РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2022 року Солом`янський районний суд м. Києва у складі:
головуючого судді Оксюти Т.Г.
при секретарі Горупа В.В.
розглянувши за правилами спрощеного провадження без повідомлення учасників справи цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сидоренко Андрій Васильович, Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у м. Києві про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в:

Позивач звернувся до суду з позовом до відповідача та просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №1022 від 25.10.2019 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сидоренко А.В. про стягнення з ОСОБА_1 на користь Військової частини НОМЕР_1 заборгованості в сумі 297855,30 грн.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що йому стало відомо про те, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сидоренко А.В. було вчинено виконавчий напис №1022 від 25.10.2019 року про стягнення з нього на користь Військової частини НОМЕР_1 заборгованості в сумі 297855,30 грн.
Вважає, що вказаний виконавчий напис нотаріуса підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, оскільки приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сидоренко А.В. вчинено виконавчий напис на підставі неповного переліку документів, встановленого ст. 88 Закону України «Про нотаріат», які б підтверджували безспірність заборгованості боржника перед стягувачем.
Виконавчий напис було вчинено на підставі наказу №387 командира Військової частини НОМЕР_1 від 11.10.2019 року, яким позивачу оголошено сувору догану та притягнуто до підвищеної матеріальної відповідальності з урахуванням кратності та стягнуто суму 297855,30 грн. шляхом здійснення виконавчого напису та надання його до Відділу державної виконавчої служби.
Підставою для прийняття вказаного наказу став акт службового розслідування від 10.10.2019 року, відповідно до якого була нестача на загальну суму 156386,56 грн., яка утворилась через втрату військового майна та особисте упущення матеріально-відповідальної особи підполковника ОСОБА_1
03.10.2019 року ТУ ДБР 03.10.2019 року були внесені відомості до ЄРДР за №0001393 за ознаками кримінального правопорушення ч. 3 ст. 410 КК України.
18.10.2019 року вказане кримінальне провадження закрито.
Відповідно до аркушу бесіди від 11.10.2019 року що була проведена в рамках службового розслідування оформленого актом від 10.10.2019 року ОСОБА_1 не погоджувався із заборгованістю.
На підставі викладеного просив позов задовольнити.
Таким чином, на думку позивача, вищевказані обставини підтверджують спірність заборгованості, що є підставою для задоволення позову.
Ухвалою судді Солом`янського районного суду м. Києва від 10.09.2021 року відкрито спрощене позовне провадження у справі.
04.11.2021 року від позивача надійшла заява про забезпечення позову.
Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 19.11.2021 року заяву позивача про забезпечення позову задоволено.
16.11.2021 року від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву в якому він заперечував проти задоволення позову посилаючись на те, що позивача притягнули за неналежне виконання службових обов`язків.
Позивач погодився з результатами службового розслідування та відшкодувати нестачу майна з пенсії, про що зазначено у його грошовому атестаті ЗУ №392902 та видано наказ командира в/ч НОМЕР_1 №387 від 11.10.2019 року.
Закриття кримінальної справи не звільняє особу від обов`язку відшкодувати заподіяну її діями шкоду, а отже не звільняє від виконання виконавчого напису.
18.11.2021 року від представника ТУ ДБР, розташованого у м. Києві надійшли пояснення в яких він просив відмовити у задоволенні позову посилаючись на те, що 29.12.2020 року досудове розслідування у провадженні №0001393 відновлено за рішенням прокурора.
12.04.2021 року вказане кримінальне правопорушення прийнято до провадження слідчим першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Києві) ТУ ДБР, розташованого у м. Києві.
Крім того, зазначив, що посилання позивача на практику ВП ВС у справі №137/1666/16-ц від 27.03.2019 року є необґрунтованими, оскільки правовідносини у справі, що переглядалась виникли на підставі кредитних правовідносин.
На підставі викладеного просив відмовити у задоволенні позову.
21.12.2021 року від приватного нотаріуса КМНО Сидоренко А.В. надійшли матеріали виконавчого напису №1022 від 25.10.2019 року.
Оскільки розгляд справи відбувається в порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи, судове засідання в справі не проводилось та особи, які беруть участь у справі не викликались.
Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши надані докази, суд приходить до наступного.
Судом встановлено, що позивача притягнуто за неналежне виконання службових обов`язків, передбачене законодавчими актами, військовими статутами, наказами командира військової частини НОМЕР_1 в межах службових зобов`язань, особисту недисциплінованість, а саме: недотримання вимог та порушення п.31 постанови Кабінету Міністрів України від 03.05.2000 №748 «Про затвердження Положення про інвентаризацію військового майна у Збройних Силах України»; п. 6, 7, 8, 9 постанови Кабінету Міністрів України від 04.08.2000 №1225 «Про затвердження Положення про порядок обліку, зберігання, списання та використання військового майна у Збройних Силах України»; п. 2, 6 наказу Міністерства оборони України від 17.08.2017 №440 «Про затвердження Інструкції з обліку військового майна у Збройних Силах України», та п.11, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-ХІУ; п. 1.2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 31.10.2017 №362 «Про затвердження Положення об`єкта ЦУО» начальнику об`єкта підполковнику ОСОБА_1 оголошено сувору догану та притягнуто до підвищеної матеріальної відповідальності з урахуванням кратності та стягнути встановленим законом порядком суму 297 855,30 грн. (двісті дев`яносто сім тисяч вісімсот п`ятдесят п`ять гривень 30 коп.) шляхом здійснення виконавчого напису та надання його до Відділу державної виконавчої служби.
25.10.2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сидоренко А.В. вчинено виконавчий напис за № 1022, за яким було запропоновано звернути з ОСОБА_1 на користь Військової частини НОМЕР_1 заборгованості 297855,30 грн. та 1700,00 грн. за вчинення виконавчого напису.
Позивач звертаючись з позовом про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню посилався на те, що по даному факту були внесені відомості до ЄРДР за №0001393 за ознаками кримінального правопорушення ч. 3 ст. 410 КК України.
18.10.2019 року вказане кримінальне провадження закрито.
Відповідно до аркушу бесіди від 11.10.2019 року що була проведена в рамках службового розслідування оформленого актом від 10.10.2019 року ОСОБА_1 не погоджувався із заборгованістю, що є підтвердженням спірності заборгованості, на що слід зазначити наступне.
Встановлено, що в провадженні ТУ ДБР, розташованого у м. Києві перебуває кримінальне провадження №0001393 від 03.10.2019 року.
Досудове розслідування у кримінальному провадженні №0001393 від 03.10.2019 року здійснювалось слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів ТУ ДБР, розташованого у м. Києві.
За результатами проведеного досудового розслідування 14.12.2020 року слідчим прийнято рішення про закриття вказаного кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України.
29.12.2020 року досудове розслідування у кримінальному провадженні №0001393 від 03.10.2019 року відновлено за рішенням прокурора.
12.04.2021 року кримінальне провадження прийнято до провадження слідчим першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Києві) ТУ ДБР, розташованого у м. Києві.
Отже, закриття кримінального провадження не звільняє особу від обов`язку відшкодувати заподіяну її діями шкоду, а отже, не звільняє від виконання виконавчого напису.
Також, з матеріалів справи вбачається, що позивач погодився з результатами службового розслідування та погодився відшкодувати нестачу майна з пенсії, про що зазначено у його грошовому атестаті ЗУ №392902 та видано наказ командира в/ч НОМЕР_1 №387 від 11.10.2019. Командир в/ч НОМЕР_1 довів наказ до підполковника ОСОБА_1 в присутності п`яти чоловік (що зазначено в аркуші бесіди) де він погодився та зазначив, як він буде відшкодовувати збитки.
Відповідно до ст. ст. 87,88 Закону України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України - для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість; нотаріус вчиняє виконавчий напис, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умовами, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.99 року затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Обов`язком нотаріуса до вчинення виконавчого напису є перевірка наданих стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання боржником, щодо наявності безспірності боргу.
Безспірний борг - це борг, що визнається боржником і кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються.
П. 7 зазначеної Постанови Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.99 року передбачено, що для видачі виконавчого напису нотаріуса про стягнення заборгованості з військовослужбовців, звільнених з військової служби, і військовозобов`язаних після закінчення зборів подається довідка командира (начальника) військової частини про суму заборгованості, що підлягає стягненню.
Положеннями статей 15, 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону "Про нотаріат"). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19статті 34 Закону України "Про нотаріат"). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій.
Згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Стаття 50 Закону України "Про нотаріат" передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти до наступних висновків.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Таким чином, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на викладене, та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог кредитора.
Саме такі висновки містяться у постановах Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі N 14-10цс18 та від 04 липня 2018 року у справі N 14-154цс18.
Відповідно до ч. 1, ч. 3 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно із ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Відповідно до ч. 3 ст. 83 ЦПК України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.
Згідно із статтею 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні (стаття 263 ЦПК України).
Як встановлено судом та вбачається зі змісту оспорюваного виконавчого напису нотаріуса, вказаний виконавчий напис був вчинений на підставі наказу командира в/ч НОМЕР_1 № 387 від 11.10.2019 року, що відповідає вимогам п. 7 Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.99 року, оскільки вказаним пунктом Постанови передбачено, що для видачі виконавчого напису нотаріуса про стягнення заборгованості з військовослужбовців, звільнених з військової служби, і військовозобов`язаних після закінчення зборів подається довідка командира (начальника) військової частини про суму заборгованості, що підлягає стягненню.
Отже, матеріали справи містять належні докази на підтвердження того, що приватний нотаріус вчинив виконавчий напис на підставі документів, що підтверджують безпірність заборгованості, що відповідає вимогам ст. 88 Закону України «Про нотаріат».
Посилання позивача на правову позицію Великої Палати Верховного Суду викладеною у постанові від 27.03.2019 року у справі №137/1666/16-ц не заслуговують на увагу, оскільки у вказаній справіправовідносини виникли на підставі кредитного договору.
Також, не приймаються до уваги посилання позивача на те, що у аркуші бесіди він не погджувався з сумою заборгованості зазначивши, що згоден виплатити суму якщо вина буде визнана судом, оскільки йому оголошено сувору догану та притягнуто до підвищеної матеріальної відповідальності з урахуванням кратності уповноваженим органом.
В судовому порядку вказаний наказ позивачем оскаржено не було.
Згідно постанови Верховної Ради України 243/05 - ВР пункт 32 на притягнутих до матеріальної відповідальності звільнених з військової служби військовослужбовці і військовозобов`язаних після закінчення зборів, які не відшкодували заподіяної ними державі шкоди, в 10-денний термін після дня вибуття їх з військової частини до суду за місцем їх постійного проживання (роботи) надсилаються виконавчі написи органів, що виконують нотаріальні дії. Для отримання виконавчого напису командир (начальник) військової частини подає органам, що виконують нотаріальні дії, довідку про суму заборгованості, яка підлягає стягненню.
16 жовтня 2019 року наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині №250) позивача було виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.
25 жовтні 2019 року був виданий виконавчий напис вчинений приватний нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сидоренком А.В., зареєстрований в реєстрі за №1022 про стягнення з ОСОБА_1 на користь військової частини НОМЕР_1 грошові кошти у розмірі 297 855 гривень 30 копійок.
Тобто зазначені терміни (10 - денний термін) військова частина дотримала, згідно постанови Верховної Ради України 243/05 - ВР пункт 32.
Таким чином, вищевказані обставини підтверджують, що дії по виконавчому напису є законними оскільки позивач сам надав на це згоду та не оскаржував суму збитків та дисциплінарне покарання старшому командирові. Відповідно до п. 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.
Позивач не скористався своїм законним правом та не подав скаргу старшому командиру і не звернувся до суду.
Керуючись статтями 15, 16, 18 ЦК України, статтями 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року №296/5, постановою Кабінету міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», статтями 4, 5, 12, 13, 76-81, 141, 206, 259, 263-265, 268, 273, 274-279 ЦПК України, суд,

в и р і ш и в:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сидоренко Андрій Васильович, Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у м. Києві про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовити.
Рішення може бути оскаржено до Київського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя: