Справа № 350/659/20
Номер провадження 4-с/350/4/2022
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2022 року селище Рожнятів

Рожнятівський районний суд Івано-Франківської області

в складі головуючого судді Пулика М.В.,

секретаря судового засідання Юречко Т.Б.,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_1 на рішення, дію або бездіяльність державного виконавця Рожнятівського відділу державної виконавчої служби у Калуському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Озара Михайла Ігоровича,-

встановив:

Скаржник просить визнати рішення, дію або бездіяльність державного виконавця Рожнятівського відділу державної виконавчої служби у Калуському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) щодо визначення часу та місця побачень стягувача з сином - протиправними. Скасувати постанову про визначення часу та (або) місця побачення стягувача з дитиною від 11.01.2022 винесену державним виконавцем Рожнятівського відділу державної виконавчої служби у Калуському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано- Франківськ) Озар Михайлом Ігоровичем. Зобов`язати державного виконавця Рожнятівського відділу державної виконавчої служби у Калуському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Озар Михайла Ігоровича визначити час та місце побачень стягувача з сином з урахуванням пропозиції стягувача.

В обґрунтування своїх вимог скаржник зіслалася на те, що на примусовому виконанні у державного виконавця Рожнятівського відділу державної виконавчої служби у Калуському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Озара М.І. знаходиться виконавчий лист № 350/659/20 від 22.12.2021 виданий Рожнятівський районним судом Івано-Франківської області про визначення порядок участі батька ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вихованні та спілкуванні малолітнього сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 : двічі на тиждень по дві години у вихідні дні з 10:00 годин до 18:00 години.

24.12.2021 державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження.

Ним, скаржником, була подана заява про визначення часу побачень, в якій він просив визначити місце побачень, а саме: перший та третій тиждень місяця визначити місце побачень за адресою: АДРЕСА_1 з можливістю відвідувати парки, садочки та інші місця загального користування, (місце проживання батька). Другий, четвертий, та у разі наявності п`ятий тиждень місяця визначити місце побачень за адресою: АДРЕСА_2 , з можливістю відвідувати парки, садочки та інші місця загального користування (місце проживання матері). Такий розподіл місця побачення сприятиме відновленню спілкування батька з сином та всебічному його розвитку та рівності прав обох батьків відповідно до вимог Сімейного кодексу України.

11.01.2022 державний виконавець виніс вимогу виконавця якою зобов`язав прибути уповноважених працівників Служби у справах дітей Спаської сільської ради та працівника відділення поліції (№2) (смт. Рожнятів) Калуського РВПГУНП в Івано- Франківській області за адресою с. Суходіл вул. Л. Українки ,60 о 10.00. год. 22.01.2022 року та 23.01.2022 року.

11.01.2022 державним виконавцем винесено постанову про визначення часу та (або) місця побачення стягувача з дитиною, відповідно до якої визначив місце побачення стягувача з дитиною за адресою: АДРЕСА_2 та встановив час побачення стягувача з дитиною у вихідні дні по дві години на тиждень у такий час: субота з 10.00 год. по 12.00 год., та неділю 10.00 год. по 12.00 год.

Однак, у вищевказаній постанові не враховано пропозиції стягувача, а саме: державний виконавець не визначив можливість батькові проводити час із сином у парках, садочках та інших місцях загального користування, а також не врахував можливість проводити час за місцем проживання батька. Натомість обмежив місце побачення виключно в приміщенні боржника, тому такі дії державного виконавця вважає протиправними.

Державним виконавцем допущено помилку та не враховано пропозицію стягувача щодо місця побачення з сином, а від боржника така пропозиція взагалі не надходила.

Натомість державний виконавець одразу залучає працівників поліції так як знає, що по іншому виконавчому провадженню ВП № 63779617 за адресою проживання матері вже їх залучав.

На думку державного виконавця, побачення дитиною в присутності працівників поліції та працівників служби у справах дітей буде як найкраще відповідати інтересам дитини.

З незрозумілих причин, державний виконавець не врахував можливість синові побути з батьком за його місцем проживання, побути із сином у спокої без поліції та різних служб.

Скаржник в судове засідання не прибув, його представник адвокат Фединяк Р.В. подав заяву про розгляд справи у їхній відсутності, вважає скаргу підставною.

Державний виконавець Озар М.І. зі скаргою не погодився, зазначає, що виконує усі необхідні дії для виконання судового рішення. Він визначив місце для спілкування батька із дитиною за місцем проживання матері, оскільки сторони проживають різних населених пунктах. Вважає, що найкращим місцем для зустрічі батька з дитиною враховуючи вік дитини, є місце проживання дитини.

Вивчивши матеріали справи суд вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Згідно з частиною першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до статті 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Гарантією прав фізичних та юридичних осіб у виконавчому провадженні є можливість оскарження дій або бездіяльності державних виконавців.

Частиною восьмою статті 71 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що спори щодо розміру заборгованості із сплати аліментів вирішуються судом за заявою заінтересованої особи у порядку, встановленому законом.

Згідно з частиною першою статті 74 Закону України "Про виконавче провадження" рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 448 та п. а ч. 1 ст. 449 ЦПК України, скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції.

Суд вважає, що оскільки скаржник звернувся до суду, який видав виконавчий документ, зі скаргою на рішення та дії державного виконавця у порядку контролю за виконанням судового рішення, то такий спір може і повинен розглядатися у порядку оскарження рішень, дій або бездіяльності державного виконавця, що передбачений розділом VII ЦПК України, а справу належить вирішувати Рожнятівському районому суду.

Судом встановлено, що на виконанні у державного виконавця Рожнятівського відділу державної виконавчої служби у Калуському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Озара М.І. знаходиться виконавчий лист № 350/659/20 від 22.12.2021 виданий Рожнятівський районним судом Івано-Франківської області щодо визначення порядку участі батька ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вихованні та спілкуванні малолітнього сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 : двічі на тиждень по дві години у вихідні дні з 10:00 годин до 18:00 години.

Відповідно до ст.ст.124, 129 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.

Виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (Рішення ECHR у справі «Хорнсбі проти Греції» («Hornsby v. Greece») від 19 березня 1997 року (п. 40)). У Рішенні ECHR у справі «Войтенко проти України» («Voytenko v. Ukraine») від 29 червня 2004 року Європейський суд з прав людини нагадує свою практику, що неможливості для заявника домогтися виконання судового рішення, винесеного на його чи її користь, становить втручання у право на мирне володіння майном, що викладене у першому реченні пункту першого статті 1 Протоколу № 1.

Виконання судового рішення є також сферою регулювання статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції.

Відповідно до пункту першого частини другої статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» (далі-Закон) виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Згідно з ч.1 ст. 26 Закону, виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, зокрема за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 18 Закону, виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Згідно з пунктом 1 розділу ІХ Інструкції з організації примусового виконання рішень, виконання рішень, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, здійснюється в порядку, визначеному статтею 63 Закону.

Частиною першою ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.

За рішенням про встановлення побачення з дитиною державний виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення шляхом забезпечення побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.

Порядок виконання рішення про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною закріплений у ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження».

Так, ч. 2 зазначеної статті передбачає, що державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.

З досліджених матеріалів справи вбачається, що державним виконавцем було здійснено виконання боржником рішення суду.

За правилами ст.64-1 Закону України «Про виконавче провадження» виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.

З судового рішення, яке виконується державним виконавцем вбачається, що в рішенні визначено спосіб участі батька ОСОБА_1 у вихованні та спілкуванні малолітнього сина: двічі на тиждень по дві години у вихідні дні з 10.00 години до 18.00 години.

При цьому в постанові Івано-Франківського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року суду не зазначено, про спілкування ОСОБА_1 з дитиною за участі матері дитини чи за місцем проживання матері дитини.

Проте, державний виконавець в постанові від 11.01.2022 про визначення часу та (або) місця побачення стягувача з дитиною визначив місце побачення стягувана з дитиною за адресою: АДРЕСА_2 та встановив час побачення стягувана з дитиною у вихідні дні по дві години на тиждень у такий час: субота з 10.00 год. по 12.00 год., та неділю 10.00 год. по 12.00 год.

Частиною 2 статті 19 Конституції України чітко встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Державний виконавець є представником влади і здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладається на державну виконавчу службу, у порядку, передбаченому законом.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Держава несе відповідальність за виконання остаточних рішень, якщо чинники, які затримують чи перешкоджають їх повному й вчасному виконанню, перебувають у межах контролю органів влади (див. рішення від 26.04.2005 у справі «Сокур проти України» і від 19.02.2009 у справі «Крищук проти України»).

Поряд з цим з цим, державний виконавець визначає час та (або) місце побачення стягувача з дитиною, враховуючи позицію сторін виконавчого провадження та інтереси дитини, шляхом винесення постанови про визначення часу та (або) місця побачення стягувача з дитиною.

У частині першій статті 3 Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини від 20.11.1989 (далі Конвенція) визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Відповідно до статті 18 Конвенції батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Частинами першою та другою статті 27 Конвенції встановлено, що держава визнає право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини. Батьки або інші особи, які виховують дитину, несуть основну відповідальність за забезпечення в межах своїх здібностей і фінансових можливостей умов життя, необхідних для розвитку дитини.

Згідно статті 12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Згідно зі ст.141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.

Відповідно до ст.ст. 150, 180 СК України батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток, забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, матеріально утримувати дитину до повноліття.

Аналіз наведених норм права та практики Європейського суду з прав людини дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин справи, а вже тільки потім права батьків.

Отже, при визначенні місця побачення батька з малолітньою дитиною виконавець насамперед має виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, знайому для дитини обстановку, де вона зазвичай проводить час, психологічний стан дитини тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в інтересах дитини.

Найкращі інтереси дитини можуть бути ототожнені з поняттям благополуччя, яке охоплює матеріальну, духовну, емоційну, психічну та інші складові частини.

Аналізуючи положення чинного законодавства України з питань примусового виконання рішення про встановлення побачення з дитиною, суд прийшов до висновку, що державний виконавець визначаючи місце побачення стягувача з дитиною за адресою: АДРЕСА_2 та встановив час побачення стягувана з дитиною у вихідні дні по дві години на тиждень у такий час: субота з 10.00 год. по 12.00 год., та неділю 10.00 год. по 12.00 год. не в повній мірі врахував, як інтереси сторін виконавчого провадження, норми закону та рішення Івано-Франківського апеляційого суду від 20.10.2020.

Так, не виконавши вимоги п.5 розділу IX Інструкції щодо виклику сторін виконавчого провадження з метою визначення часу та (або) місця такого побачення, не з`ясувавши належним чином їхні позиції та не врахувавши у повій мірі вищезазначені вимоги законодавства, інтереси дитини, державний виконавець прийняв передчасне, не обґрунтоване та суперечливе рішення, що не відповідає вимогам закону та рішенню Івано-Франківського апеляційого суду від 20.10.2020.

Таким чином, постанова від 11.01.2022 про визначення часу та (або) місця побачення стягувача з дитиною підлягає скасуванню.

Щодо вимоги скарги в частині зобов`язання державного виконавця визначити перший та третій тиждень місяця побачень з сином за адресою: АДРЕСА_1 з можливістю відвідувати парки, садочки та інші місця загального користування, (місце проживання батька), другий, четвертий, та у разі наявності п`ятий тиждень місяця визначити місце побачень за адресою: АДРЕСА_2 , з можливістю відвідувати парки, садочки та інші місця загального користування (місце проживання матері) суд прийшов до наступного висновку.

Згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13.02.2018 у справі № 361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі № 569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справа №461/2579/17, від 20.03.2018 у справі №820/4554/17, від 03.04.2018 у справі №569/16681/16-а та від 12.04.2018 справа №826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції прозахист правлюдини іосновоположних свободта протоколівдо неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб`єктів владних повноважень Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157,159рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56рішення у справі "Путтер проти Болгарії" (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".

За таких обставин, суд вважає, що передбачені ст.64-1 Закону України «Про виконавче провадження» повноваження державного виконавця щодо визначення місця побачення стягувача з дитиною, є дискреційними повноваженнями, а отже суд не вправі зобов`язувати державного виконавця на вчинення певних дій в рамках цих повноважень, а відтак, вимоги скарги в частині зобов`язання державного виконавця визначити саме перший та третій тиждень місяця побачень з сином за адресою: АДРЕСА_1 з можливістю відвідувати парки, садочки та інші місця загального користування, (місце проживання батька), другий, четвертий, та у разі наявності п`ятий тиждень місяця визначити місце побачень за адресою: АДРЕСА_2 , з можливістю відвідувати парки, садочки та інші місця загального користування (місце проживання матері), не підлягають задоволенню, оскільки така вимога скаржника може бути врахована державним виконавцем з урахуванням інтересів інших учасників виконавчого провадження.

З огляду на викладене, керуючись ст.ст. 4, 7, 12, 13, 76-89, 447-451 ЦПК України, суд -

ухвалив:

Скаргу ОСОБА_1 на рішення, дію або бездіяльність державного виконавця Рожнятівського відділу державної виконавчої служби у Калуському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Озара Михайла Ігоровича задоволити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову від 11.01.2022 про визначення часу та (або) місця побачення стягувача з дитиною винесену державним виконавцем Рожнятівського відділу державної виконавчої служби у Калуському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано- Франківськ) Озар Михайлом Ігоровичем.

Зобов`язати державного виконавця Рожнятівського відділу державної виконавчої служби у Калуському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Озара Михайла Ігоровича визначити час та місце побачень стягувача з сином відповідно до постанови Івано-Франківського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року.

Ухвала може бути оскаржена протягом п`ятнадцяти днів з дня одержання копії тексту цієї ухвали шляхом подання апеляційної скарги до Івано-Франківського апеляційного суду.

Суддя: