Номер справи 623/4685/21
Номер провадження 2/623/85/2022
РІШЕННЯ

іменем України

19 січня 2022 року Ізюмський міськрайонний суд Харківської області

в складі: головуючого - судді: Бєссонової Т.Д.

з участю секретаря: Телешевської В.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Ізюмі цивільну справу № 623/4685/21 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Преміум актив", треті особи: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Черниш Євген Володимирович, приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Петренко Дмитро Олександрович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в :

В листопада 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ТОВ "ФК "Преміум актив", треті особи: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Черниш Є.В., приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Петренко Д.О., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на те, щовін не отримував протягом встановленого чинним законодавством Україна строку та належним чином від відповідача письмової вимоги про усунення порушень, оскільки він є відмінним від позикодавця (АТ «АКБ «КОНКОРД»). Вказує, що до заяви про примусове виконання напису № 612 від 11 жовтня 2021 року, відповідачем копії такої письмової вимоги не додано, як не додано будь-яких доказів надсилання такої вимоги на його адресу. На час вчинення виконавчого напису приватний нотаріус не мав передбачених законом підстав для вчинення виконавчого напису про стягнення з нього заборгованості в розмірі 28630,18 грн. на користь відповідача через відсутність доказів безспірності вимоги. Крім того, відповідач пред`являє до примусового виконання вимогу щодо погашення заборгованості з кредитного договору № 60.16.000156 від 10 вересня 2018 року, який було укладено з АТ «АКБ «КОНКОРД». Згідно змісту витягу з Реєстру прав вимог по договору факторингу № 23/12-1 від 23 грудня 2020 року, відповідач звертається з вимогою про стягнення з позивача заборгованості, яка складається з наступних видів заборгованості: 10204,00 гривень - заборгованість по основному боргу (тіло кредиту); 5647,33 гривень - заборгованість по відсоткам; 11010,23 гривень - заборгованість по комісії. Однак на даний час не вбачається доказів того, що будь-який документ, який підтверджує наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлює розмір заборгованості, був наданий приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису. Документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси вчиняють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі, чого у даному випадку він не вбачає. Вважає, що є підстави вважати спірний виконавчий напис № 612 таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час їх вчинення вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів.

Просить суд визнати виконавчий напис № 612, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського нотаріального округу Черниш Є.В. 11 жовтня 2021 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Преміум актив" заборгованості в розмірі 28630,18 грн. таким, що не підлягає виконанню, та стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати в розмірі 5012,00 грн.

09.12.2021 року на електронну адресу суду від директора ТОВ "ФК "Преміум актив" Сіденко А.П. надійшов відзив (заперечення) на позовну заяву, з позовною заявою не згоден, вважає її необґрунтованою, безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню. Вказує, що 10.09.2018 року між ОСОБА_2 та АТ "АКБ "Конкорд" було укладено кредитний договір №60.16.000156, відповідно до якого останнім було отримано кредитні кошти у сумі 10204,00 грн. з строком повернення до 09.09.2020 року. Згідно умов кредитного договору позивач уклав кредитний договір під 45 % річних та повинен був погашати кредитну заборгованість щомісячно, починаючи з 25.10.2018 року по 09.09.2020 року згідно графіку. Проте зобов`язання належним чином позивач не виконав, кредит не погасив. 23.12.2020 року АТ "АКБ "Конкорд" уклало Договір про надання фінансових послуг факторингу №23/12-1, відповідно до якого ТОВ "ФК "Преміум Актив" отримало право вимоги за кредитним договором №60.16.000156 від 25.10.2018 року на суму 26861,56 грн., яка складається з: - 10204,00 грн - заборгованість по тілу (основний борг), 5647,33 грн - заборгованість по відсоткам, 11010,23 грн - заборгованість по комісії. Після отримання права вимоги ТОВ "ФК "Преміум актив" додаткових нарахувань не здійснювало.Відповідно до ч.1 п.1 ст.512 ЦК України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок переданий ним своїх прав іншій особі та правочином (відступлення права вимоги). Згода боржника на зміну кредитора не вимагається. 16.03.2021 року ТОВ "ФК "Преміум актив", як новий кредитор направило на адресу зазначену позивачем у кредитному договорі повідомлення-вимогу про усунення порушення виконання зобов`язання. 23.03.2021 року повідомлення було вручено позивачу.З оскаржуваного виконавчого напису вбачається безспірність заборгованості, оскільки позивач не здійснив жодного погашення кредитної заборгованості. Крім того, перед зверненням до нотаріуса позивачу було направлено повідомлення-вимогу про усунення порушення, яку він отримав, проте погашати заборгованість в добровільному порядку він не погодився. Вважає, що виконавчий напис нотаріуса здійснено на законних підставах з дотриманням усієї процедури, як того вимагає законодавство. Просив у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі, розглядати справу без його участі за матеріалами, які є у справі.

21.12.2021 року від представника позивача ОСОБА_3 надійшла відповідь на відзив, вказуючи, що він заперечує проти висловлених аргументів та відхиляє їх з підстав недоведеності і незаконності. Так, відповідач зазначає, що 10 вересня 20018 року між ним та АТ "АКБ "Конкорд" укладено кредитний договір № 60.16.000156, однак відповідач умовчує про форму вчинення даного кредитного договору. У якості доказу існування такого кредитного договору, додатком до відзиву відповідач надає заяву про надання кредиту/кредитний договір № 60.16.000156, який не має жодної ознаки його нотаріального посвідчення. Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Черниш Є. В. під час вчинення 11 жовтня 2021 року виконавчого напису № 612, не міг не знати, що вчиняючи оскаржуваний виконавчий напис допускає пряме порушення вимог чинного законодавства України та ігнорує позицію Міністерства юстиції України, як головного органу у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує організацію роботи нотаріату. Відповідач не змозі належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами довести існування між позикодавцем та позивачем кредитного договору у нотаріально посвідченій формі, а особливо ті обставини, які би свідчили про надання приватному нотаріусу оригіналу нотаріально посвідченої угоди за участю позивача для вчинення виконавчого напису № 612. Але нотаріус не лише не відмовив на пропозицію відповідача у вчиненні виконавчого напису на вказаному кредитному договорі, а навпаки свідомо вчинив відповідні нотаріальні дії, що призвело до пред`явлення відповідачем до виконання незаконного виконавчого напису № 612. Вважає, що відповідачем безпідставно ігнорується та/або заперечується відсутність врегулювання на законодавчому рівні можливості вчинення виконавчого напису на кредитних договорах, які не посвідчені нотаріально. Відповідачем у відзиві не доведено належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами того факту, що позивач належним чином отримав таке повідомлення 23 березня 2021 року, а саме не подано до суду доказів проставлення ним особистого підпису на повідомленні про вручення поштового відправлення зі штрих-кодовим ідентифікатором № 380. Більш того, він має в своєму розпорядженні письмовий доказ, який ставить під сумнів факт належного вручення йому повідомлення, а саме відмітка польської прикордонної служби від 22 березня 2021 року (Dorohusk) в паспорті для виїзду за кордон ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ) неспростовно свідчить, що він виїхав з Польщі та 23 березня 2021 року не міг знаходитись на місцем постійного поживання у м. Ізюмі Харківської області. Просить залишити заперечення ТОВ "ФК "Преміум актив" без задоволення, а позовні вимоги щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити у повному обсязі.

Сторони в судове засідання не з`явилися.

Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 статті 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно ч. 1 ст. 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.

Встановлено, що 11.10.2021 року приватним нотаріусом Дніпровського нотаріального округу Черниш Євгеном Володимировичем вчинено виконавчий напис № 612, яким звернуто стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за Кредитним договором № 60.16.000156 від 10.09.2018 року, укладеним з Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі Договору Факторингу № 23/12-1 від 23.12.2020 р. є Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Преміум актив". Строк платежу по Кредитним договором настав 09.09.2020 р. Стягнення заборгованості проводиться за період з 23.12.2020 року по 06.09.2021 року. Сума заборгованості складається з заборгованості по основному боргу в розмірі 10204,00 грн, заборгованості по відсоткам в розмірі 5647,33 грн, заборгованості по комісії в розмірі 11010,23 грн., витрати, пов`язані із вчиненням виконавчого напису нотаріуса в розмірі 1768,62 грн. Загальна сума, що підлягає стягненню, складає 28630,18 грн. (а.с.11).

На підставі виконавчого напису № 612 від 11.10.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Петренко Дмитром Олександровичем в межах виконавчого провадження ВП № 67341825 винесені постанови про відкриття виконавчого провадження від 01.11.2021 року, про арешт коштів боржника від 01.11.2021 року, про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 11.11.2021 року (а.с.12-14).

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно до ч. 1 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дні, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, які мають значення для вирішення справи.

Частиною 2 статті 77 ЦПК України встановлено, що предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухвалені судового рішення.

Частиною 5 та 6 статті 81 ЦПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5 передбачено порядок вчинення виконавчих написів.

Згідно п. 1.1. даної Глави, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Згідно п. 1.2. перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.3.2 безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172.

Відповідно до п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Відповідно до ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України від 11 березня 2015 року у справі № 6-141цс14, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

У п. 10 "Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні" від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому, судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Відповідно до п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до п.п.3.1, 3.2, 3.4, 3.5 Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. №296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора вважається безспірною.

Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Однак, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14 визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 р. № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: пункту 2 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року у справі № 826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року залишено без змін.

Відтак вказана норма «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» застосуванню не підлягала, оскільки була визнана незаконною та нечинною.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Велика Палата Верховного Суду, у Постанові від 16.05.2018 року у справі № 320/8269/15-ц, провадження № 14-83цс18, не відступила від наведених вище висновків Верховного Суду України щодо застосування статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат».

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Водночас контекстний аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі.

Вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником (пункт 20 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц, провадження № 14-557цс19).

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16 зробила висновок, що «для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі та чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі»та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису (постанова Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 299/1160/16-ц, провадження № 61-22900св18).

Отже, суд дійшов висновку, що в даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18) зроблено висновок, що «у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню».

Відповідачем направленопозивачу письмове повідомлення-вимогу (вих.№111/05-ю від 16.03.2021 р.) про усунення порушення виконання зобов`язання (а.с.94), також надано докази отримання позивачем даного повідомлення 23.03.2021 року з відміткою «вручено особисто» (а.с.95), однак в копії паспорту громадянина України, наданої ОСОБА_1 для виїзду за кордон є відмітка від 22 березня 2021 року (Dorohusk), яка свідчить про перетин кордону, а отже 23 березня 2021 року не міг знаходитись на місцем постійного поживання у м. Ізюмі Харківської області. Крім того, неможливо встановити кому саме вручений лист, тобто відсутнє поштове повідомлення про вручення листа саме ОСОБА_1 .

Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року по справі №754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Приймаючи до уваги правову позицію Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17, яка полягає в тому, що кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Листом Міністерства юстиції України № 113537//19.1.1 від 23.11.2021 року повідомляється, що з метою недопущення порушень вимог чинного законодавства при вчиненні виконавчих написів та формування єдиної практики застосування законодавства, листом Міністерства юстиції України від 25 червня 2021 року № 5235/19.5.6/32-20 звернуто увагу нотаріусів на необхідності неухильного дотримання вимог Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 22 лютого 2012 року № 296/5, при вчиненні виконавчих написів, а також доведено до відома, що вчинення виконавчих написів на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, не вбачається за можливе.

Після 22.02.2017 року застосуванню підлягає постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 1172 від 29 червня 1999 року, в редакції постанови КМУ від 29 листопада 2001 року.

Пунктом 1 зазначеного Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Підпунктом 5.1. пункту 5 глави 16 «Вчинення виконавчих написів» розділу II «Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, встановлено, що виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.

Таким чином, після скасування внесених постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 до Переліку змін виконавчий напис міг бути вчинений лише за умови укладення нотаріально посвідченого кредитного договору.

У зв`язку з тим, між Позивачем та Відповідачем ніколи не укладалися нотаріально посвідчені кредитні договори, нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис.

На обґрунтування зазначеного аргументу як на підставу для скасування виконавчого напису, звертаю увагу суду на правову позицію ВС, викладеної в постанові від 06.10.2021 р. у справі № 361/4793/20.

Укладений між банком та позивачем кредитний договір, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Подібні правові висновки Верховний Суд викладав, зокрема, у постановах: від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-и, (провадження № 61-12629св19), від 15 квітня 2020 року у справі № 158/2157/17 (провадження № 61-14105св18), від 21 жовтня 2020 року у справі № 172/1652/18 (провадження № 61-16749св19), від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21).

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Згідно ст. 12 та ст. 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, і сторони у справі мають рівні права щодо надання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис необхідно визнано таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (пункт 23 рішення ЄСПЛ від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України»).

На підставі вищевикладеного, позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають до задоволення.

Відповідно до положень ст. 141 ЦПК України, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір у розмірі 908,00 грн. за подачу позовної заяви та 454,00 грн - за забезпечення позову.

Що стосується витрат на надання правової допомоги в сумі 3650,00 грн, то суд повідомляє наступне.

За змістом ч. 1 п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч. 1-4 с. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку її до розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

На підтвердження витрат на правничу допомогу, позивачем надано договір про надання правової допомоги, укладений 16.11.2021 року між Адвокатським бюро «Володимира Конкіна» та ОСОБА_1 , Акт приймання-передачі наданої правничої допомоги і послуг № 1 до Договору від 16.11.2021 року, рахунок на оплату від 17.11.2021 року на суму 912,50 грн., копію меморіального ордеру № @2PL924776 від 19.11.2021 року на суму 912,50 грн., ордер серія КС № 854744 (а.с.26-30).

Відповідно до умов даного договоруАдвокатське бюро «Володимира Конкіна» приймає на себе зобов`язання надавати ОСОБА_1 правничу допомогу на умовах цього договору, а також представництво та захист інтересів клієнта у всіх відносинах з органами судової влади всіх юрисдикцій та рівнів стосовно, але не виключено, питання стягнення заборгованості за виконавчим написом № 612, вчинений 11.10.2021 року, органами державної виконавчої служби, приватними виконавцями: органами ДПС України, третіх осіб.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

До складу витрат на правничу допомогу включаються: гонорар адвоката за представництво в суді; інша правнича допомога, пов`язана з підготовкою справи до розгляду; допомога, пов`язана зі збором доказів; вартість послуг помічника адвоката; інша правнича допомога, пов`язана зі справою.

Витрати на правничу допомогу визначаються сукупністю таких документів: договором про надання правничої допомоги та відповідними доказами щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною.

При визначенні суми відшкодування даних витрат суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Саме такі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі "Двойних проти України" (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі "Гімайдуліна та інші проти України" (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року у справі "East/West Alliance Limited" проти України", від 26 лютого 2015 року у справі "Баришевський проти України" (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових витрат та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір обґрунтованим.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом справи.

Порядок розподілу судових витрат між сторонами визначений ст. 141 ЦПК України, у відповідності до ч. ч. 1, 2 якої судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються:

1) у разі задоволення позову - на відповідача;

2) у разі відмови в позові - на позивача;

3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до вимог ч. 8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Позивачем надано копію меморіального ордеру № @2PL924776 від 19.11.2021 року лише на суму 912,50 грн., а належного доказу того, що ним сплачено іншу частину коштів, матеріали справи не містять, тому витрати на правничу допомогу підлягають частковому задоволенню.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 2, 5, 12, 19, 76, 77, 81, 89, 131, 141, 263, 265, 273 ЦПК України, ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, суд

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Преміум актив", треті особи: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Черниш Євген Володимирович, приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Петренко Дмитро Олександрович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 612, вчинений 11 жовтня 2021 року приватним нотаріусом Дніпровського нотаріального округу Черниш Євгеном Володимировичем, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Преміум актив" заборгованості в розмірі 28630,18 гривень.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Преміум актив" (49094, місто Дніпро, вулиця Мандриківська, будинок 66, ) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , судовий збір в розмірі 1362,00 грн. та витрати на правову допомогу в розмірі 912,50 грн., а всього 2274,50 грн. (дві тисячі двісті сімдесят чотири грн. 50 коп.).

З текстом рішення можна ознайомитись в Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланням http://reyestr.court.gov.ua.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до Харківського апеляційного суду шляхом подачі у 30-денний строк з дня проголошення рішення апеляційної скарги.

Суддя Ізюмського міськрайонного суду

Харківської області Т. Д. Бєссонова