Справа № 303/6254/19
П О С Т А Н О В А

Іменем України

24 січня 2022 року м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі

головуючого судді КОНДОРА Р.Ю.

суддів БИСАГИ Т.Ю., ГОТРИ Т.Ю.

за участю секретаря БОЧКО Л.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді цивільну справу № 303/6254/19 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Фінанс»» та приватного нотаріуса Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчика Володимира Вікторовича, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Юхименко Ольга Леонідівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Мукачівського міськрайонного суду від 20 липня 2021 року, повний текст якої складено 20 липня 2021 року, головуючий суддя Кость В.В., -

встановив:

Позивач ОСОБА_1 оскаржив ухвалу Мукачівського міськрайонного суду від 20.07.2021 про залишення позову без розгляду як постановлену з порушенням норм процесуального права.

Так, суд першої інстанції залишив позов без розгляду на підставі ст. 257 ч. 1 п. 3 ЦПК України (належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи). Однак, суд не врахував, що в цій справі саме судом вживаються заходи для отримання від приватного нотаріуса Колейчика В.В., в тому числі, для примусового вилучення в нього на підставі ухвали суду виконавчого напису, незаконність якого є предметом позову, що розглядається, та матеріалів, на підставі яких цей виконавчий напис був вчинений. Приватний нотаріус не виконав ухвалу суду про витребування доказів, що їх позивач не може самостійно надати, а державні виконавці Броварського МРВ ДВС не виконали ухвалу суду про вилучення в нотаріуса цих документів, у зв`язку з чим суд 24.02.2021 постановив окрему ухвалу з метою забезпечення виконання судових рішень.

Вказана окрема ухвала Мукачівського міськрайонного суду була оскаржена держвиконавцем, розгляд скарги мав відбутися в Закарпатському апеляційному суді 24.06.2021, тому заявою від 01.06.2021 позивач просив відкласти призначений на цей день розгляд справи на іншу дату - після ухвалення відповідного рішення апеляційним судом.

Відтак, 01.06.2021 судове засідання не відбулося, а про судове засідання, призначене на 20.07.2021, позивача не було повідомлено належним чином. Окрему ухвалу Мукачівського міськрайонного суду від 24.02.2021 Закарпатський апеляційний суд постановою від 24.06.2021 залишив без змін.

У будь-якому разі, розгляд справи та її вирішення по суті не могли були здійснені за відсутності в ній виконавчого напису нотаріуса, можливість виконання якого оспорюється, позивач цей доказ надати не може, а суд його теж не одержав.

За таких обставин, суд першої інстанції не мав підстав для залишення позову без розгляду, сторона просить ухвалу скасувати, справу направити до суду для продовження розгляду.

Заслухавши доповідь судді, розглянувши справу за правилами ст. 372 ч. 2 ЦПК України за відсутності учасників процесу, обговоривши доводи апеляції, перевіривши матеріали справи, суд приходить до такого.

20.09.2019 ОСОБА_1 звернувся до Мукачівського міськрайонного суду із зазначеним позовом до ТОВ ФК «Сіті Фінанс» та приватного нотаріуса Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчика В.В., третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів зазначив приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Юхименко О.Л. і просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 03.07.2019 приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчиком В.В. за реєстровим № 1098 про стягнення з нього на користь ТОВ ФК «Сіті Фінанс» заборгованості в сумі 19436,44 грн (а.с. 2-8). У позовній заяві ОСОБА_1 просив у підготовчому судовому засіданні вирішити питання про витребування вказаного виконавчого напису.

Ухвалою судді Мукачівського міськрайонного суду від 02.10.2019 було відкрито провадження в справі, у приватного нотаріуса Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчика В.В. витребувано виконавчий напис від 03.07.2019 за реєстровим № 1098 (а.с. 23-24). Іншою ухвалою судді від 02.10.2019 за заявою позивача забезпечено позов шляхом зупинення стягнення на підставі зазначеного виконавчого напису (а.с. 25-26). Обидві ухвали були при листі від 03.10.2019 надіслані відповідним адресатам для відома та виконання (а.с. 27).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Юхименко О.Л. від 18.10.2019 у виконавчому провадженні № 59823527 на підставі ухвали судді Мукачівського міськрайонного суду від 02.10.2019 зупинено вчинення виконавчих дій із примусового виконання виконавчого напису, вчиненого 03.07.2019 приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчиком В.В. за реєстровим № 1098 (а.с. 54).

Ухвалою від 13.05.2020 Мукачівський міськрайонний суд витребував від приватного нотаріуса Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчика В.В. належно засвідчену копію вищезгаданого виконавчого напису та копії всіх документів, які слугували посвідченню виконавчого напису, які мали бути надані суду до 12.06.2020, копія ухвали була 14.05.2020 надіслана адресату електронною поштою (а.с. 79-81).

28.07.2020 у зв`язку зі звільненням з посади судді ОСОБА_2 , який розглядав справу, було проведено новий автоматизований розподіл справи, головуючим суддею визначено суддю Костя В.В. (а.с. 103). Ухвалою від 31.07.2020 новий головуючий прийняв справу до свого провадження (а.с. 104-105).

15.10.2020 Мукачівський міськрайонний суд ухвалив тимчасово вилучити державний виконавцем для дослідження судом від приватного нотаріуса Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчика В.В. належно засвідчену копію виконавчого напису, вчиненого 03.07.2019 за реєстровим № 1098, та копії всіх документів, на підставі яких був вчинений виконавчий напис, виконання ухвали було доручено державним виконавцям Броварського МРВ ДВС Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) (а.с. 116-118).

Супровідним листом Мукачівського міськрайонного суду від 10.11.2020 копію ухвали суду від 15.10.2020 було направлено до Броварського МРВ ДВС ЦМУ Міністерства юстиції (м. Київ) зі строком виконання до 01.12.2020 (а.с. 124-126, 132).

Оскільки у встановлений строк ухвала суду від 15.10.2020 про тимчасове вилучення документів для дослідження судом не була виконана, листом Мукачівського міськрайонного суду від 03.12.2020 копію ухвали суду від 15.10.2020 було направлено до Броварського МРВ ДВС ЦМУ Міністерства юстиції (м. Київ) повторно зі строком виконання до 30.12.2020 (а.с. 129).

22.12.2020 до Мукачівського міськрайонного суду від гол. держвиконавця Броварського МРВ ДВС ЦМУ Міністерства юстиції (м. Київ) Кухарського О.М. надійшло повідомлення по повернення виконавчого документа (ухвали Мукачівського міськрайонного суду від 15.10.2020) стягувачу без прийняття до виконання, ухвалу повернуто до суду (а.с. 133, 134, 135-137).

Листом від 24.12.2020 Мукачівський міськрайонний суд роз`яснив держвиконавцю обов`язок виконати ухвалу суду та надіслав ухвалу від 15.10.2020 для виконання у строк по 04.01.2021 (а.с. 139-142). Докази виконання ухвали до суду не надійшли.

24.02.2021 Мукачівський міськрайонний суд постановив окрему ухвалу у зв`язку з невиконанням судового рішення, яку для відповідного реагування направив начальнику Броварського МРВ ДВС ЦМУ Міністерства юстиції (м. Київ) і начальнику ГУ НП в Київській області (а.с. 148-153). Адресатами окрема ухвала була отримана, відповідно, 09.03.2021 і 05.03.2021 (а.с. 154, 155).

Гол. держвиконавець Броварського МРВ ДВС ЦМУ Міністерства юстиції (м. Київ) Кухарський О.М. 26.03.2021 оскаржив окрему ухвалу Мукачівського міськрайонного суду від 24.02.2021 до Закарпатського апеляційного суду як незаконну, просив її скасувати (а.с. 45-50, 63 матеріалів оскарження окремої ухвали).

Позивач ОСОБА_1 подав відзив від 19.04.2021 на апеляційну скаргу держвиконавця, вказував на її необґрунтованість, просив залишити скаргу без задоволення, а окрему ухвалу без змін (а.с. 69-73 матеріалів оскарження окремої ухвали).

Постановою Закарпатського апеляційного суду від 24.06.2021 апеляційну скаргу гол. держвиконавця Броварського МРВ ДВС ЦМУ Міністерства юстиції (м. Київ) Кухарського О.М. залишено без задоволення, а окрему ухвалу Мукачівського міськрайонного суду від 24.02.2021 без змін (а.с. 84-88 матеріалів оскарження окремої ухвали).

23.03.2021 до Мукачівського міськрайонного суду надійшла заява позивача ОСОБА_1 про відкладення судового розгляду його позову орієнтовно на 20-ті числа квітня (а.с. 156). 23.03.2021 розгляд справи не відбувся у зв`язку з неявкою всіх учасників процесу, судовий розгляд було відкладено на 20.04.2021 (а.с. 157).

20.04.2021 розгляд справи було відкладено на 01.06.2021 у зв`язку з неявкою всіх учасників процесу (а.с. 158).

01.06.2021 позивач ОСОБА_1 у зв`язку з оскарженням держвиконавцем окремої ухвали суду подав до суду заяву про відкладення розгляду справи на період після 24.06.2021, до вирішення апеляційним судом справи за апеляційною скаргою держвиконавця (а.с. 165). 01.06.2021 у судове засідання не з`явилися всі учасники процесу, розгляд справи було відкладено на 20.07.2021 (а.с. 166).

У справі міститься довідка про доставлення 01.06.2021 позивачу ОСОБА_1 sms-повідомлення щодо документа «судова повістка про виклик до суду…» на 11-00 к.ч. 20.07.2021 (а.с. 167), водночас заява позивача про намір отримання судової повістки в електронному вигляді за допомогою sms-повідомлення у справі відсутня.

Ухвалою Мукачівського міськрайонного суду від 20.07.2021 позов залишено без розгляду на підставі ст. 257 ч. 1 п. 3 ЦПК України (належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи) (а.с. 169-172).

Приймаючи таке процесуальне рішення, суд першої інстанції виходив із того, що позивач був належним чином повідомлений про час і місце розгляду справи, неодноразово клопотав про відкладення розгляду справи, в судові засідання, зокрема, 01.06.2021 і 20.07.2021 не з`явився, про поважність причин неявки до суду не повідомив, водночас не подавав і клопотань про розгляд справи за наявними в ній матеріалами. При цьому, й поважність причин повторної неявки в судове засідання належно повідомленого про розгляд справи позивача врахуванню не підлягає, а зловживання учасниками справи процесуальними правами не допускається.

Із таким судовим рішенням погодитись не можна.

У силу положень ст. 12 ч.ч. 4, 5, ст. 13 ч.ч. 1, 3, ст. 81 ч. 1 та інших норм ЦПК України, обов`язок доказування пред`явлених вимог лежить на позивачеві, який на власний розсуд розпоряджається своїми процесуальними правами, а суд сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Позивач має як право, так і обов`язок доказування своїх вимог, яке не може ґрунтуватися на припущеннях, і якщо з об`єктивних причин не може подати певний доказ, вправі клопотати перед судом щодо витребування доказу (доказів) (ст. 43 ч. 1 п.п. 2, 3, 6, ч. 2 п.п. 2, 4, 7, ст. 81 ч.ч. 5, 6, ст. 83 ч.ч. 1, 2, 4, 8 та інші норми ЦПК України).

Виконавчий напис нотаріуса, що про його визнання таким, що не підлягає виконанню, ставиться питання, є ключовим доказом у справі, що розглядається, а сам факт його вчинення, можливість його виконання є предметом доказування та/або предметом позову, відповідні питання вирішуються виходячи власне з факту вчинення, наявності виконавчого напису нотаріуса та за сукупністю доказів, які підтверджують або спростовують підстави, з яких був заявлений позов. Відсутність у справі відповідних доказів за обставин, що в ній склалися, фактично унеможливлює належне її вирішення по суті.

Як видно з матеріалів справи, позивач виконуючи свій обов`язок доказування та реалізуючи свої процесуальні права просив суд витребувати оспорений виконавчий напис, із чим суд погодився та прийняв відповідні процесуальні рішення для одержання необхідних для розгляду справи документів. Позивач управі очікувати виконання відповідних процесуальних рішень суду, якими забезпечується можливість встановлення дійсних обставин справи та її вирішення.

Понад те, суд обґрунтовано вимагав виконання своїх процесуальних рішень та реагував на їх невиконання відповідним чином, що знайшло своє підтвердження і в апеляційній інстанції під час розгляду скарги держвиконавця на окрему ухвалу суду. Позивач чітко сформулював свою позицію щодо законності окремої ухвали суду та письмово заперечував проти задоволення апеляції держвиконавця.

Саме такими обставинами, що пов`язані з відсутністю в справі ключового доказу, обумовлюються й дії позивача, а будь-які підстави вважати, що ним втрачений процесуальний інтерес до свого позову, що він не бажає його розглядати, ухиляється від судового розгляду, умисно його затягує тощо - відсутні. Тож відсутні й підстави для твердження про зловживання позивачем процесуальними правами.

Утім, суд першої інстанції не проявив належної послідовності та, з одного боку, не домігся виконання своїх же процесуальних рішень, що унеможливило для позивача належне доказування позову, з іншого боку, не роз`яснив позивачу відповідні права та не обговорив і питання про можливість одержання власне копії виконавчого напису (поза іншими документами, які пов`язуються з вчиненням виконавчого напису) також із іншого джерела, до прикладку, з відповідного виконавчого провадження, про одержання необхідних документів від стягувача і т.п.

За таких обставин, суд першої інстанції не мав належних і обґрунтованих підстав для залишення позову, який послідовно підтримувався позивачем, без розгляду.

Окрім цього, суд не мав належних і достатніх процесуальних підстав і для залишення позову без розгляду власне в порядку, передбаченому ст. 257 ч. 1 п. 3 ЦПК України.

Стаття 223 ЦПК України встановлює правила, за якими, зокрема:

неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею (ч. 1);

суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні, зокрема, з таких підстав:

неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання (ч. 2 п. 1);

перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними (ч. 2 п. 2);

необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження (ч. 2 п. 4);

якщо суд визнає потрібним, щоб сторона, яка подала заяву про розгляд справи за її відсутності, дала особисті пояснення (ч. 2 п. 5);

якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі:

1) неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки;

2) повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника), крім відповідача, незалежно від причин неявки;

3) неявки представника в судове засідання, якщо в судове засідання з`явилася особа, яку він представляє, або інший її представник;

4) неявки в судове засідання учасника справи, якщо з`явився його представник, крім випадків, коли суд визнав явку учасника справи обов`язковою (ч. 3);

у разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення) (ч. 4);

у разі повторної неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору (ч. 5).

Згідно зі статтею 257 ЦПК України, суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи (ч. 1 п. 3).

За приписами ст. 128 ЦПК України:

суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою (ч. 1);

суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою (ч. 2);

судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик (ч. 3);

судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями (ч. 4);

судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно (ч. 5).

За змістом положень ст. 128 ч. 13 ЦПК України та розділу 2 Порядку надсилання учасникам судового процесу (кримінального провадження) текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, затвердженого наказом ДСА України від 01.06.2013 № 73, повідомлення учасника процесу про час і місце розгляду справи sms-повідомленням не може братися до уваги в якості належного, якщо ця обставина заперечується учасником процесу, який не подавав заяву про намір отримання судової повістки в електронному вигляді за допомогою sms-повідомлення.

Належне повідомлення учасників процесу про час і місце розгляду справи (належний їх виклик до суду) є обов`язком суду та пов`язується із забезпеченням учасникам процесу можливості виконати процесуальні обов`язки і реалізувати процесуальні права, що передбачає, зокрема, завчасне або не менш ніж за визначений законом час до судового засідання повідомлення про таке (виклик у таке). Позивач ОСОБА_1 не подавав такої заяви і заперечує щодо належного його повідомлення судом про судове засідання, призначене на 20.07.2021, доказів його повідомлення про час і місце розгляду справи в належний процесуальний спосіб немає.

Позивача не можна визнати належно повідомленим про час і місце судового засідання, в якому позов був залишений без розгляду, і таким, який не з`явився в два судові засідання поспіль будучи повідомленим про такі (викликаним у такі) з додержанням вимог цивільного процесуального закону, тоді як законом можливість залишення позову без розгляду внаслідок повторної неявки позивача в судове засідання пов`язується передусім із належним повідомленням позивача про час і місце розгляду справи та неподанням ним заяви про розгляд справи за його відсутності, що є обов`язковими умовами законності відповідного судового рішення. При цьому, у разі надходження від позивача заяви про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення в судове засідання розгляд справи по суті може мати місце лише якщо остання обставина не перешкоджає розгляду справи.

Наведені вище обставини виключають законність залишення без розгляду позову, про який ідеться.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції помилково застосував у справі положення ст. 257 ч. 1 п. 3 ЦПК України, належних процесуальних підстав для чого не мав, доводи апеляції знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, тому на підставі ст. 379 ч. 1 п.п. 1, 4 ЦПК України апеляцію належить задовольнити, ухвалу суду першої інстанції, яка без законних підстав перешкоджає провадженню в справі, скасувати, справу для продовження розгляду направити до суду першої інстанції.

Керуючись ст. 374 ч. 1 п. 6, ст. 379 ч. 1 п.п. 1, 4, ст. 382 ЦПК України, апеляційний суд -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, ухвалу Мукачівського міськрайонного суду від 20 липня 2021 року скасувати, справу для продовження розгляду направити до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню не підлягає. Повне судове рішення складене 24 січня 2022 року.

Судді