КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження Доповідач- Ратнікова В.М.
№22-ц/824/2061/2022
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ Справа № 369/783/18

03 лютого 2022 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Ратнікової В.М.

суддів - Борисової О.В.

- Левенця Б.Б.

при секретарях - Сірій Ю.М., Климчук Т.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою відповідача ОСОБА_1 на заочне рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 жовтня 2019 року, ухвалене під головуванням судді Дубас Т.В., у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Служба у справах дітей Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації, Орган опіки та піклування Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області про визначення місця проживання дитини,-

в с т а н о в и в:

У січні 2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Служба у справах дітей Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації, Орган опіки та піклування Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області про визначення місця проживання дитини.

В обґрунтування заявлених вимог зазначав, що між сторонами шлюб не був зареєстрований, однак ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народився син ОСОБА_3 , який після припинення фактичних шлюбних відносин залишився проживати з відповідачем ОСОБА_1 , однак періодично проживав з ним.

З 09 липня 2015 року він щомісячно сплачував аліменти на користь відповідачки ОСОБА_1 на утримання сина, у розмірі, визначеному судовим рішенням Саксаганського районного суду міста Кривий Ріг Дніпропетровської області від 27 жовтня 2015 року у справі № 214/5074/15-ц.

29 липня 2016 року відповідачка ОСОБА_1 надала нотаріальну згоду щодо реєстрації місця проживання сина ОСОБА_3 за адресою його реєстрації та постійного місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 . 31 березня 2017 року він зареєстрував місце проживання сина ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 .

При цьому, він та відповідачка домовились про те, що син буде проживати разом з ним за місцем реєстрації та, після закінчення навчального року в школі № 235 ім. В. Чорновола, продовжить навчання в школі № 294 Деснянського району міста Києва, так як для його розвитку так буде краще.

На виконання домовленості між ними - батьками дитини, він 21 серпня 2017 року написав заяву на ім`я директора школи № 235 про відрахування сина зі школи в зв`язку зі зміною постійного місця проживання, проти чого не заперечувала відповідачка ОСОБА_1 , та в свою чергу написала заяву від 27 серпня 2017 року про зарахування сина до школи 294 Деснянського району міста Києва в зв`язку зі зміною постійного місця проживання.

Після закінчення навчального року, з червня 2017 року син почав постійно проживати з ним за адресою: АДРЕСА_1 та проживає з ним за вказаною адресою до даного часу. Він несе всі зобов`язання, що пов`язані з розвитком сина, його навчанням, відпочинком, забезпечує його харчуванням, одягом, іграшками, відвідує разом з сином дитячі розважальні заклади, приймає активну участь у вихованні, навчанні та розвитку дитини, піклується про його здоров`я, фізичний, моральний і духовний розвиток.

Вказував, що питання визначення місця проживання дитини було предметом розгляду органу опіки та піклування Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області за його заявою. Комісійним актом від 09 березня 2017 року про обстеження житлово - побутових умов проживання за адресою: АДРЕСА_1 встановлено, що в квартирі санітарно - гігієнічні умови відповідають вимогам, для виховання, розвитку та проживання ОСОБА_3 створені всі належні умови.

07 червня 2017 року він отримав висновок органу опіки та піклування Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області про визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 № С-44.880.2, в якому комісія дійшла висновку про те, що вважає за доцільне визначення місця проживання сина ОСОБА_3 зі мною, за вищевказаною адресою, а також і з відповідачкеою ОСОБА_1 , за її місцем проживання.

Посилаючись на те, що він з відповідачкою ОСОБА_1 визначились з постійним місцем проживання спільного сина ОСОБА_3 разом з ним за адресою АДРЕСА_1 , враховуючи те, що він має постійне місце роботи та джерело доходу, має час відводити дитину до школи, займатися із ним вечорами, гуляти та іншим чином піклуватися про нього, має стабільний самостійний не малий дохід, яким може у повному обсязі створити всі необхідні умови для проживання та нормального розвитку дитини, задовольнити гармонійний розвиток сина в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості та те, що проживання сина разом з ним відповідатиме інтересам дитини, просив суд визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з ним, батьком дитини, за його місцем проживання та перебування, яке зареєстроване у встановленому законом порядку за адресою: АДРЕСА_1 , залишивши сина на його утриманні та вихованні.

Заочним рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 жовтня 2019 року позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Служба у справах дітей Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації, Орган опіки та піклування Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області про визначення місця проживання дитини задоволено.

Визначено місце проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з батьком ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвалою Києво-Святошинського районного суду від 10 вересня 2021 року поновлено ОСОБА_1 строк на подання заяви про перегляд заочного рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 жовтня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Служба у справах дітей Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації, Орган опіки та піклування Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області про визначення місця проживання дитини.

У задоволенні заяви відповідача ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 жовтня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Служба у справах дітей Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації, Орган опіки та піклування Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області про визначення місця проживання дитини відмовлено (а.с. 220-221 том 1).

Не погоджуючись із заочним рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 жовтня 2019 року, відповідач ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу в загальному порядку, в якій просить скасувати заочне рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 жовтня 2019 року та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що рішення суду першої інстанції ухвалено при неправильному застосуванні норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Апеляційна скарга мотивована тим, що обставини, які мають значення для справи і які судпершої інстанціївважав встановленими, є недоведеними, та спростовуються доказами.

Так, заявлені позивачем обставини спростовуються іншими доказами, а саме: платіжним дорученням банку від 10 квітня 2017 року на суму 1500 грн. про сплату аліментів за адресою відповідача, характеристикою відповідача від 27 липня 2021 року (за місцем проживання) Борщагівської сільської ради, згідно якої спільний син відвідував приватну школу і художньо - освітню студію за місцем проживання відповідача в ЖК "Софія", у період з осені 2015 по 2018 роки, а також відвідував плавальний басейн й секцію карате.

Посилання суду першої інстанції, як на доказ проживання дитини з батьтком, на нотаріальну згоду матері дитини щодо реєстрації місця проживання спільного сина за адресою батька вважає безпідставним, оскільки сам факт реєстрації дитини за місцем проживання батька не доводить факт постійного проживання сина разом з ним.

Не відповідають дійсності і наведені у судовому рішенні обставини щодо домовленості батьків дитини про те, що син буде проживати разом з позивачем за місцем його реєстрації для продовження навчання в місцевій школі, і що з червня 2017 року до часу розгляду позову син сторін нібито постійно проживає з позивачем за його адресою, оскільки такої домовленості не існувало, про що вказує і пред`явлений до суду позов ОСОБА_2 .

При цьому, позивач не зазначив, а суд першої інстанції не врахував обставини виникнення заяв ОСОБА_1 про відрахування спільного сина зі школи №235. За доводами апеляційної скарги відповідача виникнення цих заяв супроводжувалося прибуттям позивача до школи №235 і вивезення ним спільного сина сторін у невідомому напрямку. Потім його утримання за адресою свого проживання, недопуск матері до сина, і висування вимог до матері про написання нею цих заяв, як умову побачити сина. Що супроводжувалося і викликом матір`ю поліції. У часі все це відбувається у проміжок часу між складенням висновку органу опіки і піклування №С44.880.2 від 07 червня 2017 року, та приховуванням від матері дитини судового провадження в суді першої інстанції.

Сам же висновок органу опіки і піклування №С44.880.2 від 07 червня 2017 року, на засідання якого були присутні обоє батьків дитини, вказує на те, що дитина періодично проживає з кожним з батьків, та комісія вважала за доцільне визначення місця проживання спільного сина сторін як з матір`ю, так і з батьком.Отже, комісією встановлено існуючий спір про місце проживання дитини, відповідно до якого вона і зробила саме такий висновок. Тобто, спір про визначення місця проживання дитини ініційовано батьком, а не матір`ю, що доводить факт проживання спільної дитини саме у відповідачки, і факт реалізації дитиною права проживання з матір`ю.

У висновку органу опіки та піклування також зазначено, що син має більшу прихильність до позивача. Однак, на думку відповідача, це лише доводить наявність нормального ставлення до дитини з боку обох батьків, поважливе ставлення матері до прав дитини та прав батька, а томуцілком нормально, що хлопчик має прихильність до баттка, як до чоловіка.

Погодилась з тим, що Закон не забороняє проживання дитини у обох батьків. А якщо не забороняє, то значить дозволяє, а стосовно дітей навіть імперативно наполягає. Дитина ж, в свою чергу, може безперешкодно реалізовувати своє право щодо спілкування, щодо тимчасового проживання у позивача, адже відповідачка перешкод цьому не чинила. Більш того, цілком цьому сприяла, поважаючи, як права дитини, так і права її батька. Про що безумовно доводить існуючий доказ - акт обстеження умов проживання від 09 березня 2017 року.

При цьому, суд першої інстанції не уважно дослідив цей доказ - акт обстеження умов проживання від 09 березня 2017 року та не надав йому належної оцінки. Між тим, з вказаного акту вбачається, що підставою перебування спільного сина сторін за місцем проживання батька станом на 09 березня 2017 року було не постійне проживання дитини разом з батьком, як помилково зазначив суд першої інстанції у оскаржуваному рішенні, а зовсім інша обставина - це залишення матір`ю сина у батька на тиждень.

Вважає, що передбачені законом підстави відхилення доводів органу опіки та піклування, що викладені у висновку щодо проживання дитини у обох батьків, в матеріалах справи відсутні, а відтак суд першої інстанції прийняв незаконне рішення по суті, яке не відповідає нормам матеріального права, прямо порушує права матері та дитини.

Також вважає, що суд першої інстанції оскаржуваним рішенням безпідставно позбавив малолітню дитину одного з місць її законного проживання - у матері, чим порушив права дитини на житло, та безпідставно розлучив дитину з її матір`ю, чим порушив як права дитини, так і права її матері. Тим самим судом безпідставно проігноровано Принцип «6» Декларації прав дитини, що прийнята резолюцією 1386 (XIV) Генеральної Асамблеї ООН від 20 листопада 1959 року, згідно якого «малолітня дитина не має розлучатися зі своєю матір`ю».

Просила врахувати, що місце проживання спільної дитини сторін з матір`ю вже визначено судом, що підтверджується судовим рішенням Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 27 жовтня 2015 року за участю тих самих сторін, однак, суд першої інстанції при розгляді цієї справи не взяв до уваги обставин, що вже доведені судом в іншій справі.

Крім того, існує протилежний за змістом юридичний факт саме не проживання спільної дитини у позивача, що встановлений рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 22 червня 2020 року, що набрало законної сили, в якому прямо зазначено, що підстава для припинення стягнення аліментів з червня 2017 року з моменту постійного проживання (дитини) разом з батьком не знайшла свого підтвердження при розгляді справи.

Звернула увагу на те, що заявлені в позові моральні характеристики позивача є досить сумнівними, оскільки він систематично під тиском забирав дитину у матері та на очах дитини бив матір з нанесенням їй тілесних ушкоджень протягом 2017-2019 років. По даним фактам Деснянським УП ГУ НП в м.Києві було відкрито два кримінальних провадження.

Також позивач з 2016 року, тобто, як раз на момент подання цього позову та на даний час, є визнаним державною Україна податковим боржником, на активи якого у органів ФМС України існує право податкової застави, а також є борг з несплачених аліментів.

Вважає, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не встановлено обставин, за яких малолітня дитина могла б бути розлучена з матір`ю, і могло б бути змінено існуюче місце проживання дитини. А покладаючи в основу рішення при задоволенні позову ОСОБА_2 обставину щодо прихильності дитини до батька, суд першої інстанції не надав комплексної оцінка усім обставинам та доказам у їх сукупності, та не врахував першочергові інтереси дитини, які мають перевагу над інтересами батьків взагалі, ті позивача, зокрема.

В частині порушення судом першої інстанції норм процесуального права зазначає, що суд першої інстанції незаконно ухвалив заочне судове рішення, без переходу до заочного розгляду справи, всупереч ч.1 ст.281 ЦПК України, та неуповноваженим на його ухвалення з таких підстав складом суду.

До того ж, відповідачка не була повідомлена про дату та час судового розгляду справи, на її адресу ухвала про відкриття провадження у справі не направлялась з причин, що від неї не залежали. Докази протилежного в матеріалах справи відсутні.

Вважає, що неповідомлення відповідачки про наявність судового провадження, в якому вона має такий статус, відбулося з вини позивача, так як в змісті позовної заяви ним не зазначено номеру засобу зв`язку (телефону) відповідачки. Дана обставина була підставою для залишення судом такого позову без руху з підстав ч.1 ст.185 ЦПК України, з наданням позивачу строку на усунення недоліків позову, що прямо визначено п.2 ч.3 ст.175 ЦПК України.

Цю процесуальну дію суд першої інстанції мав вчинити і через відсутність зазначення у позові належної третьої особи, участь якої у справі є обов`язковою - органу опіки і піклування. Однак така ухвала в матеріалах справи відсутня, внаслідок чого судове провадження за пред`явленим позовом ОСОБА_2 виникло незаконно.

За доводами апеляційної скарги відповідача у п.8 ч.1 ст.257 ЦПК Українипередбачено, що суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо: провадження у справі відкрито за заявою, поданою без додержання вимог, викладених у ст.175, 177 цього Кодексу.

Згідно п.4 ч.1 ст.374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.

Відповідач обґрунтовує свою апеляційну скаргу, в тому числі, і такою підставою, яка є самостійною підставою для скасування рішення суду першої інстанції і залишення позовної заяви без розгляду.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача ОСОБА_2 адвокат Козакевич Олександр Сергійович просить залишити апеляційну скаргу відповідачки без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, посилаючись на те, що рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 жовтня 2019 року є законним та обґрунтованим. Судом першої інстанції повно та всебічно досліджені обставини, що мають значення для справи, висновки суду ґрунтуються на наявних в матеріалах справи доказах та відповідають обставинам справи. Судом першої інстанції не допущено порушень норм процесуального права та правильно застосовані норми матеріального права. А наведені відповідачем доводи апеляційної скарги вважає такими, що не впливають на обґрунтованість прийнятого у справі судового рішення. Усі докази, які подані відповідачем, жодного значення до предмету спору не мають.

Вважає, що суд першої інстанції під час розгляду справи вжив всіх заходів щодо належного повідомлення відповідача про розгляд справи та виклику її до суду для участі у розгляді справі.

Надаючи оцінку зібраним у справі доказам, суд першої інстанції у судовому рішенні вірно зазначив про те, що на час розгляду справи дитина протягом тривалого часу проживає з батьком, має особисту прихильність до батька, за місцем проживання дитини створені належні умови для її гармонійного рощваитку та навчання.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача зазначив про розмір судових витрат на професійну правничу допомогу, які позивач поніс в суді апеляційної інстанції. Вказавши, що акти виконаних робіт на суму 21 250,00 грн. будуть надані після розгляду апеляційної скарги, так як позивач має намір звернутись до апеляційного суду із окремою заявою про відшкодування розміру вказаних судових витрат.

Відповідач ОСОБА_1 надала письмові пояснення щодо розміру витрат на професійну правничу допомогу, які позивач поніс в суді апеляційної інстанції, вважає вказані витрати необрунтованими та неспівмірними з обсягом наданої правової допомоги та завищеними, найменше у десять разів, посилаючись, у тому числі на практику ЄСПЛ, за критеріями якого, заявник має право на компенсацію судових та інших витра лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір - обґрунтованим ( рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України»).

У визначений ухвалою суду строк, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Служба у справах дітей Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації, Орган опіки та піклування Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області не скористались процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу ОСОБА_1 .

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції відповідачка ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_4 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Позивач ОСОБА_2 та його представник ОСОБА_5 заперечували проти задоволення апеляційної скарги відповідачки та просили залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Представники третіх осіб: Служби у справах дітей Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації, Органу опіки та піклування Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області в судове засідання не з`явились. Про день та час слухання справи судом апеляційної інстанції повідомлялись у встановленому законом порядку.

У відповідності до вимог статті 128, 130, 372 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи, а тому колегія суддів вважає можливим слухати справу у відсутності представників третіх осіб: Служби у справах дітей Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації, Органу опіки та піклування Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області.

Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що сторони у справі ОСОБА_2 та ОСОБА_1 мають спільну малолітню дитину - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Батьки дитини проживають окремо.

Згідно довідки, виданої Комунальним підприємством «Центр комунального сервісу» Деснянського району м. Києва, ОСОБА_3 з 31 березня 2017 року зареєстрований за місцем проживання та реєстрації батька ОСОБА_2 , а саме: АДРЕСА_1 , зі згоди матері - ОСОБА_1 , що підтверджується копією нотаріально посвідченої заяви від 29 липня 2016 року (а.с 12, 104 том 1).

У 2017 році батьки дитини з метою найкращого розвитку сина домовились про те, що син буде проживати разом з батьком за місцем реєстрації, та після закінчення навчального року в школі № 235 ім. В. Чорновола, продовжить навчання в школі № 294 Деснянського району міста Києва.

На виконання домовленості між ним та відповідачкою, позивач 21 серпня 2017 року написав заяву на ім`я директора школи № 235 про відрахування сина зі школи у зв`язку зі зміною постійного місця проживання, проти чого не заперечувала відповідачка ОСОБА_1 , та також написала заяву від 27 серпня 2017 року про зарахування сина до школи 294 Деснянського району міста Києва у зв`язку зі зміною постійного місця проживання, що підтверджується копіями вказаних заяв, які знаходяться в матеріалах справи (а.с.18, 19 том 1).

Відповідно до висновку органу опіки та піклування Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області від 07 червня 2017 року за № С 44.880.2 про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , рекомендовано визначити місце проживання останнього як з матір`ю - ОСОБА_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , так і з батьком - ОСОБА_2 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Зазначено, що більш особисту прихильність дитина виявила по відношенню до батька (а.с. 14-17 том 1).

Згідно акту обстеження умов проживання № 82 від 09березня 2017 року ОСОБА_2 (батька дитини) за адресою: АДРЕСА_1 для виховання, розвитку та проживання дитини створені всі належні умови. Санітарно-гігієнічні умови відповідають вимогам. На момент перевірки малолітній ОСОБА_6 був у батька, з його слів мати залишила дитину на тиждень (а.с. 13 том 1).

Справа до розгляду призначалась судом першої інстанції неодноразово.

Відповідач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилась. Здійснені судом першої інстанції виклики за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем проживання відповідача за адресою: АДРЕСА_2 повернулись на адресу суду без вручення, з довідкою відділення поштового зв`язку про причини повернення рекомендованого листа «за закінченням встановленого строку зберігання» (а.с. 59, 67-68, 69, 101, 102 том 1).

До початку судового засідання представник позивача ОСОБА_7 звернувся до суду з письмовою заявою від 11 липня 2019 року про розгляду справи у відсутності позивача та його представника, зазначивши, що позивач підтримує позовні вимоги у повному обсязі, проти ухвалення заочного рішення у справі не заперечує (а.с. 105 том 1).

В судове засідання учасники справи не з`явились, розгляд справи судом першої інстанції проведено у порядку заочного провадження.

Задовольняючи позов ОСОБА_2 та, визначаючи місце проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з батьком ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 , суд першої інстанції свій висновок мотивував тим, що на час розгляду справи дитина протягом тривалого часу проживає разом з батьком, який є позивачем у справі, має особисту прихильність до батька, за місцем проживання дитини батьком створені всі умови для її життя та гармонійного розвитку.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду у повній мірі погодитися не може, виходячи з наступного.

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до вимог частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно з вимогами частин першої, другої, третьої та четвертої статті 367 ЦПК України, під час розгляду справи в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до пункту 3 частини третьої статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

В апеляційній скарзі відповідачка, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, зазначає, що сторона відповідача не мала можливості взяти участь в судовому розгляді справи з поважної причини, оскільки не була належним чином повідомлена про судовий розгляд даної справи у відповідності до чинних на час вчинення таких дій процесуальних норм.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги відповідачки в частині порушення судом першої інстанції норм процесуального права з наведених підстав, колегія суддів апеляційного суду виходить з такого.

Відповідно до частини першої статті 8 ЦПК України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.

Згідно з положеннями частини першої , другої статті 211 ЦПК України розгляд судом цивільної справи відбувається в судовому засіданні, про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.

Судові виклики і повідомлення учасників про місце, дату і час судового засідання проводяться відповідно до вимог статей 128-130 ЦПК України.

Частинами третьою, четвертою статті 128 ЦПК України передбачено, що судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями.

Частиною шостою статті 128 ЦПК України передбачено, що судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом

Згідно частини п`ятої статті 128 ЦПК України судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи,які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше, ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка повідомлення - завчасно.

Пунктами 1, 3, 4 частини восьмої статті 128 ЦПК України передбачено, що днем вручення судової повістки є день вручення судової повістки під розписку (пункт 1); день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду (пункт 3) або день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси (пункт 4).

Стороні чи її представникові за їх згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам цивільного процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку - абзац 2 частини шостої статті 128 ЦПК України.

Таким чином, про належне вручення учаснику справи судової повістки про місце, дату і час судового засідання, окрім випадків, передбачений пунктамим 3, 4 частини восьмої статті 128 ЦПК України, може свідчити лише розписка.

Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку, зокрема, з підстав неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання - пункт 1 частини 2 статті 223 ЦПК України.

У матеріалах справи наявні поштові конверти, адресовані відповідачу, разом із повідомленням про вручення поштового відправлення, які повернуті відділенням поштового зв`язку на адресу суду з відміткою «за закінченням строку зберігання».

Аналіз змісту положень ЦПК України, що регламентують порядок направлення та вручення судових повісток, свідчить про те, що повернення відділенням зв`язку судової повістки до суду з відміткою «за закінченням терміну зберігання» не можна вважати належним повідомленням особи, яка бере участь у справі, оскільки це не відповідає вимогам статті 130 ЦПК України.

Отже, наявні у справі докази не містять документального підтвердження вручення відповідачці ОСОБА_1 судових повісток про розгляд справи судом першої інстанції .

Також не є належним повідомленням відповідачки щодо розгляду справи в розумінні статтей 128-130 ЦПК України і опублікування судом першої інстанції на офіційному веб-сайті судової влади України оголошення про виклик відповідача ОСОБА_1 в судове засідання, оскільки, відповідно до частин одинадцятої, дванадцятої статті 128 ЦПК України таке повідомлення через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України здійснюється судом, якщо невідоме місце проживання відповідача.

Відповідно до матеріалів справи місце проживання відповідача ОСОБА_1 було відоме суду першої інстанції, що підтверджується витребуваною судом інформацією з відповідного органу реєстрації місця перебування та місця проживання особи про зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання фізичної особи - відповідача ОСОБА_1 .

З відомостей органу реєстрації місця перебування та місця проживання особи вбачається, що зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем проживання фізичної особи - ОСОБА_1 з 24 лютого 2017 року значиться : АДРЕСА_2 (а.с. 59, 69 том 1).

Інших відомостей про належне повідомлення відповідачки судом першої інстанції про розгляд справи, у розумінні статтей 128-130 ЦПК України, матеріали справи не містять.

Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).

Згідно зі статтею 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, а відповідно до статті 6 Конвенції таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які мають бути справедливими.

Відповідно до частин першої-третьої статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 6 Конвенції передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

У пункті 26 рішення Європейського суду з прав людини від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Неналежне повідомлення відповідача щодо розгляду справи призвело і до порушення судом першої інстанції умов проведення заочного розгляду справи, оскільки за приписами статті 280 ЦПК України проведення заочного розгляду справи можливе лише у разі наявності у справі доказів за одночасного існування таких умов: 1) відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання;2) відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин;3) відповідач не подав відзив; 4) позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

Таким чином, на підставі статті 280 ЦПК України суд до постановлення ухвали про заочний розгляд справи обов`язково повинен перевірити факт повідомлення відповідача належним чином про місце, дату і час судового засідання. Судові виклики і повідомлення учасників про місце, дату і час судового засідання проводяться відповідно до вимог статей 128-130 ЦПК України. При цьому в матеріалах справи повинні бути належні докази такого судового виклику, повідомлення. Якщо відповідні докази відсутні, то відповідач не може вважатися повідомленим належним чином, і підстав для заочного розгляду справи не існує.

Ухвалюючи рішення у справі за поданим позовом ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини у порядку заочного провадження, суд першої інстанції зазначені вимоги законодавства до уваги не взяв, розглянув справу за відсутності відповідача ОСОБА_1 щодо якої відсутні докази належного повідомлення (судового виклику) про місце, дату і час судового засідання, причини її неявки в судове засіданняне з`ясував, чим порушив конституційне право відповідача ОСОБА_1 на участь у судовому розгляді, не забезпечив її можливості надати суду докази та навести доводи,що не відповідає гарантіям реалізації права на доступ до правосуддя, щодо права особи на справедливий судовий розгляд, передбаченим статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободта, відповідно до пункту 3 частини третьої статті 376 ЦПК України, обов`язковою підставою для скасування апеляційним судом судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення.

В цій частині доводи апеляційної скарги відповідача ОСОБА_1 знайшли своє підтвердження.

Надаючи оцінку зібраним у справі доказам, з урахуванням додатково поданих пояснень та доказів відповідачем ОСОБА_1 в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду виходить з такого.

Фактичні обставини справи на підставі наданих сторонами доказів, які були досліджені в судовому засіданні, свідчать про те, що сторони у справі ОСОБА_2 та ОСОБА_1 мають спільну малолітню дитину - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Батьки дитини проживають окремо.

Судовим рішенням Саксаганського районного суду міста Кривий Ріг Дніпропетровської області від 27 жовтня 2015 року у справі № 214/5074/15-ц стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у твердій грошовій суму у розмірі 1 500,00 грн, щомісячно, починаючи з 09 липня 2015 року, до досягнення сином повнолітнього віку (а.с. 10-11 том1).

Фіскальними та товарними чеками, платіжними дорученнями підтверджується сплата позивачем аліментів на користь відповідача на утримання сина та участь батька у додаткових витрат на дитину (а.с. 20-28 том 1).

Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 22 червня 2020 року у справі 754/16223/19 задоволено позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про припинення аліментів та стягнення аліментів. Припинено з 08 жовтня 2019 року стягнення аліментів на утримання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 за рішенням Саксаганського районного суду міста Кривий Ріг Дніпропетровської області від 27 жовтня 2015 року у справі № 214/5074/15-ц. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліменти на утримання малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 2 200,00 грн, щомісячно, до досягнення сином повнолітнього віку, починаючи з 08 жовтня 2019 року (а.с. 294-297 том 1).

Згідно довідки, виданої Комунальним підприємством «Центр комунального сервісу» Деснянського району м. Києва, ОСОБА_3 з 31 березня 2017 року зареєстрований за місцем проживання та реєстрації батька ОСОБА_2 , а саме: АДРЕСА_1 , зі згоди матері - ОСОБА_1 , що підтверджується копією нотаріально посвідченої заяви від 29 липня 2016 року (а.с 12, 104 том 1).

Питання визначення місця проживання дитини було предметом розгляду органу опіки та піклування Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області за заявою батька дитини від 02 березня 2017 року та неодноразово розглядалось на засіданні комісії з питань захисту прав дитини при Києво-Святошинській районній державній адміністрації Київської області.

У заяві до Голови Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області від 02 березня 2017 року щодо розгляду питання визначення місця проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_2 зазначав, що мати - ОСОБА_1 психічно неуровноважена та не займається дитиною; залишає дитину вночі саму; не вчить з дитиною уроки та психологічно давить на дитину (а.с. 49 том 2).

Під час розгляду даного питання комісією встановлено, що на день подання батьком заяви малолітня дитина проживала разом з гр. ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3 .

Відповідно до акту обстеження житлово-побутових умов проживання гр. ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 в квартирі створено всі належні умови для проживання, розвитку та навчання дитини. На момент обстеження, 09 березня2017року, малолітній ОСОБА_6 проживав у батька.

Громадянин ОСОБА_2 має постійне місце роботи та джерело доходу у ТОВ «Т.Т.C.». За місцем роботи характеризується як дисциплінований та відповідальний керівник, який здатний брати на себе відповідальність за підлеглих та приймати рішення в стресових ситуаціях, про що свідчить характеристика, видана директором TOB «Т.Т.С.» 06 березня 2017 року.

Громадянка ОСОБА_1 з 12квітня 2017 року проживає за адресою: АДРЕСА_2 . Відповідно до акту обстеження житлових умов, складеного Софіївсько-Борщагівською сільською радою Києво-Святошинського району Київської області, в квартирі створені належні умови для проживання та виховання дитини, забезпечено сучасними меблями та побутовою технікою, є іграшки та дитяча розвиваюча література.

Місце роботи та постійне джерело доходу гр. ОСОБА_1 документально не підтверджено, характеристики з місця проживання не надано.

За час окремого проживання батьків малолітня дитина ОСОБА_3 періодично проживає з кожним із них. Батько приймає активну участь у вихованні, навчанні та розвитку дитини, піклується про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, що підтверджується характеристикою, виданою ТОВ «Центр дитячого дозвілля «Талант-клуб Тотоша», та характеристикою, виданою середньою загальноосвітньою школою № 235 Святошинського району м. Києва від 06 березня 2017 року.

Комісією з питань захисту прав дитини при Києво-Святошинській районній державній адміністрації Київської області 25 квітня 2017 року для об`єктивного прийняття рішення рекомендовано батькові - гр. ОСОБА_2 та матері - гр. ОСОБА_1 дійти спільної згоди щодо дотримання вимог статті 157 Сімейного кодексу України у вихованні та спілкуванні з малолітньою дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та протягом одного місяця разом з дитиною відвідувати психолога Києво-Святошинського центру соціально-психологічної реабілітації населення та його інформування з питання подолання наслідків Чорнобильської катастрофи для надання психологічної оцінки ситуації і стосунків батьків малолітньої дитини.

17 травня 2017 року спеціалістом Служби у справах дітей та сім`ї Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області була проведена бесіда з малолітнім ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , під час якої дитина виявила бажання проживати як з мамою - гр. ОСОБА_1 , так із батьком - ОСОБА_2 , але більш особисту прихильність дитина виявила по відношенню до батька.

Комісія з питань захисту прав дитини при Києво-Святошинській районній державній адміністрації Київської області вирішила рекомендувати органу опіки та піклування надати висновок до Києво-Святошинського районного суду Київської області щодо доцільності зазначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , як з матір`ю - гр. ОСОБА_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , так і з батьком - гр. ОСОБА_2 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Батькам дитини не чинити жодних перешкод у спілкуванні з сином, ОСОБА_3 , сприяти тому, щоб дитина не була позбавлена піклування батька та матері.

На підставі рішення комісії з питань захисту прав дитини при Києво-Святошинській районній державній адміністрації Київської бласті від 30 травня 2017 року (протокол № 9) Орган опіки опіки та піклування Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області вважав за доцільне визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , як з матір`ю - гр. ОСОБА_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , так і з батьком - гр. ОСОБА_2 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Батькам дитини не чинити жодних перешкод у спілкуванні з сином, ОСОБА_3 , сприяти тому, щоб дитина не була позбавлена піклування батька та матері, про що надано суду висновок про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 № С 44.880.2 від 07 червня 2017 року (а.с. 14-17 том 1).

Під час судового розгляду справи в суді апеляційної інстанції відповідачкою надано характеристику з місця проживання Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області № 215 від 18 лютого 2021 року, з якої вбачається, що ОСОБА_1 за місцем проживання характеризується позитивно, користується повагою та суспільним авторитетом (а.с. 17 том 2).

З отриманої представником відповідача інформації з бази даних Інформаційного порталу Національної поліції від 21 жовтня 2021 року та від 28 жовтня 2021 року вбачається, що в базі даних зафіксовані наступні повідомлення: 21 лютого 2017 року, зміст інформацій свідчить про те, що за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 колишня дружина погрожувала фізичною розправою проживання; 24 квітня 2017 року о 12:09 год. про те, що чоловік вчора забрав дитину, зараз заявниця приїхала за сином за адресою: АДРЕСА_1 , а чоловік не відкриває двері та не віддає дитину. Того ж дня, ІНФОРМАЦІЯ_4 о 20:54 год., про те, що колишня цивільна дружина ОСОБА_1 пошкодила вхідні двері за адресою: АДРЕСА_1 , та нанесла йому тілесні ушкодження. 14 серпня 2017 року о 18:48 год., повторно того ж дня о 19:44 год, о 20:28 год., о 20:48 год. про те, що біля квартири за адресою: АДРЕСА_1 лежить вінок. 20 квітня 2019 року о 15:43 год. надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що за адресою: АДРЕСА_1 заявницю ОСОБА_1 побив колишній чоловік (а.с. 18, 19-20 том 2).

Як встановлено колегією суддів апеляційного суду і такі висновки узгоджуються із наданими позивачем письмовими доказами в обґрунтування позовних вимог, які не спростовані відповідачем, після розгляду Органом опіки та піклування Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області питання щодо визначення місця проживання дитини між батьками дитини виникла домовленість про те, що з нового навчального 2017 року син продовжить навчання в школі № 294 Деснянського району міста Києва та відповідно буде проживати разом з батьком за місцем реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 .

Обставини існування такої домовленості між батьками підтверджується написаною батьком дитини заяваою на ім`я директора школи № 235 ім. В. Чорновола про відрахування сина зі школи у зв`язку зі зміною постійного місця проживання, на якій міситься власноруч написаний текст матір`ю дитини ОСОБА_1 про те, що вона не заперечує. А також написана заява ОСОБА_1 від 27 серпня 2017 року про зарахування сина до школи № 294 Деснянського району міста Києва у зв`язку зі зміною постійного місця проживання (а.с.18, 19 том 1).

Судом апеляційної інстанції було заслухано думку малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який виявив бажання проживати разом з батьком.

Надаючи оцінку зібраним у справі доказам, судова колегія апеляційного суду виходить з такого.

Частиною третьою статті 51 Конституції України визначено, що сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (частина третя статті 11 Закону України «Про охорону дитинства»).

Згідно зі статтею 12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами.

У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-ХІІ (далі - Конвенція про права дитини), передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.

Статтею 161 СК України передбачено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.

У рішенні ЄСПЛ від 11 липня 2017 року у справі «М. С. проти України», заява № 2091/13, суд зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (§ 76).

У § 54 рішення Європейського суду з прав людини «Хант проти України» від 07 грудня 2006 року, заява № 31111/04, зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини.

Аналіз наведених норм права, практики Європейського суду з прав людини дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й, у першу чергу, повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.

Міжнародні та національні норми не містять положень, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною. При визначенні місця проживання дитини судам необхідно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору.

Отже, при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах. Перевага в матеріально-побутовому стані одного з батьків сама по собі не є вирішальною умовою для передачі йому дитини.

Згідно з частинами четвертою, п`ятою статті 19 СК України при розгляді судом спорів, зокрема, щодо місця проживання дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Конвенція про права дитини у статті 12 визначає, що Держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю. З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства.

За змістом статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї.

Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном.

Система правосуддя прислухається до дітей, серйозно ставиться до їх думок і гарантує, що інтереси дітей захищені. Належна увага повинна приділятись поглядам та думці дитини у відповідності з її віком і зрілістю.

Встановлені фактичні обставини справи на підставі наданих сторонами та досліджених судом доказів свідчать про те, що позивач, який є батьком дитини, піклується про сина та любить його, активно і стабільно приймає участь у вихованні сина, позитивно характеризується, працевлаштований та має належні житлові умови.

Протягом тривалого часу дитина проживає разом із батьком, дитина має з батьком тісний контакт. За згодою матері ОСОБА_1 з 31 березня 2017 року дитина зареєстрована за місцем проживання та реєстрації батька ОСОБА_2 , а саме: АДРЕСА_1 , та з нового навчального року 2017 року навчається в школі № 294 Деснянського району міста Києва та відповідно проживає разом з батьком за місцем реєстрації.

Факт постійного проживання сина разом з батьком за місцем реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 дотепер підтвердив в судовому засіданні позивач, що не спростовано відповідачем - матір`ю дитини ОСОБА_1 .

Доказів звернення відповідача ОСОБА_1 до органів опіки та піклування чи суду із заявами про вчинення батьком дитини перешкод у спілкуванні та вихованні сина, або про самочинні, без погодження з матір`ю, дії щодо зміни батьком місця проживання сина за адресою: АДРЕСА_1 , суду не надано і такі докази в матеріалах справи відсутні.

Обставин, які б свідчили про аморальну або неналежну поведінку батька по відношенню до дитини, що може зашкодити розвиткові дитини, колегією суддів апеляційного суду не встановлено.

Твердження відповідача ОСОБА_1 про те, що моральне обличя позивача є досить сумнівним, оскільки він систематично під тиском забирав дитину та на очах дитини бив відповідачку з нанесенням їй тілесних ушкоджень протягом 2017-2019 років недоведені. А надана відповідачем ОСОБА_1 інформація з бази даних Інформаційного порталу Національної поліції від 21 жовтня 2021 року та від 28 жовтня 2021 року свідчить про звернення обох сторін (позивача та відповідача) на екстрений виклик поліції та вказує на наявність конфлікту та неприязних відносин між батьками.

Вирішуючи спір про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , колегія суддів апеляційного суду в контексті першочергового врахування інтересів дитини, які переважають над інтересами батьків, врахувавши обставини справи та відносини, які існують між сторонами, думку дитини, встановивши, що визначення місця проживання із батьком відповідатиме інтересам дитини, сприятиме розвитку дитини у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, дійшла висновку про задоволення позову ОСОБА_2 .

Визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 з батьком не впливатиме на взаємовідносини матері із синами, оскільки не позбавляє матір батьківських прав та не звільняє її від виконання своїх батьківських обов`язків. Відповідач ОСОБА_1 не обмежена у можливості реалізації належного їй права на спілкування із сином, вирішивши питання про встановлення порядку участі матері у вихованні дитини, в тому числі, у судовому порядку - у разі наявності перешкод для вчинення таких дій.

Кожний із батьків не позбавлений права піднімати у майбутньому питання щодо зміни місця проживання дитини з урахуванням обставин, що матимуть істотне значення.

Посилання відповідача у доводах апеляційної скарги на те, що передбачені законом підстави відхилення доводів органу опіки та піклування, що викладені у висновку щодо проживання дитини у обох батьків, в матеріалах справи відсутні, є безпідставними, оскільки за положенням частини шостої статті 19 СК України суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини. Такий висновок має рекомендаційний характер, а тому не може бути безумовною підставою для задоволення позову на підставі висновку органу опіки та піклування щодо розв`язання спору.

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що суд безпідставно розлучив дитину з її матір`ю, чим порушив як права дитини, так і права її матері. Тим самим судом безпідставно проігноровано Принцип «6» Декларації прав дитини, що прийнята резолюцією 1386 (XIV) Генеральної Асамблеї ООН від 20 листопада 1959 року, згідно якого «малолітня дитина не має розлучатися зі своєю матір`ю» не ґрунтуються на вимогах закону, з огляду на таке.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Верховного Суду Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц (провадження № 14-327цс18) зазначено, що «Декларація прав дитини не є міжнародним договором. Разом з тим положення Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, про те, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (стаття 3), узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов`язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей.

У зв`язку з наведеним Велика Палата Верховного Суду відступила від висновків Верховного Суду України, висловлених у постановах від 14 грудня 2016 року у справі № 6-2445цс16 та від 12 липня 2017 року у справі № 6-564цс17, щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини, про обов`язковість брати до уваги принцип 6 Декларації прав дитини стосовно того, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини бути розлучена зі своєю матір`ю. Велика Палата Верховного Суду вважає, що при визначенні місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини в силу вимог статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року».

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що місце проживання спільної дитини сторін з відповідачкою вже визначено судом, що підтверджується судовим рішенням Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 27 жовтня 2015 року у справі № 214/5074/15-ц про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на утримання дитини, та існує протилежний за змістом юридичний факт саме не проживання спільної дитини у позивача, що встановлений рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 22 червня 2020 року № 754/16223/19 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про припинення аліментів та стягнення аліментів, в якому прямо зазначено, що підстава дляприпинення стягнення аліментів з червня 2017 року з моменту постійного проживання (дитини) разом з батьком не знайшов підтвердження при розгляді справи, не впливають на висновки суду щодо вирішення спору між батьками дитини про визначення місця проживання дитини у справі, яка переглядається, оскільки в силу приписів частин 7 статті 81 ЦПК України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для залишення позову без розгляду на підставі 8 частини 1 статті 257 ЦПК України з тих підстав, що провадження у справі відкрито за заявою, поданою без додержання вимог, викладених у ст.175, 177 цього Кодексу, оскільки у позовній заяві ОСОБА_2 не зазначено номер засобу зв`язку (телефону) відповідача та належної третьої особи - органу опіки і піклування, участь якої у справі є обов`язковою, колегія апеляційного суду виходить з такого.

Статтею 175 ЦПК України регламентовані вимоги щодо форми та змісту позовної заяви.

Частиною 1, 2, 3 статті 175 ЦПК України передбачено, що у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. Позовна заява подається до суду в письмовій формі і підписується позивачем або його представником, або іншою особою, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи. Позовна заява повинна містити: 1) найменування суду першої інстанції, до якого подається заява;2) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові - для фізичних осіб) сторін та інших учасників справи, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштовий індекс, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України (для юридичних осіб, зареєстрованих за законодавством України), а також реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серію паспорта для фізичних осіб - громадян України (якщо такі відомості позивачу відомі), відомі номери засобів зв`язку, офіційної електронної адреси та адреси електронної пошти.

Отже, за приписами частини 3 статті 175 ЦПК України у заяві зазначаються точні і докладні відомості про учасників справи. В частині таких реквізитів, як номер засобу зв`язку, офіційної електронної адреси та адреси електронної пошти, вони підлягають відображенню у позовній заяві в залежності від того, якщо такі відомості позивачу відомі.

Щодо не зазначення позивачем у позовній заяв належної третьої особи, участь якої у справі є обов`язковою - органу опіки і піклування, то відповідно до пункту 4 частини другої статті 197 ЦПК України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про вступ у справу інших осіб, заміну неналежного відповідача, залучення співвідповідача, об`єднання справ і роз`єднання позовних вимог, прийняття зустрічного позову, якщо ці питання не були вирішені раніше.

З матеріалів справи вбачється, що у позовній заява ОСОБА_2 зазначено Службу у справах дітей Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору (а.с. 1-3 том 1). На стадії підготовчого провадження судом першої інстанції на підставі ухвали від 10 квітня 2019 року залучено до участі у справі як третю особу Орган опіки та піклування Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області (а.с. 79-80 том 1).

Таким чином, обставини, які свідчать про недодержання позивачем умов реалізації свого права на звернення до суду за захистом порушеного права та які б перешкоджали розгляду справи, колегією суддів апеляційного не встановлено, у зв`язку з цим правові підстави для залишення позову ОСОБА_2 без розгляду за пунктом 8 частини 1 статті 257 ЦПК України відсутні.

Перевіривши в межах доводів апеляційної скарги правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне апеляційну скаргу відповідача задовольнити частково, оскільки під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції встановлено порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме - право учасника справи знати про дату, час і місце розгляду своєї справи та ухвалення судового рішення всупереч вимогам 223 ЦПК України.

Порушення зазначених вимог законодавства, якими обґрунтовує свою апеляційну скаргу відповідачка ОСОБА_1 , відповідно до пункту 3 частини третьої статті 376 ЦПК України є обов`язковою підставою для скасування апеляційним судом судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення по суті заявлених вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Служба у справах дітей Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації, Орган опіки та піклування Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області про визначення місця проживання дитини, які з установлених колегією суддів апеляційного суду обставин справи та наведених мотивів в редакції даної постанови підлягають задоволенню.

Відповідно до положень статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної або касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно з частиною 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено, а тому судовий збір за подання апеляційної скарги не відшкодовується та покладається на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст.ст.7,19,141,161,171 СК України,Конвенцією про права дитини, Законом України " Про охорону дитинства", ст.ст. 8,12,128,130, 211, 223, 280, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_1 задовольнити частково.

Заочне рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 жовтня 2019 рокускасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_2 задовольнити.

Визначити місце проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з батьком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , реєстраційний номер облікової картки платника податку НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину постанови зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 07 лютого2022року.

Головуючий: Судді: