ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/54/22 Справа № 175/4788/17 Суддя у 1-й інстанції - Озерянська Ж. М. Суддя у 2-й інстанції - Пищида М. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого Пищиди М.М.

суддів Ткаченко І.Ю., Макарова М.О.

за участю секретаря судового засідання Паромової О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро, в режимі відеоконференції, цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про знесення самочинно збудованої огорожі з земельної ділянки власника, -

В С Т А Н О В И Л А:

У грудні 2017 року позивачі звернулися до суду з позовом до ОСОБА_1 про знесення самочинно збудованої огорожі з земельної ділянки власника та з урахуванням уточнених позовних вимог просили суд усунути перешкоди в праві власності ОСОБА_3 та ОСОБА_2 шляхом звільнення земельної ділянки :02:010:0016, площею 0,12 га із цільовим призначенням для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) та земельної ділянки :02:010:0017, площею 0,003 га із цільовим призначенням для ведення особистого селянського господарства, які знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 - знести новопобудовану огорожу (паркан розміром 42,82 м) між домоволодіннями за адресою: АДРЕСА_1 та домоволодіннями за адресою: АДРЕСА_2 , яка побудована з металевої профільної квадратної труби та профнастилових листів на фундаменті та капітальний цегляний паркан з цегляних оштукатурених стовпів і облицьованих ззовні фасадною плиткою (6.27 м + 4,11 м), навіс із металевої профільної квадратної труби з покрівлею із полікарбонатних листів орієнтовним розміром (8.50 м х 6.00 м), замощення у вигляді тротуарної плитки під навісом, доріжками на території домоволодінням за адресою: АДРЕСА_2 ; стягнути з ОСОБА_1 судові витрати ОСОБА_3 та ОСОБА_2 .

Рішенням Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про знесення самочинно збудованої огорожі з земельної ділянки власника задоволено.

Усунено ОСОБА_3 та ОСОБА_2 перешкоди у користуванні земельною ділянкою кадастровий номер :02:010:0016, площею 0,12 га із цільовим призначенням для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) та земельною ділянкою кадастровий номер :02:010:0017, площею 0,003 га із цільовим призначенням для ведення особистого селянського господарства, які знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 шляхом знесення новопобудованої огорожі (паркан розміром 42,82 м) між домоволодіннями за адресою: АДРЕСА_1 та домоволодіннями за адресою: АДРЕСА_2 , яка побудованої з металевої профільної квадратної труби та профнастилових листів на фундаменті та капітальний цегляний паркан з цегляних оштукатурених стовпів і облицьованих ззовні фасадною плиткою (6.27 м + 4,11 м), навіс із металевої профільної квадратної труби з покрівлею із полікарбонатних листів орієнтовним розміром (8.50 м х 6.00 м), замощення у вигляді тротуарної плитки під навісом, доріжками на території домоволодіннями за адресою: АДРЕСА_2 .

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 320 грн. сплаченого судового збору та 8433 грн. 50 коп. сплаченої суми за проведення комплексної судової земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи, витрати на проведення топографо-геодезичних робіт у розмірі 3500 грн., та 30 000 грн. витрат на правову допомогу, а всього стягнуто 42 253 грн. 50 коп.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 320 грн. сплаченого судового збору та 8433 грн. 50 коп. сплаченої суми за проведення комплексної судової земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи, а всього стягнуто 8753 грн. 50 коп.

Не погодившись з вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що судом першої інстанції було неповно та неправильно встановлено деякі обставини, що мають значення для справи, внаслідок неправильного дослідження і оцінки наданих суду доказів.

Зазначає, що вона не є власником паркану, оскільки вона його не будувала та після придбання житлового будинку та земельної ділянки вона не змінювала зовнішні межі, огорожі не перебудовувалися, а їх розташування не змінювалося.

Вказує, що вона придбала будинок та земельну ділянку, згідно договору купівлі продажу з усім майном яке передбачено його змістом і є його власником, та не є власником спірного паркану, який перебуває поза межами земельної ділянки відповідача.

Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає за потрібне апеляційну скаргу задовольнити.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно позивачам ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на праві спільної часткової власності(кожному по 1/2) належать: земельна ділянка площею 0,12 га. з цільовим призначенням для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд(присадибна ділянка) з кадастровим номером :02:010:0016 (Т.1 а.с.12-13) та земельна ділянка площею 0,003 га. з цільовим призначенням для ведення особистого селянського господарства з кадастровим номером :02:010:0017(Т.1 а.с.14-15), які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 .

В листопаді 2017 року ОСОБА_2 звернувся до Комунального підприємства «Архітектурне бюро» для виготовлення топографічного плану масштабу 1:500, та отримав технічний звіт від 28 листопада 2017 року із геодезії щодо відновлення меж земельних ділянок (т.1 а.с.20-34) з матеріалів якого позивачами було з`ясовано, що власником сусідньої земельної ділянки № НОМЕР_1 , площею 0,15 га. кадастровий номер :02:010:0106, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 відповідно до Інформації з Державного земельного кадастру (т.1 а.с.35) ОСОБА_1 самовільно на території земельних ділянок, які належать позивачам було збудовано огорожу (паркан розміром 42,82 м) яка побудована з металевої профільної квадратної труби та профнастилових листів на фундаменті та капітальний цегляний паркан з цегляних оштукатурених стовпів і облицьованих ззовні фасадною плиткою (6.27 м + 4,11 м), навіс із металевої профільної квадратної труби з покрівлею із полікарбонатних листів орієнтовним розміром (8.50 м х 6.00 м), замощення у вигляді тротуарної плитки під навісом та доріжками (т.1 а.с.38-41).

Згідно з висновком експертів за результатами проведення комплексної судової земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи №3509/3510-20 від 06 листопада 2020 року зазначено, що:

1. На наданому на дослідження збірному кадастровому плані відображений паркан між домоволодіннями АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 (з металевих профільних листів на фундаменті) відносно межі згідно даних Державного земельного кадастру та документації із землеустрою, який зміщений вглиб домоволодіння АДРЕСА_1 (земельна ділянка з кадастровим номером :02:010:0016) з півночі - на 1,95 м (з урахуванням фундаменту) та з півдня на 1,45 м (з урахуванням фундаменту).

Паркан з шлакоблоку, що розмежовує домоволодіння АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 від зйомочних точок 22, 23 до точки 38 та точки 411 (41), право власності на який, в наданих на дослідження правовстановлювальних документах, не визначено, також проходить не по межі земельних ділянок згідно даних Державного земельного кадастру, а по земельним ділянкам з кадастровими номерами :02:010:0016 та :02:010:0017.

Отже з цього випливає, що відбулося накладання меж домоволодіння АДРЕСА_2 по фактичному користуванню на земельні ділянки з кадастровими номерами :02:010:0016 та :02:010:0017.

Площа накладання становить: на земельну ділянку з кадастровим номером :02:010:0016 без спірного паркану - 0,0076 га; на земельну ділянку з кадастровим номером :02:010:0016 з спірним парканом - 0,0091 га; на земельну ділянку з кадастровим номером :02:010:0017 - 0,0008 га.

Враховуючи вищевикладене, фактичне розташування огорожі довжиною 42,97 м,7,08 м та 4,23 м (42,82 м, 6,27 м, 4,11 м відповідно до збірного кадастрового плану), яка встановлена між домоволодіннями АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 відносно меж земельних ділянок № НОМЕР_2 , площею 0,003 га, кадастровий номер :02:010:0017 та земельній ділянці № НОМЕР_2 , площею 0,12 га, кадастровий номер :02:010:0016 у АДРЕСА_2 , які належать ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та суміжної земельної ділянки № НОМЕР_1 , площею 0,15 га, кадастровий номер :02:010:0106 у АДРЕСА_2 , яка належить відповідачу ОСОБА_1 не відповідає документації із землеустрою, на підставі яких відбувалось формування зазначених земельних ділянок, відповідно не відповідає відомостям про земельні ділянки, внесеним до Державного земельного кадастру, та правовстановлюючим документам на ці земельні ділянки.

2. Відповідно до проведеного дослідження домоволодіння АДРЕСА_1 (кадастрові номери земельних ділянок :02:010:0016 та :02:010:0017), яке належить ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та домоволодіння АДРЕСА_2 (кадастровий номер земельної ділянки :02:010:0106), яке належить ОСОБА_1 експертом виявлена новопобудована огорожа (паркан розміром 42,82 м) між зазначеними домоволодіннями, яка побудована з металевої профільної квадратної труби та профнастилових листів на фундаменті та капітальний цегляний паркан з цегляних оштукатурених стовпів і облицьованих ззовні фасадною плиткою(6,27 м. + 4,11 м.), навіс із металевої профільної квадратної труби з покрівлею із полікарбонатних листів орієнтовним розміром (8,50 м. х 6,00 м.), замощення у вигляді тротуарної плитки під навісом, доріжками на території домоволодіння АДРЕСА_2 .

При проведенні контрольних замірів та співвставленні з наданим збірним кадастровим планом встановлено, що фактичне місце розташування паркану з металевої профільної квадратної труби та профнастилових листів на фундаменті та капітального цегляного паркану з цегляних оштукатурених стовпів і облицьованих ззовні фасадною плиткою не відповідає межам земельних ділянок з кадастровими номерами :02:010:0016, :02:010:0017, :02:010:0106, які нанесені згідно відомостей земельного кадастру, зокрема по всій довжині (42,82 м) встановленого паркану з металевої профільної квадратної труби та профнастилових листів на фундаменті і кутів повороту цегляного паркану цегляних оштукатурених стовпів і облицьованих ззовні фасадною плиткою(6,27 м. + 4,11 м.)до перетину із зовнішньою межою земельної ділянки з кадастровим номером :02:010:0017.

Враховуючи, що правовстановлюючими документами не визначено право власності на новопобудований паркан між домоволодіннями АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 з металевої профільної квадратної труби та профнастилових листів на фундаменті (42,82 м) і капітального цегляного паркану з цегляних оштукатурених стовпів і облицьованих ззовні фасадною плиткою (6,27 м + 4,11 м), встановити приналежність вищезазначеного паркану до приватної власності власників домоволодіння АДРЕСА_1 або № 55 експерту не надається за можливе.

Враховуючи, що правовстановлюючими документами не визначено право власності на побудований навіс із металевої профільної квадратної труби з покрівлею із цолікарбонатних листів орієнтовним розміром (8,50 м х 6,00 м) та замощення у вигляді тротуарної плитки під навісом, доріжками на території домоволодіння та у напрямку до проїзжої частини вул. Зарічної встановити приналежність вищезазначеного навісу та замощення до приватної власності власників домоволодіння № 55 експерту не надається за можливе, але враховуючи, що навіс та замощення розташовані на території домоволодіння АДРЕСА_2 експерт вважає, що вони знаходяться у користуванні власника домоволодіння ОСОБА_1 (т.2 а.с.199-221).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з їх обґрунтованості, оскільки надані докази та висновки експертів беззаперечно вказують на наявність перешкод у користуванні останніми належними їм земельними ділянками з боку ОСОБА_1 .

Однак, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції.

Відповідно до частини першої статті 4, частини першої статті 5 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно з частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави (частина перша статті 373 ЦК України). Елементом особливої правової охорони землі є норма частини другої статті 14 Конституції України про те, що право власності на землю набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону; право власності на землю гарантується Конституцією України (частина друга статті 373 ЦК України).

Власник земельної ділянки має право використовувати її на свій розсуд відповідно до її цільового призначення (частина четверта статті 373 ЦК України).

Так само є нормативно регламентованим право власника на забудову земельної ділянки, яке здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил, а також за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням (частина третя статті 375 ЦК України).

Відповідно до статті 376 ЦК України суди розглядають спори щодо самочинного будівництва, зокрема про знесення самочинно збудованого нерухомого майна.

У випадках порушення прав інших осіб право на звернення до суду належить і таким особам за умови, що вони доведуть наявність порушеного права (стаття 391 ЦК України).

Позов про знесення самочинно збудованого нерухомого майна може бути пред`явлено власником чи користувачем земельної ділянки або іншою особою, права якої порушено, зокрема, власником (користувачем) суміжної земельної ділянки з підстав, передбачених статтями 391, 396 ЦК України, статтею 103 ЗК України.

Згідно зі статтею 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Відповідно до цієї статті, власник має право вимагати захисту свого права від особи, яка перешкоджає його користуванню та розпорядженню своїм майном - негаторний позов.

Однією з особливостей цього позову, як правило, є відсутність спорів з приводу належності позивачу майна на праві власності чи іншому титулі, де відповідач перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпорядження майном. При цьому, суду мають бути подані докази, що підтверджують дії відповідача у створенні позивачеві перешкод щодо здійснення ним правомочностей щодо належного йому майна.

Відповідно до частини четвертої статті 375 ЦК України у разі, коли власник здійснює на його земельній ділянці самочинну забудову, її правові наслідки встановлюються статтею 376 ЦК України.

Відповідно до ст. 376 Цивільного кодексу України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього. Право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок. На вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб. Особа, яка здійснила самочинне будівництво, має право на відшкодування витрат на будівництво, якщо право власності на нерухоме майно визнано за власником (користувачем) земельної ділянки, на якій воно розміщене. У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд лише за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Аналізуючи встановлені обставини справи, колегія суддів вважає, що знесення самочинно збудованого нерухомого майна саме в судовому порядку допускається тільки у тому разі, якщо зазначене майно збудовано з істотним порушення будівельних норм і правил, з істотним відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, у разі неможливості провести відповідну перебудову цього майна або відмови особи від проведення цієї перебудови. Позивачам вказаних правовідносинах слід довести належними доказами, що спірною прибудовою порушуються їх права як власників будинку, або як користувачів частини земельної ділянки для його обслуговування та довести наявність підстав для застосування крайньої міри - знесення будівництва.

Відповідно до статті 316 ЦК України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном (стаття 317 ЦК України).

Статтею 328 ЦК України визначено, що право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом. Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації (стаття 331 ЦК України).

Статтею 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» передбачено, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Із офіційним визнанням державою права власності пов`язується можливість матеріального об`єкта (майна) перебувати в цивільному обороті та судового захисту права власності на нього.

Отже, законодавець визначив, що до інших правових наслідків, окрім офіційного визнання і підтвердження державою відповідних юридичних фактів, встановлюючи презумпцію правильності зареєстрованих відомостей з реєстру для третіх осіб, застосування норм Закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» не призводить. Державна реєстрація права власності на нерухоме майно є одним з юридичних фактів у юридичному складі, необхідному для виникнення права власності, а самостійного значення щодо підстав виникнення права власності не має.

Таким чином, системний аналіз наведених положень законодавчих актів дає підстави вважати, що державна реєстрація визначає лише момент, після якого виникає право власності, за наявності інших юридичних фактів, передбачених законом як необхідних для виникнення права власності.

При цьому формулювання статті 376 ЦК України виключає можливість існування інших способів легітимізації самочинного будівництва та набуття права власності на таке нерухоме майно, ніж ті, що встановлені цією статтею.

Тож реєстрація права власності на самочинне будівництво за особою, що здійснила самочинне будівництво, у силу наведених вище положень законодавства та приписів частини другої статті 376 ЦК України, не змінює правовий режим такого будівництва як самочинного з метою застосування, зокрема, положень частини четвертої цієї статті.

Згідно ст. 48 ЦПК України, сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач. Позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава.

Зі змісту положень ст. 48 ЦПК України вбачається, що відповідачем є особа, яка має безпосередній зв`язок зі спірними матеріальними правовідносинами та, на думку позивача, порушила, не визнала або оспорила його права, свободи чи інтереси.

Відповідно до ст. 51 ЦПК України суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання залучити до участі у ній співвідповідача.

Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі.

Після спливу строків, зазначених у ч.ч. 1, 2 цієї статті, суд може залучити до участі у справі співвідповідача або замінює первісного відповідача належним відповідачем виключно у разі, якщо позивач доведе, що не знав та не міг знати до подання позову у справі про підставу залучення такого співвідповідача чи заміну неналежного відповідача.

Про залучення співвідповідача чи заміну неналежного відповідача постановляється ухвала. За клопотанням нового відповідача або залученого співвідповідача розгляд справи починається спочатку.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 19 травня 2021 року в справі № 756/2298/18 (провадження № 61-3976св21) вказано, що «пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Тобто, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження».

За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.

Визначення відповідачів, предмету та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи (такі висновки викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі №523/9076/16-ц; від 20 червня 2018 року у справі №308/3162/15-ц; від 21 листопада 2018 року у справі №127/93/17-ц; від 12 грудня 2018 року у справі №570/3439/16-ц; від 12 грудня 2018 року у справі №372/51/16-ц, від 15 травня 2019 року у справах №№552/91/18, 554/9144/17).

Суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальних повноважень щодо заміни первісного відповідача належним відповідачем або залучення до участі у справі іншої особи, як співвідповідача.

Виходячи з викладеного, надавши належної оцінки представленим у справі доказам, у їх сукупності, розглянувши дану справу в межах доводів апеляційної скарги, врахувавши, що знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише за умови вжиття всіх передбачених законодавством України заходів щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності, встановивши, що позивачем не доведено факт побудови саме відповідачем спірної споруди, - колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного судового рішення з постановленням нового про відмову у задоволенні позову.

Крім того, відповідно до п.п. 5, 17, 24 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 6 від 30 березня 2012 року «Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва)», право на звернення до суду, згідно до вимог статті 376 ЦК, з позовом про знесення або перебудову самочинно збудованого об`єкта нерухомості мають як органи державної влади, так і органи місцевого самоврядування. Відповідно до положень статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на звернення до суду з позовом про знесення самочинно збудованих об`єктів містобудування належить також відповідним інспекціям державного архітектурно-будівельного контролю. Позов про знесення самочинно збудованого нерухомого майна може бути пред`явлено власником чи користувачем земельної ділянки або іншою особою, права якої порушено, зокрема, власником (користувачем) суміжної земельної ділянки з підстав, передбачених статтями 391, 396 ЦК, статтею 103 Земельного кодексу України. Знесення нерухомості, збудованої з істотним відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотним порушенням будівельних норм і правил (у тому числі за відсутності проекту), можливе лише за умови, що неможлива перебудова нерухомості відповідно до проекту або відповідно до норм і правил, визначених державними правилами та санітарними нормами, або якщо особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від такої перебудови. В інших випадках суд за позовом відповідного державного органу чи органу місцевого самоврядування може на підставі частини сьомої статті 376 ЦК зобов`язати забудовника здійснити перебудову житлового будинку, будівлі, споруди або іншого об`єкта нерухомості, який побудовано чи будується з істотними відхиленнями від проекту або з істотним порушенням основних будівельних норм і правил, у тому разі, коли таке будівництво суперечить суспільним інтересам, порушує права інших осіб, коли порушення будівельних норм і правил є істотним, а також є технічна можливість виконати перебудову.

Крім того, Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у своїй постанові від 18.04.2019 по справі № 206/6229/15-ц дійшов висновку, що право на звернення до суду з позовом про знесення самочинного будівництва на підставі статті 376 ЦК України сусідній землекористувач не має, таке право належить зокрема відповідним інспекціям державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до правової позиції викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 року у справі №522/5487/17, вбачається наступне: «Проаналізувавши зміст ч. 1 ст. 38 та п. 3 ч. 4 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що орган державного архітектурно-будівельного контролю у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, уповноважений видати припис про усунення порушень, у тому числі шляхом знесення самочинного збудованого об`єкта. Цей припис є обов`язковою передумовою для можливості контролюючого органу на звернення до суду на підставі ч. 1 ст. 38 вказаного Закону у зв`язку з його невиконання.

Отже, згідно вимог ст. 38, ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» і ст. 376 ЦК України, орган державного архітектурно-будівельного контролю за наявності обставин, передбачених абзацом першим частини першої статті 38 цього Закону (у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою), уповноважений та зобов`язаний видати припис про усунення порушень, у тому числі шляхом знесення самочинного збудованого об`єкта особі, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво. Цей припис є обов`язковою передумовою для можливості контролюючого органу на звернення до суду на підставі абз. 2 ч. 1 ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у зв`язку з його невиконанням.

Суд першої інстанції вищевикладеного не врахував, що призвело до ухвалення помилкового рішення, що відповідно до ст.376 ЦПК України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову.

На підставі ст.141 ЦПК України, з позивачів на користь апелянта слід стягнути судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі по 480 грн, з кожного.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381- 384 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2021 року скасувати.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про знесення самочинно збудованої огорожі з земельної ділянки власника відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 збір у розмірі по 480 грн, з кожного.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до чинного законодавства.

Судді: