Провадження № 2/522/1540/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2022 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси

у складі: головуючого судді - Домусчі Л.В.,

за участі секретаря судового засідання Лисенко А.О.,

розглянувши у судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінпром Маркет», треті особи без самостійних вимог: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, старший державний виконавець Другого Приморського відділу ДВС у м.Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Поляков Володимир Вікторович, про визначення виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

До суду 25.08.2021 року надійшов позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінпром Маркет», треті особи без самостійних вимог: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, старший державний виконавець Другого Приморського відділу ДВС у м.Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Поляков Володимир Вікторович, про визначення виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги були обґрунтовані з посиланням на те, що між позивачем, ОСОБА_1 та ТОВ «Інфінанс» було укладено кредитний договір № від 04.03.2018 року. На підставі договору №250121 ФК від 25.01.2021 року про відступлення прав вимоги за кредитними договорами, право вимоги за кредитним договором набуло ТОВ «Фінпром Маркет». Вказував, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. 04.02.2021 року було вчинено виконавчий напис № 5357, згідно якого стягнуто з позивача на користь ТОВ «Фінпром Маркет» як правонаступника ТОВ «Інфінанс» заборгованість за кредитним договором № від 04.03.2018 року за період із 29.11.2018 року по 04.02.2021 року включено у загальному розмірі 7 821,88 грн., з яких: 2500 грн. заборгованість за тілом кредиту; 5271,88 грн. заборгованість за нарахованими та несплаченими процентами і комісією; 50,00 грн. плата за вчинення виконавчого напису. Виконавче провадження за вказаним виконавчим написом від 04.02.2021 року було відкрито 13.05.2021 року старшим державним виконавцем Другого Приморського відділу ДВС у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Поляковим В.В. (виконавче провадження № 65397982).

Позивач, звертаючись до суду з дійсним позовом, вважає, що вказаний виконавчий напис від 04.02.2021 року має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню. Вказувала, що останній був вчинений нотаріусом без перевірки безспірності вимог стягувача, надані нотаріусу документи не надавали можливості встановити безспірність заборгованості позивача, ураховуючи пропуск кредитором строку позовної давності щодо кредитних вимог до позивача; заборгованість, визначена у виконавчому написі, не підтверджена випискою по рахунку позивача за договором, а також відсутні докази належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень у не менш, ніж 30-денний строк. За викладеного звернулась до суду з дійсним позовом.

Ухвалою суду від 02.09.2021 року провадження у справі було відкрито.

У зв`язку з неявкою сторін, розгляд справи 04.10.2021 року та 08.11.2021 року відкладався.

У підготовче засідання призначене на 06.12.2021 року сторони не з`явилися, про час, дату та місце судового розгляду були повідомлені належним чином.

Ухвалою суду, повний текст якої складено 08.12.2021 року, було вирішено питання про витребування доказів по справі, а саме у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Євгена Михайловича належним чином завірені копії матеріалів нотаріальної справи по вчиненню виконавчого напису, вчиненого 04.02.2021 року, та всі документи, на підставі яких приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. було вчинено 04.02.2021 року виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №5357. Зазначені документи суду не було надіслано, тобто сторона ухилилась від виконання ухвали, у зв`язку з чим суд розглядає справу на підставі наявних в справі доказів. Також закрито підготовче провадження у справі та призначено до розгляду по суті на 11.01.2022 року.

У судове засіданні 11.01.2022 року сторони не з`явились, були сповіщені про час та місце розгляду справи належним чином.

Позивачем 10.01.2022 року було подано до суду заяву, згідно якої просила розглядати справу за її відсутності, позовні вимоги підтримала та просила задовольнити.

У матеріалах справи наявна заява представника відповідача від 07.12.2021 року (а.с.34-36), згідно якої позовні вимоги визнали та не заперечували проти їх задоволення, при цьому просили вирішити питання про розподіл судових витрат відповідно до ч.1 ст. 142 ЦПК України. При цьому висловили позицію щодо можливості мирного врегулювання спірних відносин.

У матеріалах справи наявна заява старшого державного виконавця Другого Приморського ВДВС у м.Одесі ПМУ МЮ (м.Одеса) Полякова В.В. від 18.10.2021 року, згідно якої просив розглядати справу без участі третьої особи.

Поважність причин неявки приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. суду не повідомив та ніяких клопотань суду не заявляв.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 223 ЦПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку, зокрема з підстави першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.

Згідно зі статтею 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, а відповідно до статті 6 Конвенції таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які мають бути справедливими.

Верховний Суд у постанові від 1 жовтня 2020 року у справі № 361/8331/18 виходив із того, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті.

Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для скасування судового рішення, ухваленого за відсутності представника сторони спору.

Зважаючи на межі розгляду справи, а також належне сповіщення сторін, з урахування клопотання сторін, а також визнання позову представником відповідача, суд вважає можливим провести розгляд справи у відсутності сторін та ухвалити рішення на підставі наявних у справі доказів, що відповідає положенням ст. 223 ЦПК України.

У разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснюється.

Відповідно до ст.268 ЦПК України, датою складання повного тексту рішення суду є 17.01.2022р..

Суд, дослідивши матеріали справи, прийшов до наступного висновку.

Судом встановлено, що між позивачем, ОСОБА_1 та ТОВ «Інфінанс» було укладено кредитний договір № від 04.03.2018 року. На підставі договору №250121 ФК від 25.01.2021 року про відступлення прав вимоги за кредитними договорами, право вимоги за вказаним кредитним договором набуто ТОВ «Фінпром Маркет».

У подальшому, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. 04 лютого 2021 року було вчинено виконавчий напис № 5357 (а.с.6), згідно якого з ОСОБА_1 стягнуто на користь ТОВ «Фінпром Маркет» як правонаступника ТОВ «Інфінанс» заборгованість за кредитним договором № від 04.03.2018 року за період із 29.11.2018 року по 04.02.2021 року включено у загальному розмірі 7 821,88 грн., з яких: 2500 грн. заборгованість за тілом кредиту; 5271,88 грн. заборгованість за нарахованими та несплаченими процентами і комісією; 50,00 грн. плата за вчинення виконавчого напису.

Виконавче провадження за вказаним виконавчим написом від 04.02.2021 року було відкрито старшим державним виконавцем Другого Приморського відділу ДВС у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Поляковим В.В. постановою від 13.05.2021 року (виконавче провадження № 65397982) (а.с.7)..

Відповідно до ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»).

Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року N296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат». Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій).

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису це - нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами, згідно із Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Проте, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не обмежується лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі необхідно перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

Із тексту оспорюваного виконавчого напису № 5357 від 04.04.2021 року вбачається, що приватний нотаріус при вчиненні нотаріальної дії керувався ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 за №1172. (а.с.6)

Постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29 червня 1999 року затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі «Перелік»).

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року №662 (надалі - Постанова №662) були внесені зміни до Переліку документів, відповідно до яких, серед іншого, Перелік було доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» та пунктом 2 такого змісту: «Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Однак, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14, залишеною ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року без змін, пункти 1 і 2 Постанови №662 були визнані незаконними і нечинними в наведеній частині з моменту прийняття.

Підставою для скасування вказаного нормативного акту слугувало те, що саме по собі включення тих чи інших документів, які встановлюють заборгованість, до Переліку, не засвідчує безспірності заборгованості чи іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а їх безспірний характер повинен бути затверджений відповідними документами відповідно до умов вчинення виконавчих написів, закріплених у статті 88 Закону України «Про нотаріат». Встановлення оскаржуваною постановою виключного переліку документів, необхідних для отримання виконавчого напису, звужує передбачені статтею 88 Закону України «Про нотаріат» умови вчинення виконавчих написів і не відповідає положенням статті 87 цього Закону.

При прийнятті постанови 22 лютого 2017 року судом застосовано вимоги положення п. 10.2 постанови Пленуму ВАС України від 20.05.2013 №7 «Про судове рішення в адміністративній справі», згідно якого визнання акта суб`єкта владних повноважень не чинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.

Суд з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальниками, вважав за необхідне визнати нечинною Постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині доповнення Переліку новим розділом Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин», з моменту її прийняття.

Відповідно до статті 124 Конституції України, ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Відомості про визнання судом незаконними та нечинними п. 1 та п. 2 постанови №662 були оприлюднені в Офіційному віснику України 21 березня 2017 року.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №826/20084/14 відмовлено в задоволенні заяви про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, за відсутності підстав для такого перегляду.

Відтак, вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, який нотаріально не посвідчений, є порушенням вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат», Постанови КМУ №1172 від 29.06.1999, а тому такий виконавчий напис виконанню не підлягає.

Вчинивши спірний виконавчий напис від 04.04.2021 року, приватний нотаріус Остапенко Є.М. не дотримав встановленої процедури, що потягло порушення законних прав позивача.

Приватний нотаріус Остапенко Є.М. жодних документів та пояснень суду не надавав.

Відповідно до вимог ст. 81 Цивільного процесуального кодексу України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Аналізуючи зібрані у справі докази у їх сукупності, суд приходить до висновку, про наявність правових підстав для визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. від 04.02.2021 року № 5357, - оскільки розмір боргових зобов`язань позивача перед Товариством, який визначений у виконавчому написі нотаріуса, не є підтвердженим випискою по рахунку позивача за Договором кредиту, що є порушенням вимоги п. 3.5 ст. 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, а також відсутні докази належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень у не менш ніж тридцятиденний строк, що є обов`язковою вимогою відповідно до п. 6 ч. 10 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів», тому за відсутності доказів наявності з боку позивача боргу у визначеному відповідачем розмірі, у останнього були відсутні правові підстави звернення до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису щодо стягнення такого боргу.

Відповідно до частини третьої ст. 89 Цивільного процесуального кодексу України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що позов ОСОБА_1 є обґрунтованим та таким, що підлягає до задоволення.

Згідно п. 2 ч. 5 ст. 265 ЦПК України, резолютивна частина рішення суду повинна містити висновок суду про розподіл судових витрат. Розподіл судових витрат між сторонами відбувається за правилами статті 141 ЦПК України. Позивачем не заявлено вимог про стягнення з відповідача судового збору.

Керуючись Законом України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 року № 296/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 року за № 282/20595, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р. у редакції від 29.11.2001 року, ст. ст. 11, 15, 16, 18, 1054 ЦК України, ст. ст. 2, 4, 7, 10, 12, 13, 19, 43, 49, 76, 81, 89, 133, 141, 206, 210, 223, 247, 258, 259, 263, 265, 268, 354, 355 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 5357, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем, від 04 лютого 2021 року про стягнення з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь ТОВ «Фінпром Маркет» () як правонаступника ТОВ «Інфінанс» заборгованості за кредитним договором № від 04.03.2018 року за період із 29.11.2018 року по 04.02.2021 року у загальному розмірі 7 821,88 грн..

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення, згідно ч.1 ст. 354 ЦПК України.

Повний текст рішення суду виготовлено 17.01.2022 року.

Суддя: Домусчі Л.В.