Справа № 211/2214/21
Провадження № 2/211/447/22
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

17 січня 2022 року Довгинцівський районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, у складі:

головуючого судді Н.О. Сарат

при секретарі судового засідання С.М. Зоріній

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду у м. Кривому Розі цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа Первинна профспілкова організація Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди та за позовом третьої особи яка заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору Первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання дій неправомірними, суд -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа Первинна профспілкова організація Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.

В обґрунтування позову вказав, що він ОСОБА_1 з 19.10.2005 по 26.03.2021 працював машиністом електровоза в структурному підрозділі Криворізького локомотивного депо (ТЧ-2 Кривий Ріг) регіональної філії «Придніпровська залізниці» АТ «Українська залізниця». Його було звільнено з роботи 26.03.2021 начальником СП «Криворізьке локомотивне депо» ОСОБА_4 наказом від 25.03.2021 №116/ОС «Про звільнення ОСОБА_1 » за п.З ст.40 КЗпП України. Позивач вважає наказ не законним.

26.01.2021 року позивач та його помічник машиніста електровоза ОСОБА_2 виконали вимоги «Правил безпечної експлуатації електровозів, тепловозів та моторвагонного рухомого складу (затверджені наказом №54 від 24.03.2008 Державним комітетом України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 21 квітня 2008 р. за № 340/15031, Інструкції з охорони праці №35 для машиніста електровоза від 01.03.2018 р. №162/ТЧ, 12.4 ПТЕ затвердженого Наказом міністерства транспорту України № 411 від 200.12.1996 року затвердженого в Міністерстві юстиції України 25 лютого 1997 р. за № 50/1854), виявили несправності локомотива ВЛ11м-098 та негайно повідомили чергового по депо ОСОБА_3 про виникнення ситуації, яка загрожує безпеці руху поїздів, життю та здоров`ю працівника та пожежній безпеці, зробили запис до бортового журналу локомотива ТУ-152, склали Акт про виявлені несправності та подали Заяву про простій з причин незабезпечення безпечних і нешкідливих умов праці роботодавцем на керівника депо ОСОБА_4 . Позивач вважає, що начальник депо, замість усунення виявлених недоліків в обладнанні електровоза, застосовує свої владні повноваження (як зручний спосіб), щоб позбавитись від «невигідного» йому працівника, який сумлінно виконує ПТЕ та відмовляється від небезпечного електровоза, який представляє загрозу для життя чи здоров`я працівника або для людей, які його оточують. Окрім сумлінного ставлення до своїх обов`язків, Позивач відповідно до ст.40 Закону України "Про професійні спілки їх права та гарантії діяльності" здійснює представництво та захист трудових і соціально-економічних прав та інтересів членів своєї профспілки. Позивач вважає, що таким чином, відбувається переслідування його за активну профспілкову позицію, захист прав працівників та вимоги до адміністрації дотримуватися та виконувати законодавства про працю та інших нормативних актів про охорону праці. Оскільки з боку роботодавця, відповідача, постійно відбуваються порушення трудових прав працівників, в тому числі, й позивача, не забезпечуються необхідні та достойні умови праці. Виходячи з умов укладеної угоди, і відповідні їм зобов`язання, Позивач прийшов до висновку: - що роботодавець не дотримується законодавства про працю, умов трудового договору, не забезпечив Позивача умовами праці, необхідними для виконання роботи. Адміністрацією депо взагалі не розроблено, не затверджено та не доведено Позивачу під розписку посадову інструкцію «машиніста електровоза ОСОБА_1 », що, в свою чергу, є порушеннями адміністрацією депо вимог Загальних положень Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників (включеніу Випуск 1 ДКХП, затверджений наказом Мінпраці від 29.12.2004 № 336 (із змінами і доповненнями, внесеними наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29 липня 2009 року № 289, наказами Міністерства соціальної політики України від 25 вересня 2013 року № 621, від 28 листопада 2013 року № 818, від 22 вересня 2015 року № 951. Тому, роботодавець намагається позбавитись від «невигідного» йому працівника, який сумлінно виконує ПТЕ та відмовляється від небезпечного електровоза, який представляє загрозу для життя чи здоров`я працівника або для людей, які його оточують. Неприпустимими і такими, що суперечать Конституції України, будь-які спроби роботодавця звузити обсяг чи зміст існуючих законодавчих норм, які стосуються найманих працівників, обмежити чи скасувати соціальні правові гарантії, зокрема щодо їх працевлаштування, режиму праці, звільнення, державної підтримки, соціального захисту. Порядок і умови реалізації конституційних положень регламентується законодавством про працю, тобто законами та іншими нормативно-правовими актами. Більшість цих законів - Кодекс законів про працю України, ЗУ „Про колективні договори і угоди", ЗУ „Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності". Відповідно до ст.21 КЗпП України між позивачем та відповідачем була укладена угода, за якою позивач, зобов`язався виконувати роботу визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власника підприємства, зобов`язується виплачувати заробітну плату і забезпечити умови праці необхідні для виконання роботи, передбаченні законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до пункту 3 статті 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірване з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в разі систематичного невиконанні працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договороіе або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо раніше до нього застосовувалисі заходи дисциплінарного стягнення. При звільненні працівника з підстав, передбачених цією нормою закону, організації повинна навести конкретні факти допущеного ним невиконання обов`язків, зазначити, колі саме вони мали місце, які проступки вчинив працівник після застосування до нього стягнення та коли.

Відповідач порушив порядок застосування дисциплінарного стягнення. зокрема: позивачеві не було відомо, що до нього буде застосоване дисциплінарне стягнення. Для правомірної процедури застосування дисциплінарного стягнення позивачеві не була надана можливість дати письмові пояснення. Для надання пояснень, позивач повинен був знати конкретно за який проступок його притягають до дисциплінарної відповідальності.

Позивач зазначає, що не проводилась оперативна нарада, яка повинна була бути проведена, у випадку браку у роботі чи порушення ним трудової дисципліни (п.3.1.10 Галузевої угоди, та п. 2.2.6 Колективного договору, що не було звернення до ППО ВПЗУ КЛД, про проведення оперативної наради, щодо накладання дисциплінарного стягнення на машиніста електровоза ОСОБА_1 за порушення трудової дисципліни, вчиненого проступку чи заподіяну шкоду підприємству, не було надані до профспілкового кабінету матеріали по оперативній нараді для ознайомлення не пізніше, ніж за дві години до початку наради.

Відповідач окрім порушення ст.149 КЗпП України, порушив вимоги Галузевої угоди між Державною адміністрацією залізничного транспорту та профспілками, а саме: п. 3.1.10. «На оперативні наради, на яких розглядаються випадки браку у роботі працівників, запрошувати представника профспілки, членом якої є цей працівник», а також п. 2.2.6 Колективного договору Криворізького локомотивного депо «Не розглядати на оперативних нарадах випадки браку в роботі чи порушення трудової дисципліни без представника профкому (цехкому), профспілкової організації якого є цей працівник. Матеріали по оперативній нараді надавати в профком для ознайомлення не пізніше, ніж за дві години до початку наради».

Зважаючи на вказані обставини, та на те, що відповідачем не були виконані належним чином вимоги ст.149 КЗпП України, вимоги п.3.1.10 Галузевої угоди, та п.2.2.6 Колективного договору,позивача було звільнено з роботи, не в порядку, визначених законодавством про працю.

Відповідач порушив гарантії працівника підприємства, обраного до профспілкових органів - позивача було звільнено без наявності згоди органу, членом якого він є - ППО ВПЗУ КЛД (, 50023 м. Кривий Ріг, вул. Серафимовича, 97), а також, вищестоящого органу профспілки, до складу якої входить профспілкова організація даного підприємства ТПО ВПЗУ Придніпровської залізниці, та без наявності згоди вищестоящого органу профспілки - ВПЗУ (, 03035 м. Київ, майдан Петра Кривоноса, 4) до якого входить ТПО ВПЗУ Придніпровської залізниці.

Відповідачу відомо, що позивач є головою Первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо (ППО ВПЗУ КЛД), а також, що обраний членом виборного органу Територіальної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Придніпровської залізниці (ТПО ВПЗУ Придніпровської залізниці). Про що відомо Відповідачу, з листа від 15.01.2019р. за № 1 зареєстрованого в канцелярії 15.01.2019р. Частиною другою статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» і частиною другою статті 252 КЗпП України передбачено, що однією з гарантій можливості здійснення такими особами своїх повноважень є заборона притягнення їх до дисциплінарної відповідальності без попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, та частини третьої цього Закону за наявності згоди вищестоящого органу профспілки, до складу якої входить профспілкова організація цього підприємства, установи, організації. Частиною другою статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» і частиною другою статті 252 КЗпП України передбачено, що однією з гарантій можливості здійснення такими особами своїх повноважень є заборона притягнення їх до дисциплінарної відповідальності без попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, та частини третьої цього Закону за наявності згоди вищестоящого органу профспілки, до складу якої входить профспілкова організація цього підприємства, установи, організації. Згідно із частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» слід застосовувати й до передбачених частиною другою статті 252 КЗпП України, частиною другої статті 41 цього Закону випадків отримання згоди профспілкового органу на притягнення працівників - членів виборних профспілкових органів до дисциплінарної відповідальності. Верховний Суд України у постанові від 22 жовтня 2014 року у справі № 6-163цс14 вказав, що аналіз частини шостої статті 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" дає підстави для висновку про те, що власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з мотивів її відмови.

Відповідно до Постанови Верховного Суду 16 січня 2018 року справа № 521/7522/14 "рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо добре аргументованим та містити посилання на правове обгрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав. З огляду на те, що висновок про обгрунтованість чи необгрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей, то посилання на відсутність у суду повноважень здійснювати перевірку та давати юридичну оцінку рішенню профспілкового комітету".

05.03.2021р. Відповідач звертається до Територіальної профспілкової організації Придніпровської залізниці поданням від 16.02.2021 № 200 щодо надання згоди на притягнення машиніста електровоза ОСОБА_1 до дисціплінарної відповідальності у вигляді його звільнення згідно п.З ст.40 КЗпП України. 18.03.2021р. виборний профспілковий орган ТПО ВПЗУ Придніпровської залізниці, повідомив Відповідача, про своє обґрунтоване рішення - не давати згоди на притягнення машиніста електровоза ОСОБА_1 до дисціплінарної відповідальності, за таким заходом стягнення як звільнення за п.3.ст40 КЗпП України. Таким чином, Відповідач не звертався до ППО ВПЗУ КЛД, Головою якої є позивач, за отриманням згоди на притягнення його до дисциплінарної відповідальності, а також ВПЗУ до складу якої входить ТПО ВПЗУ «Придніпровська залізниця», членом виборного профспілкового органу якої є позивач. Аналіз профспілкової відмови, дає підстави для висновку про те, що Відповідач звільнив Позивача без згоди профспілкового органу - за наявним обгрунтуванням такої відмови, а не з мотивів її відмови. Враховуючи вищевикладене, очевидно, що порушення порядку притягнення до дисциплінарної відповідальності є підставою для скасування наказу від 25.03.2021р. №116/ОС «Про звільнення ОСОБА_1 », тому не має правового значення наявність складу самого проступку, оскільки звільнення відбулося з порушенням вимог частини другої статті 252 КЗпП України та частини другої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» (постанова Верховного Суду від 29 січня 2018 року по справі № 346/3853/16-ц). Положенням статті 148 КЗпП України встановлено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку. в мотивувальній частині наказу від 25.03.2021 №116/ОС «Про звільнення ОСОБА_1 » Відповідач посилається на проступок який відбувся - 26.01.2021р. безпідставне неприйняття електровоза ВЛ11м №098, тобто, пізніше одного місяця, в не місячний термін як встановлено ст. 148 КЗпП України. Таким чином, дисциплінарне стягнення було застосоване не правомірне, з порушенням вимог ч.І ст.148 КЗпП України.

Позивача неправомірно притягнуто до дисциплінарної відповідальності в супереч роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів. В постанові Верховного Суду по справі № 714/395/17 від 25.06.2018 зазначено, що виходячи зі змісту п. З ч. 1 ст. 40 КЗпП, для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни необхідно, щоб він вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків, щоб це невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступків. Відповідно до Постанови ВС від 22 липня 2020 року у справі № 554/9493/17: "При розгляді справ про накладення дисциплінарних стягнень за порушення трудової дисципліни судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилося порушення, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарного стягнення, зокрема, чи враховані обставини, за яких вчинено проступок. Для правомірного накладення дисциплінарного стягнення роботодавцем необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку. Невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності.

Притягнення до відповідальності Позивача у вигляді звільнення відбулось без врахування даної сукупності умов. Відповідач не мав належних та беззаперечних доказів, які б свідчили про вину позивача, про подію і склад порушення, про неналежне виконання трудових обов`язків (як юридичного факту) машиністом електровоза ОСОБА_1 . Для правомірного притягнення до дисциплінарної відповідальності необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника і які прямо випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку та пов`язані з ним, та прямо на нього покладені; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків як проступок має бути винним і не пов`язаним з поважними причинами; для накладення дисциплінарного стягнення має бути встановлена подія (проступок) і обов`язково вина працівника, і дані обставини (подія і склад порушення) мають бути доведені саме роботодавцем, є неприпустимим перекладення на працівника обов`язок по доказуванню своєї невинуватості, недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.

Адміністрацією депо взагалі не розроблено, не затверджено та не доведено працівнику під розписку посадову інструкцію «машиніста електровоза ОСОБА_1 », що, в свою чергу, є порушеннями адміністрацією депо вимог Загальних положень Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників (включеніу Випуск 1 ДКХП, затверджений наказом Мінпраці від 29.12.2004 № 336 (із змінами і доповненнями, внесеними наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29 липня 2009 року № 289, наказами Міністерства соціальної політики України від 25 вересня 2013 року № 621, від 28 листопада 2013 року № 818, від 22 вересня 2015 року № 951), а саме вимоги абзацу 2 пункту 6: «Конкретний перелік посадових обов`язків визначається посадовими інструкціями керівників, професіоналів, фахівців, технічних службовців, які розробляють і затверджують на основі Довідника роботодавці, ураховуючи конкретні завдання та обов`язки, функції, права, відповідальність працівників цих груп та особливості штатного розпису підприємства, установи, організації», вимоги абзацу 3 пункту 6: «Інструкції повинні відображати повний перелік завдань та обов`язків, повноважень і відповідальності, у разі потреби мати необхідні пояснення, а всі терміни - чіткі визначення», вимоги абзацу 6 пункту 6: «Посадові інструкції після їх затвердження керівником підприємства, організації, установи або за дорученням його заступниками, доводяться до працівника під розписку», вимоги абзацу 6 пункту 8: «Посадові інструкції складаються для працівників усіх посад, що зазначені в штатному розписі». Всі вищезазначені факти свідчать, що порушення вимог посадової інструкції відсутні, що, в свою чергу, вказує на недоведеність провини машиніста електровоза ОСОБА_1 взагалі, чим порушено вимоги абз. З ст. 149 КЗпП України, яка наголошує: «При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного проступку та заподіяну ним шкоду, обставини, за яких скоєно проступок, та попередню роботу працівника». Якщо власник або уповноважений ним орган СП Криворізького локомотивного депо не виконує трудовий договір з ОСОБА_1 . Не забезпечив машиніста електровоза ОСОБА_1 26.01.2021р. необхідними умовами трудового договору, основною метою професійної діяльності машиніста електровоза - є безпечне забезпечення процесу перевезення пасажирів та вантажів залізничним транспортом. Що під час приймання електровоза BЛ 11 №098, виявлено ряд недоліків, що загрожували безпеці руху і не відповідали вимоамі з охорони праці, пожежної безпеки, про що складено відповідний акт, повідомлено черговому по депо ОСОБА_3 та надано заяву з актом від 26.01.2021 р., зареєстровану за № 45. Згідно з пунктом 2-а статті 9 Конвенції МОП № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця», яка ратифікована Україною, зазначено, «що тягар доведення наявності законної підстави для притягнення працівника до дисциплінарного стягнення покладено на роботодавця». З аналізу норм трудового права, що регулює дані правовідносини, щодо порядку притягнення до дисциплінарної відповідальності, слід дійти висновку: що наказ від 25.03.2021 р. № 116/ОС «Про звільнення ОСОБА_1 » - є незаконним, та таким, що підлягає скасуванню.

Начальник СП «Криворізьке локомотивне депо» готуючи оскаржений наказ на звільнення позивача- не мав належних та беззаперечних доказів, які б свідчили про його вину, про подію і склад порушення, про неналежне виконання трудових обов`язків (як юридичного факту) машиністом електровоза ОСОБА_1 . Отже, ОСОБА_4 посилається в оскарженому наказі лише на факультативні умови трудового договору - це ті умови, що виходять за межі трудового договору як юридичного факту, які виходять за межі обов`язків працівника і власника (ч.І. ст.21 КЗпП України). Відповідач звільнив позивача без будь яких порушень трудових обов`язків з боку позивача, які б носили систематичний характер та дисциплінарного стягнення. Звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП відбувається, коли є факт повторного здійснення працівником протиправної винної дії після того, як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше. Як роз`яснив Пленум Верховного Суду в пункті 23 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року № 9, у таких випадках беруть до уваги ті заходи дисциплінарного стягнення, які установлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (ст. 151 КЗпП). а також громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни відповідно до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минуло не більше одного року. В мотивувальній частині наказу від 25.03.2021р. №116/ОС «Про звільнення ОСОБА_1 » Відповідач посилається, що за аналогічне порушення 10.01.2021р. за наказом від 03.02.2021 №1/С - до нього застосовано один з таких заходів дисциплінарного стягнення як догана. Однак, в Довгинцівському районному суді в проваджені знаходиться справа №211/1808/21 за позовом ОСОБА_1 до АТ «Українська залізниця» про скасування наказу від 03.02.2021р № 1/С «Про оголошення догани». Оскаржений наказ від 03.02.2021р № 1/С «Про оголошення догани» у цивільній справі №211/1808/21 призупинений, не має юридичної сили - і не міг бути підставою для видачі наказу від 25.03.2021 №116/ОС «Про звільнення ОСОБА_1 », за п.З ст. 40 КЗпП України.

У разі незаконного звільнення з роботи працівник, згідно з ч. 1,2 ст. 235 КЗпП України повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Одночасно з цим повинно бути вирішене питання про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Здійснення відповідних розрахунків визначено в Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100. Так, абзацом третім пункту 2 Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Частиною 2 ст. 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: припинення дії. яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; відшкодування моральної шкоди, тощо. ч. 1 ст. 23 ЦК України передбачає право особи на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 15 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин. За змістом указаного положення закону підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із ст. 237і КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" (зі відповідними змінами) роз`яснено, що відповідно до ст. 237і КЗпП України (набрав чинності з 13 січня 2000 року) за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності. Позивач оцінює свої моральні страждання в 153000 грн.

З позовом звернувся продставник третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору Первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо Ю.М. Придачий, згодом змінивши предмет позову, просив суд визнати дії АТ «Українська залізниця» за застосоване дисциплінарне стягнення до ОСОБА_1 не правомірними та стягнути судові витрати.

В обгрунтування позову зазаначено, що про протиправні дії керівництва депо шодо застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - представник Первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо дізнався на засіданні 17.03.2021 року виборного профспілкового органу Територіальної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України «Придніпровської залізниці» з подання №200 від 16.02.2021 року (отримане 05.03.2021 року 17 год.30хв. з описом ф.107 на дванадцяти аркушах), щодо надання згоди на звільнення машиніста електровоза ОСОБА_1 за невиконання обов`язків покладених на нього правилами внутрішнього трудовогорозпорядку відповідно до п.З ст.40 КЗпП України. Таким чином, зазначений факт, засвідчує: про порушення Відповідачем: вимог Галузевої угоди між Державною адміністрацією залізничного транспорту та профспілками, а саме п. 3.1.10. «На оперативні наради, на яких розглядаються випадки браку у роботі працівників, запрошувати представника профспілки, членом якої є цей працівник", а також п. 2.2.6 Колективного договору Криворізького локомотивного депо «Не розглядати на оперативних нарадах випадки браку в роботі чи порушення трудової дисципліни без представника профкому (цехкому), профспілкової організації якого є цей працівник. Матеріали по оперативній нараді надавати в профком для ознайомлення не пізніше, ніж за дві години до початку наради». 05.03.2021 року відповідач звернувся тільки до ТПО ВПЗУ Придніпровської залізниці щодо надання згоди на притягнення машиніста електровоза ОСОБА_1 до дисціплінарної відповідальності у вигляді його звільнення згідно КЗпП України.

18.03.2021 року виборний профспілковий орган ТПО ВПЗУ Придніпровської залізниці, повідомив Відповідача, про своє обґрунтоване рішення - не давати згоди напритягнення машиніста електровоза ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, за таким заходом стягнення як звільнення за п.3.ст40 КЗпП України. AT «Українська залізниця», в особі уповноваженого нею органу СП Криворізьке локомотивне депо» не виконує трудовий договір з ОСОБА_1 . Не забезпечила машиніста електровоза ОСОБА_1 26.01.2021р. необхідними умовами трудового договору - це ті умови, що необхідні для трудового договору як юридичного факту. При цьому, очевидно, що начальник СП «Криворізьке локомотивне депо» готуючи оскаржений наказ на звільнення Позивача - не мав належних та беззаперечних доказів, якіб свідчили про його вину, про подію і склад порушення, про неналежне виконання трудовихобов`язків (як юридичного факту) машиністом електровоза ОСОБА_1 . Отже, ОСОБА_4 посилається в оскарженому наказі лише на факультативні умови трудового договору - це ті умови, що виходять за межі трудового договору як юридичного факту, які виходять за межі обов`язків працівника і власника. А тому спілка просить визнати дії відповідача неправомірними.

Не погоджуючись з пред`явленими вимогами, позивача та третьої особи представником відповідача подано відзиви на позовну заяву, які обґрунтовані тим, що виходячи зі сталої судової практики, зокрема, постанов Верховного Суду України у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду (зокрема, від 01 липня 2020 року у справі № 760/7225/16-ц (провадження № 61 -35225св 18), від 18 березня 2020 року у справі № 484/2962/17 (провадження № 61-3225св18), від 20 лютого 2019 року у справі № 757/28453/14-ц (провадження № 61-10309св18), від 27 червня 2018 року у справі № 664/2820/15-ц (провадження № 61-19602св 18) ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника. Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків.

Складовими дисциплінарного проступку є: Дії (бездіяльність) працівника, Порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків, Вина працівника, Наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежними виконанням покладених на працівника трудових обов`язків. Позивач вважає, що стан електровоза ВЛ11м №098 26.01.2021 не відповідав вимогам нормативних документів через, що відмовився приймати його в роботу. Однак, відповідно до акту перевірки і регулювання гальмівного обладнання, технічного стану електровозу ВЛ11м №098 після випадку не прийняття електровозу локомотивною бригадою у складі машиніста ОСОБА_1 . пом. Машиніста ОСОБА_5 у добу 26.01.21 комісією був оглянутий електровоз ВЛ11м №098. За результатами огляду комісія дійшла до висновку, що електровоз ВЛ11м №098 придатний до експлуатації, життю та здоров`ю працівників локомотивних бригад не загрожує, безпеку руху забезпечить. Отже висновком комісії електровоз був справним, однак позива його не прийняв в роботу та покинув територію структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» 26.01.2021 року, що підтверджується актом від 26.01.2021 року, позивач виїхав о 12-25 та був відсутній до 20:00 год. Актом від 26.01.2021 року о 16-40 год. було зафіксовано відсутність позивача та не отримання ним команди на приймання локомотива, також відповідно до акту від 26.01.2021 року об 19:50 зафіксовано позивач не з`явився в приміщення цеху чергового по депо для здачі маршруту. Відповідно до наказу від 10.02.2021 № 91/ТЧ «Про проведення оперативної наради» на 11.02.2021 призначено нараду щодо розгляду випадків порушення трудової дисципліни та користання неправдивої інформації в звітній документації машиністом електровоза ОСОБА_1 . Крім того, наказом від 10.02.2021 № 90/ТЧ «Про вивільнення для участі в нараді машиніста електровоза ОСОБА_1 . Позивача вивільнено від роботи, однак Позивач об 15:10 год. відмовився приймати участь у оперативній нараді та покинув кабінет начальника депо, що зафіксовано в акті від 11.02.2021 року. На оперативній нараді при начальнику Криворізького локомотивного депо від 11.02.2021 року № 2 встановлено, що позивач, незважаючи на висновок комісії про справність електровозу, не прийняв в роботу електровоз, що порушенням вимог 3.7. Інструкції локомотивній бригаді, що затверджена наказом Укрзалізниці від 22.11.2004 № 876-ІДЗ, в частині проводити приймання та здачу локомотива (МВРС). Крім того, Позивач не з`явився для отримання ним команди на приймання локомотива, що є порушенням вимог и. 3.6 Інструкції локомотивній бригаді № ЦТ-0106, затвердженої наказом Укрзалізниці від 22.11.2004 № 876-ЦЗ в частині виконання оперативних розпоряджень чергових основного чи оборотного депо чи іншої особи, яка відповідає за організацію руху поїздів та виконання маневрової роботи та є порушенням вимог п. 3.6. Інструкції локомотивній бригаді, що затверджена наказом Укрзалізниці від 22.11.2004 № 876- ЦЗ, в частині виконання оперативних розпоряджень керівників депо, машиністів-інструкторів, чергових основного чи оборотного депо, пункту зміни локомотивних бригад, поїзного та локомотивного диспетчера, енергодиспетчера, чергового по станції чи іншої особи, яка відповідає за організацію руху поїздів та виконання маневрової роботи. Відповідно до п. З ст. 40 КЗпІІ України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення. До Позивача вже було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани (наказ 03.02.2021 № 1/С «Про оголошення догани»). Щодо твердження Позивача про відсутність з боку керівництва структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» вимоги щодо надання письмових пояснень стосовно невиконання чи неналежного виконання ОСОБА_1 трудових обов`язків. Порядок застосування дисциплінарних стягнень регулюється статтею 149 КЗпП України, у відповідності якої Роботодавець (керівник) має право самостійно обирати вид стягнення (догану або звільнення). Листом від 11.02.2021 № 185 керівництва структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» Позивачу було запропоновано надати письмові пояснення про відсутність на робочому місці 26.01.2021 року, але він їх так і не надав. Що стосується надання згоди про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів. На виконання вимог вищезазначеної статті КЗпП було направлено лист щодо надання згоди на притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани ОСОБА_1 від 16.02.2021 року № 200 Голові Територіатьної профспілкової організації Вільної профспілки України Придніпровської залізниці. Крім того, необхідно зазначити, що законодавством не встановлено єдиної форми звернення до профспілкового органу щодо надання згоди про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівника. Як зазначено в позові Позивач є обраним членом виборного органу Територіальної профспілкової організації Вільної профспілки України Придніпровської залізниці. Рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на притягнення до дисципілінарної відповідальності повинно бути достатньо аргументованим та містити посилання на правове обгрунтування незаконності притягнення до дисципілінарної відповідальності. Також в ухвалі Верховного суду України від 04.04.2007 року № 6-19357кс04 зазначено, що під мотивованою відмовою профспілкового органу слід розуміти таку думку, яка грунтується на відповідних нормах чинного трудового законодавства та ділових (професійних) якостях працівника. Що стосується судових витрат, згідно зі статтею 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом. Безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленому законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги. В позовній заяві при обчислені середньоденної заробітної плати позивач ОСОБА_1 не дотримується затвердженої постанови Кабінету Міністрів України від 02.08.1995 №100. Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх випадках, крім оплати часу відпусток та плати компенсації за невикористані відпустки, середня заробітна плата обчислюється за два календарні місяці, тобто до обчислення середньої заробітної плати береться січень 2021 року та лютий 21 року. Пунктом 3 Порядку № 100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх падках її збереження включається: основна заробітна плата, доплати і надбавки. Позивач ОСОБА_1 при обчислені середньої заробітної плати включив нарахування які входять до обчислення середньої заробітної плати, а тому відповідач не погоджується з таким розрахунком. Згідно з вимогами ч. ч. 2, 3 ст. 23 ЦК Україниморальна шкода полягає у фізичних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкоджені душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, та в інший спосіб.

Позивачем надано відгук на відзив згідно якого, вказано, що Акт від 26.01.2021р., складеного посадовцями ТЧ-2 Крим оскільки їх протиправне діяння - містить склад злочинного діяння передбаченого кримінальним законом. Таким чином, група людей з п`яти осіб - без голови комісії та будь яких повно«розглядає факт наявності виробничої ситуації, коли локомотивна бригада у складі машиніста електровоза ОСОБА_1 та помічника машиніста електровоза ОСОБА_2 26.01.2021р. відмовилася від дорученої роботи на електровозі ВЛ-11м № 098. Ч. 2 ст. 3.1 Типового положенняпро комісію з питань охорони праці підприємства поширюється на підприємства, установи, організації , якої форми власності та виду діяльності, відповідно до якого - не допускається обирати головою Комісії роботодавця. Ч. 5 ст. 153 КЗпП України, згідно якої працівник має право відмовитися від дорученої роботи, якщо створилася виробнича ситуація, небезпечна для його життя чи здоров`я людей, які його оточують, і навколишнього середовища. Ч. 2 ст. 6 ЗУ «Про охорону праці», яка наголошує, що факт наявності зазначеної виробничої ситуації підтверджується не злочинним угрупуванням з числа осіб ТЧ-2 Кривий Ріг, а за необхідності підтверджується спеціалістами з охорони праці підприємства заучастю представника профспілки, членом якої він є, або уповноваженої праці від особи з питань охорони праці (якщо професійна спілка на підприємстві не створювалася, атакож страхового експерта з охорони праці. В разі виникнення конфлікту, тобто розбіжності в оцінці виробничої ситуації питання вирішується відповідним органом державного нагляду за охороною праці участю представника вищої профспілки(науково-практичний коментар законодавства України про працю. Обгрунтована відмова ТПО ВПЗУ Придніпровської залізниці - Лист ТПО ВПЗУ Придніпровської залізниці від 18.03.2021 №1 до Відповідача про відмову звільнення машиніста електровоза ОСОБА_1 за п.З ст.40 КЗпП України, вхідний реєстраційний № 88 від 18.03.2021 р. Враховуючи викладене, відповідач дійсно підтвердив ту обставину, що ОСОБА_1 є належним позивачем у даному спорі, що він є найманим працівником в АТ «Українська залізниця» та членом виборного профспілкового організації ППО ВПЗУ КЛД та ТПО ВПЗУ «Придніпровської залізниці», до якого, неправомірно було застосовано дисциплінарне стягнення з порушенням порядку застосування дисциплінарного стягнення; без будь яких належних доказів, щодо невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків, винними діями і не пов`язаним з поважними причинами. Однак, представником відповідача не додано до відзиву будь-яких належних письмових доказів: а) про дотримання відповідачем - порядку застосування дисциплінарного стягнення відповідно до вимог п.З. 1.10. Галузевої угоди, а також п.2.2.6 Колективного договору Криворізького локомотивного депо; ч.2 та ч.З ст.41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» і ч.2 та ч.З ст.252 КЗпП України. б) про створення комісії, відповідно до 4.2 ст.6 Закону «Про охорону праці». ч.5 ст.153КЗпП України, 4.2 ст. 3.1 Типового положенняпро комісію з питань охорони праці підприємства за фактом наявності зазначеної виробничої ситуації, коли локомотивна бригада відмовилася від виконання дорученої роботи. в) про факт необгрунтованої відмовиПозивача від виконання роботи, підтверджені спеціалістом з охорони праці підприємства з участю представника Вільної профспілки залізничників України, та пов`язаного з цим простою без збереження середнього заробітку і може тягти за собою дисциплінарну відповідальність працівника.

Крім того, відгук на відзив надано і представником третьої особи, з якого вбачається, що аналіз профспілкової відмови ТПО ВПЗУ «Придніпровська залізниця, а

підстави для висновку про те, що Відповідач застосував дисциплінарне стягненні до

Позивача без згоди профспілкового органу - за наявним обгрунтуванням такої відмови, з мотивів її відмови. З огляду на правову природу гарантії для працівників підприємства,устав, організацій, обраних до профспілкових органів передбачених ч. 2 та ч.З ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» і ч.2 та ч.З ст.252 України слід визнати - що дисциплінарне стягнення до члена виборного профспілкового органу ППО ВПЗУ КЛД та ТПО ВПЗУ «Придніпровська залізниця» ОСОБА_1 відбулося з порушенням гарантії працівника підприємства, установ, організацій, до профспілкових органів. Враховуючи вищевикладене, очевидно, що порушення порядку притягнення до дисциплінарної відповідальності є підставою для скасування наказу від 25.03.2021 року №116/ОС «Про звільнення ОСОБА_1 » тому не має правового значення наявності

складу самого проступку, оскільки звільнення відбулося з порушенням вимог частини

другої та частини третьої статті 252 КЗпП України та частини другої статті 41 Зані

України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». Саме такий правовий висновок міститься в ухвалі Вищого спеціалізованого України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 3 липня 2016 року у правовій позі

Верховного Суду України у справі №6-163цс14. АТ «Українська залізниця» в особі уповноваженого нею органу «Криворізького локомотивного депо» не виконує трудовий договір з ОСОБА_1 . Не забезпечила машиніста електровоза ОСОБА_1 у зміну 26.01.2021 необхідними умовами трудового договору - не ті умови, що необхідні для трудовій договору як юридичного факту тобто (належним електровозом). 26.01.2021р. в складі локомотивної бригади Позивача з помічником машиніста електровоза ОСОБА_6 виконали вимоги Наказу № 54 від 24.03.2008 року Про затвердження Правил експлуатації електровозів, тепловозів та моторвагонного рухомого складу (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 21 квітня 2008р. за N 340/15031), Інструкції з охорони праці №35 для машиніста електровоза від 01.03.2018р. №162/ТЧ, п. 12.4 ПТЕ затвердженого Наказом міністерства транспорту України №411 від 20.12.96р. (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 лютого 1997 р. за N 50/1854) , що під час приймання електровозу ВЛ-11 м № 098 виявлено ряд недоліків, що загрожували безпеці руху і не відповідали вимогам з охорони праці, пожежної безпеки, про що складено відповідний Акт, занесено до бортового журналу локомотива ф. ТУ-152, повідомлено черговому по депо ОСОБА_3 . Позивач порушив вимоги п.3.6; п.3.7 Інструкції ЦТ-0106. Але, в наказі від 25.03.2021 № 116/ОC «Про звільнення ОСОБА_1 »не зазначено, вимоги якого пункту своєї посадової інструкції (машиніста електровозу ОСОБА_1 ) він порушив чи не виконав. В мотивувальній частині наказу від 25.03.2021 №116/ОС Про звільнення ОСОБА_1 » Відповідач посилається на проступок який відбувся 26.01.2021р. безпідставне неприйняття електровоза ВЛ11м №098, тобто дисциплінарне стягнення застосоване через 46 днів в порушення вимог ч. І ст.148 КЗпП України. Відповідач у своєму відзиві на позовну заяву, посилається на дотримання строків для притягнення до дисциплінарної відповідальностівідповідно до ст.148 КЗпП України, надавши до суду копію наказу від 05.02.2021р. №110/шд «Про надання відпустки» Позивачу з 15.02.2021р. по 26.02.2021р. Однак позивач не погоджується з таким твердженням та вказує, що дисциплінарне стягнення застосовується власнико: уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не піодного місяця з дня його виявлення,не рахуючи часу звільнення працівника від рос зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплі стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку. З 26.01.2021 року по 01.02.2021 року - 5 днів, з 01.02.2021 року по 01.03.2021 року - 28 днів, з 01.03.2021 року по 25.05.2021 року - 25 днів, з 15.02.2021 року по 26.02.2021 року - 12 днів відпустки, а отже 5+28+25-12=46 днів, тобто більше місяця.

Ухвалою суду від 16 квітня 2021 року відкрито провадження у вказаній справі та призначено його судовий розгляд. Ухвалою сду від 30.04.2021 року прийнято до провадження позовну заяву третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги. 16.06.2021 року провадження по справі було зупинено, ухвала скасована апеляційним судом постановою від 22.09.2021 року. Ухвалою суду від 04.10.2021 року суддею Н.О. Сарат прийнято справу до свого провадження та призначено розгляд. 04.11.2021 року ухвалою суду зупинено провадження по справі до отримання відповідей від третьої особи та Вільної профспілки залізничників України. Ухвалою суду від 01.12.2021 року провадження по справі відновлено.

У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 позовну заяву підтримав у повному обсязі, просив задовольнити з підстав зазначених у позові, надав пояснення відповідно позовних вимог, додав, що оперативна нарада не може проводитися без представника профспілки. Після відмови прийняти локомотив у зв`язку з несправністю, позивач перебував у розпорядженні чергового по депо ОСОБА_3 . Акт підписали особи, які не мали права та повноважень його складати, та зробили це за відсутності самого позивача. Відсутні докази про порушення. Надалі позивач надав заяву про розгляд справи за його відсутності, просив задовольнити позов.

Представник третьої особи, яка заявила позов Придачий Ю.М. , позов підтримав, надав пояснення відповідно змісту позову, просив задовольнити, далі надав заяву про розгляд справи за його відсутності.

Представник відповідача Деянков С.А. в судовому засіданні, позов не визнав, просив відмовити у його задоволенні, надав пояснення відповідно відзивів, та пояснив, що моральна шкода заподіяна ОСОБА_1 не оцінювалася, а тому відповідач не погоджується з її сумою. Адміністрації стало відомо про порушення праці 11.02.2021 року складено акти законні, позивач сам покинув нараду, відмовився від ознайомлення з актом, що стосується наради йому не відомо чому вона проходила без участі представника профспілки. Надалі представник надав заяву про розгляд справи за його відсутності , просив суд врахувати пояснення та відзив.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 19.10.2005 по 26.03.2021 працював машиністом електровоза в структурному підрозділі Криворізького локомотивного депо (ТЧ-2 Кривий Ріг) регіональної філії «Придніпровська залізниці» АТ «Українська залізниця». Його було звільнено з роботи 26.03.2021 начальником СП «Криворізьке локомотивне депо» ОСОБА_4 наказом від 25.03.2021 №116/ОС «Про звільнення ОСОБА_1 » за п.З ст.40 КЗпП України.

26.01.2021 року позивач та його помічник машиніста електровоза ОСОБА_2 виконали вимоги «Правил безпечної експлуатації електровозів, тепловозів та моторвагонного рухомого складу (затверджені наказом №54 від 24.03.2008 Державним комітетом України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 21 квітня 2008 р. за № 340/15031, Інструкції з охорони праці №35 для машиніста електровоза від 01.03.2018 р. №162/ТЧ, 12.4 ПТЕ затвердженого Наказом міністерства транспорту України № 411 від 200.12.1996 року затвердженого в Міністерстві юстиції України 25 лютого 1997 р. за № 50/1854), виявили несправності локомотива ВЛ11м-098 та негайно повідомили чергового по депо ОСОБА_3 про виникнення ситуації, яка загрожує безпеці руху поїздів, життю та здоров`ю працівника та пожежній безпеці, зробили запис до бортового журналу локомотива ТУ-152, склали Акт про виявлені несправності та подали Заяву про простій з причин незабезпечення безпечних і нешкідливих умов праці роботодавцем на керівника депо ОСОБА_4 .

Виходячи з умов укладеної угоди, і відповідні їм зобов`язання, Позивач прийшов до висновку: - що роботодавець не дотримується законодавства про працю, умов трудового договору, не забезпечив Позивача умовами праці, необхідними для виконання роботи. Адміністрацією депо взагалі не розроблено, не затверджено та не доведено Позивачу під розписку посадову інструкцію «машиніста електровоза ОСОБА_1 », що, в свою чергу, є порушеннями адміністрацією депо вимог Загальних положень Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників (включеніу Випуск 1 ДКХП, затверджений наказом Мінпраці від 29.12.2004 № 336 (із змінами і доповненнями, внесеними наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29 липня 2009 року № 289, наказами Міністерства соціальної політики України від 25 вересня 2013 року № 621, від 28 листопада 2013 року № 818, від 22 вересня 2015 року № 951.

Відповідно до пункту 3 статті 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірваний з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в разі систематичного невиконанні працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо раніше до нього застосовувалисі заходи дисциплінарного стягнення. При звільненні працівника з підстав, передбачених цією нормою закону, організації повинна навести конкретні факти допущеного ним невиконання обов`язків, зазначити, коли саме вони мали місце, які проступки вчинив працівник після застосування до нього стягнення та коли.

У пунктах 22, 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 199І року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідне з`ясувати, у чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 статт 40, пункт 1 статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147 (1), 148, 149 КЗпП України правила і порядої застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чі враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

За передбаченими п.3 ст. 40 КЗпП України, підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Відповідач порушив порядок застосування дисциплінарного стягнення. зокрема: позивачеві не було відомо, що до нього буде застосоване дисциплінарне стягнення. Для правомірної процедури застосування дисциплінарного стягнення позивачеві не була надана можливість дати письмові пояснення. Для надання пояснень, позивач повинен був знати конкретно за який проступок його притягають до дисциплінарної відповідальності. Оскільки, за змістом статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Відповідач окрім порушення ст.149 КЗпП України, порушив вимоги Галузевої угоди між Державною адміністрацією залізничного транспорту та профспілками, а саме: п. 3.1.10. «На оперативні наради, на яких розглядаються випадки браку у роботі працівників, запрошувати представника профспілки, членом якої є цей працівник», а також п. 2.2.6 Колективного договору Криворізького локомотивного депо «Не розглядати на оперативних нарадах випадки браку в роботі чи порушення трудової дисципліни без представника профкому (цехкому), профспілкової організації якого є цей працівник. Матеріали по оперативній нараді надавати в профком для ознайомлення не пізніше, ніж за дві години до початку наради».

Зважаючи на вказані обставини, та на те, що відповідачем не були виконані належним чином вимоги ст.149 КЗпП України, вимоги п.3.1.10 Галузевої угоди, та п.2.2.6 Колективного договору,позивача було звільнено з роботи, не в порядку, визначених законодавством про працю.

Відповідач порушив гарантії працівника підприємства, обраного до профспілкових органів - позивача було звільнено без наявної згоди органу, членом якого він є - ППО ВПЗУ КЛД (, 50023 м. Кривий Ріг, вул. Серафимовича, 97), а також, вищестоящого органу профспілки, до складу якої входить профспілкова організація даного підприємства ТПО ВПЗУ Придніпровської залізниці, та без наявності згоди вищестоящого органу профспілки - ВПЗУ (, 03035 м. Київ, майдан Петра Кривоноса, 4) до якого входить ТПО ВПЗУ Придніпровської залізниці.

Позивач є головою Первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо ППО ВПЗУ КЛД, а також, що обраний членом виборного органу Територіальної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Придніпровської залізниці (ТПО ВПЗУ Придніпровської залізниці). Про що відомо Відповідачу, з листа від 15.01.2019р. за № 1 зареєстрованого в канцелярії 15.01.2019 року Частиною другою статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» і частиною другою статті 252 КЗпП України передбачено, що однією з гарантій можливості здійснення такими особами своїх повноважень є заборона притягнення їх до дисциплінарної відповідальності без попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, та частини третьої цього Закону за наявності згоди вищестоящого органу профспілки, до складу якої входить профспілкова організація цього підприємства, установи, організації.

Частиною другою статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» і частиною другою статті 252 КЗпП України передбачено, що однією з гарантій можливості здійснення такими особами своїх повноважень є заборона притягнення їх до дисциплінарної відповідальності без попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, та частини третьої цього Закону за наявності згоди вищестоящого органу профспілки, до складу якої входить профспілкова організація цього підприємства, установи, організації. Згідно із частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» слід застосовувати й до передбачених частиною другою статті 252 КЗпП України, частиною другої статті 41 цього Закону випадків отримання згоди профспілкового органу на притягнення працівників - членів виборних профспілкових органів до дисциплінарної відповідальності.

Верховний Суд України у постанові від 22 жовтня 2014 року у справі № 6-163цс14 вказав, що аналіз частини шостої статті 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" дає підстави для висновку про те, що власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з мотивів її відмови. Необгрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обгрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обгрунтованості. Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обгрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття З ЦК України, статті 1, 213 ЦПК України) та лексичного значення (тлумачення) самого слова обгрунтований , яке означає бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеним фактами.

Відповідно до Постанови Верховного Суду 16 січня 2018 року справа № 521/7522/14 "рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо добре аргументованим та містити посилання на правове обгрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав. З огляду на те, що висновок про обгрунтованість чи необгрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей, то посилання на відсутність у суду повноважень здійснювати перевірку та давати юридичну оцінку рішенню профспілкового комітету".

05.03.2021р. відповідач звертається до Територіальної профспілкової організації Придніпровської залізниці поданням від 16.02.2021 № 200 щодо надання згоди на притягнення машиніста електровоза ОСОБА_1 до дисціплінарної відповідальності у вигляді його звільнення згідно п.З ст.40 КЗпП України. 18.03.2021р. виборний профспілковий орган ТПО ВПЗУ Придніпровської залізниці, повідомив Відповідача, про своє обґрунтоване рішення - не давати згоди на притягнення машиніста електровоза ОСОБА_1 до дисціплінарної відповідальності, за таким заходом стягнення як звільнення за п.3.ст40 КЗпП України. Таким чином, Відповідач не звертався до ППО ВПЗУ КЛД, Головою якої є позивач, за отриманням згоди на притягнення його до дисциплінарної відповідальності, а також ВПЗУ до складу якої входить ТПО ВПЗУ «Придніпровська залізниця», членом виборного профспілкового органу якої є позивач. Аналіз профспілкової відмови, дає підстави для висновку про те, що відповідач звільнив позивача без згоди профспілкового органу - за наявним обгрунтуванням такої відмови, а не з мотивів її відмови.

Порушення порядку притягнення до дисциплінарної відповідальності є підставою для скасування наказу від 25.03.2021р. №116/ОС «Про звільнення ОСОБА_1 », тому не має правового значення наявність складу самого проступку, оскільки звільнення відбулося з порушенням вимог частини другої статті 252 КЗпП України та частини другої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» (постанова Верховного Суду від 29 січня 2018 року по справі № 346/3853/16-ц).

Положенням статті 148 КЗпП України встановлено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку. в мотивувальній частині наказу від 25.03.2021 №116/ОС «Про звільнення ОСОБА_1 » Відповідач посилається на проступок який відбувся - 26.01.2021 р. безпідставне неприйняття електровоза ВЛ11м №098, тобто, пізніше одного місяця, в не місячний термін як встановлено ст. 148 КЗпП України. Таким чином, дисциплінарне стягнення було застосоване не правомірне, з порушенням вимог ч. 1 ст.148 КЗпП України.

Позивача неправомірно притягнуто до дисциплінарної відповідальності в супереч роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів.

В постанові Верховного Суду по справі № 714/395/17 від 25.06.2018 зазначено, що виходячи зі змісту п. З ч. 1 ст. 40 КЗпП, для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни необхідно, щоб він вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків, щоб це невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступків. Відповідно до Постанови ВС від 22 липня 2020 року у справі № 554/9493/17: "При розгляді справ про накладення дисциплінарних стягнень за порушення трудової дисципліни судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилося порушення, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарного стягнення, зокрема, чи враховані обставини, за яких вчинено проступок.

Для правомірного накладення дисциплінарного стягнення роботодавцем необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку. Невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності. Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.

Притягнення до відповідальності Позивача у вигляді звільнення відбулось без врахування даної сукупності умов. Відповідач не мав належних та беззаперечних доказів, які б свідчили про вину позивача, про подію і склад порушення, про неналежне виконання трудових обов`язків (як юридичного факту) машиністом електровоза ОСОБА_1 . Для правомірного притягнення до дисциплінарної відповідальності необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника і які прямо випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку та пов`язані з ним, та прямо на нього покладені; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків як проступок має бути винним і не пов`язаним з поважними причинами; для накладення дисциплінарного стягнення має бути встановлена подія (проступок) і обов`язково вина працівника, і дані обставини (подія і склад порушення) мають бути доведені саме роботодавцем, є неприпустимим перекладення на працівника обов`язок по доказуванню своєї невинуватості, недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.

У разі незаконного звільнення з роботи працівник, згідно з ч. 1,2 ст. 235 КЗпП України повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Одночасно з цим повинно бути вирішене питання про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Здійснення відповідних розрахунків визначено в Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100. Так, абзацом третім пункту 2 Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Частиною 2 ст. 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: припинення дії. яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; відшкодування моральної шкоди, тощо. ч. 1 ст. 23 ЦК України передбачає право особи на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 15 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин. За змістом указаного положення закону підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із ст. 237і КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" (зі відповідними змінами) роз`яснено, що відповідно до ст. 237 КЗпП України (набрав чинності з 13 січня 2000 року) за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин(незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Оцінюючи характер процесу, значення справи для сторін, не визнання відповідачем позову, суд вважає за можливе ухвалити рішення за відсутності сторін, з урахуванням поданих ними заяв.

Відповідно до вимог ч.2 ст.247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу, розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Керуючись п.1 ч.4 ст.274 ЦПК України, суд вважає, що дану справу можливо вирішити на підставі наявних в ній доказів та пояснень учасників в судових засіданнях.

Дослідивши письмові матеріали справи, суд встановив наступні обставини і визначені відповідно до них правовідносини, які регулюються нормами Кодексу законів про працю України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Статтею 21КЗпП України передбачено, що Трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_1 було звільнено з посади машиніста електровозу в структурному підрозділі Криворізького локомотивного депо (ТЧ-2 Кривий Ріг) регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» 26.03.2021 начальником СП «Криворізьке локомотивне депо» ОСОБА_4 наказом від 25.03.2021 №116/ОС «Про звільнення ОСОБА_1 » за п.З ст.40 КЗпП України.

Як, видно з копії трудовій книги ОСОБА_1 26.03.2021 року за № 14 здійснено запис про звільнення позивача за п. 3 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з систематичним невиконанням працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, на підставі наказу №116/ОС від 25.03.2022 року.

Вивчивши всі докази по справі, суд приходить до висновку про незаконне звільнення позивача, так як звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП відбувається, коли є факт повторного здійснення працівником протиправної винної дії після того, як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше. Як роз`яснив Пленум Верховного Суду в пункті 23 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року № 9, у таких випадках беруть до уваги ті заходи дисциплінарного стягнення, які установлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (ст. 151 КЗпП, а також громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни відповідно до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минуло не більше одного року. В мотивувальній частині наказу від 25.03.2021р. №116/ОС «Про звільнення ОСОБА_1 » Відповідач посилається, що за аналогічне порушення 10.01.2021р. за наказом від 03.02.2021 №1/С - до нього застосовано один з таких заходів дисциплінарного стягнення як догана. Однак,даний факт оскаржений в суді, тому він не може бути в основі для звільнення. Крім того відповідач звільнив позивача без згоди профспілкового органу. Порушення порядку притягнення до дисциплінарної відповідальності є підставою для скасування наказу від 25.03.2021р. №116/ОС «Про звільнення ОСОБА_1 », тому не має правового значення наявність складу самого проступку, оскільки звільнення відбулося з порушенням вимог частини другої статті 252 КЗпП України та частини другої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» (постанова Верховного Суду від 29 січня 2018 року по справі № 346/3853/16-ц). Як вбачається з доказів по справі під час приймання електровоза BЛ 11 №098, позивачем виявлено ряд недоліків, що загрожували безпеці руху і не відповідали вимогам з охорони праці, пожежної безпеки, про що складено відповідний акт, повідомлено черговому по депо ОСОБА_3 та надано заяву з актом від 26.01.2021 р., зареєстровану за № 45. Згідно з пунктом 2-а статті 9 Конвенції МОП № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця», яка ратифікована Україною, зазначено, «що тягар доведення наявності законної підстави для притягнення працівника до дисциплінарного стягнення покладено на роботодавця». Більше того, згідно Витягу з протоколу № 9 засідання Малої Ради Вільної профспілки залізничників України та інформації Вільної профспілки залізничників України профспілковий орган членом якого є позивач ОСОБА_1 не надавав згоди на звільнення ОСОБА_1 з посади та адміністрацією структурного підрозділу «КЛД» регіональної філії «Придніпровська залізниця» було порушено умови Галузевої угоди між Державною адміністрацією залізничного транспорту та профспілками. При обранні керівництвом структурного підрозділу «КЛД» регіональної філії «Придніпровська залізниця» такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення працівника не було враховано тяжкості проступку та його відповідності такому дисциплінарному стягненню. Отже відсутність, в юридичному полі, систематичного порушення трудового розпорядку з боку позивача, відсутність згоди профспілкового органу на звільнення члена профспілки ОСОБА_1 , порушення керівництвом процедури притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності слідує за собою незаконні дії відповідача та незаконне звільнення позивача. З аналізу норм трудового права, що регулює дані правовідносини, щодо порядку притягнення до дисциплінарної відповідальності, слід дійти висновку: що наказ від 25.03.2021 р. № 116/ОС «Про звільнення ОСОБА_1 » - є незаконним, та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової дисципліни.

Трудова дисципліна - це система правових норм, що регулюють внутрішній трудовий розпорядок, встановлюють трудові обов`язки працівників та роботодавця, визначають заохочення за успіхи в роботі й відповідальність за невиконання цих обов`язків.

Згідно з частиною першою статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано такий захід стягнення як догана, звільнення.

Відповідно до частини першої статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення.

Ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника. Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків. Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.

Саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, за яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. За відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

Відповідачем не надано доказів згоди профспілкового органу на звільнення ОСОБА_1 , та юридично не доведено систематичність порушень з боку позивача трудової дисципліни, не доведено, що позивача було належним чином повідомлено про застосування дисциплінарного стягнення, а саме звільнення.

Відповідно до статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Касаційний цивільний суд Верховного суду у своїй постанові від 22 липня 2020 року по справі № № 554/9493/17 дійшов висновку про те, що наказ роботодавця про накладення дисциплінарного стягнення на працівника повинен мати конкретний характер, тобто, визначати в чому саме полягає невиконання трудових обов`язків працівником.

Втім, наказ відповідача в частині встановлення в діях позивача ознак дисциплінарного правопорушення має загальний характер та не деталізує ані конкретного змісту посадових обов`язків, невиконання яких позивачем мало місце.

Складовими дисциплінарного проступку, що характеризують його об`єктивну та суб`єктивну сторони, є: дії (бездіяльність) працівника; невиконання або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між його діями (бездіяльністю) та невиконанням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків. Недоведеність роботодавцем наявності будь-якої з цих складових виключає наявність дисциплінарного проступку (висновок Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, викладений у постанові від 16 травня 2018 року у справі № 712/6576/17).

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, керуючись зазначеним приписом закону про працю, суд вважає за необхідне скасувати наказ про звільнення та поновити позивача ОСОБА_1 на посаді машиніста електровоза структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця».

За приписами ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (зокрема, незаконне звільнення) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27Закону України«Про оплатупраці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КабінетуМіністрів Українивід 08лютого 1995року №100 (далі - Порядок).

Пунктом 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна оплата.

Як зазначив КЦС Верховного суду у постанові від 11 березня 2020 року по справі №357/6413/18, після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів у розрахунковому періоді, при цьому день звільнення працівника та день остаточного проведення з ним розрахунків у цей період не включаються.

Згідно з абз. 3 п. 32 постанови Пленуму Верховного суду України N 9 від 06.11.92 «Про практику розгляду судами трудових спорів», у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менше двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100.

Датою звільнення позивача є 26.03.2021 рік, отже два місяці, що передують події є січень , лютий 2021 року, згідно довідок про заробітну плату ОСОБА_1 в січні 2021 року нароховано за 22 дні 6963,73 грн., за 12 днів лютого 2021 року 12100,95 грн. (6963,73 грн. +12100,95 грн.)/(22+12)=560,73 грн.

З 01.06.2021 року згідно протоколу №Ц-56/78 Ком.т. засідання правління АТ «Укрзалізниця» від 06.07.2021 року збільшено на 10 % розмір тарифних ставок посадових окладів. Згідно п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КабінетуМіністрів Українивід 08лютого 1995року №100, дані зміни мають враховуватися при обчисленні середньої зарплати позивачеві.

Отже, суд вважає обставину щодо розміру середньоденної заробітної плати позивача з 27.03.2021 року по 31.05.2021 року в розмірі 560,73 грн. та з 01.06.2021 року по 17.01.2022 року в розмірі 616,80 грн. для розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу достовірно встановленою.

Згідно ч. 1 ст. 3 ЦПК України закріплює, що цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Особливі правила розгляду даної категорії справ встановлені ч. 2 ст. 235 КЗпП України, яка передбачає обов`язок суду, як органу, що розглядає трудовий спір про поновлення працівника на роботі, при винесенні рішення про поновлення на роботі одночасно прийняти рішення про виплату працівникові середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік.

Таким чином, з метою відновлення порушених трудових прав позивача, на виконання вимог ч. 2 ст. 235 КЗпП України, суд здійснює розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за весь період до дати ухвалення даного рішення, який й підлягає виплаті позивачу.

Вимушений прогул почався для відповідача з 27.03.2021 року, тобто становить 201 робочих днів до дати ухвалення даного рішення за період з 27.03.2021 року по 17.01.2022 року включно. Так, середня заробітна плата позивача за вказаний період вимушеного прогулу становить за період з 27.03.2021 року по 31.05.2021 року (44 дні *560,73 грн.) = 24672,12 грн. та за період з 01.06.2021 року по 17.01.2022 року ( 157 днів * 616,80) = 96837,60 грн., без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Отже, суд приходить до переконання, що стягненню з відповідача на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27.03.2021 року по 17.01.2022 року включно, в сумі 121509,72 грн. з якої підлягає виключенню сума податку на доходи фізичних осіб та військового збору.

Позивач також просив в позові стягнути з відповідача на свою користь компенсацію моральної шкоди на підставі ст. 237 КЗпП України.

Позивач вважає, що справедливою грошовою компенсацією душевних страждань, які він поніс у зв`язку з втратою роботи, яку повинен відшкодувати відповідач, може бути сума в 153000 грн.

Згідно ст. 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

В постанові Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», зазначено, що розмір відшкодування моральної(немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних, тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Факт заподіяння моральної шкоди пов`язують не лише зі станом напруженості під впливом сильнодіючого впливу, яким є стрес, а із наявністю втрат фізичного і психічного характеру, які тягнуть за собою порушення нормальних життєвих зв`язків потерпілого, зменшення його суспільної активності, потребують від нього додаткових зусиль для організації життя.

Частинами 1, 3 статті 23 ЦК України визначено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Суд дійшов висновку, що з відповідача належить стягнути на користь позивача компенсацію моральної шкоди, адже, його неправомірними діями щодо безпідставного звільнення позивачу було завдано моральної шкоди, яка полягає у душевних стражданнях з приводу втрати роботи та засобів до існування, а також у зв`язку з необхідністю докладання значних зусиль протягом тривалого часу для відновлення своїх прав на працю, що потягло за собою зміну звичного укладу життя позивача.

Проте, суд вважає, що з урахуванням принципу справедливості, та доказів наданих позивачем, сума компенсації моральної шкоди повинна становити 10 000 грн., яку суд стягує своїм судовим рішенням на користь позивача, частково задовольняючи в цій частині його вимогу.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України, суд допускає негайне виконання рішень у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

За змістом ч. 1 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Підтверджені матеріалами справи витрати позивача становлять 2270,00 грн., витрати третьої особи, які підтверджені належними доказами становлять 5270,00 грн..

На підставі викладеного вище, керуючись ст.ст. 235, 237-1 КЗпП України, ст. ст. ст.ст. 12, 13, 19, 23, 77, 78, 141, 263-265, 268, 273, 354-355 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа Первинна профспілкова організація Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ від 25.03.2021 р. №116/ОС «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Зобов`язати Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» поновити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на посаді машиніста електровоза структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця».

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 середній заробіток з дати звільнення 26.03.2021 р. по день винесення судом рішення 17.01.2022 року у сумі 121509 (сто двадцять одна тисяча п`ятсот дев`ять) гривень 72 копійки, з якої підлягає виключенню сума податку на доходи фізичних осіб та військового збору.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», на користь позивача ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 завдану моральну шкоду у розмірі 10 000 (десять тисяч) грн. 00 копійок.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», на користь позивача ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 судовий збір у розмірі 148 (сто сорок вісім) гривень 37 копійок.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», на користь держави судовий збір у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 00 копійок.

Відповідно до ст. 430 ЦПК України допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі.

В решті позову відмовити.

Позовні вимоги третьої особи яка заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору Первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання дій неправомірними - задовольнити.

Визнати дії Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», за застосоване дисциплінарне стягнення до позивача ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме видачу наказу від 25.03.2021 року № 116/ОС «Про звільнення ОСОБА_1 » - не правомірними.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», на користь Первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо, судові витрати в розмірі 5270 (п`ять тисяч двісті сімдесят) гривень 00 копійок.

Після набрання рішенням суду законної сили видати виконавчі листи для пред`явлення на виконання у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

Рішення може бути оскаржено до Дніпровського апеляційного суду протягом 30 днів з дати складання повного судового рішення шляхом подання апеляційної скарги через Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги усіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження, або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 17.01.2022 року.

Суддя: Н. О. Сарат