печерський районний суд міста києва
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2022 року Печерський районний суд м. Києва в складі

головуючого судді Бусик О.Л.

при секретарях судових засідань Шевчук А.В., Процко М.М.

за участю:

представника позивача: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Юдін Максим Анатолійович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Яцишин Андрій Миколайович - про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

У липні 2019 року позивач звернулася до суду із позовом до ОСОБА_2 , в якому просила суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №435, вчинений 31 травня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним М.А. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 грошових коштів у сумі 17793290 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначала, що 31 травня 2019 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Юдін М.А. вчинив виконавчий напис №435, яким запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1 та на квартиру АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_1 і за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна (двох квартир) задовольнити вимоги ОСОБА_2 у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання або неналежного виконання боржником - ОСОБА_1 умов кредитного договору від 18 квітня 2006 року №CNL-В00/055/2006, укладеного нею та акціонерним комерційним банком «Райффайзен банк Україна» (далі - АКБ «Райффайзен банк Україна»), правонаступником якого є публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» (далі - ПАТ «ОТП Банк») в період з 18 квітня 2006 року до 18 березня 2019 року включно: - заборгованість за кредитом в сумі 9244743,61 грн, - заборгованість за відсотками за користування кредитом - 8 538 547,08 грн, сума плати, що сплачена ОСОБА_2 за вчинення виконавчого напису - 10 000 грн, що разом становить 17 793 290 грн.

03 червня 2019 року ОСОБА_2 подав до приватного виконавця Яцишина А.М. заяву про примусове виконання виконавчого напису нотаріуса від 31 травня 2019 року №435, заяву від 31 травня 2019 року про видачу акта реалізації предмета іпотеки: квартири АДРЕСА_1 і заяву від 31 травня 2019 року про видачу акта реалізації предмета іпотеки: квартири АДРЕСА_2 .

В той же день, 03 червня 2019 року приватний виконавець Яцишин А.М. прийняв рішення про відкриття виконавчого провадження №59259099 за заявою ОСОБА_2 про примусове виконання виконавчого напису нотаріуса від 31 травня 2019 року та об`єднання у зведене виконавче провадження №55987908.

03 червня 2019 року приватний виконавець Яцишин А.М. без заміни сторони стягувача (ПАТ «ОТП Банк» на ОСОБА_2 ) у виконавчому провадженні №55987908 видав ОСОБА_2 акти реалізації предметів іпотеки квартиру АДРЕСА_2 та квартири АДРЕСА_1 .

05 червня 2019 року приватним нотаріусом видано ОСОБА_2 свідоцтво про реалізацію нерухомого майна з прилюдних торгів і здійснено державну реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_2 та квартиру АДРЕСА_1 .

05 червня 2019 року приватний виконавець Яцишин А.М. повернув стягувачу ПАТ «ОТП Банк» виконавчий лист №757/9754/13 про примусове виконання рішення Печерського районного суду м. Києва від 15 листопада 2013 року в справі №757/9754/13-ц.

Позивач посилалася на те, що виконавчий напис вчинено з грубим порушенням норм чинного законодавства. Так, нотаріус порушив процедуру вчинення виконавчого напису, оскільки з вимогами по кредитному договору й договору іпотеки чинним законодавством не передбачено вчинення виконавчого напису; розмір боргу боржника перед ОСОБА_2 безпідставно збільшено, оскільки заборгованість боржника за кредитним договором від 18 квітня 2006 року №CNL-В00/055/2006 складає зовсім іншу суму, ніж щодо якої вчинено виконавчий напис; подані ОСОБА_2 документи нотаріусу не підтверджують безспірності заборгованості; нотаріус не перевірив надіслання боржнику (іпотекодавцю) письмової вимоги про усунення порушень зобов`язання; заборгованість боржника за кредитним договором вже була стягнута згідно з рішенням Печерського районного суду м. Києва від 15 листопада 2013 року у справі №757/9754/13-ц, про що видано судом відповідний виконавчий документ і вчинення виконавчого напису призвело до подвійного стягнення боргу; нотаріус вчинив виконавчий напис поза межами трирічного строку виникнення права вимоги.

Посилаючись на викладене, позивач просила про задоволення позову.

До позовної заяви позивач додала заяву про витребування у приватного нотаріуса Юдіна М.А. належним чином засвідчених копій документів нотаріальної справи, на підстави яких було вчинено виконавчий напис.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 23 липня 2019 року відкрито провадження у справі та постановлено слухати справу за правилами загального позовного провадження.

23 жовтня 2019 року від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому вказано про те, що для вчинення виконавчого напису відповідач подав нотаріусу всі необхідні документи для його вчинення. Крім того, право у ОСОБА_2 на звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису виникло 18 березня 2019 року, коли він уклав договір про відступлення права вимоги за кредитним договором, укладеним між позивачем та банком. При цьому, у кредитному договорі, терміном дії зазначено: до повного виконання зобов`язання за кредитним договором.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 20 січня 2020 року заяву позивача задоволено. Витребувано у приватного нотаріуса Юдіна М.А. належним чином засвідчені копій документів нотаріальної справи, на підстави яких було вчинено виконавчий напис.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 14 липня 2021 року витребувано належним чином засвідчені копії документів нотаріальної справи, на підстави яких було вчинено оспорюваний виконавчий напис з Київського державного нотаріального архіву.

Згідно з розпорядженням керівника апарату Печерського районного суду м. Києва від 08 листопада 2021 року у зв`язку зі смертю судді ОСОБА_4 справу передано на повторний авторозподіл.

09 листопада 2021 року справу передано судді Бусик О.Л.

Ухвалою судді від 09 листопада 2021 року справу прийнято до провадження судді Бусик О.Л. та постановлено слухати справу за правилами спрощеного позовного провадження.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримала, позов просила задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неявки суду не повідомив.

Треті особи в судове засідання не з`явились, причини неявки суду не повідомили.

Суд, у порядку спрощеного позовного провадження, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, всебічно перевіривши обставини, на яких вони ґрунтуються у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, встановив наступні обставини та дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що 18 квітня 2006 року між АКБ «Райффайзен банк Україна», правонаступником якого виступає ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № CNL-B00/055/2006.

За умовами даного кредитного договору банк надає позичальнику кредит, а позичальник приймає його на наступних умовах: розмір та валюта кредиту - 440 000 дол. США, цільове використання кредиту - перший транш на погашення поточної заборгованості позичальника перед кредитором першої черги в розмірі 290 000 дол. США, другий та третій транші на проведення ремонту в сумі по 20 000 дол. США, четвертий транш на проведення ремонту в сумі 10 000 дол. США, п`ятий транш на придбання нерухомого майна в сумі 100 000 дол. США.

Рішенням Апеляційного суду м. Києва у справі № 22-ц/796/2239/2013 за апеляційною скаргою ПАТ «ОТП Банк» на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2012 року в справі за позовом ОСОБА_1 до ПАТ«ОТП БАНК» про розірвання договорів було встановлено, що за даними кредитних заявок ОСОБА_1 отримувала транші за кредитним договором № CNL-В00/055/2006 від 18 квітня 2006 року наступним чином: 290 000 дол. США (140 000 дол. США було перераховано на рахунок № НОМЕР_1 на погашення кредиту ОСОБА_1 у АКБ «Правекс Банк» згідно договору про відкриття кредитної лінії № 375 - 003/05Ф від 16 вересня 2005 року) + (150 000 дол. США на рахунок № НОМЕР_1 на погашення кредиту ОСОБА_1 у АКБ «Правекс Банк» згідно з договором про відкриття кредитної лінії № 375-002/05 Ф від 16 вересня 2005 року; 120 000 дол. США - згідно платіжного доручення в іноземній валюті № 1 від 20 квітня 2006 року перераховано з поточного рахунку ОСОБА_1 № НОМЕР_2 на поточний рахунок № НОМЕР_3 , відкритий на ім`я ОСОБА_1 у відділенні «Бессарабське» акціонерного товариства «ОТП Банк». Встановлено, що ПАТ «ОТП Банк» виконав в повному обсязі умови кредитного договору та видав грошові кошти в розмірі 440 000 доларів США на поточний рахунок позичальниці, відкритий в Банку.

22 грудня 2008 року ПАТ «ОТП Банк» уклало з ОСОБА_1 додатковий договір № 1 до кредитного договору № CNL-B00/055/2006 від 18 квітня 2006 року, згідно якого Графік платежів викладно у новій редакції та зазначено, що у випадку порушення Позичальником будь-яких зобов`язань, встановлених умовами кредитного договору та/чи цього додаткового договору, фіксована процентна ставка чи фіксований відсоток (в залежності від виду процентної ставки, що застосовуються за кредитним договором (плаваюча чи фіксована процентна ставка) підвищується на 4 % річних в порядку, передбаченому цим додатковим договором. Підвищення процентної ставки не потребує укладення будь-якого додаткового договору до кредитного договору чи Графіку платежів та сторони згодні з таким підвищенням по відношенню до всієї неповернутої суми кредиту, при цьому, процентна ставка по кредиту підлягає підвищенню в першій банківський день місяця, наступного за місяцем, в якому було здійснено порушення будь-якого з підпунктів кредитного договору та/чи цього додаткового договору.

27 лютого 2012 року ПАТ «ОТП Банк» направило на зазначену в додатковому договорі № 1 до кредитного договору № CNL-B00/055/2006 адресу ОСОБА_1 вимогу про погашення заборгованості за вказаним кредитним договором, в якій просило погасити заборгованість, що станом на 14 лютого 2012 року становить 414 585,60 дол. США та 8 886,71 грн, з яких 344 054,47 дол. США - залишок заборгованості за кредитом; 70 531,13 дол. США - сума несплачених відсотків за користування кредитом; 8 861,71 грн - пеня; 25 грн - штрафні санкції.

Між тим, відповідач ОСОБА_1 вимогу ПАТ «ОТП Банк» залишила без виконання

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 15 листопада 2013 року позовні вимоги ПАТ «ОТП Банк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором - задоволено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «ОТП Банк» заборгованість за кредитним договором № CNL-B00/055/2006 у розмірі 430 737,04 дол. США. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «ОТП Банк» судовий збір у розмірі 3 441 грн.

23 липня 2014 року Печерський районний суд м. Києва видав виконавчий лист №757/9754/13-ц щодо виконання рішення Печерського районного суду м. Києва від 15 листопада 2013 року.

14 березня 2018 року приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Яцишин А.М. відкрив виконавче провадження.

23 березня 2018 року приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Яцишин А.М. виніс постанову про арешт майна боржника, 02 квітня 2018 року - постанову про арешт коштів боржника, 31 травня 2018 року - постанову про стягнення з боржника витрат виконавчого провадження, 10 квітня 2019 року - постанову про призначення експерта для участі у виконавчому провадженні.

19 квітня 2019 року приватний виконавець Яцишин А.М. для здійснення виконавчих дій з реалізації арештованого майна у виконавчому провадженні №55987908 подав до державного підприємства «Сетам» заявку на реалізацію арештованого майна.

ДП «Сетам» виставило на торги майно боржника, а саме: квартиру АДРЕСА_2 та квартири АДРЕСА_1 .

27 травня 2019 року ДП «Сетам» провело електронні торги з реалізації майна боржника, за результатом якого було сформовано протоколи. Однак торги визнано такими, що не відбулись.

Разом з тим, 15 березня 2019 року ПАТ «ОТП Банк» уклало з товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інвест Хаус» договір про відступлення права вимоги №314, за яким ПАТ «ОТП Банк» передало ТОВ «ФК «Інвест Хаус» право вимоги до ОСОБА_1 за кредитним договором № CNL-B00/055/2006.

18 березня 2019 року ТОВ «ФК «Інвест Хаус» уклало з ОСОБА_2 договір №317 про відступлення права вимоги, яким передало ОСОБА_2 право вимоги до ОСОБА_1 за кредитним договором № CNL-B00/055/2006.

Згідно вказаних договорів було змінено іпотекодержателя по квартирі АДРЕСА_2 та квартирі АДРЕСА_1 , а саме: ПАТ «ОТП Банк» на ОСОБА_2

31 травня 2019 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Юдін М.А. вчинив виконавчий напис №435 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_2 та квартиру АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1

03 червня 2019 року приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Яцишин А.М. виніс постанову про відкриття виконавчого провадження №59259099 щодо звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_2 та квартиру АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1

05 червня 2019 року приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Яцишин А.М. виніс постанову про закінчення виконавчого провадження у зв`язку з реалізацією майна в порядку реалізації арештованого майна.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Яцишина А.М. від 03 червня 2019 року об`єднано виконавчі провадження №55987908 та №59259099 у зведене виконавче провадження №59259290.

За загальним правилом статей 15,16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20845.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За змістом статті 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями-не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису-надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості боржника, у тому числі і внаслідок цивільно-правової відповідальності-це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої вимоги боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та виходячи з системного аналізу статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Тому суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й встановити та зазначити у рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс17 та постанові Верховного Суду у справі № 207/1587/16 від 19 вересня 2018 року (провадження № 14-12584св18).

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальним Законом України «Про іпотеку».

При цьому стаття 33 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачала, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частинами першою, другою статті 35 цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Зазначені висновки відповідають правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постановах від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278гс18), від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19).

Суд установив, що до вчинення оспорюваного виконавчого напису, у 2013 році у провадженні Печерського районного суду м. Києва перебувала справа щодо стягнення заборгованості за кредитним договором за позовом ПАТ «ОТП Банк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором.

Звернення банку в суд із вказаним позовом не може свідчити про існування безспірності заборгованості.

Виходячи із вищевикладеного, виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним М.А. з порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат».

Суд, оцінюючи належність, допустимість, достовірність та достатність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір в сумі 768, 40 грн.

На підставі встановлених судом обставин, що мають юридичне значення у справі, керуючись ст.ст. 3, 8, 21, 55, 61, 129, 129-1 Конституції України, ст.ст.1-16, 18, 284, 628, 630, 634, 663 Цивільного кодексу України, ст. ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат», 1-23, 76-82, 89, 95, 258-284, 263-265, 267, 274-279, 352-355 Цивільного процесуального кодексу України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Юдін Максим Анатолійович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Яцишин Андрій Миколайович - про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним Максимом Анатолійовичем 31 травня 2019 року №435 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_2 та квартиру АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 .

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в сумі 768,40 грн.

Рішення суду може бути оскаржене до Київського апеляційного суду через Печерський районний суд м. Києва шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_4 ).

Відповідач - ОСОБА_2 ( АДРЕСА_4 , РНОКПП НОМЕР_5 ).

Повний текст судового рішення складено 24 січня 2022 року.

Суддя О. Л. Бусик