13.01.2022 Провадження № 2/389/249/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 січня 2022 року Знам`янський міськрайонний суд Кіровоградської області в складі: головуючого судді - Берднікової Г.В.,

за участю секретаря судового засідання Чуканової О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Знам`янка Кіровоградської області, в порядку загального позовного провадження, цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Качай гроші», Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клименка Романа Васильовича, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач, 26 квітня 2021 року звернувся до суду з даною позовною заявою, в якій просить: визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №91340, винесений 31 жовтня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з нього боргу на користь ТОВ "Качай гроші" у сумі 21801 грн. 30 коп.

Вимоги обґрунтував тим, що 17 квітня 2021 року отримав постанову про відкриття виконавчого провадження №63864252 від 09 грудня 2020 року, яка винесена приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Клименко Р.В. про стягнення з нього неіснуючого боргу перед ТОВ «Качай гроші» у сумі 21801 грн. 30 коп. У постанові про відкриття виконавчого провадження та виконавчому напису вказано що між ним та ТОВ «Качай гроші» 11 січня 2020 року було укладено в електронному вигляді договір №00-580342 про надання коштів у позику на умовах споживчого кредиту на суму 8600 грн. Однак вказаного договору він не укладав і ніколи не мав ніяких правовідносин з ТОВ «Качай гроші». Жодним чином ТОВ «Качай гроші» його не повідомляло про наявність боргу та необхідність його сплати. За вказаного сума боргу є спірною, виконавчий напис повин бути скасованим.

Позивач як і його представник у судове засідання не з`явилися, при цьому представник позивача подав заяву, в якій позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив суд розглядати справу за його відсутності.

Представник відповідача ТОВ «Качай гроші» у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений у встановленому порядку, подав відзив, в якому просив відмовити в задоволенні позовних вимог. Вказав, що 11 січня 2020 ркоу між ТОВ «Качай гроші» та ОСОБА_1 було укладено договір про надання коштів у позику, в тому числі на умовах фінансового кредиту №00-580342, відповідно до якого позивачу надано кредит в сумі 8600 грн., на умовах зазначених в договорі. Договір укладався дистанційно, в електронній формі, з використанням інформаційно-телекомунікаційної системи, підписувався з використанням електронного підпису. Позичальник укладаючи договір зобов`язався повернути кредит та сплатити проценти. Позика надавалася на строк 11 днів. Жодної сплати по кредиту позивач не здійснив. Станом на дату складення виконавчого напису, внаслідок неналежного виконання зобов`язання позивачем, а саме прострочення платежів за кредитним договором у нього утворилася заборгованість в розмірі 20601 грн. 30 коп.. яка стягнута за виконавчим написом. Нотаріусу були надані необхідні документи для вчинення виконавчого напису. Позивач має доступ до особистого кабінету де йому відома його заборгованість перед відповідачем, до того на його адресу реєстрації було надіслано вимогу про необхідність сплати боргу. Таким чином позивач ухиляється від сплати заборгованості по кредитному договору та намагається шляхом зверненя до суду, ухилитися від сплати боргу скасуванням виконавчого напису.

Відповідач приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клименко Р.В. у судове засідання не з`явився, подав заяву, в якій вважає, що провадження у справі в частині заявлених до нього позовних вимог підлягає закриттю на підставі п.2 ч.1ст.255 ЦПК України, так як відсутній предмет спору, він не є належним відповідачем.

Третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений у встановленому порядку. Заяви, клопотання та докази від нього не надходили. Відповідно до листа Центрально-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю на ім`я ОСОБА_2 анульовано. Документи до нотаріального архіву останнім не передавалися.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що 31 жовтня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за №91340, про стягнення з ОСОБА_1 , який є боржником за кредитним договром №00-580342 від 11 січня 2020 року, укладеним з Товариством з обмеженою відповідальністю «Качай гроші» заборгованість за вказаним кредитним договором.

У виконавчому написі нотаріуса вказано, що строк платежу за кредитним договором настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 23 січня 2020 року по 21 жовтня 2020 року. Сума заборгованості складає 20601 грн. 30 коп., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 8600 грн; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 12001,30 грн. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із стягувача, в розмірі 1200 грн. 00 коп., які підлягають стягненню з боржника. Загальна сума, що підлягає стягненню - 21801 грн. 30 коп.

Виконавчий напис винесено нотаріусом на підставі ст.ст.87-91 Закону України «Про нотаріат» та п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року за №1172.

Нотраіусом на запит суду документи на підставі, яких ним було вчинено оспорюваний виконавчий напис, надані не були.

Як вказує відповідач ТОВ «Качай гроші», для вчинення виконавчого напису нотаріусу, було надано наступні документи: договір про надання коштів у позику, в тому числі на умовах фінансового кредиту №00-580342 від 11 січня 2020 року укладений в електронному вигляді, який не посвідчено нотаріально; паспорт споживчого кредиту; претензію ТОВ «Качай гроші» від 22 жовтня 2020 року за вих.№2718 адресовану ОСОБА_1 про наявність заборгованості та необхідність її сплати. Також у претензії роз`яснено, що у разі непогашення заборгованості справу буде передано до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, або звернення до суду з позовною заявою. Доказів отримання позивачем претензії не надано.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клименко Р.В. від 09 грудня 2020 року відкрито виконавче провадження №63864251 з примусового виконання вказаного виконавчого напису.

Згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Умови вчинення виконавчих написів визначені Порядком вчинення виконавчих дій нотаріусами України, затвердженимнаказом Міністерстваюстиції Українивід 22 лютого 2012№ 296/5 (далі - Порядок).

Відповідно до п.2 Переліку документів для одержання виконавчого напису, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Українивід 29 червня 1999р.№ 1172 (далі - Перелік), за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису за кредитним договором додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до п.3.5 Глави 16 Порядку, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку.

За змістом статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Позивач не визнає заборгованість, вказує, що ніяких правовідносин з ТОВ «Качай гроші» не мав. Повідомлень про наявність заборгованості перед ТОВ «Качай гроші» та необхідність його сплати не отримував.

Таким чином, документи, що подані нотаріусу не можливо вважати безспірними.

З урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

В Постанові КЦС ВС від 23 січня 2018 в справі № 310/9293/15ц зазначено, що вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Із підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 2 лютого 2012 року № 296/5 слідує, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Згідно з п.п. 3.1, 3.2, 3.5 п. 3 гл. 16 розд. ІІ Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, а при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у цьому переліку.

За змістом указаних норм права на підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора, тобто нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх.

Зокрема, документом, що підтверджує цей факт, є отримання боржником вимоги стягувача щодо усунення порушень зобов`язання з підписом боржника про його отримання, що свідчить про ознайомлення боржника з поданою вимогою.

Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд України в постанові від 20 травня 2015 року (справа № 6-158цс15).

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

З матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні напису нотаріусу відповідачем було надано нотаріусу підтвердження про отримання позивачем претензії, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед ТОВ «Качай гроші», зазначений у написі є безспірним. До того ж, претензія позивачу направлялася за вихідним номером 2718 від 22 жовтня 2020 року, а вже 31 жовтня 2020 року вчинено оспорюваний виконавчий напис.

Наведені обставини також вказують на те, що розмір кредитної заборгованості, зазначений нотаріусом в оспорюваному виконавчому написі, не є безспірним, оскільки позивач звернулася до суду одразу після того як дізналася про стягнення з нього заборгованості по виконавчому напису нотаріуса, заперечує розмір боргу, це є достатньою правовою підставою для визнання даного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а відповідач не позбавляється можливості вирішити спірні питання у позовному провадженні.

Разом з цим доводи позивача на те, що кредитного договору від 11 січня 2020 року №00-580342 з ТОВ «Качай гроші» на підставі якого видано виконавчий напис, він взагалі не укладав є сумнівними, оскільки до позовної заяви ним додано копію цього договору.

До того ж як встановлено судом, оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 31 жовтня 2020 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року (постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано).

Кредитний договір від 11 січня 2020 року №00-580342, за яким вчинено виконавчий напис не був посвідчений нотаріально.

Вчинення виконавчого напису за кредитним договором, який нотаріально не посвідчений, суперечить вимогам ст.87 Закону України «Про нотаріат» та Постанови КМУ № 1172 від 29 червня 1999 року та є безумовною підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Подібні правові висновки Верховний Суд викладав, зокрема, у постановах: від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19), від 15 квітня 2020 року у справі № 158/2157/17 (провадження № 61-14105св18), від 21 жовтня 2020 року у справі № 172/1652/18 (провадження № 61-16749св19), від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21).

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що у даному випадку нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності заборговності, що підлягає стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, тому позовна вимога пред`явлена до ТОВ «Качай гроші» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, підлягає задоволенню.

Разом з цим, вказана позовна вимога безпідставно зявлена до приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клименка Р.В. оскільки відповідачем у справах за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса чи державного виконавця, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом.

Таким чином позов до приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клименка Р.В. підлягає залишенню без задоволення.

Щодо висловленої приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Клименком Р.В. думки про необхідність закриття провадження у справі на підставі п.2 ч.1 ст.255 ЦПК України в частині заявлених до нього позовних вимог, суд відзначає, що суд може закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, якщо встановить, що спір між цими сторонами фактично існував, а потім припинив своє існування на час пред`явлення позову чи в подальшому. У даному випадку позовні вимоги до виконавця пред`явленні взагалі безпідставно, оскільки спору між останніми не існувало взагалі, право позивача порушено особою на користь якої видано оспорюванипй виконавчий напис. Зрештою, позивач має право звернутися до суду з позовом до будь-якої особи, якщо вважає, що його права порушені. Пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті чи для закриття провадження у справі. За результатами розгляду справи суд відмовляє у позові до неналежного відповідача та приймає рішення щодо суті заявлених до належного відповідача вимог.

Ухвалою суду про забезпечення позову від 15 березня 2021 року (провадження №2-з/389/1/21) вжито заходів забезпечення позову шляхом зупинення стягнення у виконавчому провадженні №63864251. Відповідно до ч.7 ст.158 ЦПК України, у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

У відповідності до положень ч.1 ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню понесений ним документально підтверджений судовий збір у розмірі 1362 грн. 00 коп. (за подання позовної заяви - 908 грн. 00 коп. та заяви про забезпечення позову - 454 грн. 00 коп.).

На підставі викладеного та керуючисьст.ст.4,12,13,76-78,81,141,263-265,354 ЦПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

Позов ОСОБА_1 , задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, 31 жовтня 2020 року та зареєстрований в реєстрі за № 91340 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Качай гроші» заборгованості за кредитним договором 00-580342 від 11 січня 2020 року.

В частині позову до неналежного відповідача - Приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Клименка Романа Васильовича, відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Качай гроші» на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 1362 (одна тисяча триста шістдесят дві) грн. 00 коп.

Ухвала Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 березня 2021 року (провадження №2-з/389/21/21) про забезпечення позову у даній справі продовжує діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або може бути скасована за вмотивованим клопотанням учасника справи.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга до Кропивницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач - ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , проживає по АДРЕСА_1 .

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Качай гроші», , місце знаходження вулиця Федорова Івана,64/16 місто Київ.

Третя особа: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, місце знаходження: вулиця Велика Бердичівська, буд.35 місто Житомир Київської області.

Суддя Г.В. Берднікова