ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Постанова

Іменем України

10 січня 2022 року

м. Харків

справа № 953/6251/21

провадження № 22-ц/818/1530/22

Харківський апеляційний суд у складі:

головуючого Пилипчук Н.П.,

суддів Маміної О.В., Тичкової О.Ю.

за участю секретаря Гармаш К.В.

учасники справи:

позивач : головний спеціаліст відділу судової роботи та міжнародної правової допомоги Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) - Литовченко Юлії Сергіївни, яка діє в інтересах позивача громадянина Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії ОСОБА_1

відповідач: ОСОБА_2

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Департамент служб у справах дітей Виконавчого комітету Харківської міської ради Харківської області

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові цивільну справу за позовом головного спеціаліста відділу судової роботи та міжнародної правової допомоги Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) - Литовченко Юлії Сергіївни, яка діє в інтересах позивача громадянина Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Департамент служб у справах дітей Виконавчого комітету Харківської міської ради Харківської області, про забезпечення повернення малолітньої дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, з апеляційною скаргою ОСОБА_3 , в особі представника ОСОБА_4 на рішення Фрунзенського районного суду м. Харкова від 27 липня 2021 року, постановлене у складі судді Федорової О.В., в залі суду в м. Харків,

встановив :

Головний спеціаліст відділу судової роботи та міжнародної правової допомоги Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) Литовченко Юлія Сергіївна, яка діє в інтересах позивача - громадянина Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії ОСОБА_1 звернулась з позовом до ОСОБА_2 про забезпечення повернення малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, в якому позивач просив суд: - визнати незаконним вивезення та утримування відповідачем на території України малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; - повернути малолітню дитину ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до місця постійного проживання в Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії протягом 10-ти днів з дати отримання повного тексту рішення суду; - якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов`язати відповідача - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , передати малолітню дитину ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , для забезпечення повернення дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії; - якщо відповідач ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відмовиться передавати малолітню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , батькові добровільно, відібрати малолітню дитину ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , і передати її батькові ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , для забезпечення повернення дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії; - покласти витрати, пов`язані з поверненням дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії на позивача; - винести рішення у цій справі протягом шести тижнів від дати отримання цієї позовної заяви; - допустити негайне виконання цього рішення у частині повернення дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги посилався на те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є батьками малолітньої дитини ОСОБА_5 ( ОСОБА_7 ), яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_5 у місті Харкові. При цьому, в наданих Центральним органом Великобританії українських документах та українському перекладі заяви про повернення і додатках до неї, по-різному вказано ім`я та прізвище дитини, а саме " ОСОБА_8 " та " ОСОБА_9 ", які слід вважати рівнозначними, оскільки мова йде про одну і ту ж особу. Батьки дитини перебували в шлюбі, який був зареєстрований в м. Києві. Згодом після народження дитини родина переїхала в Сполучене Королівство Великої Британії та Північної Ірландії та проживали в м. Хов. 24 липня 2020 року відповідачка повідомила позивача, що піде гуляти в парк, щоб зустрітися там з подругою та взяти в неї велосипед для ОСОБА_10 . Того ж дня відповідачка в смс-повідомленні поінформувала позивача про те, що вона звернулася до організації «Womens Aid» («Допомога жінкам») і їй надали житло, а також, що вона не може повідомити де вони перебувають. Протягом кількох наступних днів позивач повідомив поліції та соціальним службам про те, що його донька та дружина ОСОБА_11 зникли. Поліція склала заяву про зникнення безвісти, але не розпочала розшуку. Пізніше поліція повідомила заявника про те, що проти нього було висунуте обвинувачення у контролюючій та насильницькій поведінці, та що офіцери поліції зконтактуються із ним та викличуть його на допит. Поліція так і не викликала заявника на допит, та справу було переведено ними у категорію "необхідність вчинення дій відсутня" на початку вересня 2020 року. Позивачем також було подано заяву в суд Великобританії про видання Розпорядження про заборонені дії та Розпорядження про домовленості про дитину. Після того, як заяву призначили до розгляду, суд повідомив позивача, що організація "Кафкасс" зв`язувалась із відповідачкою, внаслідок чого було з`ясовано, що відповідач із дитиною виїхали з Великобританії та мешкають з матір`ю відповідачки в Україні. Позивач не надавав дозволу на вивіз ОСОБА_10 із цієї юрисдикції, та побоюється за добробут дитини в Україні. Вважає, що відповідач самостійно змінила місце проживання спільної малолітньої дитини і визначила її нове місце проживання в Україні з порушенням батьківських прав позивача, адже ні усної, ні письмової згоди на зміну постійного місця проживання малолітньої ОСОБА_5 не давав. У зв`язку з цим, 1 грудня 2020 року до Міністерства юстиції України, як Центрального органу з виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (далі - Конвенція 1980 року), через Центральний орган Великобританії надійшла заява позивача про сприяння поверненню дитини до Великобританії. 08.01.2021 року Міністерство юстиції України через Відділ судової роботи та міжнародної правової допомоги Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) звернулося до відповідача з метою роз`яснення положень Конвенції 1980 року та отримання згоди на добровільне повернення дитини до Сполученою Королівства Великої Британії та Північної Ірландії. 18.01.2021 року відповідач надіслала пояснення, відповідно до яких вона повідомила, що вона з дитиною відмовляється повертатися у Великобританію у зв`язку з тотальним контролем батьків чоловіка за її життям та нездатністю батька дитини забезпечити сім`ю матеріально. 02.11.2020 року Суд із сімейних справ графства Сассекс, що засідає у м. Брайтон, визнав юрисдикцію розглядати справу щодо дитини ОСОБА_5 та призначив слухання справи на 01.12.2020 року. Наступне судове засідання у справі було призначене на 11.05.2021 року. Позивач вважає, що відповідачка порушує право дитини на належне батьківське виховання, а також його право особисто брати участь у вихованні дитини, право дитини та позивача на безперешкодне спілкування, право позивача на визначення місця проживання дитини. Також вважає, що відповідач здійснила незаконне вивезення та здійснює незаконне утримування дитини на території України, що підпадає під дію Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, до якої Україна приєдналася Законом України від 11 січня 2006 року № 3303- IV.

Рішенням Фрунзенського районного суду м. Харкова від 27 липня 2021 року позов головного спеціаліста відділу судової роботи та міжнародної правової допомоги Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) Литовченко Юлії Сергіївни, яка діє в інтересах позивача - громадянина Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії - залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі представник позивача просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт вказує на порушення судом норм матеріального права та неправильне застосування норм процесуального права. Зазначає, що дитина мешкала постійно в Договірній державі, переміщена без дозволу батька, який опікувався нею та утримував за місцем мешкання. Зазначає, що строк звернення в судовому порядку з метою захисту порушених прав дотримано. Вказує, що обов`язком доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини. Зазначає, що при розгляді справ щодо повернення дитини відповідно до вимог Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, суд має встановити юридичні факти, передбачені ст. ст. 3,12,13 та 20 Конвенції, які є підставою для порушення в суді питання про повернення дитини відповідно до Конвенції, а саме: проживання дитини в Договірній державі, порушення прав піклування про дитину, ефективність їх здійснення до переміщення дитини, наявність чи відсутність обов`язку повернення дитини до країни постійного місця проживання, а також наявність чи відсутність підстав для відмови в такому поверненні. Всупереч наведеним нормам судом не встановлено та по кожній окремій підставі не наведено обґрунтування відмови у поверненні дитини, не зазначено саме по якому пункту Конвенції прийнято рішення щодо відмови. Вказує, що у даній справі належними та допустимими доказами встановлено, що дитина народилася в Україні, тривалий час з батьками мешкала на території ОСОБА_12 , є громадянкою Великої Британії, була там зареєстрована на державному рівні у належний спосіб, мала постійне місце мешкання, малолітня дитина вивезена матір`ю в Україну без згоди батька, дій, які б свідчили про мовчазну згоду щодо вивезення дитини, батьком також не вчинено.

У відповідності до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Частиною 1 ст. 2 ЦПК України передбачено, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно із частиною першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності (частини перша, третя статті 13 ЦПК України).

Судом встановлено, що 21.02.2017 року Шевченківським районним у м. Києві відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у місті Києві, було зареєстровано шлюб між ОСОБА_1 ( ОСОБА_13 ) та ОСОБА_14 , про що зроблений відповідний актовий запис № 238.

Від шлюбу у ОСОБА_1 (Afred Andrews Latif) та ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_5 народилася дитина ОСОБА_15 , про що Відділом державної реєстрації актів цивільного стану по Слобідському та Основ`янському районах у місті Харкові Головного територіального управління юстиції у Харківській області зроблено актовий запис № 697 від 27.10.2017 року та видано Свідоцтво про народження Серії НОМЕР_1 від 27.10.2017 року.

Сторонами по справі не заперечувалось, що через деякий час після народження дитини (навесні 2018 року) родина переїхала до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, де проживали у м. Хов в будинку батьків позивача.

24 липня 2020 року відповідачка повідомила позивача, що піде гуляти в парк, щоб зустрітися з подругою, яка мала надати велосипед для ОСОБА_10 . Того ж дня відповідачка смс повідомленням проінформувала позивача про те, що вона звернулася до організації «Womens Aid» («Допомога жінкам») і їй надали житло, а також, що вона не може повідомити де вони перебувають.

Протягом кількох наступних днів позивач повідомив поліції та соціальним службам про те, що його донька та дружина зникли. Поліція склала заяву про зникнення безвісти, але не розпочала розшуку. Пізніше поліція повідомила заявника про те, що проти нього було висунуто обвинувачення у контролюючій та насильницькій поведінці, та що офіцери поліції зконтактуються із ним та викличуть його на допит. Поліція так і не викликала заявника на допит, та справу було переведено ними у категорію "необхідність вчинення дій відсутня" на початку вересня 2020 року. Позивачем також було подано заяву в суд Великобританії про видання Розпорядження про заборонені дії та Розпорядження про домовленості про дитину, копії яких долучені до матеріалів справи. Після того, як заяву призначили до розгляду, суд повідомив позивача, що організація "Кафкасс" зв`язувалась із ОСОБА_11 , та що ОСОБА_11 з ОСОБА_16 виїхали з Великобританії та мешкають з матір`ю ОСОБА_11 в Україні.

Позивач наголосив, що він не надавав дозволу на вивіз ОСОБА_10 із цієї юрисдикції, та побоюється за добробут дитини в Україні, а також, що відповідач самостійно змінила місце проживання спільної малолітньої дитини і визначила її нове місце проживання в Україні з порушенням батьківських прав позивача, адже ані усної, ані письмової згоди на зміну постійного місця проживання малолітньої ОСОБА_5 він не давав.

1 грудня 2020 року до Міністерства юстиції України, як Центрального органу з виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (далі - Конвенція 1980 року), через Центральний орган Великобританії надійшла заява позивача про сприяння поверненню дитини до Великобританії.

08.01.2020 року Міністерство юстиції України через Відділ судової роботи та міжнародної правової допомоги Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) звернулося до Відповідача з метою роз`яснення положень Конвенції 1980 року та отримання згоди на добровільне повернення дитини до Сполученою Королівства Великої Британії та Північної Ірландії.

18.01.2021 року відповідачка надіслала пояснення, відповідно до яких вона повідомила, що вона з дитиною відмовляється повертатися у Великобританію у зв`язку з тотальним контролем батьків чоловіка за її життям та нездатністю батька дитини забезпечити сім`ю матеріально.

02.11.2020 року Суд із сімейних справ графства Сассекс, що засідає у м. Брайтон, визнав юрисдикцію розглядати справу щодо дитини ОСОБА_17 та призначив слухання справи на 01.12.2020 року. Наступне судове засідання у справі було призначене на 11.05.2021 року.

Позивач вважає, що відповідачка порушує право дитини на належне батьківське виховання, а також його право особисто брати участь у вихованні дитини, право дитини та позивача на безперешкодне спілкування, право позивача на визначення місця проживання дитини.

Відмовляючи у позові, суд виходив з того, що існує серйозний ризик того, що повернення до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної чи психологічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункту «в» частини першої статті 13 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року). Дитина знаходиться у віці, коли потребує тісного емоційного контакту з матір`ю, що є запорукою гармонійного розвитку дитини, тому вона не повинна розлучатися з матір`ю. Дитина не має тісного психологічного контакту з батьком. З огляду на вік дитини розлучення з матір`ю створить для дитини нетерпиму обстановку.

Колегія суддів вважає, що такі висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи та нормам чинного законодавства, виходячи з наступного.

Статтею 11 Конвенції про права дитини, прийнятої 20 листопада 1989 року 44-ю сесією Генеральної Асамблеї ООН, ратифікованої постановою Верховної Ради Української РСР від 27 лютого 1991 року № 789-XII, на держави-учасниці покладено зобов`язання вживати заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей із-за кордону.

Зазначена стаття кореспондує із правом кожного на повагу до свого приватного і сімейного життя, закріпленим у статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, підписаної в Римі 04 листопада 1950 року, підписаної від імені України 09 листопада 1995 року та ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР.

Згідно із Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV Україна приєдналася до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, укладеної 25 жовтня 1980 року в м. Гаага (Нідерланди).

Статтею 2 Гаазької Конвенції 1980 року на договірні держави покладено зобов`язання вживати всіх належних заходів для повернення дітей, протиправно вивезених або утримуваних на території іноземної держави, до держави їх постійного місця проживання. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні.

В силу ст. 3 Гаазької конвенції переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо:

a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування;

b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Права піклування, згадані в пункті a, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу. Застосування Конвенції припиняється, коли дитина досягає віку 16 років (ст. 4 Гаазької Конвенції).

Для цілей цієї Конвенції, згідно зі ст. 5 : «права піклування» включають права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини; «права доступу» включають право переміщення дитини на обмежений час у місце інше, ніж місце її постійного проживання.

Відповідно до ст. 12 Гаазької Конвенції якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Матеріалами справи підтверджено та фактично не заперечується сторонами, що дитина з березня 2018 року до її переміщення на територію України, а отже тривалий час постійно проживала в Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії.

Сторони та дитина проживали у родині позивача разом з його батьками та братом. Дитина знаходилась на утриманні позивача, відповідач не працювала, доходу не мала.

У справі, яка переглядається, у грудні 2020 року до Міністерства юстиції України як Центрального органу з виконання на території України Гаазької конвенції через Центральний орган Великобританії надійшла заява позивача про сприяння поверненню дитини до Великобританії, з позовом до суду головний спеціаліст відділу судової роботи та міжнародної правової допомоги Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) - Литовченко Ю.С., яка діє в інтересах позивача громадянина Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії ОСОБА_1 звернулася у квітні 2021 року, тобто до спливу одного року з моменту переміщення малолітньої дитини в Україну.

Статті 12, 20 Конвенції 1980 року містять перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання.

Так, суд може відмовити в поверненні дитини у таких випадках: якщо з моменту переміщення пройшло більше року й дитина прижилась у новому середовищі (частина друга статті 12 Конвенції 1980 року); або якщо повернення не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (стаття 20 Конвенції 1980 року).

Крім того, згідно зі статтею 13 Конвенції 1980 року, незважаючи на положення попередньої статті (стаття 12 Конвенції 1980 року), судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що: а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування чи заявник дав мовчазну згоду на переміщення або утримання; b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку. Судовий або адміністративний орган може також відмовити в розпорядженні про повернення дитини, якщо виявить, що дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку. Розглядаючи обставини, про які йдеться в цій статті, судові й адміністративні органи беруть до уваги інформацію про соціальне походження дитини, подану Центральним органом або іншим компетентним органом країни постійного проживання дитини.

Під правами піклування розуміються відповідні повноваження, що виникають на підставі законодавчого акта, рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що тягне юридичні наслідки. Права піклування включають права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і, зокрема, право визначати місце проживання дитини. Права доступу включають право переміщення дитини на обмежений час у місце інше, ніж місце її постійного проживання. Гаазька конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу. Застосування Гаазької конвенції припиняється, коли дитина досягає віку 16 років.

Право піклування в контексті Гаазької конвенції охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави, в якій вона проживає.

Крім того, важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулася із заявою про повернення дитини на підставі Гаазької конвенції.

Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини ОСОБА_18 конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримування дитини (особу, яка заперечує проти повернення дитини).

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Відповідно до практики ЄСПЛ рішення про повернення дитини до держави постійного місця проживання, прийняте на підставі Гаазької конвенції, відповідає пункту 1 статті 6 і статті 8 Конвенції.

Згідно з висновками ЄСПЛ, висловленими у рішенні «Шнеерсоне і Кампанелла проти Італії» від 12 липня 2011 року, заява № 14737/09, рішення про повернення дитини до держави її постійного проживання на підставі Конвенції не може прийматися автоматично без урахування усіх важливих обставин, про що свідчать встановлені Конвенцією випадки, за яких компетентний орган може відмовити у наданні розпорядження про повернення дитини. При вирішенні таких справ суди повинні керуватися дотриманням найкращих інтересів дитини. Під найкращими інтересами дитини варто розуміти можливість збереження зв`язків з сім`єю, якщо не буде встановлено небажаність таких зв`язків, і можливість розвитку в здоровому середовищі. Суд повинен детально перевірити сімейну ситуацію і врахувати ряд факторів, зокрема, емоційного, психологічного, матеріального і медичного характеру, та надати розумну оцінку інтересам кожного із батьків та інтересам дитини, які мають найважливіше значення.

ЄСПЛ у справі «Х проти Латвії», заява № 27853/09, рішення від 26 листопада 2013 року, зазначив, що в контексті розгляду поданого в рамках Гаазької Конвенції запиту про повернення, який відповідним чином є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Конвенцією 1980 року, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування Конвенції (стаття 13 (а) і існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами.

Стаття 8 Конвенції 1980 року покладає на державні органи конкретне процесуальне зобов`язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова в прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, які можуть підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Конвенції 1980 року, так і недостатнє наведення підстав в рішенні про відхилення таких заперечень суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції 1980 року, а також намірам та меті Конвенції 1980 року. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій конвенції, яка повинна тлумачитися вузько.

Отже, розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання, суди насамперед повинні враховувати, що частина перша статті 13 Конвенції покладає обов`язок доведення обставин, які можуть бути винятковими підставами для неповернення дитини, саме на особу, яка вчинила вивезення дитини та/або її утримує. У цьому разі зазначене формулювання відображає загальне правове правило, що той, хто стверджує про наявність певного факту, повинен його довести.

Суд першої інстанції не застосував частини 3 та 5 Конвенції 1980 року, відповідно до яких утримування дитини розглядається як незаконне, якщо: при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування (ч.3); «права піклування» включають права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини (ч.5). Зазначені права піклування можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акту або в силу рішення судового або адміністративного органу, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави (ст. 3 Конвенції 1980 року).

Згідно ст.14 Конвенції 1980 року, встановлюючи, чи дійсно мали місце незаконні переміщення або утримування відповідно до ст.3, судові або адміністративні органи запитуваної держави можуть безпосередньо враховувати законодавство і судові й адміністративні рішення, формально визнані або не визнані у державі постійного проживання дитини, не вдаючись до спеціальних процедур доведення цього законодавства або визнання рішень іноземних органів, які застосовувалися б у такому випадку.

Таким чином, суд вважає, що стаття 8 Конвенції накладає на державні органи конкретне процесуальне зобов`язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова в прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, яке може підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Гаазької конвенції, так і недостатнє наведення підстав в рішенні про відхилення таких заперечень суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції, а також намірам та меті Гаазької конвенції. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій конвенції, яка повинна тлумачитися вузько (див. згадану вище справу «Maumousseau та Washington», § 73).

Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини порушує її права та інтереси і право батька чи матері на піклування про дитину, без згоди якого (ї) відбулась зміна місця проживання дитини.

Частиною першою статті 12 Конвенції 1980 року передбачено, що якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

У рішенні в справі «Сатановська та Роджерс проти України», заява № 12354/19, ЄСПЛ вказав, що стаття 8 Конвенції покладає на національні органи влади конкретний процесуальний обов`язок у контексті провадження за Гаазькою конвенцією: під час розгляду заяви про повернення дитини суди повинні не тільки розглянути небезпідставні твердження про існування «серйозного ризику» для дитини у випадку повернення, а й ухвалити рішення, в якому будуть наведені конкретні причини з огляду на обставини справи. Відмова врахувати заперечення проти повернення, які можуть підпадати під сферу дії статей 12, 13, 20 Гаазької конвенції, і недостатня аргументація у рішенні про відхилення таких заперечень, суперечили б вимогам статті 8 ЄКПЛ, а також меті та завданню Гаазької конвенції. Необхідним є належний розгляд таких тверджень, продемонстрований національними судами в його аргументації, що не є шаблонною та стандартною, а достатньо детальною з огляду на винятки, передбачені Гаазькою конвенцією, які треба тлумачити вузько. Це також дозволить ЄСПЛ, завдання якого полягає не у підміні собою національних судів, здійснювати доручений йому європейський нагляд.

Мотивуючи необхідність відмовити батьку у вимозі щодо повернення дитини, ОСОБА_2 наполягала на тому, що існує серйозний ризик заподіяння дитині психічної шкоди та створення нестерпної обстановки, за час мешкання в будинку батьків, ОСОБА_1 ( ОСОБА_13 ) у достатній мірі не утримував її та доньку, натомість в Україні вона проживає разом із матір`ю, має всі належні умови, відвідує навчальний заклад та гуртки.

Суд першої інстанції розцінював зазначені мотиви матері слушними і виходив з того, що існує серйозний ризик того, що повернення до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної чи психологічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункту «в» частини першої статті 13 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року). Дитина знаходиться у віці, коли потребує тісного емоційного контакту з матір`ю, що є запорукою гармонійного розвитку дитини, тому вона не повинна розлучатися з матір`ю. Дитина не має тісного психологічного контакту з батьком. З огляду на вік дитини розлучення з матір`ю створить для дитини нетерпиму обстановку..

Статтею 12 Гаазької Конвенції 1980 року дійсно передбачено, що в ряді випадків адаптації дитини до життя в державі, в яку вона була незаконно переміщена та тривалий час утримувалась, її не може бути повернуто до держави постійного місця проживання.

Проте, оскільки з моменту незаконного переміщення дитини до моменту початку процедури повернення минуло менше року, тому застосування абзацу другого статті 12 Гаазької Конвенції 1980 року, положення якого є виключними обставинами лише в разі, коли процедура повернення розпочата після спливу річного терміну з моменту викрадення дитини не є виправданим.

Не є предметом доказування у спорах щодо повернення дитини у контексті мети та цілей Гаазької Конвенції 1980 року, зокрема наявності чи відсутності у матері та батька житла у власності, можливості забезпечення належних умов для проживання малолітньої дитини, питання психологічного ставлення дитини до кожного з батьків, реалізації батьківських обов`язків стосовно догляду, утримання та виховання дитини в Україні.

У такому разі обставини, які свідчать про належні умови дитини та її матері в Україні, а також обставини про те, що дитина прижилась у новому середовищі не можуть бути прийняті до уваги суду.

Відповідачка наполягала на тому, що оскільки ОСОБА_19 народилась в Україні, є громадянкою України та більшість часу свого життя мешкає на території України, саме Україна є державою, в якій дитина постійно проживала і за законодавством якої мають вирішуватись питання щодо правовідносин між батьками і дитиною, піклування про дитину, у тому числі визначення її місця проживання.

Між тим, положення щодо громадянства дитини також не підлягають застосуванню оскільки Конвенція не ставить питання повернення дитини до місця постійного проживання в залежність від громадянства дитини. Вирішення питання про повернення дитини до країни місця постійного проживання з метою вирішення компетентним судом питання щодо місця проживання дитини та опіки над нею, пов`язується з місцем постійного проживання дитини, а не належністю до громадянства.

Відповідач вказувала, що позивач вчиняв стосовно неї домашнє насильство та моральне приниження, поводив себе агресивно, між тим такі твердження є недоведеними Обґрунтованість звинувачень ОСОБА_1 у вчиненні щодо відповідача чи щодо дитини домашнього насильства в передбаченому законом порядку не встановлена, доказів притягнення ОСОБА_1 до відповідальності суду не надано.

Докази, в тому числі і висновки психологів, на які посилається відповідач, заперечуючи проти заявленого позову, здобуті нею під час перебування дитини в Україні.

Так, відповідно до висновку за результатами психологічного дослідження ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складеного 14.06.2021 року практичним психологом, кандидатом психологічних наук, доцентом кафедри соціології та психології Харківського національного університету внутрішніх справ, психологом-фахівцем Зеленої кімнати ХНУВС (диплом НОМЕР_2 , виданий Харківським національним університетом внутрішніх справ 18.07.2009 року), яка має відповідний стаж роботи на посаді «практичного психолога» з дітьми, за результатами гри, бесіди, тестування та аналізу малюнків ОСОБА_10 , констатовано середній рівень психосоціального функціонування, що є прийнятним рівнем, який не потребує втручання спеціалістів психологічного та медичного профілю. Дитина має відповідний віку рівень розвитку психо-емоційної, комунікативної та інтелектуальної сфер, адекватну самооцінку та позитивне самосприйняття. Проте у дитини спостерігається підвищений рівень тривоги на фоні ситуації розлучення в родині та страх втрати матері.

До матері ОСОБА_2 спостерігається позитивне ставлення та наявний емоційний зв`язок, що зазначено в особливостях відношення та спілкування. Особа батька ОСОБА_1 викликає амбівалентні почуття, що відображено у ігровій діяльності та малюнках дитина, з одного боку, сумує за тією сім`єю та батьком, що були, з іншого, відчуває тривогу та злість.

Особливості виховання матері ОСОБА_2 є такими, що сприяють позитивному розвитку дитини ОСОБА_20 , а також виявляють добре налагоджену взаємодію матері та дитини.

Із змісту висновку психолога не вбачається, що існує серйозний ризик того, що повернення до країни поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психологічної шкоди, або іншим шляхом створить для дитини нестерпну обстановку.

Так, зазначений висновок свідчить про те, що дитина сумує за тією сім`єю та батьком, той факт, що дитина відчуває тривогу та злість на фоні ситуації розлучення в родині не свідчить про те, що повернення дитини негативно вплине на її психологічний стан.

Зазначаючи про домашнє насильство з боку позивача ОСОБА_1 відповідач не вказувала про те, що психологічне та фізичне насильство позивачем застосовувалось до дитини.

За таких обставин, відсутні підстави вважати, що повернення дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії призведе до заподіяння дитині фізичної або психологічної шкоди.

Положення Гаазької конвенції 1980 року та положення ЦПК України передбачають обов`язок сторони довести обставини, на які вона посилається. Зокрема, доведення обставини, за яких суд має відмовити в поверненні дитини до держави походження зазначеної обставини Гаазька Конвенція 1980 року покладає на особу, яка заперечує проти повернення дитини.

У справі не надано жодних доказів того, що повернення дитини до держави її постійного місця проживання, поставить під загрозу заподіяння дитині психічної шкоди або створення нестерпної обстановки, як на тому наголошує відповідач. При цьому негативні відносини між батьками, які вирішуються в судовому порядку не є свідченням таких обставин. Таким чином, посилання щодо існування реального серйозного ризику створення нетерпимої обстановки для дитини з боку позивача в країні повернення є вірогідними твердженнями, тобто припущенням, на яких не може ґрунтуватись судове рішення. А отже висновок суду першої інстанції про наявність загрози заподіяння психологічної шкоди, що створить нетерпиму обстановку не можна визнати обґрунтованим.

Таким чином, застосовуючи Гаазьку Конвенцію 1980 року, суд першої інстанції неправильно застосував її положення стосовно виключень, передбачених у ст. ст. 12, 13 Конвенції, вдався до з`ясування обставин, які не входять до предмета розгляду справ такої категорії, та відмовив у поверненні дитини без законних та достатніх на те підстав.

Колегія суддів враховує, що ініційований батьком судовий розгляд свідчить про його прагнення до здійснення піклування і реалізацію своїх батьківських прав.

Отже, утримання дитини одним із батьків, наділених правами спільного піклування, без згоди іншого з батьків є незаконним, оскільки така дія порушує права іншого з батьків.

Таким чином, враховуючи, що дитина не досягла 16 років, що її постійним місцем проживання до переміщення було Сполучене Королівство Великої Британії та Північної Ірландії, а також відсутність згоди на її подальше перебування в Україні батька, має місце незаконне утримування дитини в контексті ст. 3 Гаазької конвенції.

Колегія суддів, оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, вважає, що оскільки дитина з березня 2018 року до її переміщення на територію України тривалий час постійно проживала у Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії, що утримання дитини на території України порушує право батька на піклування дитиною, а також, що відповідачем не доведено підстав для відмови у поверненні дитини, приходить до висновку про необхідність задоволення позову та повернення дитини до місця постійного проживання в Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії, тим самим забезпечивши дотримання зобов`язань, прийнятих на себе Україною, як стороною Гаазької Конвенції 1980 року.

Отже, розуміючи чутливість правовідносин, які є предметом спору у цій справі, колегія суддів дійшла висновку, що повернення дитини за місцем її постійного проживання до місця постійного проживання в Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії відповідає інтересам дитини, оскільки негативні наслідки не є доведеними. При цьому обом батькам, враховуючи інтереси дитини та інтереси їх самих, доцільно обопільно здійснювати права піклування дитиною та дійти певної домовленості щодо цього.

Колегія суддів не вбачає підстав для встановлення обов`язку повернення дитини до постійного проживання в Сполучене Королівство Великої Британії та Північної Ірландії протягом 10 днів з дати отримання повного тексту судового рішення, оскільки питання щодо встановлення строку для добровільного виконання рішення суду вирішується в порядку, передбаченому Законом України «Про виконавче провадження», тому зазначення про це в резолютивній частині судового рішення є зайвим.

Вимога про відібрання дитини також є передчасною, оскільки положення Конвенції 1980 року такого способу виконання рішення про повернення дитини не передбачає.

Таким чином рішення суду першої інстанції не є таким, що ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Керуючись ст. ст. 371, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 , в особі представника ОСОБА_4 задовольнити частково.

Рішення Фрунзенського районного суду м. Харкова від 27 липня 2021 року - скасувати.

Позовні вимоги головного спеціаліста відділу судової роботи та міжнародної правової допомоги Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) - Литовченко Юлії Сергіївни, яка діє в інтересах позивача громадянина Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Департамент служб у справах дітей Виконавчого комітету Харківської міської ради Харківської області, про забезпечення повернення малолітньої дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії - задовольнити.

Визнати незаконним вивезення та утримування ОСОБА_2 на території України малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Повернути малолітню дитину ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до місця постійного проживання в Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії.

Якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку - зобов`язати відповідача - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 передати малолітню дитину ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , для забезпечення повернення дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії.

Витрати, пов`язані з поверненням дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії покласти на позивача.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий Н.П. Пилипчук

Судді О.В. Маміна

О.Ю. Тичкова

Повний текст постанови виготовлено 20 січня 2022 року.