Справа № 353/1027/21
Провадження № 2/353/15/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2022 рокум.Тлумач

Тлумацький районний суд Івано-Франківської області у складі:

головуючого судді Мотрук Л.І.,

за участі секретаря судового засідання Круховської С.М.,

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тлумач в порядку спрощеного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області про визнання незаконним та скасування наказу Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району № 53 від 05.11.2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , допущення до виконання трудових обов`язків на посаду вчителя молодших класів в Нижнівському ліцеї Тлумацької міської ради Івано-Франківської області та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року до дня допуску до виконання трудових обов`язків, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_1 , звернулась в суд з позовом до відповідача, Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області про визнання незаконним та скасування наказу Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району № 53 від 05.11.2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , допущення до виконання трудових обов`язків на посаду вчителя молодших класів в Нижнівському ліцеї Тлумацької міської ради Івано-Франківської області та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року до дня допуску до виконання трудових обов`язків. Уточнивши свої позовні вимоги, позов обґрунтовувала тим, що вона працювала на посаді вчителя початкових класів в Нижнівському ліцеї Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області з 16 серпня 1989 року. Її 04.11.2021 року було ознайомлено з повідомленням №132 про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, в якому повідомлялося про те, що з 08.11.2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників закладів освіти, окремо посилаючись на наказ МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профiлактичним щепленням» вiд 04.10.2021 року №2153 та пункту 41-6 Постанови КМУ вiд 09.12.20 №1236 та просили до 05.11.2021 року надати документ, який підтверджує наявність профiлактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання. Повідомлялось також, що у випадку не подання одного з зазначених документів, її з 08.11.2021 року будуть відсторонювати вiд роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП та статті 12 Закону України «Про захист населення вiд інфекційних хвороб». 05.11.2021 року директором Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області підписано наказ № 53 «Про відсторонення від роботи невакцинованих працівників Нижнівського ліцею та його філії», відповідно до якого, її з 08.11.2021 року відсторонено від роботи без збереження заробітної плати як невакцинованого працівника. 08.11.2021 року нею особисто в руки було передано директору Нижнівського ліцею, а також 07.11.2021 року відправлено рекомендованим листом з описом вкладення такий же лист повідомлення, у якому вона повідомила, що запитувана останнім інформаціє є медичною таємницею та не заперечувала щодо її медичного огляду у разі наявності сумнівів щодо її стану здоров`я у директора ліцею, зазначила, що медичне щеплення проводиться виключно за згодою особи та вакцинація чи її відсутність не є виконанням трудових обов`язків. Вважає, що оскаржуваний наказ є незаконним, оскільки суперечить трудовому, цивільному та медичному законодавству, а також порушує її конституційні права.

Позивач в судовому засіданні позов підтримала з підстав, викладених у позовній заяві та у доданій суду письмовій відповіді на відзив, просила його задовольнити.

Представник позивача, ОСОБА_2 , в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, зазначивши, що відповідно до п. 3.2. рішення Коституційного Суду України від 28.08.2020 року № 10-р/2020, Конституційний Суд України зазначає, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені ст. 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України . Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України. Просив позов задовольнити повністю.

Представник відповідача, директор Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської, в судовому засіданні позовні вимоги не визнала у повному обсязі з підстав, зазначених у наданому суду відзиві на позов та пояснила, що оскаржуваний наказ виданий з дотриманням вимог чинного законодавства, зокрема ст.46 КЗпПУ, ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2-21 року № 2153, яким затверджено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Крім того зазначила, що відповідно до ст.15 ЗУ «Про центральні органи виконавчої влади» накази міністерства, видані у межах його повноважень, є обов`язковими для виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими державними адміністраціями, органами влади АР Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями всіх форм власності та громадянами. Статтею 19 ЗУ «Про Кабінет Міністрів України» передбачено, що КМУ видає обов`язкові для виконання акти - постанови і розпорядження. Також, КЗпПУ чи будь-яким іншим нормативно-правовим актом не передбачено поновлення на роботі відстороненого від роботи працівника та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Тому у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 просила відмовити.

01.12.2021 року Тлумацьким районним судом Івано-Франківської області постановлено ухвалу про прийняття позовної заяви до розгляду, відкриття провадження по справі та призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

22.12.2021 року представник відповідача надав суду відзив на позовну заяву.

23.12.2021 року позивач надала суду заперечення на відзив.

19.01.2022 року позивач надала суду заяву про уточнення позовних вимог, в якій просила визнати незаконним та скасувати наказ Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району № 53 від 05.11.2021 року, допустити її до виконання трудових обов`язків, стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року до дня допуску до виконання трудових обов`язків на роботі та понесені нею судові витрат.

01.02.2022 року позивач надала суду заяву про поновлення пропущеного процесуального строку, встановленого законом на подачу заяви про уточнення позовних вимог.

Суд, заслухавши вступне слово учасників справи, дослідивши подані сторонами письмові докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення і відзиви на них, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи та спору по суті приходить до висновку, що позов слід задоволити частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 5, 12, 13, 81, 82, 262 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках; кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом; доказування не може ґрунтуватися на припущеннях; судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно статті 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Під час розгляду справи судом встановлено, що позивача, ОСОБА_1 , призначено на посаду вихователя групи продовженого дня Нижнівської середньої школи ім. М.В. Сабат з 15.08.1989 року, що підтверджується копією наказу Тлумацького райво №182-к від 15.08.1989 року (а.с.15), з 01.12.1989 року її переведено на посаду вчителя початкових класів, відповідно до копії наказу Тлумацького райво №384-к від 30.11.1989 року (а.с.16).

Нижнівську загальноосвітню школу I-III ступенів реорганізовано у Нижнівський навчально-виховний комплекс (загально освітня школа I-III ступенів дошкільний навчальний заклад) Тлумацької районної ради на підставі наказу Тлумацького райво №02-5/265 від 26.08.2016 року.

Нижнівський навчально-виховний комплекс (загально освітня школа I-III ступенів дошкільний навчальний заклад) Тлумацької районної ради реорганізовано в опорний заклад освіти - Нижнівський ліцей Тлумацької районної ради на підставі рішення сесії Тлумацької районної ради № 408-26/19 від 26.09.2019 року.

Нижнівський ліцей Тлумацької районної ради перейменовано на Нижнівський ліцей Тлумацької міської ради на підставі рішення сесії Тлумацької міської ради № 226-4/2021 від 28.01.2021 року.

У повідомленні Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області №132 від 04.11.2021 року про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, яке підписане директором ліцею Мирославою Грижак зазначено про те, що вчителя початкових класів ОСОБА_1 повідомляють, що з 08.11.2021 року на період дії карантину, встановленого КМ України, щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників закладів освіти. На підставі наказу МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профiлактичним щепленням» вiд 04.10.2021 року №2153, пунктом 41-6 Постанови КМУ вiд 09.12.2020 року №1236, просять до 05.11.2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профiлактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595. Якщо до цієї дати вона не надасть один із зазначених документів, 08.11.2021 року її відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП та ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року №1645-ІІІ. Інформують також, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, адже цей період роботодавець не сплачуватиме за неї страховий внесок та соціальне страхування. Період відсторонення без збереження заробітної плати не увійде і до стажу, що дає право на щорічну відпустку (ст.82 КЗпП, ст.9 Закону України «Про відпустки» від 15.11.1996 року №504/96-ВР). У вищезазначеному повідомленні відсутня відмітка про ознайомлення ОСОБА_1 з його змістом (а.с.14).

05.11.2021 року директором Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області Мирославою Грижак винесено наказ «Про відсторонення від роботи невакцинованих працівників Нижнівського ліцею та його філій». Наказ винесений на виконання постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236 зі змінами, внесеними постановою КМУ від 20.10.2021 року № 1096, відповідно до статті 46 КЗпП України, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу», про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом МОЗ від 04.10.2021 року № 2153. З даного наказу вбачається, що ОСОБА_1 відсторонена від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати до часу усунення причин, що його зумовили. З наказом ОСОБА_1 не була ознайомлена під підпис, проте 08.11.2021 року зробила відмітку «з наказом не погоджуюся», про що є відповідний запис (а.с.13). По даному факту складено акт Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області № 134 від 08.11.2021 року, який підписаний директором ліцею ОСОБА_3 , головою ПК - ОСОБА_6 , заступником з НВР - ОСОБА_7 , про те, що 08.11.2021 року о 08 год 25 хв у кабінеті директора ліцею ОСОБА_3 вчителю початкових класів ОСОБА_1 було запропоновано ознайомитись та підписати наказ № 53 від 05.11.2021 року «Про відсторонення від роботи невакцинованих працівників Нижнівського ліцею та його філій». ОСОБА_1 відмовилася від підписання наказу (а.с.22).

07.11.2021 року позивач написала лист-повідомлення, якого 08.11.2021 року особисто в руки передала директору Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області ОСОБА_3 , а також 07.11.2021 року направила його директору рекомендованим листом з описом вкладення такий же лист-повідомлення. В даному листі-повідомленні зазначила, що 04.11.2021 року директор ознайомила її з повідомленням про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 та посилаючись на чинне законодавство України вказала, що підставою для відсторонення працівників від роботи є відмова або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, проте вакцинація/невакцинація від COVID-19 за своєю суттю та змістом не є медичним оглядом, а тому відсторонення її від роботи з даних підстав є грубим порушенням законодавства про працю та порушує її трудові права. (а.с.37,38).

У якості доказу придатності за станом здоров`я виконувати свої професійні обов`язки позивач долучила до матеріалів позову копію особистої медичної книжки (а.с.39).

Згідно ст. 264 ЦПК України, під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Стаття 3 Конституції України визначає, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Статтею 64 Конституції України визначено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Згідно ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У рішенні «X і Y проти Нідерландів» (X and Y v. the Netherlands), п. 22, Series A № 91, ЄСПЛ нагадав, що фізична недоторканність особи охоплюється поняттям «приватного життя», яке захищається статтею 8 Конвенції.

У рішеннях «Y.F. проти Туреччини» (Y.F. v. Turkey), заява № 24209/94, п. 33, та «Соломахін проти України» (Solomakhin v. Ukraine), заява № 24429/03, п. 33, ЄСПЛ вказав, що тіло особи стосується найбільш особистісного аспекту приватного життя і обов`язкове медичне втручання, навіть якщо воно є мінімальним, становить втручання у це право. Таке втручання призводить до порушення статті 8 Конвенції, якщо не доведено, що воно здійснювалось «згідно із законом», переслідувало одну або більше законних цілей, визначених пунктом 2, та їхнє досягнення було «необхідним у демократичному суспільстві».

У рішенні Oleksandr Volkov v. Ukraine, № 21722/11, § 165, ЄСПЛ вказав, що приватне життя «включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру». Стаття 8 Конвенції «захищає право на особистий розвиток та право встановлювати та розвивати стосунки з іншими людьми та оточуючим світом». Поняття «приватне життя» в принципі не виключає відносини професійного або ділового характеру. Врешті-решт, саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з оточуючим світом. Отже, обмеження, накладені на доступ до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя».

Варто зазначити, що за результатами 5-го засідання Парламентської Асамблеї Ради Європи, на якому було заслухано звіт Комітету з соціальних питань, охорони здоров`я та сталого розвитку, і прийнято Резолюцію №2361 (2021) «Вакцини проти COVID-19: етичні, юридичні та практичні міркування», основними тезами якої стало:

п.7.3.1 забезпечити, щоб громадяни були поінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не зазнає політичного, соціального чи іншого тиску на вакцинацію, якщо вони цього не хочуть.

п. 7.3.2 забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації у зв`язку з тим, що він/вона не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися;

п.7.5.2 використовувати свідоцтва про вакцинацію виключно за призначенням для моніторингу ефективності вакцини, потенціальних побічних ефектів та небажаних явищ.

В демократичному суспільстві імунізація має бути доступною, але не примусовою, оскільки найвищою цінністю є здоров`я та захист прав учасників освітнього процесу.

Статею 139 КЗпП України визначено, що працівники зобов`язані своєчасно і точно виконувати розпорядження власника чи уповноваженого ним органу, додержуватись трудової дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці.

Згідно ст. 140 КЗпП України трудова дисципліна на підприємствах, в установах, організаціях забезпечується, зокрема, заохоченням за сумлінну працю та (чи) в необхідних випадках заходами дисциплінарного впливу щодо окремих несумлінних працівників;

Відповідно до ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких видів стягнення (дисциплінарного впливу): догана; звільнення. Законодавством можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Згідно статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; в) вживати передбачених Законом України "Про екстрену медичну допомогу", заходів для забезпечення надання екстреної медичної допомоги іншим особам, які знаходяться у невідкладному стані; г) виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Частинами 2, 3 статті 30 вищевказаного Закону визначено, що щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.

У разі загрози виникнення або поширення епідемічних захворювань Кабінетом Міністрів України у порядку, встановленому законом можуть запроваджуватися особливі умови і режими праці, навчання, пересування і перевезення на всій території України або в окремих її місцевостях, спрямовані на запобігання поширенню та ліквідацію цих захворювань.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Статтею 7 вищевказаного Закону визначено, що підприємства, установи і організації зобов`язані, зокрема, усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом МОЗ від 16.09.2011 року №595 зі змінами та доповненнями, затверджено Календар профілактичних щеплень в Україні, Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, Перелік медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень.

Пунктами 1, 2, 3 Календаря профілактичних щеплень в Україні визначено, що цей Календар є нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Цей Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз. Інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби. Розділ IV вищевказаного Календарю визначає конкретний перелік захворювань та відповідних категорій осіб за віком чи видом роботи, які підлягають щепленням на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.

Наказом МОЗ України від 04.10.2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (в редакції, яка набула чинності з 08.11.2021р.) визначено, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: 1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011р. за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019р. № 2070).

Зазначений наказ МОЗ від 04.10.2021 року №2153 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 року за № 1306/36928, наказ набрав чинності 08.11.2021 року через один місяць з дня його офіційного опублікування 08.10.2021 року в Офіційному віснику України.

Відповідно до п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 року № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46Кодексу законів про працю України,частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Вищевказаний пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України набрав чинності 08.11.2021 року, про що вказано у постанові від 20 жовтня 2021 року № 1096.

Суд зазначає, що відсторонення особи від роботи у зв`язку із відсутністю вакцинації проти певної хвороби за своєю суттю є терміновим запобіжним заходом у сфері трудових правовідносин, спрямованим на усунення від роботи тієї особи, перебування якої на роботі може становити небезпеку для її життя та здоров`я або для життя та здоров`я інших осіб. Тривале відсторонення від роботи у зв`язку із відсутністю вакцинації проти певної хвороби є суттєвим обмеженням права на працю, гарантованого статтею 43 Конституції України. З огляду на зміст ст. 43, 49, 64 Конституції України, суд має оцінити відповідність відсторонення позивача від роботи національному законодавству в аспекті вказаних статей Конституції України у взаємозв`язку із нормами інших законів та підзаконних актів.

Крім того, тривале відсторонення від роботи у зв`язку із відсутністю вакцинації проти певної хвороби є обмеженням на доступ до професії, яке впливає на приватне життя особи в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У зв`язку із цим, суд має оцінити чи було таке відсторонення передбачено законом в розумінні статті 8 Конвенції.

Суд вказує, що в даному випадку відсторонення позивача від роботи пов`язане із введенням в Україні карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19. У Переліку, який є додатком до наказу МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153, обов`язковість щеплення проти COVID-19 пов`язана саме із періодом дії карантину.

Згідно ч. 3 ст. 30 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ч. 1 ст. 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» Кабінету Міністрів України надано повноваження запроваджувати карантин на певних територіях або на всій території України. Разом з тим, норми всіх цих трьох законів визначають, що таке повноваження має реалізовуватися Кабінетом Міністрів України відповідно до закону, тобто у порядку, встановленому законом.

Порядок встановлення карантину визначений статтею 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та пунктом «й» статті 40 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Даними нормами передбачено, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України. У свою чергу, головний державний санітарний лікар України наділений повноваженням вносити таке подання у разі введення в Україні чи в окремих її місцевостях режиму надзвичайного стану.

Зі змісту пункту 1 частини 2 статті 4, а також пункту 4 частини 1 статті 17 Закону України «Про правовий режим надзвичайного стану» також вбачається, що встановлення карантину пов`язується із запровадженням режиму надзвичайного стану.

Виходячи з аналізу вищевказаних норм законів, суд приходить до висновку, що встановлення карантину на всій території України та введення відповідних карантинних обмежень можливе лише за умови введення режиму надзвичайного стану в Україні чи в окремих її місцевостях.

Крім того, правильність зробленого судом висновку додатково підтверджується характером та ступенем деяких обмежень, можливість запровадження яких передбачена ч. 4, 5 ст. 29, 30 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а також характером та ступенем деяких обмежень, які були фактично введені постановою КМУ від 9 грудня 2020 року № 1236 щодо запровадження карантину, а саме: суттєві обмеження права вільного пересування, права на підприємницьку діяльність, права на працю тощо.

На час відсторонення позивача від роботи, та і на даний час, в Україні чи в окремих її місцевостях не вводився режим надзвичайного стану, однак Кабінет Міністрів України ввів карантин та запровадив для деяких категорій працівників такі суттєві обмеження права на працю, які згідно статті 64 Конституції України допустимі лише за умови введення режиму надзвичайного стану. За таких обставин, тривале обмеження права позивача на працю у вигляді відсторонення від роботи внаслідок відсутності щеплення проти COVID-19 не відповідає ст. 43 та ст. 64 Конституції України.

Дані висновки суду повністю узгоджуються та відповідають п. 3.2. рішення Конституційного Суду України від 28.08.2020 року № 10-р/2020, у якому вказано, що Конституційний Суд України зазначає, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені ст. 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України.

Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Оцінюючи відповідність підстав та процедурі відсторонення позивача від роботи іншим нормам національного законодавства України, суд зазначає, що згідно ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники відсторонюються від виконання певних видів робіт лише тоді, коли вони відмовляються чи ухиляються від проходження обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. В даному випадку, порядок проходження обов`язкових профілактичних щеплень встановлений Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», календар профілактичних щеплень - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. У четвертому розділі даного календаря визначено конкретний перелік захворювань та відповідні категорії осіб за віком чи видом професії, які підлягають щепленням на ендемічних територіях та за епідемічними показаннями. Проте, захворювання COVID-19 та строки щеплення проти нього є відсутніми у жодному із розділів даного Календаря профілактичних щеплень, що, в свою чергу, надає статусу щеплення проти такого захворювання, як COVID-19 - не обов`язкового профілактичного, який передбачений вимогами Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Наказ МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153 лише затверджує Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Проте, у наказі не вказано, що таке щеплення має бути внесено до Календаря профілактичних щеплень як обов`язкове.

Даючи аналіз вищевказаним нормам Закону, суд приходить до переконання, що позивач не могла відмовитися чи ухилитися від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, оскільки таке щеплення не набуло статусу обов`язкового профілактичного.

Крім того, суд також звертає увагу і на те, що зміст деяких положень оскаржуваного наказу № 53 від 05.11.2021 року про відсторонення позивача від роботи не відповідає фактичним обставинам спірних правовідносин, а також деяким нормам трудового законодавства.

Оскаржуваний наказ було винесено директором Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області 05.11.2021 року, тобто за три дні до набрання чинності наказу МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153. Тобто, станом на 05.11.2021 року не існувало жодних законних підстав для винесення наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи та він мотивований нормами, які ще не набрали чинності станом на дату його винесення.

Згідно оскаржуваного наказу позивач була відсторонена «на час відсутності щеплення від СОVID-19», хоча таке щеплення відповідно до наказу МОЗ України від 04.10.2021 року №2153 є обов`язковим лише на період дії відповідного карантину та в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень. Вищевказані недоліки у наказі про відсторонення від роботи додатково свідчать про порушення прав позивача на працю.

При цьому суд не бере до уваги позицію відповідача, викладену у відзиві на позовну заяву, оскільки вона суперечить обставинам, встановленим судом у судовому засіданні.

За вищевикладених обставин суд вважає за необхідне визнати незаконним та скасувати наказ Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області № 53 від 05.11.2021 року «Про відсторонення від роботи невакцинованих працівників Нижнівського ліцею та його філій», в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати до часу усунення причин, що його зумовили і вважає його таким, який було постановлено без законних підстав та сам зміст наказу порушує права позивача.

Суд окремо відзначає, що рішення про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи не підлягає негайному виконанню, оскільки воно не належить до вичерпного переліку відповідних рішень, передбачених статтею 430 ЦПК України.

Щодо вимоги позивача допустити її до виконання посадових обов`язків, суд прийшов до переконання, що у задоволенні такої вимоги слід відмовити, оскільки допуск працівника до роботи є дискреційним повноваженням роботодавця.

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

На цьому наголосив Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі № 1840/2970/18.

Щодо вимоги про зобов`язання відповідача виплатити позивачу середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення 08 листопада 2021 року до дня допуску до виконання трудових обов`язків, суд вважає необхідним зазначити наступне.

Кодексом законів про працю України не врегульоване питання про матеріальну компенсацію працівникові часу невиконання ним трудових обов`язків у зв`язку з його незаконним відстороненням від роботи.

За умови відсутності у наказі № 53 від 05.11.2021 року кінцевого терміну його дії, поєднання умов повернення до виконання трудових обов`язків позивачем із фактом здійснення нею щеплення на проти COVID-19, від якого ОСОБА_1 на підставі статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» має право відмовитись на законних підставах, у зв`язку з чим її відсторонення від роботи може тривати невизначений проміжок часу, що по своїй суті є аналогічним звільненню, суд в даному випадку за аналогією закону вважає можливим застосувати положення статті 235 Кодексу законів про працю України.

За змістом частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

З метою ефективного захисту порушених прав позивача, виконуючи завдання цивільного судочинства щодо справедливого вирішення справ по суті, суд вважає за необхідне зобов`язати Нижнівський ліцей Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення 08 листопада 2021 року до часу фактичного виконання цього судового рішення, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року.

Вирішуючи питання про стягнення з відповідача судових витрат зі сплати судового збору, суд керується ч. 1 ст. 141 ЦПК України, згідно з якою судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що позивач при подачі позову, в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» була звільнена від сплати судового збору, а тому оскільки сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог (ч. 6 ст. 141 ЦПК України).

З огляду на те, що позов задоволено частково, а тому суд дійшов висновку, що з відповідача в дохід держави, слід стягнути судові витрати у вигляді судового збору, пропорційно до задоволених позовних вимог.

Таким чином, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, дослідивши всебічно, повно, безпосередньо та об`єктивно наявні у справі докази, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, достатність і взаємний зв`язок у сукупності, з`ясувавши усі обставини справи, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням того, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичної особи, суд дійшов висновку про часткове задоволення поданого позову.

На підставі наведеного, відповідно до ст. 139, 140, 147 КЗпП України та керуючись ст. 89, 141, 259, 263-265, 272, 273, 354 ЦПК України, суд

у х в а л и в :

Позов ОСОБА_1 до Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області про скасування наказу Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області № 53 від 05.11.2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , допущення до виконання трудових обов`язків на посаду вчителя молодших класів в Нижнівському ліцеї Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року до дня допуску до виконання трудових обов`язків - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області № 53 від 05.11.2021 року «Про відсторонення від роботи невакцинованих працівників Нижнівського ліцею та його філій» , в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати до часу усунення причин, що його зумовили.

Зобов`язати Нижнівський ліцей Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення 08 листопада 2021 року до часу фактичного виконання цього судового рішення, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року.

У задоволенні позовної вимоги про допущення до виконання трудових обов`язків ОСОБА_1 на посаду вчителя молодших класів в Нижнівському ліцеї Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області - відмовити.

Стягнути з Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області в користь ОСОБА_1 908 (дев`ятсот вісім) грн. сплаченого нею судового збору.

Стягнути з Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області в користь Державного бюджету України 908 (дев`ятсот вісім) грн. судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня її проголошення, шляхом подачі апеляційної скарги до Івано-Франківського апеляційного суду.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 .

Відповідач: Нижнівський ліцей Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області, місце знаходження: вул. Дністерська, 9, с. Нижнів, Тлумацька територіальна громада, Івано-Франківський район, Івано-Франківська область, .

Повний текст судового рішення складено 08 лютого 2022 року.

ГоловуючийЛ. І. МОТРУК