Справа № 214/9130/21
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

10 січня 2022 року Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі:

головуючого - судді Прасолова В.М.

при секретарі судового засідання - Петренко К.І.

за участю позивача - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривому Розі цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар», треті особи: приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Селезньов Максим Олександрович, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить: визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 68314 від 28 травня 2021 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем, про стягнення з нього на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар», заборгованості за кредитним договором № 200505551 від 16 квітня 2016 року у розмірі 18 646,07 грн та витрат за вчинення виконавчого напису нотаріуса у розмірі 850,00 грн., а всього на загальну суму 19 496,07 грн.

В обґрунтування пред`явлених вимог позивач зазначив наступне. 08 жовтня 2021 року на його адресу рекомендованим листом надійшла постанова приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Селезньова Максима Олександровича про відкриття виконавчого провадження від 27.09.2021 року ВП № 66938032. Вказана постанова винесена приватним виконавцем на примусове виконання виконавчого напису № 68314, виданого 28 травня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем про стягнення з нього на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар», як нового кредитора, на підставі договору факторингу, заборгованості за період з 16 квітня 2016 року по 01 червня 2020 року у розмірі 18 646,07 грн. за кредитним договором № 200505551 від 16.04.2016 року, який був укладений між ним та ТОВ "Інвестиційно-Розрахунковий Центр", як первісним кредитором, витрат за вчинення виконавчого напису нотаріуса у розмірі 850,00 грн., всього на загальну суму 19 496,07 грн. Вважає, що приватний нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис, оскільки заборгованість за кредитним договором не є безспірною, зважаючи на часткове погашення ним кредиту, жодних письмових вимог відповідач на його адресу щодо погашення вказаної суми заборгованості не направляв, виконавчий напис вчинено в порушення строків загальної позовної давності, зважаючи на визначений умовами кредитного договору остаточний строк погашення заборгованості (16.04.2017 року). Крім того, приватний нотаріус взагалі не мав права вчиняти виконавчий напис на кредитному договорі, зважаючи на відсутність у нотаріуса такого права згідно Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Згідно ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом. Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. За приписами ст. 88 цього Закону, нотаріуси вчиняють виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 передбачено порядок вчинення виконавчих написів. Згідно пункту 1.1. вказаної Глави, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Пунктом 1.2. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Згідно з пунктом 3.1 вказаної Глави, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Право вимоги за кредитним договором № 200505551 від 16.04.2016 року, зважаючи на визначену графіком платежів дату остаточного виконання його, позивача, зобов`язань з повернення кредиту, виникло у кредитора 16.04.2017 року, у той час, коли виконавчий напис нотаріуса видано 28.05.2021 року, тобто в порушення положень пункту 3.1. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Водночас вважає, що приватний нотаріус не мав право вчиняти виконавчий напис про стягнення заборгованості за кредитним договором, який укладено у простій письмовій формі у вигляді підписаної сторонами заяви - приєднання, зважаючи на наступне. Вчинення виконавчого напису нотаріусом врегульовано ст. ст. 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а також вимогами Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, зареєстрованого в МЮ України 22 лютого 2012 року за № 282/20595. Відповідно до вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат», п. 1.1. ч. 1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі Порядок) визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у переліку (підпункт 3.5 пункту 3 глави 16 розділу її порядку). Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано, визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: «11. іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п. 2. змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «доповнити перелік після розділу «стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили. Отже, оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 28.05.2021 року, тобто після набрання законної сили постановою київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14. Відповідно до пункту 1 переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) «нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання». Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. До аналогічних по суті висновків дійшов Верховний Суд й у постановах від 21 жовтня 2020 року у справі № 172/1652/18 та від 15 квітня 2020 року у справі №158/2157/17. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінет Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року у редакції, станом на час вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. 28 травня 2021 року, стосувався лише нотаріально посвідчених договорів і не міг застосовуватись до кредитних договорів, які укладено у простій письмовій формі зокрема у формі заяви - приєднання. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 дійшла наступного висновку : Постанова Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14. (п. 87 Постанови). Отже, вчиняючи виконавчі написи на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14 приватний нотаріус неправомірно керувався пунктом 2 Переліку документів у редакції постанови № 662, яка на той час уже була нечинною згідно з постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, резолютивна частина якої була опублікована в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 21 березня 2017 року № 23 ( п. 92 Постанови). Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню ( п. 95 Постанови). Укладений між первісним кредитором та ним кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 позов підтримав в повному обсязі, просив задовольнити. Не заперечував провести розгляд справи в заочному порядку.

Відповідач у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином у встановленому законом порядку, про причини неявки в судове засідання заяви не надав, відзив на позов у встановлений судом строк не подав, у зв`язку з чим на підставі ст. 280 ЦПК України, судом проведено заочний розгляд справи за відсутності заперечень з боку позивача.

Третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко О.М. у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

Третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Селезньов М.О. у судове засідання не з`явився, подав заяву, згідно якої просить розглянути справу без його участі.

У судовому засіданні досліджені наступні письмові докази: постанова про відкриття виконавчого провадження (а.с.6-7), заява-приєднання (а.с.8), довідка про умови кредитування (а.с. 9), постанова про арешт майна (а.с. 20).

Згідно з висновками Європейського Суду з прав людини, викладеними у п.45 рішення у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року та у рішенні по справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом. Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.

Суд, керуючись вимогамист.77 ЦПК України, згідно якої предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення, оцінюючи з точки зору належності досліджені у судовому засіданні докази, приходить до наступних висновків.

Суд вважає належними доказами: постанову про відкриття виконавчого провадження (а.с.6-7), постанову про арешт майна (а.с. 20), так як ці докази стосуються обставин, що підтверджують заявлені вимоги, а саме відкриття виконавчого провадження на підставі оспорюваного виконавчого напису.

Суд вважає належними доказами: заяву-приєднання (а.с.8), довідку про умови кредитування (а.с. 9), оскільки ці докази містять інформацію, що стосується предмету доказування, а саме наявність кредитно-договірних зобов`язань, в межах яких вчинено виконавчий напис про стягнення зі ОСОБА_1 кредитної заборгованості.

Суд, відповідно до с.78 ЦПК України вважає досліджені у судовому засіданні зазначені письмові докази допустимими, так як ці докази одержані без порушення порядку, встановленого законом.

Оцінюючи докази з точки зору їх достовірності, суд приходить до висновку, що досліджені у судовому засіданні письмові докази є достовірними.

Керуючись вимогами ст.80 ЦПК України, суд вважає, що сукупність визнаних судом допустимими, належними та достовірними доказами є достатньою для встановлення наступних фактів та обставин.

16.04.2016 року позивач ОСОБА_1 підписав заяву-приєднання № 200505551 до кредитного договору по продукту «Кредит готівкою» ТОВ «Інвестиційно- Розрахунковий Центр», що вбачається з заяви-приєднання (а.с.8).

Згідно укладеного кредитного договору, сума кредиту 13644,67 грн., строк договору 12 місяців, що вбачається з довідки про умови кредитування (а.с.9).

08.10.2021 року на адресу позивача рекомендованим листом надійшла постанова приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Селезньова М.О. про відкриття виконавчого провадження від 27.09.2021 року ВП № 66938032, що встановлено поясненнями позивача, вбачається з листа (а.с.5).

Згідно постанови від 27.09.2021 року, винесеної приватним виконавцем, виконавче провадження відкрито з виконання виконавчого напису № 68314, виданого 28 травня 2021 року, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. про стягнення зі ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Авансар», якому ТОВ «Фінансова компанія «Фагор» відступлено право вимоги на підставі договору факторингу №18/05/2018-3 від 18.05.2018 року, якому в свою чергу ТОВ «Фінансова компанія «Плеяда» відступлено право вимоги на підставі договору відступлення права вимоги (договору факторингу) №3 від 22.05.2016 року , якому в свою чергу ТОВ «Інвестиційно- Розрахунковий Центр» на підставі договору відступлення права вимоги №1104 від 11.04.2016 року відступлено право вимоги за кредитним договором №200505551 від 16.04.2016 року, укладеного між ТОВ «Інвестиційно- Розрахунковий Центр» та ОСОБА_1 , що вбачається з постанови (а.с.6-7).

Відповідно до виконавчого напису №68314, вчиненого 28.05.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., зі ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Авансар» стягнуто за період з 16.04.2016 року по 01.06.2020 року включно, суму у розмірі: 12 507,87 грн. - заборгованість за тілом кредиту; 5238,20 грн. - заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками; 900,00 грн. - заборгованість за нарахованою пенею, а також за вчинення цього виконавчого напису плату із стягувача, яка підлягає стягненню з боржника на користь стягувача, загальна заборгованість становить 19 496,07 грн., що вбачається з постанови (а.с.6-7).

Постановою приватного виконавця від 07.10.2021 року, при примусовому виконанні оспорюваного виконавчого напису, було накладено арешт на транспортний засіб «ВАЗ 21093» з д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_1 , що вбачається з постанови (а.с. 20).

Встановленим судом фактам та обставинам відповідають правовідносини, які регулюються ЦК України, Законами України «Про нотаріат».

Відповідно до ст.15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Як слідує зі ст.18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Вчинення виконавчих написів щодо стягнення заборгованості за рахунок предмета застави регламентується ст.ст.18, 589-592 ЦК України, ч.6 ст.20 Закону України «Про заставу», ч.1 ст.24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», ст.ст.87-91 Закону України «Про нотаріат», гл.16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року (далі за текстом - Порядок), п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29 червня 1999 року.

Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат», п.п.1.1, 1.2 Порядку, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Положеннями ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат», п.п.3.1 п.3 гл.16 Порядку передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку).

Згідно з п.п. 2.1 п. 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора вважається безспірною. За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти висновку, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З огляду на наведене та з урахуванням приписів с.ст.15, 16, 18 ЦК України, ст.ст.50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Судовим розглядом встановлено, що приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Селезньовим М.О. 27.09.2021 року згідно виконавчого провадження №66938032, відкритого на підставі виконавчого напису №68314 від 28.05.2021 р., виданого Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., стягнуто зі ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Авансар» за період з 16.04.2016 року по 01.06.2020 року включно, суму у розмірі: 12 507,87 грн. - заборгованість за тілом кредиту; 5238,20 грн. - заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками; 900,00 грн. - заборгованість за нарахованою пенею, а також за вчинення цього виконавчого напису плату із стягувача, яка підлягає стягненню з боржника на користь стягувача, загальна заборгованість становить 19 496,07 грн.

Звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1 посилався на те, щоприватний нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис, оскільки заборгованість за кредитним договором не є безспірною, зважаючи на часткове погашення ним кредиту. Жодних письмових вимог відповідач на його адресу щодо погашення вказаної суми заборгованості не направляв, виконавчий напис вчинено в порушення строків загальної позовної давності, зважаючи на визначений умовами кредитного договору остаточний строк погашення заборгованості 16.04.2017 року. Крім того, приватний нотаріус взагалі не мав права вчиняти виконавчий напис на кредитному договорі, зважаючи на відсутність у нотаріуса такого права згідно Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Зазначений Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, стосувався лише нотаріально посвідчених договорів і не міг застосовуватись до кредитних договорів, які укладено у простій письмовій формі, зокрема у формі заяви-приєднання. Укладений між первісним кредитором та ним кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально.

Відповідно до пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса», для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Також, пп. б п. 2 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, зокрема, подаються засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Судом встановлено, що кредитний договір, за яким було стягнуто заборгованість за оспорюваним виконавчим написом, укладено у простій письмовій формі, зокрема у формі заяви - приєднання.

Згідно зі ст. ст. 257, 258 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки, а щодо вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) - один рік.

Крім того, виконавчий напис вчинено в порушення строків загальної позовної давності у три роки, зважаючи на визначений умовами кредитного договору остаточний строк погашення заборгованості 16.04.2017 року, оскільки зі ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Авансар» стягнуто заборгованість за період з 16.04.2016 року по 01.06.2020 року включно.

Таким чином, у нотаріуса були відсутні повноваження на вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, який не був нотаріально посвідчений та не відносився до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Крім того, виконавчий напис був вчинений нотаріусом за відсутності умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, передбаченої положеннями ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат», п.п.3.1 п.3 гл.16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Також матеріали справи не містять доказів щодо вручення позивачу вимоги про порушення.

Як зазначив Верховний Суд України в своїй правовій позиції, викладеній в постанові у справі № 6-887цс17 від 05.07.2017 року, захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається саме шляхом надіслання повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Суд приймає до уваги доводи позивача з дотриманням принципу змагальності сторін в рамках цивільного судочинства, оскільки жодними доказами з боку відповідача вони не спростовані, своїм правом, визначеним ст. 12 ЦПК України, на подання доказів в рахунок доведення обставин, які мають значення для справи в рахунок доведення заперечень у випадку їх наявності, відповідач не скористався.

Отже, дослідивши письмові докази, суд на підставі ст. 12 ЦПК України, згідно якої кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається, та ст. 13 ЦПК України, згідно якої цивільні справи розглядаються в межах заявлених вимог і на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом, суд вважає, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом на підставі вимоги, яка не є безспірною, без дотримання порядку врегулювання питання погашення заборгованості до стягнення та лише з формалізованим підходом до визначеної законом процедури і перевірки поданих стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком, у зв`язку з чим цей напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, а позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають повному задоволенню.

Таким чином, суд вважає, що позивач обґрунтовано, у відповідності до вимог статей 15, 16 ЦК України звернулася до суду за захистом свого права.

Також суд враховує, що задоволення позову буде відповідати такому, передбаченому ст. 2 ЦПК України завданню цивільного судочинства, як справедливе вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушеного права позивача.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, на підставі ст. 141 ЦПК України, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь держави судовий збір в сумі 1362 грн. 00 коп. ( 908,00 грн. за поданні немайнового позову; 454 грн. 00 коп. за подання заяви про забезпечення позову).

Керуючись ст. ст. 15, 16 ЦК України, ст. ст. 87-91 Закону України "Про нотаріат", ст. ст. 2, 4, 5, 13, 19, 76-81, 89, 95, 133, 137, 141, 158, ч. 2 ст. 247, 258-259, 263-265, 268, 273, 274, 277, 279, 280-284, 354, 355 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ), до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» (, місцезнаходження: 04053, місто Київ, вул. Кудрявський Узвіз, будинок 5-Б) - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 68314 від 28 травня 2021 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем, про стягнення зі ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» заборгованості за кредитним договором № 200505551 від 16 квітня 2016 року у розмірі 18 646,07 грн. та витрат за вчинення виконавчого напису нотаріуса у розмірі 850,00 грн., а всього на загальну суму 19 496,07 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» (, місцезнаходження: 04053, місто Київ, вул. Кудрявський Узвіз, будинок 5-Б) на користь держави судовий збір у розмірі 1 362,00 грн.

На рішення суду позивачем може бути подана апеляційна скарга протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження , якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, яку може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд, якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Головуючий суддя: В.М. Прасолов