Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2022 року Білоцерківський міськрайонний суд Київської області у складі:

головуючого судді - Ярмола О. Я. ,

при секретарі - Кривенко О. С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Біла Церква, в залі суду №5 цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу №19 "Кобзарик", третя особа : Управління освіти і науки Білоцерківської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення позивача від роботи та поновлення на роботі,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач ОСОБА_1 звернулась до суду з вказаним позовом та просила суд визнати незаконним і скасувати Наказ відповідача від 08.11.2021 року за №6-к/тр про відсторонення її від роботи, поновити на роботі та зобов`язати відповідача виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.

І. Позиція сторін у справі.

Позивач свої вимоги мотивувала тим, що з 01.09.2000 року вона працює на посаді практичного психолога у Дошкільному навчальному закладі (ясла-садочок) комбінованого типу №19 «Кобзарик» Білоцерківської міської ради. У листопаді 2021 року керівник закладу її повідомила про необхідність до 05.11.2021 року провести профілактичне щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 та повідомила, що в разі відмови від такого щеплення, позивач з 08.11.2021 року буде відсторонена від роботи. При цьому, позивач зазначає, що ані в трудовому контракті, ані в посадовій інструкції, ані в іншому документі, підписаному між нею та відповідачем, такого зобов`язання з її сторони немає. ОСОБА_1 вважає такі дії відповідача протизаконними та такими, що обмежують її права як працівника щодо повноцінної роботи. 08 листопада 2021 року відповідач вручив позивачу наказ №6-к/тр від 08.11.2021 про відсторонення її від роботи з підстави повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 02.11.2021 року.

В судовому засіданні позивач підтримала свої позовні вимоги та додатково зазначила, що 02.11.2021 року її, дійсно, попередили про необхідність звернутись до лікаря і провести профілактичне щеплення від хвороби COVID-19, або ж надати докази наявності протипоказань від вакцинації, та попередили про наслідки відмови від такого щеплення. 08.11.2021 року позивач не мала відповідної довідки, не зробила щеплення і її відсторонили від роботи. ОСОБА_1 вважає, що даний наказ підлягає скасуванню, оскільки він є незаконним і таким, що грубо порушує її трудові права. Зазначила, що ні постановою КМУ №1096, ні наказом МОЗ № 2153, ні Законом «Про захист населення від інфекційних хвороб» не встановлено обов`язку проходження працівниками закладів освіти профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, законних підстав для відсторонення її від роботи даними нормативними актами не передбачено. Позивач неодноразово повідомляла, як керівництву закладу де працює, так і в судовому засіданні пояснила, що не відмовляється зробити щеплення від хвороби COVID-19, але за умови, внесення даного щеплення до переліку обов`язкових, як таких, що проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомеліту, правця, туберкульозу, які є обов`язковими і включаються до календаря щеплень, чітко визначені Законом. Позивач зазначає, що виключно ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», встановлюється перелік обов`язкових щеплень, та даним законом щеплення від COVIDУ-19 не встановлена, як обов`язкова. При цьому, згідно ч. З та ч. 4 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями приймає головний державний санітарний лікар України. Аналогічні норми містяться в п. З р. І та п. 4 р. IV Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом МОЗ України № 595 від 16.09.2011 року. Календар профілактичних щеплень в Україні, затверджений Наказом МОЗ України № 595 від 16.09.2011 року, як єдиний нормативно-правовий акт, який встановлює обов`язкові щеплення, серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, не передбачено щеплення від короновірусної хвороби.

Позивач зазначила, що слідуючи вимогам роботодавця, систематично, проходить медичну комісію двічі на рік, має всі щеплення, які є обов`язковими, але не бажає брати участь в експериментах та робити щеплення від COVID-19. Позивач вважає, що незалежно від проведення щеплення від COVID-19, будь-яка особа може бути носієм збудника короновірусної хвороби та інфікувати оточуючих. За таких обставин є неприпустимим співставлення конституційних прав окремої людини з інтересами суспільства.

Крім того, сторона позивача зазначила, що 08.11.2021року був порушений порядок відсторонення ОСОБА_1 від роботи, оскільки медичний працівник не обстежував позивача і не відбирав у неї відмову від щеплення, роботодавець не склав акту про відмову позивача робити щеплення, відсутні докази відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень. А належними, визначеними законодавством, доказами фактичних підстав для відсторонення є форма №063-2/о, письмове підтвердження, акт в присутності свідків (відповідно покази свідків) або подання відповідних посадових осіб державної санітарно- епідеміологічної служби, а не усна відмова особи надати роботодавцю документи.

Також, представник позивача адвокат Чорний О.В., в судовому засіданні зазначив, що не встановлено порядку та термінів проведення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом та позивач має право відмовитися від таких щеплень, а тому, є всі підстави скасувати наказ №6-к/тр від 08.11.2021р. про відсторонення позивача від роботи та поновити на роботі, виплативши заробітну плату за час відсторонення від роботи, стягнути з відповідача судові витрати по справі, на правничу допомогу в сумі 12 000 грн.

Представник відповідача, завідувач ДНЗ №19 Ольга Духновська, заперечуючи позовні вимоги, вказала, що ОСОБА_1 було правомірно відсторонено від роботи. Позивача було під підпис повідомлено про те, що з 08.11.2021 року, відповідно до вимог постанови КМ України від 09.12.2020р. №1236 та наказу МОЗ України від 04.10.2021 року №2153 передбачене обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19. В зв`язку з ненаданням ОСОБА_1 документів визначених законодавством щодо проходження щеплення від COVID-19, 08.11.2021р. керівником закладу було видано наказ про відсторонення її від роботи. Позивач була ознайомлена з цим наказом. Представник відповідача у відзиві послалася на практику ВС по справі № 682/1692/17 від 17.04.2019р. про законність не допуску до дитячих закладів осіб без обов`язкових щеплень. Відповідач, обґрунтовуючи свою позицію посилається на Наказ МОЗ України від 04.10.2021р. за № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням та положення ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) комбінованого типу №19 "Кобзарик" відноситься до закладів дошкільної освіти і таким чином підпадає під дію вказаних норм права. Таким чином, вимога про обов`язкове профілактичне щеплення позивача проти COVID-19 є законною та такою що ґрунтується на діючому законодавстві, ДНЗ (ясла-садок) комбінованого типу № 19 «Кобзарик» Білоцерківської міської ради не міг залишити позивача на роботі. Відповідач зазначив, що аргумент позивача про те, що КЗпП не передбачає відсторонення працівника від роботи через відсутність щеплення від COVID-19 спростовується ст. 46 вказаного Кодексу. У вказаній нормі закону зазначається, що допускається відсторонення працівника від роботи у разі ухилення від обов`язкового медичного огляду та в інших випадках, передбачених законодавством. Окрім того, представник відповідача звертала увагу на безпідставні твердження позивача щодо її звільнення чи дисциплінарного стягнення, оскільки ОСОБА_1 не звільнена з займаної посади, продовжує перебувати у трудових відностинах із ДНЗ на посаді практичного психолога, та не була притягнута до жодного із видів дисциплінарної відповідальності, а тому відповідач просив суд відмовити в позові.

В судовому засіданні представник третьої особи по справі, Дмитрук В.С. заперечив позовні вимоги та підтримав позицію відповідача. Додатково зазначив, що Календар профілактичних щеплень, що затверджений наказом МОЗ України 16.09.2011р. №595, не передбачає, що це єдиний нормативно-правовий акт, яким встановлюється перелік таких щеплень або те, що іншими нормативно-правовими актами заборонено встановлювати обов`язкові профілактичні щеплення. Та згідно з п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 встановлено керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств установ та організацій забезпечити : контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням; відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 Кодексу законів працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення інфекційних хвороб», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення та профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. Представник третьої особи зазначив, що відповідач не мав підстав не реагувати на вказаний нормативно-правовий акт та залишити позивача на роботі. Також, представник 3-ї особи зазначив, що пунктами 85 і 136 рішення Європейського суду з прав людини зі справи № 302/02 зазначено, що держава має інтереси щодо захисту й охорони життя і здоров`я своїх громадян. У певних випадках ці інтереси матимуть пріоритет порівняно з правом громадянина на самовизначення. Держава може зобов`язати громадян пройти медичні процедури, аби усунути загрозу заподіяння шкоди здоров`ю населення.

Представник 3-ї особи по справі послався на позицію Верховного суду, викладену в постанові від 10.03.2021р. по справі № 331/5291/19, де зазначено, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави тобто було виправданим. Представник третьої особи по справі зазначив, що аналізуючи висновки Верховного Суду, які узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, вбачається, що право особи на відмову від лікування (вакцинації тощо) закінчується там, де починаються інтереси держави у захисті життя та здоров`я всього населення.

Представник третьої особи в судовому засіданні підтримав позицію, що викладена у письмових поясненнях, які приєднані до матеріалів даної справи (а.с. 85-93).

ІІ. Процесуальні дії та рішення у справі.

26.11.2021 року ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області відкрито провадження в даній справі в порядку спрощеного провадження (а.с.18).

20.12.2021 року відповідач надав суду відзив на позов (а.с.24-30).

22.12.2021 року від представника відповідача ДНЗ (ясла-садок) комбінованого типу № 19 «Кобзарик» БМР Духновської О.І. надійшла заява про відкладення розгляду справи (а.с.42,43).

23.12.2021 року позивач ОСОБА_1 надала суду відповідь на відзив (а.с.44-50).

11.01.2022 року від представника відповідача ДНЗ (ясла-садок) комбінованого типу № 19 «Кобзарик» БМР Духновської О.І. надійшли заперечення на відповідь на відзив (а.с.59-63).

11.01.2022 року ухвалою судді було залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Управління освіти і науки Білоцерківської міської ради (а.с.73).

25.01.2022 року від третьої особи - Управління освіти і науки Білоцерківської міської ради надійшли пояснення по справі (а.с.85-93).

26.01.2022 року представник позивача, адвокат Чорний О.В., подав письмові пояснення по справі та клопотання про відшкодування позивачу витрат на правову допомогу (а.с.96-102).

ІІІ. Фактичні обставини справи.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 01.09.2000 року працює на посаді практичного психолога у Дошкільному навчальному закладу (ясла-садок) комбінованого типу №19 "Кобзарик" Білоцерківської міської ради Київської області (а.с.10-12).

Судом встановлено, що 02.11.2021 року позивачу було вручено повідомлення за підписом в.о. завідувача В.Войдевич про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. З посиланням на наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та пункт 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020р. № 1236, заклад просив ОСОБА_1 до 05.11.2021 року надати документ, який підтверджує наявність у неї профілактичного щеплення від COVID-19, або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого Наказом МОЗ від 16.09.2011року №595. ОСОБА_1 , також було попереджено, якщо до 05.11.2021 року вона не надасть жодного із зазначених документів, то 08.11.2021 року її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати та період її відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для призначення пенсії і оплати тимчасової непрацездатності, та не увійде до стажу, що дає право на щорічну відпустку ( а.с.36).

Судом встановлено, що медичний працівник не складав Акту у присутності позивача, свідків про відмову надати роботодавцю відповідні документи про вакцинацію. Позивач усно висловила свою позицію, що вакцинація від COVID-19 не входить до переліку обов`язкових вакцин, а тому вона не бажає брати участь в експериментальних дослідженнях, лише, за умови внесення даного щеплення до переліку обов`язкових, таких, як проти дифтерії, туберкульозу та ін.., вона обов`язково зробить щеплення. Таку ж позицію позивач висловила в судовому засіданні та підтвердила, що станом на 08.11.2021 року не надала і відмовилася надати довідку в підтвердження профілактичного щеплення від COVID-19, та не мала довідки про абсолютні протипоказання від такого щеплення.

Встановлено, що 08.11.2021 року керівник Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу №19 "Кобзарик" Білоцерківської міської ради Київської області видав наказ № 6/к/тр, яким ОСОБА_1 була відсторонена від роботи практичного психолога з 08.11.2021 року у зв`язку з відсутністю в неї обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, без збереження заробітної плати. Підставою для видання цього наказу слугувало повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 02.11.2021року (а.с.9).

ІV. Позиція суду та оцінка аргументів сторін.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи та перевіривши їх доказами, з`ясувавши дійсні обставини справи, суд приходить до наступних висновків.

Згідно із ч.1 ст. 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Відповідно до ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст. ст. 81, 82 Цивільного процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.Обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Статтею 46 Кодексу законів про працю України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством, а саме: у випадках, перелічених у статті 46 Кодексу законів про працю України або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III встановлює, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Згідно ч. З та ч. 4 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Аналогічні норми містяться в п. З р. І та п. 4 р. IV Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом МОЗ України № 595 від 16.09.2011 року.

Тобто, Закон чітко визначив, що за епідемічними показниками повноваження на прийняття рішення про обов`язкове щеплення належать санітарному лікарю, а відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» МОЗ України має право лише на встановлення переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, а не встановлення обов`язкових щеплень як таких.

Відповідно до п. 1 р. І Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом МОЗ України № 595 від 16.09.2011 року, Календар профілактичних щеплень в Україні - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Цей Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз.

Тобто, єдиним нормативно-правовим актом, який визначає перелік обов`язкових щеплень є Календар профілактичних щеплень в Україні, а МОЗ України відповідно за ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» може встановити перелік професій чи виробництв.

В свою чергу, розділом 4 Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом МОЗ України №595 від 16.09.2011 року, визначено перелік обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, до якого входять щеплення від таких захворювань: дифтерії, правця, гепатиту А, поліомієліту, кору, епідемічного паротиту, краснухи, менінгококової інфекції, гепатиту В, сибірської виразки, вітряної віспи, кашлюку.

Тобто, на час відсторонення позивача від роботи, Календар профілактичних щеплень в Україні, затверджений Наказом МОЗ України № 595 від 16.09.2011 року, як єдиний нормативно-правовий акт, який встановлює обов`язкові щеплення, серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, не передбачав щеплення від короновірусної хвороби.

Також, відповідно до ч.1-2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Підпунктами 1-2 пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 (в редакції, чинній на 08 листопада 2021 року) «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» на керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій покладено забезпечення: 1) контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

За Переліком професій, виробництв та організацій, працівники які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Конституційний Суд України вказував, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими (абзац сьомий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 7 липня 2004 року № 14-рп/2004). Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (рішення Конституційного Суду України у справі від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивача ОСОБА_1 у наказі № 6/к/тр від 08.11.2021р. стало посилання на повідомлення працівника про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19. При відстороненні позивача від роботи, роботодавець керувався статтею 46 Кодексу законів про працю України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.11.2021р. №2153, пунктом 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236.

При цьому, у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у ч. 6 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III , де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження такої відмови особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Враховуючи це, посилання відповідача у наказі № 6-к/тр від 08.11.2021р., як на підставу для відсторонення позивача від роботи - на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 02.11.2021р., є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III.

Оскаржуваний Наказ № 6-к/тр від 08.11.2021р. про відсторонення ОСОБА_1 , від виконання роботи не містить відомостей про медичний огляд позивача та відібране у неї ЛІКАРЕМ відповідне письмове підтвердження.

Відповідач виніс наказ про відсторонення на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує, у встановленому Законом порядку (процедурі), юридичного факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання нею медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Крім того, повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 02.11.2021р. по суті містить вимогу керівника закладу надати до 05 листопада 2021 року,тобто через 3 дні, документ, який підтвердить наявність у позивача профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень. Незважаючи на застосування у цьому повідомленні конструкції прохання, викладені у подальшому наслідки ненадання особою цих відомостей, свідчать саме про вимогу та перекладання на працівника обов`язку про надання працедавцеві таких відомостей.

Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Конституція України (статті 32 і 34) та статті 285 і 286 Цивільного кодексу України гарантують ці ж права на національному рівні.

Основи законодавства України про охорону здоров`я (Закон України від 19.11.1992 р. (статті 391, 40, 78 («г») стверджують, що пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

За визначенням у статті 11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.

Враховуючи приведені нормативно-правові акти, визначення терміну «профілактичні щеплення», приведеного у статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», суд вважає, що під дію статті 11 Закону України «Про інформацію» підпадають будь-які медичні відомості/втручання/маніпуляції/діагнози тощо.

Конституція України у статті 19 визначає, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

За таких обставин, вимога відповідача до ОСОБА_1 надати відомості, що стосуються наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, є порушенням вимог статті 19 Конституції України, права позивача на конфіденційність та повагу до її приватного життя.

Враховуючи викладене, винесення відповідачем оскаржуваного наказу лише на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Також, суд вважає безпідставним посилання відповідача в даній справі на позицію ВС, висловлену по справі № 682/1692/17 від 17.04.2019р., та посилання третьої особи у справі на постанову ВС від 10.03.2021р. по справі № 331/5291/19, оскільки в зазначених справах ВС вказав про законний не допуск осіб до дитячих навчальних закладів без обов`язкових щеплень, тобто таких щеплень, згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, де чітко визначений перелік обов`язкових щеплень. Отже, правовідносини в даній справі та в наведених справах, що містять висновки ВС, не є тотожними.

При цьому, слід зазначити, що жодної Практики Верховного Суду у справах про відсторонення від роботи працівника через відсутність щеплення від гострої респіраторної хвороби CОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, наразі, немає.

Щодо практики ЄСПЛ на яку послався представник позивача та представник третьої особи у справі, то слід зазначити, що рішення від 15 березня 2012 року у справі «Соломахін проти України» (Solomakhin и. Ukraine, заява № 24429/03), у якому ЄСПЛ сформував правовий висновок, що обов`язкове щеплення як примусовий медичний захід є втручанням у гарантоване пунктом 1 статті 8 Конвенції право на повагу до приватного життя особи, що включає фізичну та психологічну недоторканість особи. Порушення фізичної недоторканності заявника можна вважати виправданим для дотримання цілей охорони здоров`я населення та необхідності контролювати поширення інфекційного захворювання.

Водночас у рішенні від 08 квітня 2021 року у справі «Вавржичка та інші

проти Чеської Республіки» Vavfiika and Others z the Czech Republic [GC], заява 3 47621/13 і 5 інших) ЄСПЛ вкотре зазначив, що обов`язковість щеплень є втручанням у право на повагу приватного життя, яке гарантовано статтею 8 Конвенції. Разом із цим, щоб визначити, чи призвело таке втручання до порушення статті 8 Конвенції, суд повинен обґрунтувати доцільність і виправданість таких дій відповідно до абзацу другої цієї статті тобто встановити:

-чи є втручання виправданим «відповідно до закону»;

-чи має воно на меті законні цілі;

-чи були вони «виправданими в демократичному суспільстві».

Як зазначає ЄСПЛ, оспорюване втручання мало б опиратися на

національне законодавство. Водночас закони повинні бути як адекватно

доступними, так і сформульованими з достатньою точністю (наприклад, рішення

від 15 листопада 2016 року у справі «Дубська і Крейзова проти Чеської

Республіки» Dubskd and Krejzovd к /Ле Czech Republic /ВС*/ заяви № 28859/11 і

28473/12)).

А в даному випадку, в національному законодавстві не достатньо чітко та не послідовно сформовані правові норми з приводу обов`язку вакцинації від COVID-19, оскільки існує перелік професій котрі підлягають обов`язковому щепленню від гострої респіраторної хвороби COVID-19, але накази про початок обов`язкової вакцинації та наказ про внесення змін до календаря щеплень в частині включення до числа ОБОВ`ЯЗКОВИХ щеплень гострої респіраторної хвороби COVID-19, фактично відсутні.

Щодо позовної вимоги про поновлення ОСОБА_1 на роботі, то суд звертає увагу, що позивача не було звільнено з роботи, а лише відсторонено. При відстороненні трудові відносини працівника з роботодавцем не припиняються. Працівник тимчасово не допускається до виконання своїх трудових обов`язків, але тут не йдеться про звільнення з роботи, а тому позовна вимога про поновлення на роботі, в даному випадку, не підлягає задоволенню.

Щодо вимог про стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення позивача від роботи, суд вважає необхідним зазначити наступне.

Згідно роз`яснень, викладених у п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку, він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

За змістом частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Також, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» вона застосовується, серед іншого, у випадках вимушеного прогулу.

Згідно п. 2 вказаної постанови середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно п. 8 вказаної постанови нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З метою ефективного захисту порушених прав позивача, суд вважає необхідним зобов`язати відповідача Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) комбінованого типу №19 "Кобзарик" БМР виплатити на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення 08.11.2021 року до часу фактичного виконання судового рішення, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Щодо вимоги позивача про відшкодування їй витрат на правничу допомогу, то суд вважає дану вимогу такою, що підлягає до часткового задоволення.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входять до предмету доказування у справі.

За змістом ч. 1 п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до ч. 3 ст. 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно ч.4 ст. 137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі №199/3939/18-ц та у постанові від 09.06.2020 року у справі № 466/9758/16-ц.

Пунктом 4 частини 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. За приписами ч.3 ст. 27 ЗУ «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», до договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.

Договір про надання правової допомоги за своєю правовою природою є договором про надання послуг, який в свою чергу врегульовано Главою 63 Цивільного Кодексу України.

Зокрема, ст. 903 ЦК України передбачає, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку , що встановлені договором.

Стаття 632 ЦК України регулює поняття ціни договору; за приписами вказаної статті ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін, зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадку і на умовах, встановлених договором або законом, а якщо ціна в договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Згідно ст. 30 ЗУ «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару, підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначається в договорі про надання правової допомоги.

Відсутність в договорі про надання правової допомоги розміру та/або порядку обчислення адвокатського гонорару не дає, як суду, так і іншій стороні спору, можливості пересвідчитись у дійсній домовленості сторін щодо розміру адвокатського гонорару. Визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити з встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».

Такий правовий висновок було зроблено Верховним Судом в постанові від 06.03.2019 року у справі № 922/1163/18.

Згідно ч.4 ст. 263 ЦПУ України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

На підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу та їх відшкодування позивачем надано : Договір № 021/2022 від 18.01.2021р. та додаткову угоду до Договору про надання правової допомоги.

Представник 3-ї особи Управління освіти та науки Білоцерківської міської ради, яке фактично організовує та здійснює фінансування ДНЗ №19 «Кобзарик», в судовому засіданні заперечив задоволення клопотання позивача про стягнення судових витрат на послуги адвоката.

Суд звертає увагу, що позивач ні в першій заяві по суті, ні у відповіді на відзив відповідача по справі, не повідомляла про можливі витрати на правничу допомогу та їх розмір. Також, слід звернути увагу, що пунктом 1 додаткової угоди, укладеної між позивачем та адвокатом Чорним О.В., було погоджено обсяг послуг, які було надано частково, оскільки сторона позивача не зазначила які запити, кому, і з якого приводу робив адвокат в зв`язку з розглядом даної справи. Адвокат вступив в дану справу після 18.01.2022р., тобто коли розгляд справи тривав по суті та адвокат був присутнім в 1 судовому засіданні. Наведене вказує на неспівмірність заявлених позивачем витрат правничої допомоги зі складністю справи та виконаних адвокатом робіт, часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт, обсягом наданих адвокатом послуг (ч.4 ст. 137 ЦПК України).

Представник третьої особи, в судовому засіданні заперечив стягнення з відповідача судових витрат на правничу допомогу, при цьому послався на скрутне матеріальне становище закладів дошкільної освіти міста Біла Церква, неналежне фінансування. Розмір судових витрат за послуги адвоката в 12 000 грн. є значним для комунального закладу, в порівняння - такий розмір витрат відповідає розміру заробітної плати двох рядових працівників такого закладу, при цьому фонд заробітної плати працівників ДНЗ обмежений, відповідач не має коштів, щоб виплатити позивачу таку значну суму коштів за правничу допомогу.

З огляду наведеного та враховуючи клопотання сторони про відмову/зменшення розміру витрат позивача на правничу допомогу, суд, забезпечуючи розумний баланс між інтересами сторін, з урахуванням принципу пропорційності та враховуючи обставини даної справи, вважає за можливе стягнути з відповідача на користь позивача в рахунок відшкодування витрат на правничу допомогу - 3000 грн.

Враховуючи, що позивач звільнена від сплати судового збору, суд на підставі ст. 141 ЦПК України стягує судовий збір з відповідача на користь держави у сумі 908 грн.

На підставі Конституції України, Кодексу законів про працю України, ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», ЗУ «Про інформацію», керуючись ст.ст. 12-13,81, 263-265,354 ЦПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

Позов задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати Наказ №6-к/тр від 08.11.2021 року , виданий дошкільним навчальним закладом (ясла-садочок) комбінованого типу №19 «Кобзарик» Білоцерківської міської ради Київської області, про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Зобов`язати дошкільний навчальний заклад (ясла-садочок) комбінованого типу №19 «Кобзарик» Білоцерківської міської ради Київської області виплатити ОСОБА_1 (ІПН : НОМЕР_1 ) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення 08 листопада 2021 року до часу фактичного виконання цього судового рішення, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Стягнути з дошкільного навчального закладу (ясла-садочок) комбінованого типу №19 «Кобзарик» Білоцерківської міської ради Київської області на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 3000 грн. (три тисячі гривень).

Стягнути з дошкільного навчального закладу (ясла-садочок) комбінованого типу №19 «Кобзарик» Білоцерківської міської ради Київської області в дохід держави судовий збір в сумі 908 грн.00 коп.

В решті позову - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене до Київського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного тексту судового рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Повний текст рішення суду виготовлено 31.01.2022 року.

СуддяО. Я. Ярмола