КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження № 22-ц/824/411/2022
Справа 754/5965/18
П О С Т А Н О В А

Іменем України

02 лютого 2022 року м. Київ

Київський апеляційний суд

у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Кашперської Т.Ц.,

суддів Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,

за участю секретаря Мороз Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Деснянського районного суду м. Києва, постановлену у складі судді Клочко І.В. в м. Київ 13 вересня 2021 року у справі за скаргою ОСОБА_2 на дії державного виконавця Оболонського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві Духоборової Анастасії Миколаївни, заінтересована особа державний виконавець Деснянського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві Архіпов Денис Миколайович,

заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, -

в с т а н о в и в :

В лютому 2020 року ОСОБА_2 звернувся до суду зі скаргою на дії державного виконавця. Посилався на те, що в провадженні Оболонського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ знаходиться на виконанні судовий наказ № 754/5965/18, виданий Деснянським районним судом м. Києва, про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліментів на утримання сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі ј частини всіх видів його заробітку (доходу) щомісячно, але не менше ніж 50 % прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, починаючи з 10 травня 2018 року і до досягнення дитиною повноліття.

21 лютого 2020 року ним було отримано з виконавчої служби довідку-розрахунок заборгованості по аліментам, починаючи з 01 серпня 2019 року по 31 січня 2019 року, зі змісту якої вбачається, що його загальна заборгованість станом на 01 лютого 2019 року становить 32762 грн. Розрахунок заборгованості було здійснено державним виконавцем на підставі п. 2 ст. 195 СК України, що є грубим порушенням норм чинного законодавства та прав скаржника. Так, 05 липня 2018 року виконавець, встановивши, що ОСОБА_2 працює в ПАТ «Універсал Банк», виніс постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, якою зобов?язав ПАТ «Універсал Банк» здійснювати відрахування із доходів боржника. Згідно з наказом ПАТ «Універсал Банк» від 07 березня 2019 року його звільнено за угодою сторін. 21 лютого 2018 року Радою адвокатів Вінницької області йому було видано свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. Враховуючи той факт, що він не є незайнятим (безробітним), оскільки є самозайнятою особою - адвокатом, що має своїм наслідком неможливість стати на облік в центр зайнятості, тому заборгованість по аліментам повинна визначатися із урахуванням резолютивної частини судового наказу, виданого Деснянським районним судом м. Києва, та не може визначатися із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості. Отже він як самозайнята особа повинен сплачувати аліменти в розмірі ј частини всіх видів заробітку (доходу) щомісячно, але не менше ніж 50 % прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку.

01 квітня 2019 року на поштову адресу Оболонського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ було направлено відповідне клопотання, однак, не дивлячись на його наявність, державний виконавець Духоборова А.М. здійснила розрахунок заборгованості по аліментам, виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.

Вказував, що про допущені державним виконавцем порушення дізнався 21 лютого 2020 року, отримавши довідку-розрахунок заборгованості по аліментам, починаючи з 01 серпня 2019 року по 31 січня 2020 року № 6709773/13 від 14 лютого 2020 року. Отже, десятиденний строк для звернення до суду зі скаргою починається саме з 22 лютого 2020 року.

Просив визнати поважними причини пропуску ОСОБА_2 строку для подачі скарги на дії державного виконавця і поновити цей строк, визнати неправомірними дії державного виконавця щодо розрахунку заборгованості ОСОБА_2 по аліментам, починаючи з 01 серпня 2019 року по 31 січня 2020 року, виходячи з середньої заробітної плати працівника для даної місцевості, зобов`язати державного виконавця в межах виконавчого провадження № 56709773 здійснити перерахунок заборгованості ОСОБА_2 по аліментам з 01 квітня 2019 року по 31 січня 2020 року.

Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 13 вересня 2021 року скаргу ОСОБА_2 на дії державного виконавця задоволено частково, визнано неправомірними дії державного виконавця Оболонського районного відділу державної виконавчої службиГоловного територіального управління юстиції у м. Києві Духоборової А.М. в межах виконавчого провадження 57609773 щодо розрахунку заборгованості ОСОБА_2 по аліментам з 01 квітня 2019 року по 31 січня 2020 року, виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості. В іншій частині вимог скарги відмовлено.

Стягувач ОСОБА_1 , не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з?ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, просила скасувати ухвалу Деснянського районного суду м. Києва від 13 вересня 2021 року та залишити скаргу ОСОБА_2 без задоволення.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилалася на те, що висновки суду першої інстанції зроблені без врахування положень ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження», ст. 195 СК України, Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5, ст. 178 Податкового кодексу України та фактичних обставин справи.

Як вбачається з матеріалів виконавчого провадження, державним виконавцем неодноразово направлялися запити до ГУ ДФС у м. Києві про надання доходів, на які отримувалися відповіді по те, що боржник на обліку в органах ДФС не перебуває, інформація щодо джерел отримання доходів в ДРФО відсутня. Боржник, в свою чергу, не надав ні державному виконавцю за весь час перебування виконавчого провадження на примусовому виконанні, ні суду першої інстанції під час розгляду скарги відомостей, які б підтверджували його перебування на обліку як самозайнятої особи та отримання ним хоча б яких-небудь доходів, на підставі яких державний виконавець міг би розрахувати заборгованість за аліментами з фактичного заробітку (доходу) на підставі ч. 1 ст. 195 СК України.

Вказувала, що за таких умов у державного виконавця не було підстав розраховувати заборгованість боржника за аліментами на підставі ч. 1 ст. 195 СК України, а сам по собі факт наявності у боржника свідоцтва адвоката, за відсутності взяття його на облік у контролюючих органах як самозайнятої особи та будь-яких задекларованих доходів від професійної діяльності не свідчить про те, що боржник дійсно працює.

Посилалась на правовий висновок Верховного Суду від 27 квітня 2021 року по справі № 343/1577/18, згідно якого незгода боржника зі здійсненим державним виконавцем розрахунком заборгованості за аліментами є підставою для його звернення до державного виконавця із заявою про здійснення перерахунку заборгованості чи з позовом до суду, а не підставою для визнання дій державного виконавця неправомірними.

Від ОСОБА_2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому заявник просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.Посилався на те, що для розуміння, чи має особа статус безробітного, необхідно з?ясувати, коли вона набуває статусу самозайнятої особи як адвокат. Адвокат є самозайнятою особою та має право здійснювати адвокатську діяльність після отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та складання присяги адвоката України. Такої позиції дотримується Верховний Суд у своїх постановах від 19 грудня 2018 року по справі № 801/1206/17-ц, від 28 жовтня 2019 року по справі № 357/558/17.

Вказував, що адвокатська діяльність є незалежною професійною діяльністю відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а тому відповідач не може вважатися незайнятою (непрацездатною) особою з часу отримання нею свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, і таку позицію висловлено Верховним Судом у постановах від 31 травня 2018 року в справі № 750/9213/16-ц, від 19 грудня 2018 року по справі № 802/1206/17-а, від 07 квітня 2020 року по справі № 137/21/15-а.

Посилався на роз`яснення Державної служби зайнятості, розміщене на її офіційному веб-сайті, на питання щодо того, чи може особа, яка має право на зайняття адвокатською практикою, отримати статус безробітного.

Наголошував, що 21 січня 2019 року між Міністерством юстиції України, Державною службою зайнятості та Державною службою України з питань праці підписані меморандуми про співробітництво.

Зазначав, що ч. 2 ст. 195 СК України передбачено вичерпний перелік платників аліментів, яким визначається заборгованість за аліментами, виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості, серед якого не вказано такої обставини як самозайнятість платника аліментами, що свідчить про заборону визначення заборгованості за аліментами виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.

Таким чином, оскільки він має право на заняття адвокатською діяльністю, не може мати статус безробітного як самозайнята особа, та не є особою з переліку, зазначеного в ч. 2 ст. 195 СК України, тому державний виконавець зобов`язаний був, дотримуючись норм Конституції України, СК України та Закону України «Про виконавче провадження», нараховувати йому заборгованість зі сплати аліментів, виходячи не із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості, а виходячи із не менше ніж 50 % прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Судом встановлено, що 08 червня 2018 року Деснянським районним судом м. Києва в справі № 754/5965/18 видано судовий наказ, яким стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі ј частини всіх видів його заробітку (доходу) щомісячно, але не менше ніж 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 10 травня 2018 року і до досягнення дитиною повноліття (а. с. 232 т. 1).

Постановою старшого державного виконавця Оболонського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ від 05 липня 2018 року відкрито виконавче провадження ВП № 56709773 за судовим наказом № 754/5965/18 від 05 липня 2018 року (а. с. 229 т. 1).

Постановою старшого державного виконавця від 05 липня 2018 року встановлено, що боржник ОСОБА_2 працює в ПАТ «Універсал Банк», та керуючись ст. 68, 69, 70 Закону України «Про виконавче провадження» звернуто стягнення на доходи боржника, зобов`язано підприємство здійснювати відрахування із заробітної плати та щокварталу надсилати виконавцю звіт про здійснені відрахування та виплати (а. с. 225 - 226 т. 1).

Листом від 12 березня 2019 року АТ «Універсал Банк» повідомив державного виконавця про припинення виконання постанови про звернення стягнення на заробітну плату та інші доходи боржника ОСОБА_2 в зв`язку зі звільненням працівника 07 березня 2019 року (а. с. 201 т. 1).

03 квітня 2019 року до Оболонського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ надійшло клопотання боржника ОСОБА_2 (а. с. 191 - 199 т. 1), в якому боржник повідомив, що є самозайнятою особою - адвокатом, і повинен сплачувати аліменти в розмірі 50 % прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку. До клопотання додані копія витягу з трудової книжки, роздруківка з ЄРАУ, копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю серія ВН № 000232, копія доказу сплати аліментів за березень 2019 року в розмірі 813 грн.

Згідно запису в трудовій книжці за 07 березня 2019 року, ОСОБА_2 звільнений за згодою сторін з АТ «Універсал Банк» на підставі наказу № 334-к від 07 березня 2019 року (а. с. 14 т. 1).

Згідно роздруківки з ЄРАУ, ОСОБА_2 отримав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ВН № 000232 21 лютого 2018 року (а. с. 15 т. 1).

На а. с. 184 т. 1 міститься копія довідки-розрахунку заборгованості по аліментам, починаючи з 01 квітня 2019 року по 01 серпня 2019 року, складеної державним виконавцем 01 серпня 2019 року № 56709773/13, згідно якої заборгованість станом на 01 квітня 2019 року відсутня, а станом на 01 серпня 2019 року становить 15336,75 грн.; базою нарахованих аліментів з квітня 2019 року є середня заробітна плата по м. Київ.

28 серпня 2019 року до Оболонського районного відділу держвної виконавчої служби м. Київ надійшло клопотання боржника ОСОБА_2 про перерахунок заборгованості по аліментам, згідно якого 12 серпня 2019 року ним було виявлено про внесення відомостей щодо себе до Єдиного реєстру боржників; просив здійснити перерахунок заборгованості по сплаті аліментів за період з 01 квітня по 01 серпня 2019 року, виходячи із 50 % прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку (а. с. 170 - 172 т. 1).

14 лютого 2020 року державним виконавцем складено довідку-розрахунок заборгованості по аліментам з 01 серпня 2019 року по 31 січня 2019 року № 56709773/13, згідно якої станом на 01 серпня 2019 року заборгованість становить 15336,75 грн. (а. с. 160 - 161 т. 1).

10 листопада 2020 року державним виконавцем складено довідку-розрахунок заборгованості по аліментам з 01 лютого 2020 року по 31 жовтня 2020 року, згідно якої станом на 01 листопада 2020 року заборгованість становить 61875,25 грн. (а. с. 110 - 111 т. 1).

Постановою державного виконавця від 10 листопада 2020 року встановлено, що згідно виконавчого документу боржник знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , що територіально не відноситься до Оболонського району м. Києва; передано виконавче провадження до Деснянського РВ ДВС у м. Києві (а. с. 108 - 109 т. 1).

Постановою державного виконавця Деснянського районного відділу державної виконавчої служби у м. Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Архіпова Д.М. прийнято виконавче провадження (а. с. 104 - 105 т. 1).

Наведене підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 447, 449 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи. Скаргу може бути подано до суду у десятиденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її права або свободи.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження» копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Документи виконавчого провадження доводяться до відома або надсилаються адресатам не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення.

Вважаючи строк звернення боржника ОСОБА_2 зі скаргою на дії державного виконавця дотриманим, суд першої інстанції виходив з того, що боржник отримав розрахунок заборгованості по аліментам 22 лютого 2020 року, а зі скаргою звернувся 25 лютого 2020 року.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками, оскільки в матеріалах справи відсутні докази отримання ОСОБА_2 довідки-розрахунку від 14 лютого 2020 року у інший час, і зазначені обставини не заперечуються стягувачем ОСОБА_1 в апеляційній скарзі.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до статті 160 ЦПК України судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу. Із заявою про видачу судового наказу може звернутися особа, якій належить право вимоги, а також органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, встановленому законом.

Відповідно до ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Задовольняючи скаргу ОСОБА_2 на дії державного виконавця в частині визнання неправомірними його дій щодо перерахунку заборгованості по аліментам, виходячи з середньої заробітної плати працівника для даної місцевості, суд першої інстанції виходив із того, що при обчисленні розміру заборгованості із сплати аліментів щомісяця державним виконавцем не враховано, що боржник є самозайнятою особою, здійснюючи адвокатську діяльність, і дії державного виконавця, яка здійснювала обчислення розміру заборгованості із сплати аліментів, виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості, є неправомірними; з огляду на те, що 20 листопада 2020 року виконавче провадження перебуває у провадженні Деснянського відділу державної виконавчої служби у м. Києві, суд позбавлений можливості зобов`язати державного виконавця здійснити відповідний перерахунок заборгованості по аліментам.

Апеляційний суд не може в повній мірі погодитися із даними висновками, виходячи із наступного.

Дійсно, в матеріалах справи на а. с. 199 т. 1 міститься копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю серії ВН № 000232, виданого ОСОБА_2 21 лютого 2018 року на підставі рішення Ради адвокатів Вінницької області.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 1, ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою відповідно до рівня, визначеного згідно із Законом України «Про забезпечення функціонування української мови як державної», має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачена можливість зупинення права на заняття адвокатською діяльністю у разі подання адвокатом відповідної заяви.

Відповідно до ст. 4, 43 Закону України «Про зайнятість населення» до зайнятого населення належать особи, які працюють за наймом на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, особи, які забезпечують себе роботою самостійно (у тому числі члени особистих селянських господарств), проходять військову чи альтернативну (невійськову) службу, на законних підставах працюють за кордоном та які мають доходи від такої зайнятості, а також особи, які навчаються за денною або дуальною формою здобуття освіти у закладах загальної середньої, професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти та поєднують навчання з роботою.

Статусу безробітного може набути особа працездатного віку до призначення пенсії (зокрема на пільгових умовах або за вислугу років), яка через відсутність роботи не має заробітку або інших передбачених законодавством доходів, готова та здатна приступити до роботи.

Відповідно до ч. 4 ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний обчислювати розмір заборгованості із сплати аліментів щомісяця.

Відповідно до ч. 3 ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження» визначення суми заборгованості із сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому Сімейним кодексом України.

Відповідно до ст. 195 СК України заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не провадилося їх стягнення, незалежно від того, одержано такий заробіток (дохід) в Україні чи за кордоном. Заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості. Розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним виконавцем, приватним виконавцем, а в разі виникнення спору - судом.

Відповідно до п. 4 розділу ХVІ «Особливості виконання рішень про стягнення аліментів» Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5, розрахунок заборгованості обчислюється в автоматизованій системі виконавчого провадження на підставі відомостей, отриманих із: звіту про здійснені відрахування та виплати; квитанцій (або їх копій) про перерахування аліментів, наданих стягувачем чи боржником; заяв та (або) розписок стягувача; інформації про середню заробітну плату працівника для цієї місцевості; інших документів, що відображають отримання боржником доходу або сплату ним аліментів.

Згідно п.п. 14.1.226 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України (в редакції станом на час складання довідки-розрахунку від 14 лютого 2020 року) самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності; Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Пунктом 178.4 Податкового кодексу України передбачено, що фізичні особи, які провадять незалежну професійну діяльність, подають податкову декларацію за результатами звітного року відповідно до цього розділу у строки, передбачені для платників податку на доходи фізичних осіб.

Разом із тим, ОСОБА_2 не надано державному виконавцю під час звернення з клопотанням про стягнення аліментів в розмірі 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку в квітні 2019 року, а також до суду першої інстанції і до апеляційної скарги будь-яких доказів, що він отримував заробіток (дохід) як самозайнята особа, і що таким чином заборгованість за аліментами підлягала обчисленню відповідно до ч. 1 ст. 195 СК України, виходячи з цього фактичного заробітку (доходу).

Відсутність доказів таких доходів не надає боржнику сама по собі право сплачувати аліменти в мінімальному розмірі, встановленому СК України - 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, оскільки не ґрунтується на вимогах ст. 183 СК України, згідно якої аліменти визначаються саме у частці від доходу платника аліментів, і ст. 195 СК України, якою у разі відсутності таких доходів передбачений в якості обчислення заборгованості за аліментами розмір середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.

Апеляційний суд враховує, що відповідно статті 3 Конвенції про права дитини, ратифікованої Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Вказаним обставинам не було надано належної правової оцінки, а наведені вимоги закону - залишені поза увагою судом першої інстанції, який, задовольняючи скаргу ОСОБА_2 , фактично погодився з його доводами, залишивши інтереси дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на утримання якого за судовим наказом № 754/5965/18 від 26 червня 2018 року стягуються аліменти, незахищеними.

Таким чином, суд першої інстанції на підставі наданих сторонами доказів не встановив дійсних обставин, не визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню.

Крім того, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_2 просив визнати неправомірними дії державного виконавця щодо розрахунку заборгованості по аліментам з 01 серпня 2019 року по 31 січня 2020 року, однак суд першої інстанції, жодним чином свого рішення не мотивуючи, безпідставно визнав неправомірними дії державного виконавця щодо розрахунку заборгованості за інший період - з 01 квітня 2019 року по 31 січня 2020 року, вийшовши не лише за межі вимог боржника за скаргою, а й за межі строку звернення до суду зі скаргою, передбачені ст. 449 ЦПК України, з огляду на те, що ОСОБА_2 був ознайомлений з довідкою-розрахунком заборгованості від 02 серпня 2019 року (в якій визначено період заборгованості з 01 квітня 2019 року по 01 серпня 2019 року) ще 14 серпня 2019 року (а. с. 170 т. 1) та звертався з цього приводу з клопотанням про перерахунок цієї заборгованості.

Враховуючи вищевикладене, ухвала суду першої інстанції постановлена в результаті неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених в рішенні суду, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, відтак не може залишатися в силі та підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 451 ЦПК України у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).

Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

Вирішуючи по суті скаргу ОСОБА_2 на дії державного виконавця, апеляційний суд виходить із того, що оскільки боржником ОСОБА_2 не було надано державному виконавцю Оболонського районного відділу державної виконавсої служби м. Київ Духоборовій А.М. доказів отримання ним будь-яких доходів з 01 серпня 2020 року, а доводи ОСОБА_2 в поданих до виконавчої служби клопотаннях про необхідність обчислення аліментів в розмірі 50 % прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку не ґрунтуються на вимогах закону, у державного виконавця не було жодних підстав розраховувати заборгованість боржника за аліментами на підставі ч. 1 ст. 195 СК України, відтак державний виконавець, діючи відповідно до Закону України «Про виконавче провадження», Інструкції з організації примусового виконання рішень та в межах своїх повноважень, правомірно здійснив розрахунок заборгованості за аліментами на підставі ч. 2 ст. 195 СК України.

Виходячи із вищенаведеного, скарга ОСОБА_2 на дії державного виконавця під час апеляційного перегляду не знайшла свого підтвердження та задоволенню не підлягає.

Крім того, апеляційним судом враховуються правові висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 27 квітня 2021 року в справі № 343/1577/18, на які обґрунтовано вказано стягувачем ОСОБА_1 в апеляційній скарзі, що незгода боржника зі здійсненим державним виконавцем розрахунком заборгованості за аліментами є підставою для його звернення до державного виконавця із заявою про здійснення перерахунку заборгованості, чи з позовом до суду, а не підставою для визнання дій державного виконавця неправомірними.

Тобто, при наявності спору щодо розміру заборгованості за аліментами, заявник має право звернутись до суду з відповідною заявою у порядку позовного провадження.

Апеляційний суд відхиляє як нерелевантні посилання ОСОБА_2 у відзиві на апеляційну скаргу на правові висновки Верховного Суду в постановах від 28 жовтня 2019 року в справі №137/558/17 (адміністративне провадження №К/9901/42635/18), від 19 грудня 2018 року в справі №802/1206/17-а (адміністративне провадження №К/9901/53858/18), від 31 травня 2018 року в справі № 750/9213/16-ц (провадження № 61-9212св18), оскільки правовідносини в даних справах виникли між особами, які отримали свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, та центрами зайнятості з приводу отримання допомоги по безробіттю, відтак не стосуються порядку визначення заборгованості по сплаті аліментів, які стягуються з самозайнятої особи, висновки касаційного суду про те, що свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю засвідчує право особи на заняття відповідною діяльність і свідчить про те, що особа є самозайнятою; з моменту відновлення права на зайняття адвокатської діяльності позивач є самозайнятою особою, забезпечує себе роботою самостійно, а тому, не мав права на збереження статусу безробітного та допомоги по безробіттю.

В адміністративній справі № 287/21/15-а, на яку посилається ОСОБА_2 , правовідносини виникли з приводу утримання з нарахованої пенсії між особою, що отримує пенсійні виплати, та органами Пенсійного фонду України, і в даній справі Верховний Суд в постанові від 07 квітня 2020 року дійшов висновку, що адвокат є особою, яка забезпечує себе роботою самостійно, належить до зайнятого населення та не може бути визнаний безробітним.

Разом із тим, такі правові висновки також не мають відношення до предмету даної скарги на дії державного виконавця, оскільки не стосуються порядку визначення заборгованості по сплаті аліментів, які стягуються з особи, яка отримала свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Крім того, посилання ОСОБА_2 у відзиві на апеляційну скаргу, що 21 січня 2019 року було підписано Меморандум про співробітництво між Державною службою зайнятості (Центральним апаратом) та Міністерством юстиції України, а також Меморандум про співробітництво між Державною службою України з питань праці та Міністерством юстиції України, метою яких є сприяння зайнятості боржників з виплати аліментів, жодним чином не спростовують доводів апеляційної скарги та відхиляються апеляційним судом.

За таких обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду відповідно до ст. 376 ЦПК України - скасуванню, оскільки постановлена в результаті неповного з?ясування обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених в ухвалі суду, обставинам справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні скарги на дії державного виконавця.

На підставі ст. 141 ЦПК України апеляційний суд здійснює перерозподіл судових витрат, та оскільки апеляційна скарга підлягає задоволенню, суд стягує з заявника ОСОБА_2 на користь стягувача ОСОБА_1 понесені нею судові витрати за подання апеляційної скарги в розмірі 454 грн.

Керуючись ст. 367, 374, 376, 381, 382, 389 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Деснянського районного суду м. Києва від 13 вересня 2021 року скасувати і прийняти нову постанову.

Відмовити в задоволенні скарги ОСОБА_2 на дії державного виконавця Оболонського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві Духоборової Анастасії Миколаївни, заінтересована особа державний виконавець Деснянського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві Архіпов Денис Миколайович.

Стягнути з ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 РНОКПП НОМЕР_2 ) судові витрати в розмірі 454 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 03 лютого 2022 року.

Головуючий: Кашперська Т.Ц.

Судді: Фінагеєв В.О.

Яворський М.А.