справа № 274/4812/21
провадження № 2/0274/355/22
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.01.2022 року м. Бердичів

Суддя Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області Большакова Т.Б. (далі - Суд),

за участі секретаря судового засідання Лободи В.Л,

розглянувши у судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: приватний нотаріус Бердичівського міського нотаріального округу Житомирської області Пашковський Ян Альбертович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

22.07. 2021 ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до відповідача в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса №912, виданий 07.04.2008 приватним нотаріусом Бердичівського міського нотаріального округу Житомирської області Пашковським Яном Альбертовичем.

Заявлені позовні вимоги обґрунтовує тим, що з інформації отриманої в Бердичівському МРВ ДВС ЦЗМУМЮ (м.Хмельницький) йому стало відомо про наявність виконавчого напису №912, виданого приватним нотаріусом Бердичівського міського нотаріального округу Житомирської області Пашковським Яном Альбертовичем від 07.04.2008 щодо звернення стягнення на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 в рахунок стягнення заборгованості за кредитним договором №014/1846/82/111086 від 05.06.2007 в розмірі 174 458,67 грн. на користь ВАТ «Райфайзен Банк Аваль».

Позивач зазначає, що відповідач не надав нотаріусу доказів направлення листа-вимоги про погашення кредитної заборгованості, а нотаріус не перевірив наявність доказів належного направлення та отримання вказаного листа-вимоги, що призвело до порушення процедури вчинення виконавчих написів. Крім того, відповідачем не надано нотаріусу документів про безспірність вимог стягувача, якими можуть бути лише первинні документи. Також виконавчі написи не можуть вчинятися щодо зобов`язань, які виникають на підставі кредитних договорів, які нотаріально не посвідчені.

Процесуальні дії у справі

Ухвалою від 26.07.2021 позов прийнято до розгляду та відкрито провадження, визначено проводити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

Від відповідача ОСОБА_2 26.11.2022 надійшла заява про розгляд справи без його участі. Позовні вимоги визнав повністю.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: приватний нотаріус Бердичівського міського нотаріального округу Житомирської області Пашковський Ян Альбертович своєї позиції щодо позовних вимог не повідомив.

Фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного пристрою не здійснювалося на підставі ч. 2 ст. 247 ЦПК України.

Встановлені судом обставини

Судом встановлено, що 05.06.2007 позивач та ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» уклали кредитний договір №014/1846/82/111086, згідно з яким позивач отримав кредит у вигляді не відновлювальної кредитної лінії з лімітом 23 460,00 доларів США зі сплатою процентів, на строк до 04.06.2017 (а. с. 11-12).

В забезпечення кредитного договору №014/1846/82/111086, 06.06.2007 між сторонами було укладено договір іпотеки квартири АДРЕСА_1 (а.с.13-15) посвідчений приватним нотаріусом Бердичівського міського нотаріального округу Житомирської області Пашковським Яном Альбертовичем за р.№1431. Відповідно до п.1.2 Договору, предметом іпотеки є нерухоме майно належне Іпотекодавцю, а саме 2-х кімнатна квартира загальною площею 49,6кв.м., яка знаходиться по АДРЕСА_1 . Пунктом 5.4 Договору передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснено у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

07.04.2008 приватним нотаріусом Бердичівського міського нотаріального округу Житомирської області Пашковським Яном Альбертовичем було вчинено виконавчий напис №912 (а.с.10) про звернення стягнення на квартиру під АДРЕСА_1 . Квартира складається з двох кімнат, загальною площею 49,6 кв.м., житловою площею 28,9 кв.м., яка належить громадянці ОСОБА_1 , заставлену нею ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» за Іпотечним договором від 06.06.2007 посвідченого приватним нотаріусом Бердичівського міського нотаріального округу Житомирської області Пашковським Я.А. р.№1430, в забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_1 за кредитним договором №014/1846/82/111086 від 05.06.2007.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації у встановленому порядку заставленої квартири, що знаходиться в АДРЕСА_1 , задовольнити вимоги за період з 01.08.2007 по 15.03.2008 ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» в розмірі 174 458,67 грн., а саме: по кредиту141 753,66 грн., по відсоткам 25 602,24 грн., по пені 1 406,50 грн.

Пропонує також стягнути на користь ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» 2 104,59 грн. сплачених за вчинення цього виконавчого напису, 70,00 грн. Сплачених за передачу нотаріусом заяви про погашення боргу, а всього на загальну суму 176 633,26 грн.

19.02.2021 АТ «Райффайзен Банк Аваль» відступив за плату АТ «Оксі Банк», а той в свою чергу ТОВ «Фінстрим», який відступив за плату ОСОБА_2 , права вимоги за кредитним договором №014/1846/82/111086 від 05.06.2007, що укладений із ОСОБА_1 . (а.с.136-138, 140-142, 144-146)

Згідно розрахунку заборгованості (а.с.138 на звороті, 142 на звороті, 146 на звороті) станом на 19.02.2021 загальна сума заборгованості становить 21 276,09 доларів США та складається з:

- прострочена заборгованість за кредитом 19 822,81 доларів США, що еквівалентно 551 987,95 грн.

-заборгованість по процентах 0,01 доларів США, що еквівалентно 0,28 грн.,

- прострочена заборгованість по процентах 1 453,27 грн., що еквівалентно 40 467,90 грн.

Факт відступлення права вимоги підтверджено актом приймання-передачі документації від 19.02.2021. (а.с.139, 143, 147)

Оцінка аргументів сторін та норми права, застосовані судом

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти стягненню на кошти боржника. Тому повідомлення боржника слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Такий висновок зроблено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Статтею 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Для обґрунтування правомірності своїх дій відповідач повинен був надати суду докази, які стали підставою нотаріусу для видачі оспорюваного виконавчого напису.

В порушення зазначених процесуальних норм права відповідачем не спростовано доводи позивача, що заборгованість є безспірною, а також не надано інших доказів щодо правомірності своїх дій.

Принагідно зазначити, що ухвалою суду у нотаріуса витребовувались копії усіх документів, що стали підставою для винесення оскаржуваного виконавчого напису, однак без поважних причин докази надані не були.

Відтак, заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню.

У відповідності до ч.7 ст. 158 ЦПК України у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Керуючись ст.ст.2-5, 10-13, 76-81, 141, 259, 263-265, 268, 272, 273, 352, 354 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати виконавчий напис нотаріуса №912, вчинений 07.04.2008 приватним нотаріусом Бердичівського міського нотаріального округу Житомирської області Пашковським Яном Альбертовичем щодо звернення стягнення на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 в рахунок стягнення заборгованості за кредитним договором №014/1846/82/111086 від 05.06.2007 в розмірі 174 458,67 грн. на користь ВАТ «Райфайзен Банк Аваль», таким, що не підлягає виконанню.

Рішення може бути оскаржене до Житомирського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідач: ОСОБА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_2 .

Суддя Т.Б.Большакова