Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(ЗАОЧНЕ)

"08" лютого 2022 р. Іллічівський районний суд м. Маріуполя Донецької області під головуванням судді Литвиненко Н. В., при секретарі Глазістовій К.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Маріуполі в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра і Гарантія», приватного нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, третя особа: приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Дорошкевич Віра Леонідівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

Позивачка ОСОБА_1 звернулась до суду із позовною заявою про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, обґрунтовуючи її тим, що 23 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №48401, про стягнення заборгованості за кредитним договором AG8331102 від 08 січня 2019 року в сумі 16043,00 грн. з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра і Гарантія». Вважає, що оспорюваний виконавчий напис вчинений з грубим порушенням встановлених законодавством вимог, оскільки подані для його вчинення документи не підтверджують безспірності заборгованості. В якості підстави для вчинення виконавчого напису зазначено кредитний договір AG8331102 від 08 січня 2019 року нібито укладений між нею та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дінеро». Такого договору з вказаною особою вона не укладала, не підписувала його ні власноручно, ні за допомогою неіснуючого у неї електронного цифрового підпису, не отримувала коштів. Спірний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням умов щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Оскільки право вимоги кредитної заборгованості не підтверджено належними доказами, вважає, що нотаріус не переконався у безспірності боргу та порушив вимоги щодо оформлення виконавчого напису. Тому позивач просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 23 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, зареєстрований в реєстрі за № 48401 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра і Гарантія заборгованості в загальній сумі 16043,00 грн.

Позивачка ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилась, на адресу суду направила суду заяву з проханням розглянути справу за її відсутності, вимоги просила задовольнити, не заперечувала проти винесення заочного рішення по справі.

Представник відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра і Гарантія» у судове засідання не з`явився з невідомих суду причин, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив.

Відповідач приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. у судове засідання не з`явився з невідомих суду причин, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив.

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Дорошкевич В.Л. в судове засідання не з`явилась з невідомих суду причин, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, про причини неявки суд не повідомила.

Фіксація судового процесу технічними засобами не велась у відповідності з ч. 2 ст. 247 ЦПК України у зв`язку з розглядом справи за відсутності осіб, які беруть в ній участь.

У відповідності до п.3, п.4 ч. 1 ст. 280 ЦПК України, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, якщо відповідач не подав відзив та позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

У зв`язку із тим, що відповідачі своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце судового розгляду справи, не використали наданого законом права на подачу відзиву на позовну заяву, тому суд, враховуючи згоду позивача, відповідно до положень частини першої статті 280 ЦПК України, вважає можливим провести заочний розгляд справи, вирішити справу за наявними в матеріалах доказами та ухвалити заочне рішення.

Суд, дослідивши письмові матеріали, оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, дійшов висновку про те, що позов знайшов своє підтвердження представленими доказами і підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно до ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ст.12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Згідно із ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Також, у відповідності до положень статей 55, 124 Конституції України та статті ст.4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Судом встановлено, приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. 23 вересня 2020 року вчинив виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 48401, про звернення стягнення з позивачки ОСОБА_1 , яка є боржником за кредитним договором AG8331102 від 08 січня 2019 року, укладеним з ТОВ «ФК «Дінеро», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору про відступлення прав вимоги за кредитними договорами № 01072019 від 01 липня 2019 року є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія», заборгованості за вказаним кредитним договором за період з 01 липня 2019 року по 11 березня 2020 року у розмірі 15043,00 грн., яка складається з: 7000,00 грн. - прострочена заборгованість по кредиту, 1043,00 грн. - прострочена заборгованість за несплаченими відсотками за користування кредитом, 7000,00 грн. - строкова заборгованість за штрафами та пенею, а також за вчинення цього виконавчого напису нотаріусом - 1000 грн., загальна сума до стягнення за виконавчим написом становить 16043,00 грн.

28 вересня 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» звернулось до приватного виконавця Дорошкевич В.Л. із заявою про відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого напису нотаріуса №48401, виданого 23.09.2020 року Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення заборгованості з боржника ОСОБА_1 у розмірі 16043,00 грн., до заяви товариством додано оригінал виконавчого напису нотаріуса №48401 від 23.09.2020 року та копію довіреності.

29 вересня 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Дорошкевич В.Л. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №63154531 про стягнення заборгованості в сумі 16043,00 грн. з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія».

Постановами приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Дорошкевич В.Л. від 29.09.2020 року стягнуто з ОСОБА_1 суму основної винагороди у розмірі 1604,30 грн. та розмір мінімальних витрат виконавчого провадження в сумі 300,00 грн.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Дорошкевич В.Л. від 30.10.2020 року звернуто стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 , яка отримує дохід у КЗОЗ «Донецьке обласне бюро судово-медичної експертизи».

Відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з ч. 1 ст. 39 Закону України «Про нотаріат», порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом та іншими актами законодавства України.

Виходячи з положень ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року по справі № 826/20084/14, яку ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, залишено без змін, визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» у тому числі в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Постанова набрала законної сили з моменту проголошення.

Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Аналогічна правова позиція викладена і у постанові Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі №158/2157/17.

Оскаржуваний виконавчий напис, вчинений нотаріусом 23 вересня 2020 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.

Як вбачається з копій документів, наданих приватним нотаріусом Гораєм О.С., на підставі яких було вчинено оспорюваний виконавчий напис, 08 січня 2019 року ТОВ «ФК «Дінеро» та ОСОБА_1 уклали в електронній формі спеціальні умови для короткострокового кредиту договору кредитної лінії № AG8331102 та домовилися про наступне: ліміт кредитної лінії: 7000 грн., відсоткова ставка в день - 0,50%; комісія за підготовку та направлення документів/повідомлень у зв`язку з простроченою заборгованістю в день: 105 грн.; потенційний ліміт кредитної лінії - 20,000 грн., надана сума кредиту - 7,000 грн., загальна вартість кредиту - 8043,00 грн., реальна річна відсоткова ставка - 178,80 %, дата повного погашення - 07.02.2019 року, штраф, якщо є - 50 %. Дані спеціальні умови були створені на основі заяви позичальника, яка була подана через особистий кабінет на порталі та відповідно до оцінки кредитоспроможності останнього на власний розсуд кредитодавця. Відповідно до п.3 умов, ці умови є невід`ємною частиною договору кредитної лінії та виконуватимуться сторонами відповідно до загальних умов договору кредитної лінії.

Так, згідно ст. 3 ЗУ «Про електронну комерцію», в редакції, що діяла на час укладення вказаного кредитного договору, електронний договір - домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків та оформлена в електронній формі; електронний підпис одноразовим ідентифікатором - дані в електронній формі у вигляді алфавітно-цифрової послідовності, що додаються до інших електронних даних особою, яка прийняла пропозицію (оферту) укласти електронний договір, та надсилаються іншій стороні цього договору.

Відповідно до ч.1 ст. 10 Закону, електронні правочини вчиняються на основі відповідних пропозицій (оферт).

Відповідно до ч.1-4,6-9,12 ст.11 Закону, пропозиція укласти електронний договір (оферта) має містити істотні умови, передбачені законодавством для відповідного договору, і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття.

Відповідно до ч.1 ст. 12 Закону, якщо відповідно до акту цивільного законодавства або за домовленістю сторін електронний правочин має бути підписаний сторонами, моментом його підписання є використання, зокрема електронного підпису одноразовим ідентифікатором, визначеним цим Законом

Відповідно до ст. 5 ЗУ «Про електронні документи та електронний документообіг», електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Відповідно до положень ч. 1, 2 ст. 6 ЗУ «Про електронні документи та електронний документообіг», електронний підпис є обов`язковим реквізитом електронного документа, який використовується для ідентифікації автора та/або підписувача електронного документа іншими суб`єктами електронного документообігу. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Таким чином, договір кредиту, який було надано нотаріусу для вчинення оспорюваного виконавчого напису, не було посвідчено нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Крім того, суд враховує, що доказами, які підтверджують наявність заборгованості та її розмір є первинні документи, оформлені відповідно до статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Згідно вказаної норми Закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це не можливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи (постанова ВС від 30.01.2018 р. у справі № 161/16891/15-ц).

Відповідно п.1.3 Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 21 січня 2004 року № 22, вимоги цієї Інструкції поширюються на всіх учасників безготівкових розрахунків, а також на стягувачів та обов`язкові для виконання ними. Безготівкові розрахунки - перерахування певної суми коштів з рахунків платників на рахунки отримувачів коштів, а також перерахування банками за дорученням підприємств і фізичних осіб коштів, унесених ними готівкою в касу банку, на рахунки отримувачів коштів. Ці розрахунки проводяться банком на підставі розрахункових документів на паперових носіях чи в електронному вигляді. Дана Інструкція встановлює правила використання під час здійснення розрахункових операцій таких видів платіжних інструментів: меморіального ордера, платіжного доручення, платіжної вимоги-доручення, платіжної вимоги, розрахункового чека, інкасового доручення (розпорядження). Електронний розрахунковий документ - документ, інформація в якому представлена у формі електронних даних, уключаючи відповідні реквізити розрахункового документа, який може бути сформований, переданий, збережений і перетворений у візуальну форму представлення електронними засобами.

З урахуванням викладеного, належним та достовірним доказом проведення безготівкового розрахунку є відповідний платіжний документ, передбачений положеннями вказаної Інструкції, який заповнений відповідно до вимог цього нормативного документу та містить відповідні відмітки про виконання цього платіжного документу банком платника.

Стороною відповідача, відповідно до положень ст.ст. 76-81 ЦПК України, не було надано суду належних і допустимих доказів на обґрунтування того, що приватному нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. були подані відомості про безспірність суми заборгованості позивача за кредитним договором.

Суд звертає увагу і на те, що з матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні напису нотаріус отримав від банку первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), у зв`язку з чим у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком, а також сума процентів і комісії, зазначені у написі, є безспірними.

Також, у спірному виконавчому написі нотаріус зазначає, що відповідач ТОВ «ФК «Довіра та гарантія» є правонаступником усіх прав та обов`язків ТОВ «ФК «Дінеро» на підставі договору відступлення прав вимоги від 01 липня 2019 року. У наданих нотаріусом документах вказаний договір про відступлення прав вимоги.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, не пересвідчився в отриманні позивачем вимоги банку про можливе стягнення заборгованості за кредитним договором шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Враховуючи, що виконавчий напис приватного нотаріуса був вчинений в порушення вимог Закону «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а також те, що позивач не визнає заборгованість, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача.

На підставі вищевикладеного вбачається, що при вчиненні виконавчого напису було порушено вимоги щодо підтвердження безспірності розміру заборгованості, що у своїй сукупності є підставою для визнання виконавчого напису № 48401 року від 23 вересня 2020 року, який вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК «Довіра та гарантія» про стягнення заборгованості в розмірі 16043,00 грн.

Відповідно ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі задоволення позову покладаються на відповідача.

При вирішенні питання розподілу понесених позивачкою судових витрат та стягнення їх з відповідачів суд виходить із того, що всі витрати має нести належний відповідач, яким в даному випадку є ТОВ «Фінансова компанія «Довіра і Гарантія». Такого висновку суд доходить з урахуванням правового висновку Верховного суду, який міститься в постанові від 14 серпня 2019 року по справі №519/77/18, відповідно до якого нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

Виходячи з норм Закону України «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

Таким чином, суд приходить до висновку про необхідність стягнення з відповідача ТОВ «Фінансова компанія «Довіра і Гарантія» на користь ОСОБА_1 суми сплаченого нею судового збору у повному розмірі, а саме по сплаті судового збору за подання позову та заяви про забезпечення позову в розмірі 1362,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.141, 142, 211, 258, 259, 263-265, 268, 273, 352, 354 Цивільного процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра і Гарантія», приватного нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, третя особа: приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Дорошкевич Віра Леонідівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №48401 від 23 вересня 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра і Гарантія» заборгованості на загальну суму 16043,00 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра і Гарантія» (04112, м. Київ, вул. Авіаконструктора І.Сікорського, 8, ) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , судовий збір у розмірі 1362 грн.

Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано відповідачем до суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

На рішення суду позивачем може бути подано апеляційну скаргу до Донецького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Суддя: Н. В. Литвиненко