Провадження № 2/750/311/22
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2022 року м. Чернігів

Деснянський районний суд м. Чернігова в складі:

судді - Маринченко О.А.,

секретар судового засідання - Шилова Ж.О.,

за участю представника позивача Приходько О.С. ,

представників відповідачів Кравченко Л.І., Самойленко М.І.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Чернігівського колегіуму № 11 Чернігівської міської ради Чернігівської області, Управління освіти Чернігівської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

06 грудня 2021 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Чернігівського колегіуму № 11 Чернігівської міської ради Чернігівської області, Управління освіти Чернігівської міської ради, в якому уточнивши позовні вимоги (а.с. 52-60) просить:

- визнати незаконним та скасувати пункт 4 наказу № 16-к/08-01 від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 » Чернігівського колегіуму № 11 Чернігівської міської ради Чернігівської області;

- стягнути з Управління освіти Чернігівської міської ради на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 листопада 2021 року по день ухвалення судового рішення.

Обґрунтовано позов, зокрема, тим, що на підставі пункту 4 наказу Чернігівського колегіуму № 11 Чернігівської міської ради Чернігівської області № 16-к/08-01 від 05 листопада 2021 року ОСОБА_2 , вихователя групи продовженого дня Чернігівського колегіуму № 11 Чернігівської міської ради Чернігівської області, відсторонили від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати, але із збереженням місця роботи на період відсутності підтверджувальних документів про наявність профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, або довідки про абсолютні протипокази до проведення профілактичних щеплень. Підставою зазначеного наказу є наказ по колегіуму від 08 жовтня 2021 року № 253/01-01 «Про ознайомлення працівників колегіуму з наказом МОЗ України № 2153 від 04 жовтня 2021 року» та акт від 05 листопада 2021 року про наявність у працівників закладу документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я. Вказаний наказ є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав. Так, 05 листопада 2021 року позивача було відсторонено від роботи відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), у зв`язку з не наданням підтверджуючих документів про наявність профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVІD-19. Позивач була відсторонена від роботи на виконання наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Однак, ні в трудовому договорі, ні в посадовій інструкції, ні в колективному договорі, що підписані між позивачем та Чернігівським колегіумом № 11 Чернігівської міської ради Чернігівської області, зобов`язання з боку позивача щодо отримання вакцинації проти COVID-19 немає, так само, як і не передбачено повноваження Чернігівського колегіуму № 11 Чернігівської міської ради Чернігівської області на відсторонення позивача від роботи з підстав відсутності щеплення. Позивач була прийнята на роботу з 02 вересня 2010 року на посаду вихователя продовженого дня, щороку проходила медичні огляди та була допущена до роботи. 05 листопада 2021 року Чернігівським колегіумом № 11 Чернігівської міської ради Чернігівської області складено акт про відсутність у працівників закладу документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я. Частиною другою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Однак, вказаний закон чітко встановлює форму поведінки, при якій можливе застосування відсторонення, а саме: відмова або ухилення працівника. Проте, Чернігівським колегіумом № 11 Чернігівської міської ради Чернігівської області здійснено відсторонення позивача від виконання посадових обов`язків на підставі складеного акту від 05 листопада 2021 року, де в графі «Документ, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації» зазначено: документ не пред`явлено, підпис працівника - відсутній». Позивач жодним чином не ухилялась від обов`язкових профілактичних щеплень, а відсутність її підпису в зазначеному акті свідчить про те, що вона не була присутня при його складанні. Акт був наданий позивачу лише 03 грудня 2021 року. Крім того, відповідно до Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 не є обов`язковим профілактичним щепленням. Ні КЗпП України, ні будь-яким іншим законом України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від СОVID-19. Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію СОVID-19 в Україні у 2021-2022 роках, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я від 24 грудня 2020 року № 3018, встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби СОVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп. Таким чином, наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» є незаконним та суперечить чинним нормативно-правовим актам. З огляду на це, не вбачається правових підстав у роботодавця примушувати працівників вакцинуватися від коронавірусної хвороби СОVID-19 та відсторонювати від роботи. Також, наказ МОЗ України № 2153 від 04 жовтня 2021 року та пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 станом на день видачі оспорюваного наказу не набрали законної сили, не були чинними в такій редакції і набрали чинності з 08 листопада 2021 року. Крім того, станом на 05 листопада 2021 року позивач не могла надати висновок/довідку щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої SARS-CoV-2, оскільки Міністерство охорони здоров`я України лише 08 листопада 2021 року затвердило форму № 028-1/о «Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої SARS-CoV-2». Також, відсторонення позивача від роботи є зміною її істотних умов праці. Позивач залишилася без роботи, засобів для існування і відсторонення її від роботи є втручанням у право на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому відповідно до норм Конституції України таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами. Рішення про відсторонення працівників прийнято у формі постанови Кабінету Міністрів України та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 частини першої статті 92 Конституції України і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, а тому до спірних правовідносин необхідно застосовувати норми статей 43, 64, 92 Конституції України, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовились/ухилились від вакцинації проти COVID-19. Відсторонення від роботи на невизначений термін порушує трудові права позивача, визначені Конституцією України. Крім того, у зв`язку з незаконним відстороненням та грубим порушенням права позивача на працю з Управління освіти Чернігівської міської ради має бути стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 грудня 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження; визначено сторонам строк для подачі заяв по суті справи.

В установлений судом строк відповідачі подали відзиви на позов, в яких просять відмовити позивачу в задоволенні позову, посилаючись, зокрема, на те, що оспорюваний наказ виданий на підставі чинного законодавства України, а саме: статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». 8 жовтня 2021 року директором було ознайомлено працівників Чернігівського колегіуму № 11 Чернігівської міської ради Чернігівської області, в тому числі і позивача, з наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 4 жовтня 2021 року № 2153. Наказом Чернігівського колегіуму № 11 Чернігівської міської ради Чернігівської області від 03 листопада 2021 року № 275/01-01 створено комісію з перевірки наявності у працівників закладу освіти документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я. Крім того, наказом Чернігівського колегіуму № 11 Чернігівської міської ради Чернігівської області «Про виконання рішень педагогічної ради» від 05 листопада 2021 року № 276/01-01 затверджено Положення про комісію. 05 листопада 2021 року під час засідання комісією здійснювалася перевірка наявності у працівників закладу освіти документів, що підтверджують отримання повного курсу вакцинації, або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я. При цьому, станом на 05 листопада 2021 року комісією не вимагався медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я саме за формою № 028-1/о, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 02 листопада 2021 року № 2394. Позивачем документ про проходження вакцинації або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, пред`явлено не було, а тому комісією складено акт від 05 листопада 2021 року та засвідчено факт відсутності документа, який би став підставою для допущення її до роботи з 08 листопада 2021 року. Позивач 05 листопада 2021 року перебувала на робочому місці та особисто ознайомлювалась з актом, однак відмовилася проставляти підпис, про що складено акт від 05 листопада 2021 року. Згідно наказу «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 » від 05 листопада 2021 року № 16-к/08-01 позивача відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року. Позивачу було доведено до відома про відсторонення, про що свідчить запис та підпис у наказі. 05 листопада 2021 року позивачу вручено лист-повідомлення про наслідки відсторонення. У повідомленні міститься інформація про те, що за нею зберігається робоче місце, але не зберігається заробітна плата. Вимога роботодавця про надання сертифікату про профілактичне щеплення проти COVID-19 або медичного висновку про абсолютне протипоказання до такої вакцинації не є втручанням у приватне життя позивача, оскільки така вимога не суперечить Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також практиці Європейського суду з прав людини. Також, інформації про COVID-сертифікат та щеплення в переліку документів, що підпадають під медичну таємницю, в українському законодавстві немає. Крім того, у вересні 2021 року позивачу виплачено грошову винагороду згідно наказу Чернігівського колегіуму № 11 Чернігівської міської ради Чернігівської області «Про преміювання працівників колегіуму» від 27 вересня 2021 року № 29-к/08-02, яка не має враховуватися при розрахунку середньої заробітної плати.

Позивач подала відповіді на відзиви зі спростуванням заперечень відповідачів. Зазначила, що відстороненням від роботи порушено її право на працю, гарантоване Конституцією України.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала та просила суд їх задовольнити.

Представники відповідачів у судовому засіданні позов не визнали та просили відмовити позивачу в його задоволенні.

Заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.

Позивач перебуває у трудових відносинах з Чернігівським колегіумом № 11 Чернігівської міської ради Чернігівської області та обіймає посаду вихователя групи продовженого дня, що підтверджується копією наказу № 35-К від 01 вересня 2010 року про прийняття на роботу (а.с. 35).

Згідно наказу № 253/01-01 від 08 жовтня 2021 року працівників Чернігівського колегіуму № 11 Чернігівської міської ради Чернігівської області, в тому числі і позивача, було ознайомлено з наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». Доведено до відома, що працівники, які відмовляються або ухиляються від обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 протягом місяця з дня публікації наказу Міністерства охорони здоров`я України будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати з моменту набрання чинності наказу - з 08 листопада 2021 року. Період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу, для пенсії та оплати тимчасової непрацездатності.

Наказом Чернігівського колегіуму № 11 Чернігівської міської ради Чернігівської області № 275/01-01 від 03 листопада 2021 року створено комісію з перевірки наявності у працівників закладу освіти документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Відповідно до пункту 4 наказу Чернігівського колегіуму № 11 Чернігівської міської ради Чернігівської області № 16-к/08-01 від 05 листопада 2021 року позивача відсторонено від виконання роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати, але зі збереженням місця роботи на період відсутності підтверджувальних документів про наявність профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, або довідки про абсолютні проти покази до проведення профілактичних щеплень (а.с. 36).

Не погодившись з наказом про відсторонення, позивач оскаржила його в судовому порядку.

Стаття 1 Конституції України встановлює, що Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава.

У статті 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників (стаття 1).

За приписом статті 21 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Статтею 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.

При відстороненні трудові відносини працівника з роботодавцем не припиняються, тому тут не йдеться про звільнення з роботи. Однак при цьому працівник тимчасово не допускається до виконання своїх трудових обов`язків.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Працівник має право оскаржити наказ про відсторонення від роботи у встановленому законом порядку.

Разом з тим, за змістом зазначеної статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативно-правовим актом.

Такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 04 жовтня 2021 року № 336/1368/20.

Таким чином, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 КЗпП України, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Згідно із частинами першою, другою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон) профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, статтею 12 Закону до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12 Закону не є обов`язковим. Нормами цієї статті також передбачено запровадженні інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у частині шостій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», в якій, зокрема вказано, що якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Відповідно до частини другої статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

З наданих відповідачем доказів вбачається, що відсторонення позивача від роботи відбулося через ненадання останньою документа про вакцинацію чи медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, що зафіксовано в акті комісії Чернігівського колегіуму № 11 Чернігівської міської ради Чернігівської області від 05 листопада 2021 року.

Також, частинами третьою, четвертою статті 12 Закону встановлено, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Аналіз наведених положень Закону дає підстави для висновку, що ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08 листопада 2021 року (далі - Постанова № 1236), передбачено відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 (далі - Наказ МОЗ).

Пунктом 3 Наказу МОЗ до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 віднесено працівників закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Суд бере до уваги, що право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції України, включено до розділу ІІ Конституції України і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

Пунктом 1 частини першої статті 92 Конституції України встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 частини першої статті 92 Конституції України, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.

За змістом статті 75, пункту 3 статті 85 Конституції України єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України, до повноважень якої належить, зокрема, прийняття законів.

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Частинами першою, другою, третьою, шостою статті 10 Цивільного процесуального кодексу України (далі за текстом - ЦПК України) встановлено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі постанови Кабінету Міністрів України, у спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 частини першої статті 92 Конституції України та статті 12 Закону, і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд дійшов висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови Кабінету Міністрів України та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 92 Конституції України, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

При цьому, відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифікована Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

У рішенні від 28 квітня 2021 року (CASE OF VAVШIИKA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC) Європейський суд з прав людини підкреслив, що, на загальну думку, вакцинація є одним із найбільш успішніших та ефективних з точки зору витрат заходів у сфері охорони здоров`я і що кожна держава має намагатися досягати максимально можливого рівня вакцинації серед свого населення. Конвенція та інші міжнародні документи покладають позитивне зобов`язання на Договірні Держави зі вжиття належних заходів із захисту життя і здоров`я осіб, які перебувають під їхньою юрисдикцією. У світлі цих аргументів ЄСПЛ дійшов висновку, що обов`язок проходження вакцинації в Чехії є відповіддю національних органів влади на нагальну соціальну потребу в захисті здоров`я окремої особи та суспільства в цілому від відповідних хвороб та недопущенні будь-якої тенденції зменшення рівня вакцинації дітей. Суд зрештою дійшов висновку, що оскаржувані заходи можуть вважатись такими, що були «необхідними у демократичному суспільстві», а тому не вбачав порушення статті 8 Конвенції.

У зв`язку з цим суд наголошує, що у справі, яка розглядається, йдеться не про повноваження втручання держави у право на повагу до приватного життя позивача шляхом встановлення обов`язку проходження вакцинації, а про спосіб втручання у право позивача на працю та своєчасне одержання винагороди за працю, який, на думку суду, не відповідає вимогам Конституції України.

За таких обставин, суд знаходить підстави для визнання незаконним і скасування пункту 4 наказу відповідача від 05 листопада 2021 року № 16-к/08-01 про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати.

Щодо стягнення середнього заробітку за час відсторонення суд виходить з наступного.

Частиною першою статті 115 КЗпП України встановлено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Абзацом 3 пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Аналіз даного роз`яснення дає підстави для висновку, що у випадку незаконного відсторонення від роботи підлягає стягненню саме середній заробіток, а не заробітна плата, які є різними за своєю правовою природою.

Крім того, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), цей Порядок застосовується, зокрема у випадку, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Пунктом 2 Порядку передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт5 Порядку).

Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При цьому, згідно з підпунктом «о» пункту 4 цього Порядку при обчисленні середньої заробітної плати не враховується грошова винагорода за сумлінну працю та зразкове виконання службових обов`язків.

З Довідки про доходи позивача № 231 від 24 листопада 2021 року вбачається, що нарахована заробітна плата позивача за вересень 2021 року складає 9891 грн. 94 коп., за жовтень - 9414 грн. 83 коп. (а.с. 37).

При цьому, наказом Чернігівського колегіуму № 11 Чернігівської міської ради Чернігівської області № 29-к/08-02 від 27 вересня 2021 року позивачу було надано грошову премію з нагоди професійного свята в розмірі 1333 грн.

Відповідно до наказу Чернігівського колегіуму № 11 Чернігівської міської ради Чернігівської області № 27-к/08-02 від 03 вересня 2021 року позивач перебувала у відпустці без збереження заробітної плати 06 вересня 2021 року та 07 вересня 2021 року.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 449 грн. 34 коп. (17973,77 грн. / 40 робочих днів).

З 08 листопада 2021 року і до дня ухвалення рішення - 25 січня 2022 року пройшло 54 робочих днів, а тому середній заробіток за час відсторонення позивача від роботи складає 24264 грн. 36 коп. (449,34 грн. х 54 робочих дні), виплату якого належить провести після утримання податків та інших обов`язкових платежів на користь держави.

Також, відповідно до статті 141 ЦПК України необхідно здійснити розподіл судових витрат.

Право на правничу допомогу в Україні гарантовано статтею 59 Конституції України та статтею 15 ЦПК України.

Відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення є одним із основних засад (принципів) цивільного судочинства (пункт 12 частини третьої статті 2 ЦПК України).

Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості ефективно захистити свої права в суді, ефективно захиститись у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання сторін до досудового вирішення спору.

Статтею 133 ЦПК України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до частини першої статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Позивачу правничу допомогу надавала адвокат Приходько О.С. на підставі договору про надання правової допомоги від 18 листопада 2021 року та додаткового договору до нього від 18 листопада 2021 року.

Копією меморіального ордеру № 287797724 від 11 грудня 2021 року підтверджується сплата позивачем адвокату Приходько О.С. 5000 грн. за договором про надання правової допомоги від 18 листопада 2021 року.

Нормами частини другої статті 137 ЦПК України визначено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Згідно із частиною четвертою статті 137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до частини шостої статті 137 ЦПК України обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно із частинами першою, другою статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною третьою статті 141 ЦПК України встановлено, що при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторонни або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторонни під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Відповідно до частини восьмої статті 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19 лютого 2020 року в справі № 755/9215/15-ц зазначила, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити із критерію реальності понесення адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише ті витрати, які мають розумний розмір.

Тобто, суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також чи була їх сума обґрунтованою.

А тому, керуючись одним з основних засад (принципів) цивільного судочинства - відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення, з урахуванням наведеного, проаналізувавши детальний опис наданих адвокатом позивачу послуг та перевіривши відповідність заявленої до стягнення суми наданому обсягу адвокатських послуг, враховуючи складність справи, виходячи з критерію розумності та співмірності, суд вважає за необхідне стягнути з Управління освіти Чернігівської міської ради на користь позивача витрати на правничу допомогу в даній справі, однак в розмірі 3000 грн.

Також, відповідно до статті 141 ЦПК України з Управління освіти Чернігівської міської ради на користь позивача належить стягнути витрати по сплаті судового збору.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 10-13, 81, 83, 133, 141, 258, 259, 263-265, 273, 279, 354 ЦПК України, суд

в и р і ш и в:

Позов ОСОБА_2 до Чернігівського колегіуму № 11 Чернігівської міської ради Чернігівської області, Управління освіти Чернігівської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити повністю.

Визнати незаконним та скасувати пункт 4 наказу Чернігівського колегіуму № 11 Чернігівської міської ради Чернігівської області від 05 листопада 2021 року № 16-к/08-01 про відсторонення від роботи ОСОБА_2 без збереження заробітної плати.

Стягнути з Управління освіти Чернігівської міської ради на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи на підставі пункту 4 наказу від 05 листопада 2021 року № 16-к/08-01 у сумі 24264 грн. 36 коп. (двадцять чотири тисячі двісті шістдесят чотири грн. 36 коп.), виплату якого провести після утримання податків та інших обов`язкових платежів на користь держави.

Стягнути з Управління освіти Чернігівської міської ради на користь ОСОБА_2 1816 грн. у відшкодування витрат по сплаті судового збору та 3000 грн. витрат на правничу допомогу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Чернігівського апеляційного суду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач - ОСОБА_2 , місце проживання: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 .

Відповідач - Чернігівський колегіум № 11 Чернігівської міської ради Чернігівської області, місцезнаходження: пр-т Миру, 137, м. Чернігів; ідентифікаційний код юридичної особи - 24553910.

Відповідач - Управління освіти Чернігівської міської ради, місцезнаходження: пр-т Перемоги, 141, м. Чернігів; ідентифікаційний код юридичної особи - 02147598.

Повний текст рішення складено 31.01.2022.

Суддя