Справа № 2-8972/2010
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2022 рокуБілоцерківський міськрайонний суд Київської області у складі: головуючого судді - Бондаренко О. В., при секретарі - Коротун Т.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на рішення приватного виконавця виконавчого округу Київської області Голяченко Івана Павловича, боржник: ОСОБА_1 , -

В С Т А Н О В И В :

24.11.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» звернулось до суду з даною скаргою, шляхом направлення засобами поштового зв`язку, яка була зареєстрована судом 01.12.2021, мотивуючи тим, що 30.09.2010 судом було ухвалено рішення у справі № 2-8972/2010 за позовом AT «ОТП Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , про солідарне стягнення коштів у розмірі 866 750,11 грн., що еквівалентно 109 353,92 доларів США та 15 293,56 грн. заборгованості за кредитом. 08.04.2013 на виконання рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30.09.2010 у справі №2-8972/2010 було видано виконавчий лист. 11.06.2021 ухвалою суду замінено стягувача АТ «ОТП Банк» на ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ухвала набрала законної сили. ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було направлено вищезазначений виконавчий лист приватному виконавцю виконавчого округу Київської області Голяченко Івану Павловичу для примусового виконання судового рішення.17.06.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Голяченко І.П. було відкрито виконавче провадження №62372462, про стягнення заборгованості у розмірі 866 750,11 грн., що еквівалентно 109 353,92 доларів США та 15 293,56 грн. заборгованості за кредитом.22.06.2020 постановою приватного виконавця Голяченко І.П. було описано та накладено арешт на квартиру, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 на адресу стягувача надійшов Лист приватного виконавця виконавчого округу Київської області Голяченко І.П. від 12.11.2021, у відповідь на Заяву про передачу іпотечного майна на реалізацію від 07.10.2021, яким було повідомлено стягувача про те, що приватний виконавець Голяченко Іван Павлович позбавлений можливості передавати на реалізацію на електронних торгах в ДП «СЕТАМ» нерухоме майно, а саме: квартиру, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , мотивуючи тим, що згідно наданої виконавчим комітетом Білоцерківської міської ради Київської області відповіді за адресою: АДРЕСА_2 зареєстровані двоє фізичних осіб, одна з них неповнолітня дитина. Тому, посилаючись, на приписи пункту 28 Розділу VIII Інструкції з примусового виконання рішень, що затверджена наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012№512/5, він позбавлений можливості передавати вищевказане майно на реалізацію до ДП«СЕТАМ».ТОВ «ОТП Факторинг Україна», не погоджується із прийнятим рішенням приватного виконавця виконавчого округу Київської області Голяченко І.П. та вважає його таким, що не ґрунтується на положеннях законодавства та таким, що порушує права стягувача (іпотекодержателя). Приписами Інструкції з примусового виконання рішень, що затверджена наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012року №512/5, не врегульовані питання реалізації іпотечного майна взагалі, оскільки зазначені питання врегульовано виключно положеннями Закону України «Про іпотеку». Ця норма Інструкції (п. 28) не узгоджується з положеннями ЗУ «Про виконавче провадження» і фактично порушує права стягувача. Також, частиною 7 статті 51 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку». За договором іпотеки № PML-0BB/015/2007 від 19.04.2007 року іпотекодавцем в іпотеку було передано квартиру, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . Відтак, посилання приватного виконавця виконавчого округу Київської області Голяченко Івана Павловича, в обґрунтуванні свого рішення про позбавлення його права передавати на реалізацію нерухоме майно, а саме: квартиру, що є предметом іпотеки за договором іпотеки № PML- 0ВВ/015/2007 від 19.04.2007 року, на приписи пункту 28 Розділу VIII Інструкції з примусового виконання рішень, що затверджена наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012року №512/5 взагалі не ґрунтуються на вимогах Закону України «Про іпотеку» та є незаконними. За приписами пункту 28 Розділу VIII Інструкції з примусового виконання рішень, що затверджена наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012року №512/5, мова йдеться про те, що попередній дозвіл органів опіки та піклування повинен бути наданий у випадку коли виключно право власності на нерухоме майна або право користування нерухомим майном мають діти. Таким чином, неповнолітня дитина, що зареєстрована за адресою предмета іпотеки повинна мати зареєстроване право власності або право користування на нерухоме майно( АДРЕСА_2 ), що є предметом іпотеки за договором іпотеки № PML- 0ВВ/015/2007 від 19.04.2007.Отже, виходячи з вищенаведеного, вказані положення стосуються розгляду звернень на вчинення саме правочинів щодо нерухомого майна дитини, тобто, за результатом добровільних звернень осіб, які мають намір розпорядитися належним дитині майном або майном, на яке у дитини є право користування, і не стосуються примусового відчуження майна, оскільки в таких випадках мова йде не про намір зацікавлених осіб розпорядитися майном, а про задоволення прав третіх осіб на нього. Так, між АТ «ОТП Банк», процесуальним правонаступником якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ОСОБА_1 було укладено Договір іпотеки № PML-0BB/015/2007 від 19.04.2007 року, за приписами якого останньою було передано в іпотеку акціонерного товариства «ОТП Банк» квартиру, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .При укладенні договору іпотеки, за змістом підпункту «е» пункту 5.1 статті 5 «Інші домовленості Сторін» Договору іпотеки № PML-0BB/015/2007 від 19.04.2007 року іпотекодавець ( ОСОБА_1 ) заявив, гарантував і зобов`язався на користь іпотекодержателя (АТ «ОТП Банк»), що відсутні права будь-яких третіх осіб щодо предмету іпотеки (будь-якої його частини). Крім цього, пунктом 5.2 статті 5 «Інші домовленості Сторін» визначено положення утримання і збереження предмета іпотеки. Протягом всього терміну дії цього договору іпотекодавець зобов`язаний, зокрема, не прописувати (не реєструвати) право проживання будь-яких третіх осіб на території (площі) предмета іпотеки, без попередньо отриманої на те письмової згоди іпотекодержателя (пункт «h»). На момент укладення договору іпотеки неповнолітня дитина не була зареєстрована у квартирі, що є предметом іпотеки за договором іпотеки № PML-0BB/015/2007 від 19.04.2007 року, оскільки її було зареєстровано після укладення договору іпотеки, без повідомлення і згоди іпотекодержателя, за недобросовісних та протиправних дій батьків та іпотекодавця, з метою подальшого уникнення від примусової реалізації предмета іпотеки. ТОВ «ОТП Факторинг Україна» вважає, що вказаний вище факт реєстрації неповнолітньої особи не може використовуватися для позбавлення кредитора права отримати задоволення своїх вимог за рахунок конкретного переданого в іпотеку нерухомого майна, що відповідно в свою чергу перешкоджає виконанню законного і справедливого судового рішення. Також, вимоги Закону України «Про іпотеку» не містять права або обов`язку виконавця у випадку з`ясування реєстрації місця проживання неповнолітньої дитини за адресою нерухомого майна, що є предметом іпотеки, отримувати згоду органу опіки і піклування на відчуження нерухомого майна в примусовому порядку, а більше того не виконувати рішення суду в примусовому порядку за рахунок іпотечного майна. Посилання, на положення п. 28 Розділу VIII Інструкції з організації примусового виконання рішень затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 512/5 від 02.04.2012, не стосуються примусового відчуження іпотечного майна, оскільки в таких випадках мова йде не про намір зацікавлених осіб розпорядитися майном, а про задоволення прав іпотекодержателя за рахунок такого майна. Відповідно до статей 50, 51,61, 62 Закону України «Про виконавче провадження», примусове звернення стягнення на предмет іпотеки в ході виконання рішення суду (виконавчого напису), шляхом продажу предмету іпотеки з прилюдних торгів не є правочином. а є виконанням рішення суду (виконавчого напису), а отже, згода органу опіки та піклування на реалізацію квартир, будинків з аукціону в процесі виконання рішення суду (виконавчого напису) не потрібна. Неповнолітня дитина була зареєстрована в іпотечній квартирі після укладення договору іпотеки та без згоди на це іпотекодержателя, що підтверджується належними та допустимими доказами, а тому, враховуючи вимоги положень п. 44 Постанови Пленуму Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №5 від 03.03.2012 року - дитина не наділена правом користування предметом іпотеки, відтак, наявність самого факту прописки/реєстрації неповнолітньої особи в квартирі після укладення договору іпотеки не може розцінюватись як обґрунтування відсутності можливості звернення на неї стягнення. Тому, просили зобов`язати приватного виконавця виконавчого округу Київської області Голяченко Івана Павловича провести усі необхідні заходи щодо примусової реалізації предмета іпотеки - квартири ( АДРЕСА_2 ), а саме передати на реалізацію до ДП «Сетам» арештоване та описане іпотечне майно, без отримання попередньої згоди органів опіки та піклування

03.12.2021 ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області прийнято скаргу до розгляду та призначено судове засідання.

Представник скаржника, адвокат Череда Т.М., в судове засідання не з`явилася, про день, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, 13.12.2021 та 10.01.2022 подала до суду письмові заяви, в яких зазначила, що заявлені вимоги підтримує в повному обсязі, просить їх задовольнити та розглянути скаргу за відсутності представника ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

Приватний виконавець виконавчого округу Київської області Голяченко Іван Павлович в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, 18.01.2022 надав до суду матеріали виконавчого провадження №62372462 щодо примусового виконання виконавчого листа №2-8972/2010 від 08.04.2013, про стягнення з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 солідарно на користь АТ «ОТП Банк» 866 750,11 грн., що еквівалентно 109 353,92 доларів США та 15 293,56 грн. заборгованості за кредитом.

Боржник ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, про день, час та місце розгляду справи повідомлялася належним чином.

Відповідно до ч. 2 ст. 450 ЦПК України неявка стягувача, боржника, державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду скарги, не перешкоджають її розгляду.

Суд, дослідивши матеріали скарги, матеріали виконавчого провадження №62372462, вважає, що скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Судом встановлено, що 08.04.2013 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області набуло видано виконавчий лист у справі №2-8972/2010, про стягнення з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , солідарно, на користь AT «ОТП Банк» 866 750,11 грн., що еквівалентно 109 353,92 доларів США та 15 293,56 грн. заборгованості за кредитом. Постановою від 17.06.2020 приватний виконавець виконавчого округу Київської області Голяченко Іван Павлович відкрив виконавче провадження №62372462 з примусового виконання вищевказаного виконавчого листа. Також,22.06.2020 приватним виконавцем Голяченко Іваном Павловичем винесено постанову про опис та арешт майна боржника, а саме квартири, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується матеріалами справи (а.с. 15, 16, 17).

19.04.2007 між АТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна», та ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки № PML-0BB/015/2007 (а.с. 9-12), відповідно до якого ОСОБА_1 було передано в іпотеку АТ «ОТП Банк» квартиру, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , для забезпечення повного і своєчасного виконання іпотекодавцем боргових зобов`язань, а саме повернення в повному обсязі суми отриманого кредиту не пізніше 18.04.2032, відповідно до умов встановлених в п. 1.5-1.6 Кредитного договору чи в інший строк встановлений в кредитному договорі. Сума кредиту може скласти 100 000 доларів США.

11.06.2021 ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області замінено стягувача АТ «ОТП Банк» на його правонаступника ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у справі №2-8972/2010 за позовом ПАТ «ОТП Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , про стягнення заборгованості за кредитним договором (а.с. 13-14).

З матеріалів виконавчого провадження №62372462 вбачається, що 17.06.2020 приватний виконавець виконавчого округу Київської області Голяченко Іван Павлович виніс постанову про відкриття виконавчого провадження №62372462, постанову про арешт коштів боржника, постанову про арешт майна боржника. 22.06.2020 приватний виконавець Голяченко Іван Павлович виніс постанову про опис та арешт майна боржника, якою було арештовано та описано майно боржника, а саме квартиру АДРЕСА_3 . Також, 12.08.2020 приватний виконавець виніс постанову про опис та арешт майна боржника, якою було арештовано та описано майно боржника, а саме нежитлове підвальне приміщення в житловому будинку площею 44,7 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 . 21.08.2020 було винесено постанову про призначення суб`єкта оціночної діяльності ТОВ «Приватна експертна група», якому необхідно було провести експертну оцінку описаного майна боржника, а саме нежитлового вбудованого підвального приміщення в житловому будинку площею 44,7 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , про що виготовити відповідний звіт. 08.09.2020приватний виконавець Голяченко Іван Павлович подав заявку на реалізацію арештованого майна (нежитлового вбудованого підвального приміщення в житловому будинку площею 44,7 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 ) до ДП «Сетам». Однак, 18.09.2020 приватним виконавцем Голяченко І.П. було винесено постанову, якою знято вищезазначене майно з реалізації та знято арешт з вказаного майна, оскільки на адресу приватного виконавця надійшло рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області №357/2857/13-ц від 19.04.2013 про розподіл майна подружжя ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , згідно з яким право власності на нежитлове приміщення №38,що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 , визнано за колишнім чоловіком боржника ОСОБА_2 .

15.07.2021 приватний виконавець виконавчого округу Київської області Голяченко Іван Павлович виніс постанову у виконавчому провадженні №62372462 про заміну сторони виконавчого провадження, якою замінив стягувача АТ «ОТП Банк» на його правонаступника ТОВ «ОТП Факторинг Україна», що також підтверджується матеріалами скарги (а.с. 18).

Також, 12.11.2021 приватний виконавець виконавчого округу Київської області Голяченко І.П. листом повідомив стягувача (у відповідь на клопотання від 07.10.2021 про передачу іпотечного майна на реалізацію), що приватний виконавець, посилаючись на приписи п. 28 Розділу VIII Інструкції з примусового виконання рішень, що затверджена наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 №512/5, позбавлений можливості передавати на реалізацію на електронних торгах в ДП «СЕТАМ» нерухоме майно, а саме: квартиру, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , мотивуючи тим, що згідно наданої виконавчим комітетом Білоцерківської міської ради Київської області відповіді (№3564/01-14 від 01.10.2021) за адресою: АДРЕСА_2 , крім боржника ОСОБА_1 , з 29.01.2008 зареєстровані ще двоє фізичних осіб, одна з них неповнолітня дитина.

Крім того, 11.11.2021 приватний виконавець Голяченко І.П. направив до Управління адміністративних послуг БМР запит, про надання довідки про реєстрацію місця проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який є сином боржника, однак, 17.11.2021 Управління адміністративних послуг БМР повідомило приватного виконавця про неможливість надання персональних даних особи без їх письмової згоди або згоди їх законних представників та зазначили, що за адресою: АДРЕСА_2 ,крім боржника ОСОБА_1 , з 29.01.2008 зареєстровані ще двоє фізичних осіб, одна з них неповнолітня дитина.

Також, 26.11.2021 приватний виконавець виконавчого округу Київської області Голяченко І.П. направив до Служби у справах дітей БМР вимогу про термінове вирішення питання про надання дозволу приватному виконавцю виконавчого округу Київської області Голяченко І.П. на реалізацію нерухомого майна боржника ОСОБА_1 , а саме квартири АДРЕСА_6 , про що повідомити негайно приватного виконавця.

ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не погоджується із прийнятим рішенням 12.11.2021 приватного виконавця виконавчого округу Київської області Голяченко І.П. та вважає його таким, що не ґрунтується на положеннях законодавства та таким, що порушує права стягувача (іпотекодержателя).

При вирішенні скарги суд виходить з наступного.

Судовий контроль за виконанням судових рішень врегульовано законодавцем у розділі VII ЦПК України.

Згідно ст.447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Відповідно до ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 грудня 2018 року у справі № 904/7326/17 вказано, що «право сторони виконавчого провадження на звернення зі скаргою до суду на підставі статті 339 ГПК України пов`язане з порушенням прав такої сторони під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця».

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 22 квітня 2020 року в справі № 641/7824/18 (провадження № 61-10355св19) вказано, що «завданням цивільного судочинства є саме ефективний захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. В порядку судового контролю за виконанням судових рішень такий захист можливий за умови, що права, свободи чи інтереси сторони виконавчого провадження порушені, а скаржник використовує цивільне судочинство для такого захисту. По своїй суті ініціювання справи щодо судового контролю за виконанням судових рішень не для захисту прав та інтересів є недопустимим».

Відповідно до частини п`ятої статті 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України. У пункті 9 частини третьої статті 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено обов`язковість рішень суду.

Також, ст. 18 ЦПК України визначено, судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.

При цьому, за змістом ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України»,ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», ч. 4 ст. 10 ЦПК України, при розгляді справ суд застосовує Конвенцію про захист прав людини і основоположних свободі протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, а також практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і неупередженим судом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 20 липня 2004 року у справі «Шмалько проти України» (заява № 60750/00) зазначено, що для цілей статті 6 виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як невід`ємна частина «судового розгляду».

У рішенні від 17 травня 2005 року у справі «Чіжов проти України» (заява № 6962/02) Європейський суд з прав людини зазначив, що позитивним обов`язком держави є організація системи виконання рішень таким чином, щоб переконатися, що неналежне зволікання відсутнє та що система ефективна і законодавчо, і практично, а нездатність державних органів ужити необхідних заходів для виконання рішення позбавляє гарантії параграф 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Юрій Миколайович Іванов проти України» (Заява N 40450/04) Європейський суд з прав людини зазначає, що право на суд, захищене статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, було б ілюзорним, якби національна правова система дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін (див. рішення у справі "Горнсбі проти Греції", від 19 березня 1997 року, п. 40, ефективний доступ до суду включає право на виконання судового рішення без невиправданих затримок (див. рішення у справі «Іммобільяре Саффі проти Італії»).

Отже, виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, порядок захисту прав стягувача, боржника та інших осіб у виконавчому провадженні передбачено Законом України «Про виконавче провадження».

Відповідно до норм ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».

Згідно ст. 13 Закону України «Про виконавче провадження» під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов`язаний, зокрема, здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

У відповідності з ч. ч. 1-2, 5-8 ст. 48 Закону України «Про виконавче провадження» звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні (списанні коштів з рахунків) та примусовій реалізації. Про звернення стягнення на майно боржника виконавець виносить постанову. Стягнення з виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у національній та іноземній валютах, інші цінності, у тому числі на кошти на рахунках боржника у банках та інших фінансових установах. У разі відсутності у боржника коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення невідкладно звертається також на належне боржнику інше майно, крім майна, на яке згідно із законом не може бути накладено стягнення. Звернення стягнення на майно боржника не зупиняє звернення стягнення на кошти боржника. Боржник має право запропонувати види майна чи предмети, які необхідно реалізувати в першу чергу. Черговість стягнення на кошти та інше майно боржника остаточно визначається виконавцем. Стягнення на майно боржника звертається в розмірі та обсязі, необхідних для виконання за виконавчим документом, з урахуванням стягнення виконавчого збору, витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених на боржника під час виконавчого провадження, основної винагороди приватного виконавця. У разі якщо боржник володіє майном разом з іншими особами, стягнення звертається на його частку, що визначається судом за поданням виконавця. У разі якщо сума, що підлягає стягненню за виконавчим провадженням, не перевищує 20 розмірів мінімальної заробітної плати, звернення стягнення на єдине житло боржника та земельну ділянку, на якій розташоване таке житло, не здійснюється. У такому разі виконавець зобов`язаний вжити заходів для виконання рішення за рахунок іншого майна боржника. Виконавець проводить перевірку майнового стану боржника у 10-денний строк з дня відкриття виконавчого провадження. У подальшому така перевірка проводиться виконавцем не рідше ніж один раз на два тижні - щодо виявлення рахунків боржника, не рідше ніж один раз на три місяці - щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника.

Відповідно до ст. 50 1. Звернення стягнення на об`єкти нерухомого майна здійснюється у разі відсутності в боржника достатніх коштів чи рухомого майна. При цьому в першу чергу звертається стягнення на окрему від будинку земельну ділянку, інше приміщення, що належать боржнику. В останню чергу звертається стягнення на житловий будинок чи квартиру, в якому фактично проживає боржник. Разом із житловим будинком стягнення звертається також на прилеглу земельну ділянку, що належить боржнику. У разі звернення стягнення на об`єкт нерухомого майна виконавець здійснює в установленому законом порядку заходи щодо з`ясування належності майна боржнику на праві власності, а також перевірки, чи перебуває це майно під арештом. Після документального підтвердження належності боржнику на праві власності об`єкта нерухомого майна виконавець накладає на нього арешт та вносить відомості про такий арешт до відповідного реєстру у встановленому законодавством порядку. Про накладення арешту на об`єкт нерухомого майна, заставлене третім особам, виконавець невідкладно повідомляє таким особам.

Згідно ч.7 ст. 51 Закону України «Про виконавче провадження», примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до ст. 56 Закону України «Про виконавче провадження» арешт на майно (кошти) боржника накладається виконавцем шляхом винесення постанови про арешт майна (коштів) боржника або про опис та арешт майна (коштів) боржника. Постанова про арешт майна (коштів) боржника виноситься виконавцем під час відкриття виконавчого провадження та не пізніше наступного робочого дня після виявлення майна.

Скаржник - ТОВ «ОТП Факторинг Україна» зазначає, що при укладенні договору іпотеки, за змістом підпункту «е» пункту 5.1 статті 5 «Інші домовленості Сторін» Договору іпотеки № PML-0BB/015/2007 від 19.04.2007 іпотекодавець - ОСОБА_1 , заявила, гарантувала і зобов`язалася на користь іпотекодержателя (АТ «ОТП Банк»), що відсутні права будь-яких третіх осіб щодо предмету іпотеки (будь-якої його частини). Крім цього, пунктом 5.2 статті 5 «Інші домовленості Сторін» визначено положення утримання і збереження предмета іпотеки. Протягом всього терміну дії цього договору іпотекодавець зобов`язаний, зокрема, не прописувати (не реєструвати) право проживання будь-яких третіх осіб на території (площі) предмета іпотеки, без попередньо отриманої на те письмової згоди іпотекодержателя. Пунктом 5.3 статті 5 «Інші домовленості сторін» затверджено вчинення дій щодо предмета іпотеки. Іпотекодавець має право вчиняти будь-які юридичні дії щодо предмета іпотеки виключно на підставі окремої письмової згоди іпотекодержателя. Крім того, на момент укладення договору іпотеки неповнолітня дитина не була зареєстрована у квартирі, що є предметом іпотеки за договором іпотеки № PML-0BB/015/2007 від 19.04.2007, оскільки її було зареєстровано після укладення договору іпотеки, без повідомлення і згоди іпотекодержателя, за недобросовісних та протиправних дій батьків та іпотекодавця, з метою подальшого уникнення від примусової реалізації предмета іпотеки. ТОВ «ОТП Факторинг Україна» вважає, що вказаний вище факт реєстрації неповнолітньої особи не може використовуватися для позбавлення кредитора права отримати задоволення своїх вимог за рахунок конкретного переданого в іпотеку нерухомого майна, що відповідно в свою чергу перешкоджає виконанню законного і справедливого судового рішення. Також, відповідно до частини 5 статті 19 Закону України «Про виконавче провадження», боржник зобов`язаний утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення.

Так, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про іпотеку», реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог цього Закону.

Відповідно до абзацу сьомого пункту 3 розділу ІІ Порядку реалізації майна у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, заявка на реалізацію арештованого майна подається разом із копією дозволу органів опіки та піклування або відповідним рішенням суду (в електронній або паперовий формі).

Згідно із абзацом першим пункту 2 розділу VII Порядку реалізації майна реалізація предмета іпотеки здійснюється відповідно до вимог цього Порядку з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом та Законом про іпотеку.

Відповідно до п.28 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №512/5 від 02.04.2012 у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Якщо такий дозвіл не надано, виконавець продовжує виконання рішення за рахунок іншого майна боржника, а в разі відсутності такого майна повертає виконавчий документ стягувачу з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 37 Закону про виконавче провадження.

Так, кожен має право на житло. Держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду (частини перша та третя статті 47 Конституції України).

Малолітньою вважається дитина до досягнення нею чотирнадцяти років. Неповнолітньою вважається дитина у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років (частина друга статті 6 Сімейного кодексу України.

Батьки або особи, які їх замінюють, не мають права без дозволу органів опіки і піклування, наданого відповідно до закону, укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації, відмовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати поділ, обмін, відчуження житла, зобов`язуватися від імені дитини порукою, видавати письмові зобов`язання (частина третя статті 17 Закону про охорону дитинства).

Разом з тим, відповідно до ст. 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян та безпритульних дітей» держава охороняє і захищає права та інтереси дітей під час вчинення правочинів щодо нерухомого майна. Неприпустиме зменшення або обмеження прав та інтересів дітей під час вчинення будь-яких правочинів щодо жилих приміщень. Органи опіки та піклування здійснюють контроль за дотриманням батьками та особами, які їх замінюють, житлових прав і охоронюваних законом інтересів дітей відповідно до закону. Для вчинення будь-яких правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону.

За змістом цієї норми закону, а також ст. 17, 18 Закону України «Про охорону дитинства», ст.177 СК України дбати про збереження та використання майна дитини в її інтересах - обов`язок батьків. З метою гарантування декларованого державою пріоритету інтересів дитини закон передбачає додаткові засоби контролю з боку держави за належним виконанням батьками своїх обов`язків, установлюючи заборону для батьків малолітньої дитини та осіб, які їх замінюють, вчиняти певні правочини щодо її майнових прав без попереднього дозволу органу опіки та піклування.

До осіб, що замінюють батьків та мають обов`язки щодо дитини, відповідно до положень СК України належать: 1) опікун (частина четверта статті 249 СК України); 2) піклувальник (частина четверта статті 249 СК України); 3) особа, що усиновила чи удочерила (частина четверта статті 232 СК України); 4) патронатний вихователь (стаття 255 СК України); 5) прийомні батьки (частина друга статті 256-2 СК України); 6) батьки-вихователі дитячого будинку (частина друга статті 256-6 СК України); 7) фактичний вихователь, особа, яка взяла у свою сім`ю дитину-сироту або дитину, позбавлену батьківського піклування (стаття 261 СК України).

Відповідно до частини другою статті 177 СК України батьки малолітньої дитини не мають права без дозволу органу опіки та піклування вчиняти такі правочини щодо її майнових прав: укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, в тому числі договори щодо поділу або обміну житлового будинку, квартири; видавати письмові зобов`язання від імені дитини; відмовлятися від майнових прав дитини.

Згідно з ч. 4, 5 ст. 177 СК України орган опіки та піклування проводить перевірку заяви про вчинення правочину щодо нерухомого майна дитини та надає відповідний дозвіл, якщо в результаті вчинення правочину буде гарантоване збереження права дитини на житло.

Відповідно до ч. 6 ст. 203, ч. 1 ст. 215 ЦК України правочин, що вчинений батьками (усиновлювачами) і суперечить правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей, може бути визнаний судом недійсним. Такий правочин є оспорюваним.

Отже, вчинення батьками неповнолітньої дитини певного правочину за відсутності попереднього дозволу органу опіки та піклування порушує установлену ст. 177 СК України заборону. Правочин, що вчинений батьками (усиновлювачами) стосовно нерухомого майна, право власності на яке чи право користування яким мають діти, за відсутності обов`язкового попереднього дозволу органу опіки та піклування може бути визнаний судом недійсним за умови, якщо буде встановлено, що оспорюваний правочин суперечить правам та інтересам дитини, звужує обсяг існуючих майнових прав дитини та/або порушує охоронювані законом інтереси дитини, зменшує або обмежує права та інтереси дитини щодо жилого приміщення, порушує гарантії збереження права дитини на житло. Сам по собі факт відсутності обов`язкового попереднього дозволу органу опіки та піклування на укладення оспорюваного правочину не є безумовною підставою для визнання його недійсним.

При цьому, системне тлумачення вказаних вище норм матеріального права дає підстави дійти висновку, що органи опіки та піклування надають згоду на відчуження будинку, квартири, якщо таке відчуження здійснюється батьками або особами, які їх замінюють.

Аналогічний правовий висновок викладено й в постанові Верховного Суду від 10.02.2021 року у справі № 385/1598/18.

Разом з тим, відповідно до договору іпотеки № PML-0BB/015/2007 від 19.04.2007, квартира, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , є предметом іпотеки.

При укладенні договору іпотеки, за змістом підпункту «е» пункту 5.1 статті 5 «Інші домовленості Сторін» Договору іпотеки № PML-0BB/015/2007 від 19.04.2007 іпотекодавець - ОСОБА_1 , заявила, гарантувала і зобов`язалася на користь іпотекодержателя (Акціонерне товариство «ОТП Банк»), що відсутні права будь-яких третіх осіб щодо предмету іпотеки (будь-якої його частини), адже боржник має двох дітей: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Пунктом 5.2 статті 5 «Інші домовленості Сторін» визначено положення утримання і збереження предмета іпотеки. Протягом всього терміну дії цього договору іпотекодавець зобов`язаний, зокрема: пункт «d» без отримання письмової згоди іпотекодержателя не створювати, і не допускати існування будь-якої іпотеки (застави), оренди (суборенди), заборони відчуження, арешту чи іншого обтяження стосовно предмета іпотеки; пункт «h» не прописувати (не реєструвати) право проживання будь-яких третіх осіб на території (площі) предмета іпотеки, без попередньо отриманої на те письмової згоди іпотекодержателя.

Пунктом 5.3 статті 5 «Інші домовленості сторін» затверджено вчинення дій щодо предмета іпотеки. Іпотекодавець має право вчиняти будь-які юридичні дії щодо предмета іпотеки виключно на підставі окремої письмової згоди іпотекодержателя. Такі юридичні дії включають (але не виключно) зокрема надання предмету іпотеки в спільну діяльність, лізинг, оренду (суборенду), користування.

З наданої виконавчим комітетом Білоцерківської міської ради Київської області відповіді №3564/01-14 від 01.10.2021 на запит приватного виконавця Голяченко І.П. (а.с. 22) вбачається, що боржник за виконавчим листом №2-8972/2010 ОСОБА_1 , з 29.01.2008 і по теперішній час зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 . Також, окрім боржника за вказаною вище адресою, зареєстрованими значаться двоє фізичних осіб, одна з них неповнолітня дитина.

Однак, незважаючи на те, що Договором іпотеки заборонено іпотекадавцю вчиняти будь-які дії щодо реєстрації у іпотечній квартирі місця проживання інших осіб без дозволу банку, матеріали справи не містять жодних доказів, які б підтверджували факт звернення боржника до банку з відповідною заявою.

Реєстрація у даній квартирі неповнолітньої дитини відбулася пізніше моменту укладення самого договору іпотеки. Відтак, боржник, діючи недобросовісно та порушуючи умови договору іпотеки, після його укладення, без згоди банку, зареєструвала в іпотечній квартирі неповнолітню дитину.

Таким чином, право на користування квартирою у неповнолітньої дитини виникло після укладення договору іпотеки з огляду на недобросовісні дії боржника щодо реєстрації місця проживання неповнолітньої дитини з метою перешкоджання зверненню стягненню на майно в рамках виконавчого провадження.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 08 грудня 2021 року у справі № 2-112/11.

У зв`язку із цим судом встановлено, що дії боржника вчинені з порушенням підпунктів «h» пункту 5.2 статті 5 договору іпотеки та є недобросовісними, тому, правильним є висновок про те, що приватним виконавцем було безпідставно відмовлено стягувачу у передачі предмета іпотеки для реалізації, з метою виконання судового рішення, яке набрало законної сили.

Отже, з огляду на викладене, приватним виконавцем Голяченко І.П. безпідставно відмовлено стягувачу у передачі предмета іпотеки для реалізації, з метою виконання судового рішення, яке набрало законної сили, а отже підлягає обов`язковому виконанню. При цьому, у даному випадку факт реєстрації (неправомірної) у квартирі дитини боржника не є перешкодою примусової реалізації предмета іпотеки, враховуючи також відсутність порушення прав неповнолітньої дитини.

Згідно вимог ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін. Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Пунктом 3 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 7 лютого 2014 року № 6 «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах» роз`яснено, що при розгляді скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби суди повинні враховувати, що Законом України «Про виконавче провадження» передбачено заборону на зловживання процесуальними правами під час здійснення виконавчого провадження. Так, державний виконавець зобов`язаний вживати передбачені Законом України «Про виконавче провадження» заходи примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії, а особи, які беруть участь у виконавчому провадженні, зобов`язані сумлінно користуватися усіма наданими їм правами з метою забезпечення своєчасного та в повному обсязі вчинення виконавчих дій.

Згідно ч. 2 ст. 451 ЦПК України у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).

Даючи оцінку встановленим обставинам та доказам в їх сукупності, суд приходить до висновку, що скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» підлягає до задоволення в повному обсязі.

Керуючись Законом України «Про іпотеку», Законом України «Про виконавче провадження», ст. 353, 447-452 ЦПК України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (, місцезнаходження: 03150, м. Київ, вул. Фізкультури, 28-Д) на рішення приватного виконавця виконавчого округу Київської області Голяченко Івана Павловича(місцезнаходження: 08130, Київська область, Бучанський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Соборна, 10-Г, офіс 204), боржник: ОСОБА_1 (дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_4 , ІПН: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_7 ), задовольнити.

Зобов`язати приватного виконавця виконавчого округу Київської області Голяченко Івана Павловича провести усі необхідні заходи у виконавчому провадженні №62372462 щодо примусової реалізації предмета іпотеки - квартири, за адресою: АДРЕСА_2 , а саме передати на реалізацію до ДП «Сетам» арештоване та описане іпотечне майно, без отримання попередньої згоди органів опіки та піклування.

Ухвала може бути оскаржена до Київського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом п`ятнадцяти днів з дня складення. Учасник справи, якому ухвала не була вручена в день її складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення відповідної ухвали.

Ухвалу складено 07.02.2022.

СуддяО. В. Бондаренко