржуваного рішення суду.

Згідно ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Оскільки суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції на час його ухвалення - 11 листопада 2021 року, а на той час вказані апелянтами обставини були відсутні, то відсутні підстави для задоволення апеляційних скарг в цій частині.

Вказані обставини можуть бути враховані при виконанні рішення суду у відповідності до вимог цивільного процесуального законодавства.

Керуючись ст. ст. 374, 375, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Новатор» задовольнити частково.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 листопада 2021 року змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини рішення в наступній редакції:

Стягнути з Державного підприємства «Новатор» (місце знаходження: м. Хмельницький, вул. Тернопільська, 17, код ЄДРПУО 22987900) на користь ОСОБА_1 (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 24832,86 грн.

В решті рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 09 лютого 2022 року.

Судді А.М.Костенко

Р.С. Гринчук

Т.В. Спірідонова