Справа № 209/3537/21
Провадження № 2/209/250/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2022 року м. Кам`янське

Дніпровський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - Замкової Я.В.,

за участі секретаря - Погрібної О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк", треті особи, що не заявляють самостійних вимог: державний виконавець Дніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Кам`янське Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Тихонова Ірина Миколаївна, приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Представник позивача адвокат Шевченко Л.М. звернулась до суду з позовом, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни № 5695 від 16.10.2015 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" заборгованості в розмірі 110 412,91 доларів США та стягнути з відповідача на користь позивача 20000 грн. на відшкодування завданої моральної шкоди.

В обґрунтування позовних вимог вказує, що про існування виконавчого напису позивач дізнався 04.07.2021 року із рішення старшого прапорщика Державної прикордонної служби України, яким йому було відмовлено в перетинанні державного кордону України на виїзд з України, у зв`язку з наявністю у базі даних Державної прикордонної служби України відомостей про те, що ухвалою Лисичанського міського суду Луганської області від 24.11.2016 року по цивільній справі № 415/5159/16-ц ОСОБА_1 було тимчасово обмежено у праві виїзду з України. 08.07.2021 року позивач звернувся до державного виконавця Дніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Кам`янське та отримав постанову від 24.05.2019 року про відкриття ВП № 59204030. Рекомендованим листом з повідомленням про вручення, ОСОБА_1 постанова не направлялась, відповідно він вважає, що пропустив строк звернення до суду з позовною заявою з поважних причин і просить його поновити. Вважає, що виконавчий напис від 16.10.2021 року № 5695 виданий приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню, так як він вчинений поза межами строку позовної давності, а саме через 12 років і шість місяців після виникнення у банку права вимоги, що є порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат». Зазначив, що 04.07.2008 року він із Акціонерним товариством КБ «Приватбанк» уклав кредитний договір № DZL0GA00000053 відповідно до умов якого ОСОБА_1 отримав кредит у розмірі 23056,38 доларів США, зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 15,00 % на рік з кінцевим терміном повернення 04 липня 2013 року. 26 квітня 2012 року на адресу ОСОБА_1 була направлена письмова вимога про повернення суми кредиту в повному обсязі. Як вбачається із виконавчого напису, строк за який проводиться стягнення, становить сім років три місяці один день, а саме з 04.07.2008 року по 05.10.2015 року. Таким чином строк позовної давності по примусовому стягненню починається з наступного після 26.04.2012 року дня, а саме з 27.04.2012 року і спливає 27.04.2015 року (три роки). Виконавчий напис був вчинений 16 жовтня 2015 року, тобто через 3 роки і шість місяців після виникнення у банку права вимоги. По-друге, надані банком документи для вчинення виконавчого напису не є безспірними. Укладений між ОСОБА_1 та банком кредитний договір від 04.07.2008 року №DZL0GA00000053 припинив свою дію 26.04.2012 року, а відтак банк з цієї дати втратив можливість нарахування та стягнення з нього відсотків за кредитним договором, оскільки, нарахування процентів за користування кредитними коштами, комісійних, неустойки поза строком дії кредитного договору не передбачено (правова позиція Верховного суду викладена у постанові від 14.02.2018 року по справі № 564/2199/15-ц). В той же час як вбачається із виконавчого напису в розрахунок суми стягнення, наданий нотаріусу, банк включив як штрафні санкції (штраф 250 доларів США та 5198,23 доларів США; пеню 74 194,86 доларів США) та комісію 2 253,52 долари США, так і проценти в сумі 7719,43 долари США щомісячно нараховані за період з 26.04.2012 року по 16.10.2015 року, які нарахуванню вже не підлягали.

Окрім того, неправомірними діями відповідача ОСОБА_1 завдано моральної шкоди, а саме в результаті умисного порушення його прав шляхом надання нотаріусу неправдивих документів та вчинення необґрунтованого виконавчого напису, позивача було обмежено у праві вільного пересування, та він вимушений докладати додаткових зусиль для захисту своїх прав споживача, що завдає йому додаткові моральні страждання. Позивач вважає, що його моральні страждання мають бути компенсовані в сумі 20000 грн. виходячи із часу їх завдання і їх тривалості (більше п`яти років), тяжкості травмування його віри в майбутнє і його як особистості, наявності прямого цілеспрямованого умислу з боку посадових осіб відповідача саме на зневіру його самооцінки як громадина України, жодні права якого не можуть бути ніким порушені та узаконення свавілля банків у всіх сферах життя.

Ухвалою суду від 13 вересня 2021 року справу було прийнято до розгляду, відкрито провадження по справі в порядку спрощеного провадження та за клопотанням представника позивача витребувано від Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" виписку банку із особового рахунку ОСОБА_1 по кредитному договору від 04.07.2008 року № DZL0GA00000053 за період з 04.07.2008 року по 09.09.2021 року (а.с.39-40).

04 жовтня 2021 року до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого АТ КБ "Приватбанк" просили відмовити у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 в повному обсязі. На обґрунтування відзиву зазначили, що відповідно укладеного договору позивач отримав кредит, та саме цей факт сторонами не оскаржується. У порушення зазначених норм закону та умов договору позивач зобов`язання за вказаним договором належним чином не виконав та не повернув в межах строку, встановленого договором, суму кредиту та не сплатив проценти, комісію та інше за користування кредитом. Вказують, що виконавчий напис було вчинено відповідно норм діючого законодавства. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року № 1172. Враховуючи, що АТ КБ "Приватбанк" надав всі необхідні документі відповідно до Переліку, а саме кредитний договір, засвідченого банком розрахунку про заборгованість, в котрому в повній мірі відображені всі операції позивача, щодо погашення заборгованості, підстав вважати незаконність дій нотаріуса немає, тим більше неподання документів, що не підтверджують безспірність вимог до позивача. Щодо строку за котрим здійснюється стягнення за виконавчим написом зазначили, що відповідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 3.1. гл. 16 Розділу II Наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 22.02.2012 р. № 296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Відповідачем правомірно заявлено до стягнення суму заборгованості за вказаний період, а нотаріус правомірно в межах строків, встановлених ст. 88 Закону України «Про нотаріат№ та п. 3.1. гл. 16 Розділу II Наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 22.02.2012 р. № 296/5, вчинив виконавчий напис. Та більш того, додатково звертають увагу суду на ті обставини, що з боку позивача не доведено факт погашення суми кредиту (а.с. 44-47).

Ухвалою суду від 14 грудня 2021 року за клопотанням представника позивача витребувано від приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни завірених належним чином копій документів нотаріальної справи, на підставі яких було вчинено виконавчий напис № 5695 від 16.10.2015 року (а.с. 96-97).

Сторони у судове засідання не з`явилися.

Представник позивача адвокат Шевченко Л.М. надала заяву про розгляд справи за її відсутність та відсутності позивача, позовні вимоги підтримала, просила їх задовольнити.

Представник відповідачаАкціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" в відзиві на позовну заяву просили проводити розгляд справи без участі їх представника та 23.10.2021 року направили на адресу суду розрахунок заборгованості та виписку по рахунку № НОМЕР_1 на виконання ухвали суду про витребування доказів (а.с. 67, 68).

Третя особа - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна надала заяву про розгляд справи без її участі. Надала лист про неможливість надати копію нотаріальної справи на виконання ухвали суду про витребування доказів у зв`язку із знищенням документів (а.с. 102).

Третя особа - державний виконавець Дніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Кам`янське Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Тихонова Ірина Миколаївна, надала заяву про розгляд справи без представника відділу ДВС.

Виходячи з наведеного, суд ухвалив провести судове засідання за відсутності сторін на підставі наявних у справі матеріалів без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу згідно ч. 2 ст. 247 ЦПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

В тому числі, суд враховує вимоги ст. 80 ЦПК України, зокрема достатність доказів для вирішення справи, наданих до суду.

Дослідивши в порядку спрощеного позовного провадження матеріали справи, оцінивши зібрані по справі письмові докази в їх сукупності, суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Судом встановлено, що 16 жовтня 2015 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною було вчинено виконавчий напис №5695, згідно якого приватним нотаріусом запропоновано стягнути грошові кошти у сумі 2336650,72 гривень з ОСОБА_1 , які є його боргом за кредитним договором № DZL0GA00000053 від 04.07.2008 року, укладеним між ним та Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Приватбанк», яке є правонаступником Закритого акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк». Приватним нотаріусом запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «КБ «Приватбанк» у розмірі: 20796,87 доларів США - залишок заборгованості за кредитом, 7719,43 доларів США - заборгованість за відсотками, 2253,52 долари США - комісія, 74194,86 долари США - пеня, 250,00 доларів США - штраф (фіксована частина), 5198,23 доларів США - штраф (відсоток від суми заборгованості), що всього становить 110412,91 доларів США, що за курсом НБУ станом на 05.10.2015 року становить 2334950,72 гривень та витрати пов`язані із вчиненням виконавчого напису 1700,00 гривень. Строк, за який проводилось стягнення - сім років три місяці один день, а саме з 04.07.2008 року по 05.10.2015 року (а.с. 12).

На підставі вказаного виконавчого напису державним виконавцем Дніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Кам`янське Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Тихоновою І.М. 24.05.2019 року було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 59204030 (а.с. 13).

25 серпня 2020 року державним виконавцем було винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу (а.с. 14).

Відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку встановлених законом.

Згідно п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Виходячи з положень ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.п. 1.1., 3.1., 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за № 296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора -заставодержателя вважається безспірною.

Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Відповідно до ст. 46 Закону України «Про нотаріат», нотаріус має право витребувати від фізичних та юридичних осіб відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій. Такі відомості та (або) документи повинні бути подані в строк, визначений нотаріусом. Цей строк не може перевищувати одного місяця. Неподання відомостей та документів на вимогу нотаріуса є підставою для відкладення, зупинення вчинення нотаріальної дії або відмови у її вчиненні.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»).

Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Аналогічного висновку щодо застосування вказаних норм матеріального права у аналогічних правовідносинах, дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 березня 2019 року за наслідками розгляду цивільної справи № 137/1666/16-ц (касаційне провадження № 14-84цс19).

Суд звертає увагу на те, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору щодо її розміру, строку, за який вона нарахована тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж беззаперечно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі та саме за цей період.

Законодавством не визначений вичерпний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року №1172, із змінами, стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів за нотаріально посвідченими договорами.

При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

У виконавчому написі від 16 жовтня 2015 року № 5695 зазначено, що приватний нотаріус Бондар І.М. при вчиненні нотаріальної дії керувалась ст. 34 ч. 1 п. 19, ст.ст. 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року за № 1172.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» було внесено зміни до вказаного Переліку, зокрема щодо можливості вчинення виконавчих написів на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Проте, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року (справа № 826/20084/14), яку залишено без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, визнано незаконною та не чинною з моменту прийняття Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: «п. 2 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Зазначена постанова апеляційного суду у відповідності до п. 4 ст. 254 КАС України (в редакції, що діяла на момент винесення постанови) набула законної сили з моменту проголошення, з 22 лютого 2017 року, а отже з цієї ж дати законодавство не передбачало можливості вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, яка випливає із кредитних відносин.

Таким чином, пункт 2 Переліку № 1172 стосується лише нотаріально посвідчених договорів.

Зважаючи на те, що кредитний договір № DZL0GA00000053 від 04.07.2008 року не був нотаріально посвідчений (а.с. 21-23), а у виконавчому написі вказано, що він вчинений на підставі пункту 2 Переліку №1172, суд приходить до висновку, що в момент вчинення виконавчого напису 16.10.2015 року були відсутні правові підстави для його вчинення, а отже такий виконавчий напис не підлягає виконанню.

Зазначене узгоджується з правовою позицією, що викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.01.2019 року у справі №910/13233/17.

Окрім того, правова позиція щодо визначення документів такими, які підтверджують безспірність заборгованості, сформована вищими судовими інстанціями. Так в ухвалі Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ від 15 червня 2011 року №6-4882св11 зазначено: «Відповідно ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» належними доказами, що підтверджують наявність або відсутність заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені в порядку цієї статті, які встановлюють розмір заборгованості». У постанові Вищого господарського суду України від 27 жовтня 2011 року №5015/1965/11 зазначено: «Безспірність заборгованості можуть підтверджувати виключно первинні бухгалтерські документи, оформлені у відповідності зі статтею 9 Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», при вчиненні оспорюваного виконавчого напису».

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» №2 від 31 січня 1992 року (зі змінами та доповненнями) при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

Відповідно до вимог ст. 81 Цивільного процесуального кодексу України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Крім того, документи надані відповідачем разом із відзивом на позовну заяву не містять підтвердження повідомлення боржника ОСОБА_1 про наявність заборгованості та її розмір, тому така заборгованість не може вважатися безспірною. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»).

Судом перевірено додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів та встановлено порушення процедури вчинення виконавчого напису нотаріуса, а саме: виконавчий напис вчинено не на нотаріально посвідченому договорі. Також ані Банк, ані приватний нотаріус не надав суду жодних доказів як безспірності заборгованості ОСОБА_1 , так і доказів, які свідчать, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, приватний нотаріус Бондар І.М. ухвалу про витребування доказів не виконала, тому суд позбавлений можливості перевірити безспірність вимог АТ «КБ «Приватбанк» до позивача, а тому вважає, що відповідачем не доведено цих обставин.

Окрім цього відповідачем на виконання вимог ухвали суду про витребування доказів наданий розрахунок заборгованості та виписка по рахунку.

Проте суд критично ставиться до таких документів, оскільки вони не відповідають вимогам до первинних документів визначених Законом України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" та Положенням про організацію бухгалтерського обліку та звітності в банках України, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 30.12.1998, №566.

Таким чином, надані документи не може підтверджувати існування кредитної заборгованості оскільки не є касовим документом та документом первинного бухгалтерського обліку відповідно до ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Так, згідно ст.1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Відповідно до ч.1 ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Враховуючи п.2.1.1. Положення про організацію бухгалтерського обліку та звітності в банках України, затвердженого Постановою Національного банку, від 30.12.1998, №566, підставою для бухгалтерського обліку операцій банку є первинні документи, які фіксують факти здійснення цих операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення та можуть складатися у паперовій формі та/або у вигляді електронних записів (у формі, яка доступна для читання та виключає можливість внесення будь-яких змін). У разі складання їх у вигляді електронних записів при потребі повинно бути забезпечене отримання інформації на паперовому носії.

Первинні документи як у паперовій формі, так і у вигляді електронних записів повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання документа; назву підприємства (банку), від імені якого складений документ; місце складання документа; назву отримувача коштів; зміст операції (підстави для її здійснення) та одиницю її виміру; суму операції (цифрами та прописом). Сума операції може бути відображена цифрами за відсутності на документі суми прописом, якщо цей документ формується за допомогою програмного забезпечення в автоматизованому режимі або якщо це передбачено нормативно-правовими актами Національного банку України; номери рахунків; назву банку (отримувача та платника коштів); посади та підписи осіб, відповідальних за здійснення операції та правильність її оформлення (підтвердження підпису на документі в електронному вигляді здійснюється за допомогою електронного коду працівника або електронного підпису).

Відповідно до п.5.6 Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 18 червня 2003 року № 254, виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту.

Таким чином, як вбачається з матеріалів справи, вчиняючи виконавчий напис, приватний нотаріус Бондар І.М. не врахувала та не перевірила факти наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» про безспірність заборгованості, належних доказів протилежного останнім суду не надано.

Крім того, до матеріалів заяви на вчинення виконавчого напису не долучено доказів направлення боржнику вимоги про погашення заборгованості у зазначеному розмірі із відміткою поштового відділення про вручення чи неможливість вручення боржнику такої вимоги, тому невідомими є підстави визнання нотаріусом кредитного боргу безспірним.

В свою чергу, про існування зазначеної заборгованості та підстав її нарахування позивач дізнався після вчинення нотаріусом виконавчого напису, доказів протилежного відповідачем суду не надано.

Аналізуючи зібрані у справі докази у їх сукупності, суд приходить до висновку, що докази належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень у не менш ніж тридцятиденний строк, що є обов`язковою вимогою відповідно до п. 6 ч. 10 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» відсутні.

З наданих суду доказів встановлено, що на час вчинення виконавчого напису між ОСОБА_1 та ПАТ КБ «ПриватБанк» існував спір щодо розміру заборгованості, про що свідчать судові рішення:

Заочним рішенням (повторним) Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 29 серпня 2013 року у справі №209/1927/13-ц позов ПАТ КБ «ПриватБанк» до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 про звернення стягнення задоволено повністю. Звернуто стягнення на предмет іпотеки: квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 35,40 кв.м, житловою площею 17,10 кв.м, яка належить на праві власності ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № DZL0GA00000053 від 04.07.2008 року в розмірі 52428, 48 доларів США, шляхом продажу вказаного предмету іпотеки з укладанням договору купівлі - продажу з іншою особою - покупцем (а.с. 26-27).

Рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2013 року апеляційну скаргу ОСОБА_3 було задоволено частково. В частині звернення стягнення на предмет іпотеки залишено без змін (а.с. 28-31).

Одночасно судом встановлено, що 26 квітня 2012 року на адресу ОСОБА_1 було направлено письмову вимогу про повернення суми кредиту в повному обсязі, але банк звернувся до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису 16 жовтня 2015 року, тобто після спливу трьох років з дня виникнення права вимоги.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі №444/9519/12 (провадження № 14 цс18) зроблено висновок, що після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється. Права та інтереси кредитодавця в охоронних правовідносинах забезпечуються частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

Враховуючи наведене, приватний нотаріус при вчиненні виконавчого напису порушив вимоги статті 88 Закону України «Про нотаріат».

Відповідно до ч. 3 ст. 89 Цивільного процесуального кодексу України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оскільки, на момент вчинення спірного виконавчого напису нотаріусом існували підстави, які свідчили про відсутність ознак безспірності заборгованості за кредитними правовідносинами, що виникли між сторонами, кредитний договір не був нотаріально посвідчений, суд доходить до висновку, що спірний виконавчий напис необхідно визнати таким, що не підлягає виконанню, а тому позов слід задовольнити повністю.

Щодо поновлення ОСОБА_1 строку звернення до суду із вимогою про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, як пропущений з поважної причини, судом встановлено наступне.

Перш ніж застосовувати позовну давність, суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла, і про це зроблено заяву іншою стороною у справі (у випадку, якщо зазначене питання вирішується згідно з приписами ЦК України), суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.(Постанова Верховного суду від 05.06.2018 року, справа № 911/1352/16).

Загальний строк позовної давності встановлюється тривалістю три роки (ст.257 ЦК). Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалась або могла довідатись про порушення свого права або про особу, яка його порушила. Перебіг позовної давності за вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину починається від дня, коли почалося його виконання (ст.261 ЦК).

Враховуючи викладену в позовній заяві причину пропуску строку звернення до суду ОСОБА_1 , а саме йому не направлялась рекомендованим листом з повідомленням про вручення постанова про відкриття виконавчого провадження та усі інші документи, а про існування виконавчого напису приватного нотаріуса він дізнався лише 08.07.2021 року при зверненні до державного виконався, тому строк на звернення до суду з даною позовною заявою позивачем підлягає поновленню.

Щодо стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 моральної шкоди в розмірі 20000 гривень 00 копійок суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.

Відповідно до роз`яснень викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України, під моральною шкодою слід розуміти витрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

При з`ясуванні питання щодо відшкодування моральної шкоди, суд повинен з`ясувати чим підтверджується факт заподіяння моральних страждань, або втрат немайнового характеру, за яких обставин вони заподіяні, в якій грошовій сумі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить.

У пункті 5 Постанови № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» Пленум Верховного Суду України роз`яснив, що суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні та з чого позивач при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для справи.

У пункті 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 25.05.2001р. «Про внесення змін та доповнень до постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 р. № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» зазначено, що спори про відшкодування фізичній чи юридичній особі моральної (немайнової) шкоди розглядаються, зокрема: коли право на її відшкодування безпосередньо передбачено нормами Конституції або випливає з її положень; у випадках, передбачених статтями 7, 440-1 ЦК та іншим законодавством, яке встановлює відповідальність за заподіяння моральної шкоди (наприклад ст. 49 Закону "Про інформацію", ст. 44 Закону "Про авторське право і суміжні права"); при порушенні зобов`язань, які підпадають під дію Закону "Про захист прав споживачів" чи інших законів, що регулюють такі зобов`язання і передбачають відшкодування моральної (немайнової) шкоди".

Будь-яких доказів на підтвердження того, що внаслідок дій відповідача, які полягали у наданні нотаріусу документів для вчинення виконавчого напису, позивач переніс глибокі душевні страждання, що призвело до заподіяння йому моральної шкоди останній суду не надав, тобто позивач не довів суду, яку саму шкоду заподіяно йому діями відповідача.

З врахуванням вищевикладеного, оцінивши надані докази у їх сукупності, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в частині стягнення моральної шкоди з АТ КБ «ПриватБанк».

З урахуванням звільнення позивача від сплати судового збору на підставі ч. 3 ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів», суд вважає необхідним стягнути з відповідача на користь держави, з урахуванням ст. 141 ЦПК України, судові витрати по сплаті судового збору за подання позову в розмірі 908 гривень 00 копійок.

Керуючись ст.ст. 34, 87- 89 Закону України «Про нотаріат», п.п. 1.1., 3.1., 3.2., 3.5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, ст.ст. 2, 10, 12, 49, 76,77-81, 82, 89, 265, 272, 274-279, 354 Цивільного процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , адреса проживання: АДРЕСА_2 до Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк", , адреса реєстрації: вул. Набережна Перемоги, 30, місто Дніпро, 49094, треті особи, що не заявляють самостійних вимог: державний виконавець Дніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Кам`янське Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Тихонова Ірина Миколаївна, , юридична адреса: пр. Перемоги, 63, м. Кам`янське, 51937, приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, юридична адреса: вул. Центральна, буд. 6/9, м. Дніпро, 49000, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 строк на звернення до суду з даною позовною заявою.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни № 5695 від 16.10.2015 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" заборгованості в розмірі 110 412,91 доларів США.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк", на користь держави судовий збір у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 00 копійок за подану позивачем позовну заяву.

Рішення може бути оскаржене до Дніпровського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги у тридцятиденний строк з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дата складення повного судового рішення 24 січня 2022 року.

Суддя Я.В. Замкова