ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/3621/22 Справа № 211/2214/21 Суддя у 1-й інстанції - Сарат Н. О. Суддя у 2-й інстанції - Остапенко В. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2022 року м.Кривий Ріг

справа № 211/2214/21

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Остапенко В.О.,

суддів: Бондар Я.М., Зубакової В.П.,

секретар судового засідання: Євтодій К.С.

сторони:

позивач: ОСОБА_1

відповідач: Акціонерного товариства «Українська залізниця», в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця»

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2022 року, яке ухвалено суддею Сарат Н.О. у м. Кривому Розі Дніпропетровської області та повне судове рішення складено 17 січня 2022 року, -

ВСТАНОВИВ:

В квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця», в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі.

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що він з 19.10.2005 року по 26.03.2021 року працював машиністом електровоза в структурному підрозділі Криворізького локомотивного депо (ТЧ-2 Кривий Ріг) регіональної філії «Придніпровська залізниці» АТ «Українська залізниця».

Наказом начальника СП «Криворізьке локомотивне депо» Тисленка В.П. від 25.03.2021 №116/ОС «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача було звільнено з роботи з 26.03.2021 року за п.3 ст.40 КЗпП України.

Позивач вважає вказаний наказ незаконним.

Так, 26.01.2021 року позивач та його помічник машиніста електровоза ОСОБА_2 виконали вимоги «Правил безпечної експлуатації електровозів, тепловозів та моторвагонного рухомого складу», які затверджені наказом № 54 від 24.03.2008 року Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 21 квітня 2008 року за № 340/15031, Інструкції з охорони праці № 35 для машиніста електровоза від 01.03.2018 року №162/ТЧ, 12.4 ПТЕ, затвердженого Наказом міністерства транспорту України № 411 від 200.12.1996 року, затвердженого в Міністерстві юстиції України 25 лютого 1997 року за № 50/1854, виявили несправності локомотива ВЛ11м-098 та негайно повідомили чергового по депо ОСОБА_3 про виникнення ситуації, яка загрожує безпеці руху поїздів, життю та здоров`ю працівника та пожежній безпеці, зробили запис до бортового журналу локомотива ТУ-152, склали Акт про виявлені несправності та подали Заяву про простій з причин незабезпечення безпечних і нешкідливих умов праці роботодавцем на керівника депо ОСОБА_4 .

Позивач вважає, що начальник депо, замість усунення виявлених недоліків в обладнанні електровоза, застосовує свої владні повноваження, як зручний спосіб, щоб позбавитись від невигідного йому працівника, який сумлінно виконує ПТЕ та відмовляється від небезпечного електровоза, який представляє загрозу для життя чи здоров`я працівника або для людей, які його оточують.

Крім того, позивач в позові зазначив, що відповідно до ст.40 Закону України «Про професійні спілки їх права та гарантії діяльності», він здійснює представництво та захист трудових і соціально-економічних прав та інтересів членів своєї профспілки. Позивач вважає, що таким чином, відбувається переслідування його за активну профспілкову позицію, захист прав працівників та вимоги до адміністрації дотримуватися та виконувати законодавства про працю та інших нормативних актів про охорону праці. Оскільки з боку роботодавця, відповідача, постійно відбуваються порушення трудових прав працівників, в тому числі, й позивача, не забезпечуються необхідні та достойні умови праці.

Адміністрацією депо взагалі не розроблено, не затверджено та не доведено позивачу під розписку посадову інструкцію «машиніста електровоза ОСОБА_1 », що, в свою чергу, є порушеннями адміністрацією депо вимог Загальних положень Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників (включеніу Випуск 1 ДКХП, затверджений наказом Мінпраці від 29.12.2004 року № 336, із змінами і доповненнями, внесеними наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29 липня 2009 року № 289, наказами Міністерства соціальної політики України від 25 вересня 2013 року № 621, від 28 листопада 2013 року № 818, від 22 вересня 2015 року № 951.

При цьому відповідач порушив порядок застосування дисциплінарного стягнення, оскільки позивачеві не було відомо, що до нього буде застосоване дисциплінарне стягнення. Для правомірної процедури застосування дисциплінарного стягнення позивачеві не була надана можливість дати письмові пояснення. Для надання пояснень, позивач повинен був знати конкретно за який проступок його притягають до дисциплінарної відповідальності.

Позивач зазначає, що відповідачем не проводилась оперативна нарада, яка повинна була бути проведена у випадку браку у роботі чи порушення ним трудової дисципліни (п.3.1.10 Галузевої угоди, та п. 2.2.6 Колективного договору), не було звернення до ППО ВПЗУ КЛД про проведення оперативної наради, щодо накладання дисциплінарного стягнення на машиніста електровоза ОСОБА_1 за порушення трудової дисципліни, вчиненого проступку чи заподіяну шкоду підприємству, не було надані до профспілкового кабінету матеріали по оперативній нараді для ознайомлення не пізніше, ніж за дві години до початку наради.

Відповідач, окрім порушення ст.149 КЗпП України, порушив вимоги Галузевої угоди між Державною адміністрацією залізничного транспорту та профспілками, а саме: п. 3.1.10 , відповідно до якого на оперативні наради, на яких розглядаються випадки браку у роботі працівників, запрошувати представника профспілки, членом якої є цей працівник, а також п. 2.2.6 Колективного договору Криворізького локомотивного депо, відповідно до якого не можна розглядати на оперативних нарадах випадки браку в роботі чи порушення трудової дисципліни без представника профкому (цехкому), профспілкової організації якого є цей працівник. Матеріали по оперативній нараді надавати в профком для ознайомлення не пізніше, ніж за дві години до початку наради».

Зважаючи на вказані обставини, та на те, що відповідачем не були виконані належним чином вимоги ст.149 КЗпП України, вимоги п.3.1.10 Галузевої угоди, та п.2.2.6 Колективного договору, позивача було звільнено з роботи з порушенням норм законодавства про працю.

Крім того відповідач порушив гарантії працівника підприємства, обраного до профспілкових органів - позивача було звільнено без наявності згоди органу, членом якого він є - ППО ВПЗУ КЛД а також вищестоящого органу профспілки, до складу якої входить профспілкова організація даного підприємства ТПО ВПЗУ Придніпровської залізниці, та без наявності згоди вищестоящого органу профспілки до якого входить ТПО ВПЗУ Придніпровської залізниці.

Відповідачу відомо, що позивач є головою Первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо (ППО ВПЗУ КЛД), а також, що позивач обраний членом виборного органу Територіальної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Придніпровської залізниці (ТПО ВПЗУ Придніпровської залізниці).

На підставі наведеного вище, позивач просив суд визнати незаконним та скасувати наказ від 25.03.2021 року №116/ОС «Про звільнення ОСОБА_1 », поновити позивача на посаді машиніста електровоза структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця», стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток з дати звільнення 26.03.2021 року по день винесення судом рішення та моральну шкоду в розмірі 153 000 грн. Вирішити питання розподілу судових витрат.

Рішенням Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2022 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ від 25.03.2021 року №116/ОС «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Зобов`язано Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» поновити ОСОБА_1 на посаді машиніста електровоза структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця».

Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», на користь ОСОБА_1 середній заробіток з дати звільнення 26.03.2021 року по день винесення судом рішення 17.01.2022 року у сумі 121 509 грн. 72 коп., з якої підлягає виключенню сума податку на доходи фізичних осіб та військового збору.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», на користь позивача ОСОБА_1 завдану моральну шкоду у розмірі 10 000 грн.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», на користь позивача ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 148 грн. 37 коп.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», на користь держави судовий збір у розмірі 908 грн.

В іншій частині в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі відповідач ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції та постановлення нового рішення по справі про відмову в задоволенні позовних вимог позивача посилаючись на те, що судом першої інстанції не враховано належним чином обставини справи, а саме не враховано того факту, що 26.01.2021 року, при проголошенні позивачу простою у зв`язку з виявленими недоліками локомотива ВЛ11м-098, позивач о 12.25 годині покинув територію депо та не з`являвся на своєму робочому місці до 20.00 години, тобто до кінця робочої зміни.

При цьому Актом відповідача від 21.06.2021 року зафіксовано, що о 16.40 годині позивач не з`явився на вимогу чергового по депо для приймання локомотива, який актом від 26.01.2021 року визнаний придатним для роботи, а Актом відповідача від 21.06.2021 року зафіксовано, що позивач не з`явився в приміщення цеху чергового по депо для здачі маршруту.

Апелянт зауважує на тому, що адміністрацією відповідача 11.02.2021 року складено законні Акти про те, що позивач сам покинув оперативну нараду по розгляду випадку порушення позивачем трудової дисципліни, відмовився від ознайомлення з актом, відмовився від надання пояснень з приводу порушення ним трудової дисципліни.

Крім того апелянт зауважує, що відповідачем були дотримані вимоги законодавства щодо звільнення позивача, як члена виборного профспілкового органу та дотримано строки притягнення його до дисциплінарної відповідальності, оскільки нарада, на якій встановлено склад дисциплінарного проступку та вину позивача відбулась 11.02.2021 року, тобто перебіг строку для застосування дисциплінарного стягнення до позивача розпочався з 12.02.2021 року та мав закінчитись 15.03.2021 року, при цьому в період з 15.02.2021 року по 26.02.2021 року перебував у відпустці, тому строк для застосування дисциплінарного стягнення до позивача перенесений на 26.03.2021 року, оскільки перебування робітника у відпустці не враховується до місячного строку, в межах якого може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Також апелянт вказує на те, що судом першої інстанції невірно обчислено розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки середньоденна заробітна плата позивача становить 322,91 грн., а не 560,73 грн., як то визначено судом першої інстанції, та вважає, що позивачем по справі не доведено спричинення йому моральної шкоди.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване, апеляційну скаргу відповідача просить залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, представника АТ «Українська залізниця» - Деянкова С.А., який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, позивача ОСОБА_1 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін рішення суду першої інстанції, представника третьої особи на стороні позивача, яка заявляє самостійні вимоги до відповідача - Первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо Придачого Ю.М., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін рішення суду першої інстанції, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишенню без змін, з наступних підстав.

Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, 26.03.2021 року позивача ОСОБА_1 за п.3 ст.40 КЗпП України було звільнено з посади машиніста електровозу в структурному підрозділі Криворізького локомотивного депо (ТЧ-2 Кривий Ріг) регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» на підставі наказу начальника депо Тисленка В.П. від 25.03.2021 року №116/ОС «Про звільнення ОСОБА_1 ».

26.03.2021 року в трудовій книжці ОСОБА_1 здійснено запис за № 14 про звільнення позивача за п. 3 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з систематичним невиконанням працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, на підставі наказу №116/ОС від 25.03.2022 року.

Звертаючись до суду з позовом про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі позивач посилався на те, що відповідач по справі порушив порядок застосування дисциплінарного стягнення, порушив вимоги Галузевої угоди між Державною адміністрацією залізничного транспорту та профспілками та порушив гарантії працівника підприємства, обраного до профспілкових органів, оскільки позивача було звільнено без наявності згоди органу, членом якого є позивач.

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог позивача, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулось з порушенням норм трудового законодавства, оскільки в наказі відповідача в частині встановлення в діях позивача ознак дисциплінарного правопорушення має загальний характер та не деталізує ані конкретного змісту посадових обов`язків, невиконання яких позивачем мало місце.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав і обов`язків цивільного характеру.

Стаття 15 ЦК України та частина перша статті 4 ЦПК України передбачають право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Статтею 23 Загальної декларації з прав людини передбачено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Кожна людина, без будь-якої дискримінації, має право на рівну оплату за рівну працю. Кожний працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення.

Згідно зі статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Припинення трудового договору може мати місце лише з підстав, передбачених законодавством (стаття 3 КЗпП України).

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно зі статтею 139 КЗпП України, працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Частиною першою статті 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення.

Відповідно до статті 148 КЗпП України, дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Порядок застосування дисциплінарних стягнень передбачений статтею 149 КЗпП України.

Відповідно до вказаної статті, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).

Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку, зокрема: систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення (пункт 3 частини першої статті 40 КЗпП України).

За передбаченими пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (стаття 151 КЗпП України), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минулого не більше одного року. Звільнення працівника за пунктом 3 статті 40 КЗпП України є видом дисциплінарного стягнення.

У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на них трудовим договором, судам необхідно з`ясувати, у чому конкретно проявилося порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 3 статті 40 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 статті 40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності; невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинно бути систематичним; враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів; з моменту виявлення порушення до звільнення може минути не більше місяця.

Систематичним невиконанням обов`язків вважається таке, що вчинене працівником, який раніше допускав порушення покладених на нього обов`язків і притягувався за це до дисциплінарної відповідальності, проте застосовані заходи дисциплінарного чи громадського стягнення не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.

З урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється законність звільнення, обов`язок доведення правомірності звільнення працівника покладається на роботодавця.

Така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 23 січня 2018 року у справі № 273/212/16-ц.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 452/970/17, провадження № 14-157цс19, зроблено висновок про те, що роботодавець не може ставити у вину працівникові та притягати його до дисциплінарної відповідальності у випадку невиконання обов`язків, які не обумовлені трудовим договором і про які працівник не був проінформований належним чином.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 23 січня 2019 року в справі № 572/1644/17-ц, провадження № 61-42575св18, зроблено висновок про те, що порушенням трудової дисципліни визнається невиконання або неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків, тобто для правомірного накладення дисциплінарного стягнення роботодавцем необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку. Невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності.

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 08 січня 2020 року в справі № 153/1339/17, провадження № 61-36556св18, зробив висновок про те, що притягнення до дисциплінарної відповідальності без повних і точних відомостей про вчинене порушення, без визначення функціональних обов`язків, які порушив працівник, та без зазначення дати порушення є незаконним.

Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.Згідно з частиною першою статті 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Таким актом національного законодавства України є зокрема Конвенція Міжнародної Організації Праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року N 3933-XII (далі - Конвенція).

Згідно із статтею 4 вказаної Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

За змістом статті 4 цієї Конвенції тягар доведення законної підстави для звільнення лежить на роботодавцеві.

Як вбачається із матеріалів справи, в мотивувальній частині оскаржуваного позивачем Наказу від 25.03.2021 року № 116/ОС «Про звільнення ОСОБА_1 » зазначено, що 26 січня 2021 року локомотивній бригаді машиніста електровоза ОСОБА_1 та помічника машиніста електровоза ОСОБА_2 явкою 07 год. 30 хв., після безпідставного неприйняття нею електровоза ВЛ 11 м № 098, о 10 год. 30 хв. був оголошений початок простою і черговий по депо ОСОБА_3 дав команду локомотивній бригаді знаходитися в приміщенні явки локомотивних бригад в очікуванні наступних розпоряджень.

Але машиніст електровоза ОСОБА_1 розпорядження чергового по депо проігнорував і о 12 год. 25 хв. залишив територію депо на особистому автотранспорті і до кінця свого робочого часу 19 год. 30 хв. на роботі не з`явився та переконливих аргументів в обґрунтування своєї відсутності не надав.

Зазначено, що за аналогічне порушення трудової дисципліни 10 січня 2021 року машиністу електровоза ОСОБА_1 була оголошена догана наказом від 03.02.2021 року № 1/С, але машиністом електровоза ОСОБА_1 не були зроблені належні висновки з накладеного на нього дисциплінарного стягнення (том 1 а.с.49).

З тексту наказу № 1/С від 03 лютого 2021 року вбачається, що ОСОБА_1 , машиністу електровоза цеху експлуатації, оголошено догану за порушення трудової дисципліни (безпідставне неприйняття електровоза ВЛ 11 м 098 10.01.2021 явкою на 07 год.30 хв.) (том 1 а.с.171).

На оперативній нараді, яка мала місце 03.02.2021 року та передувала винесенню відповідачем наказу № 1/С від 03 лютого 2021 року про оголошення позивачу догани, було прийнято рішення про притягнення машиніста електровоза ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності шляхом оголошення догани за безпідставну відмову прийняття електровоза ВЛ 11 м 098 10.01.2021 явкою на 07 год.30 хв., порушення вимог п. 3,6 Інструкції локомотивних бригад № ЦТ-0106 від 22.11.2004 року щодо виконання оперативних розпоряджень чергового по депо та п.2.2 Робочої інстанції машиніста електровоза Криворізького локомотивного депо від 28.11.2016 року щодо виконання роботи по якій проінструктований і має право виконувати.

В протоколі оперативної наради № 11/ПР, яка мала місце 03.02.2021 року, зазначено, що підставою для притягнення машиніста електровоза ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності шляхом оголошення догани за безпідставне неприйняття електровоза ВЛ 11 м 098 10.01.2021 явкою на 07 год.30 хв. слугували наступні встановлені факти.

Локомотивна бригада в складі машиніста електровоза ОСОБА_1 та помічника машиніста електровоза ОСОБА_5 , явкою на 07 год. 30 хв. 10 січня 2021 року на фракційних коліях депо не прийняла в роботу електровоз ВЛ 11 м 098 через виявлені при його прийманні зауваження що, на їх думку, загрожували безпеці руху, порушували вимоги охорони праці, пожежної безпеки, які записали в журналі технічного стану локомотива ф. ТУ-152 та в акті прийняття локомотива від 10.01.2021.

З переліку зауважень з 13 пунктів під час відведених на приймання локомотива, комплексно бригадою слюсарів цеху з ремонту електрорухомого складу було усунуто 4 з них, саме: відрегульовано щільність зрівнювального резервуару сек.А,Б.; замінений вогнегасник типу ОП-5 через відсутню пломбу; відрегульовано положення сонцезахисного козирка лобового скла кабіни сек. А,Б та поновлена нормальна робота замка вхідних дверей до машинного відділення зі сторони помічника машиніста електровоза сек.А.

Решта зауважень була надумана та не відповідала дійсності, про що був складений акт від 10.01.2021 за підписом керівників та спеціалістів депо та представника ревізорського апарату Криворізької дирекції залізничних перевезень.

Таким чином електровоз ВЛ 11 м 098 станом на 10 год. 30 хв. повністю відповідав вимогам Правил технічної експлуатації залізниць України щодло випуску в експлуатацію та допуску до руху поїздів.

Локомотивна бригада, після неприйняття електровоза ВЛ 11 м 098, з`явилася в приміщення чергових по депо. Машиніст електровоза ОСОБА_1 доповів про неприйняття електровоза черговому по депо ОСОБА_3 , запитавши останнього про свої подальші дії. Черговий по депо ОСОБА_3 наказав машиністу електровоза ОСОБА_1 чекати його команди, після чого останній здійснив спробу здати кубель, і о 10 год. 30 хв., всупереч вимогам п. 3.6 Інструкції локомотивних бригад № ЦТ-0106 від 22.11.2004 та п. 2.2 робочої інструкції машиніста електровоза Криворзького локомотивного депо залишив приміщення цеху чергових по депо та до 19 год. 30 хв. в полі зору по депо не знаходився.

Помічник машиніста електровоза ОСОБА_5 до кінця робочої зміни знаходився в розпорядженні чергового по депо.

О 19 год. 30 хв. помічник машиніста електровоза ОСОБА_5 здав маршрут машиніста ф. ТУ-3 ІОЦ № 2044429 наряднику локомотивних бригад, оформлений машиністом електровоза ОСОБА_1 на 12 годин роботи за його особистим підписом.

Перевіряючи правильність оголошення позивачу догани наказом № 1/С від 03 лютого 2021 року, що необхідно для встановлення наявності факту систематичного невиконання позивачем без поважних причин обов`язків,покладеним на нього трудовим договором та правилами трудового розпорядку, колегія суддів виходить з наступного.

З аналізу протоколу оперативної наради № 11/ПР, яка мала місце 03.02.2021 року, вбачається, що відповідачем по справі встановлено безпідставне неприйняття позивачем електровоза ВЛ 11 м 098 10.01.2021 явкою на 07 год.30 хв. та встановлено факт залишення позивачем о 10 год. 30 хв., після чергового неприйняття електровоза ВЛ 11 м 098, приміщення цеху чергових по депо до кінця робочої зміни (до 19 год. 30 хв.), в той час як черговий по депо ОСОБА_3 наказав позивачу чекати його подальшої команди.

Як вбачається із матеріалів справи, в резолютивній частині наказу № 1/С від 03 лютого 2021 року про оголошення догани позивачу, чітко зазначено, що ОСОБА_1 , машиністу електровоза цеху експлуатації, оголошено догану за порушення трудової дисципліни (безпідставне неприйняття електровоза ВЛ 11 м 098 10.01.2021 явкою на 07 год.30 хв.), при цьому за залишення позивачем о 10 год. 30 хв., після чергового неприйняття електровоза ВЛ 11 м 098, приміщення цеху чергових по депо до кінця робочої зміни (до 19 год. 30 хв.), в той час як черговий по депо ОСОБА_3 наказав позивачу чекати його подальшої команди вказаним наказом ОСОБА_1 догану оголошено не було, тому ця обставина не може бути врахована як додаткова підстава для накладення на позивача стягнення у вигляді догани.

При цьому, в описовій частині наказу відповідач взагалі не конкретизував обставини накладення на позивача стягнення у вигляді догани, а лише перелічив нормативні документи.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що позивачу ОСОБА_1 наказом № 1/С від 03 лютого 2021 року було оголошено догану за порушення, яке полягало у безпідставному неприйнятті електровоза ВЛ 11 м 098 10.01.2021 явкою на 07 год.30 хв.

Підставою застосування догани є вчинення працівником протиправного винного діяння (дії чи бездіяльності), яке визнається дисциплінарним проступком. Протиправність поведінки працівника полягає в порушенні ним своїх трудових обов`язків, закріплених нормами трудового права, КЗпП України, правилами внутрішнього розпорядку, статутами, положеннями, посадовими інструкціями, трудовим договором (контрактом), колективним договором, а також у порушенні або невиконанні правомірних наказів та розпоряджень роботодавця.

Дисциплінарним проступком визнаються діяння, що пов`язуються з невиконанням чи неналежним виконанням працівником своїх обов`язків без поважних причин.

При розгляді судами справ щодо накладення дисциплінарних стягнень судам необхідно з`ясувати, у чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом для накладення стягнення, чи дотримані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями147-1,148,149 КЗпП Україниправила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи враховувались обставини, за яких вчинено проступок тощо.

Як вбачається із матеріалі справи, в наказі № 1/С від 03 лютого 2021 року зазначено, що ОСОБА_1 , машиністу електровоза цеху експлуатації, оголошено догану за порушення трудової дисципліни (безпідставне неприйняття електровоза ВЛ 11 м 098 10.01.2021 явкою на 07 год.30 хв.).

Натомість, в протоколі оперативної наради № 11/ПР, яка мала місце 03.02.2021 року, зазначено, що локомотивна бригада в складі машиніста електровоза ОСОБА_1 та помічника машиніста електровоза ОСОБА_5 , явкою на 07 год. 30 хв. 10 січня 2021 року на фракційних коліях депо не прийняла в роботу електровоз ВЛ 11 м 098 через виявлені при його прийманні зауваження що, на їх думку, загрожували безпеці руху, порушували вимоги охорони праці, пожежної безпеки, які записали в журналі технічного стану локомотива ф. ТУ-152 та в акті прийняття локомотива від 10.01.2021.

З переліку зауважень з 13 пунктів під час відведених на приймання локомотива, комплексно бригадою слюсарів цеху з ремонту електрорухомого складу було усунуто 4 з них, саме: відрегульовано щільність зрівнювального резервуару сек.А,Б.; замінений вогнегасник типу ОП-5 через відсутню пломбу; відрегульовано положення сонцезахисного козирка лобового скла кабіни сек. А,Б та поновлена нормальна робота замка вхідних дверей до машинного відділення зі сторони помічника машиніста електровоза сек.А.

Решта зауважень була надумана та не відповідала дійсності, про що був складений акт від 10.01.2021 за підписом керівників та спеціалістів депо та представника ревізорського апарату Криворізької дирекції залізничних перевезень.

Наведене вище свідчить, що станом на 07 год.30 хв. 10 січня 2021 року електровоз ВЛ 11 м 098 з тринадцяти, зазначеними позивачем, мав 4 несправності, які були усунуті комплексно бригадою слюсарів цеху з ремонту електрорухомого складу, отже неприйняття позивачем ОСОБА_1 електровоза ВЛ 11 м 098 10.01.2021 явкою на 07 год.30 хв. не є безпідставним, що свідчить про порушення порядку притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за безпідставне неприйняття електровоза ВЛ 11 м 098 10.01.2021 явкою на 07 год.30 хв.

За неприйняття електровоза ВЛ 11 м 098 та залишення позивачем о 10 год. 30 хв., після чергового неприйняття електровоза ВЛ 11 м 098, приміщення цеху чергових по депо до кінця робочої зміни (до 19 год. 30 хв.), в той час як черговий по депо ОСОБА_3 наказав позивачу чекати його подальшої команди позивачу ОСОБА_1 догана оголошена не була.

Аналізуючи зміст оскаржуваного наказу про звільнення позивача та враховуючи безпідставність оголошення наказом № 1/С від 03 лютого 2021 року ОСОБА_1 догани, який покладений в основу систематичності порушення позивачем обов`язків, покладних на нього трудовим договором та правилами внутрішнього розпорядку, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку відсутня системність порушення позивачем, без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення, тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що наказ № 116/ОС від 25.03.2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 » на підставі п.3 ч.1 ст. 40 КЗпП України, є незаконним.

Наведеним вище спростовуються доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не враховано належним чином обставини справи, а саме не враховано того факту, що 26.01.2021 року, при проголошенні позивачу простою у зв`язку з виявленими недоліками локомотива ВЛ11м-098, позивач о 12.25 годині покинув територію депо та не з`являвся на своєму робочому місці до 20.00 години, тобто до кінця робочої зміни, при цьому Актом відповідача від 21.06.2021 року зафіксовано, що о 16.40 годині позивач не з`явився на вимогу чергового по депо для приймання локомотива, який актом від 26.01.2021 року визнаний придатним для роботи, а Актом відповідача від 21.06.2021 року зафіксовано, що позивач не з`явився в приміщення цеху чергового по депо для здачі маршруту.

В даному випадку відповідачем по справі правильно зафіксовано факт безпідставного неприйняття позивачем електровоза ВЛ 11 м 098 10.01.2021 явкою на 07 год.30 хв. та встановлено факт залишення позивачем о 10 год. 30 хв., після чергового неприйняття електровоза ВЛ 11 м 098, приміщення цеху чергових по депо до кінця робочої зміни (до 19 год. 30 хв.), в той час як черговий по депо ОСОБА_3 наказав позивачу чекати його подальшої команди, однак за неприйняття електровоза ВЛ 11 м 098 та залишення позивачем о 10 год. 30 хв., після чергового неприйняття електровоза ВЛ 11 м 098, приміщення цеху чергових по депо до кінця робочої зміни (до 19 год. 30 хв.), в той час як черговий по депо ОСОБА_3 наказав позивачу чекати його подальшої команди позивачу ОСОБА_1 догана оголошена не була.

Крім того, відповідачем по справі правильно зафіксовано той факт, що машиніст електровоза ОСОБА_1 26 січня 2021 року, після надання йому черговим по депо ОСОБА_3 команди знаходитися в приміщенні явки локомотивних бригад в очікуванні наступних розпоряджень, розпорядження чергового по депо проігнорував і о 12 год. 25 хв. залишив територію депо на особистому автотранспорті і до кінця свого робочого часу 19 год. 30 хв. на роботі не з`явився та переконливих аргументів в обґрунтування своєї відсутності не надав, що свідчить про наявність в діях позивача проступку, який полягає у його відсутності на робочому місці. Однак, враховуючи безпідставність оголошення наказом № 1/С від 03 лютого 2021 року ОСОБА_1 догани, в даному випадку відсутня систематичність порушення позивачем обов`язків, покладних на нього трудовим договором та правилами внутрішнього розпорядку.

Згідно частини першої статті 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною другою вказаної статті передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, яким вважається період від дня незаконного звільнення, до дня поновлення на роботі.

Стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Позивач звільнений з роботи з 27 березня 2021 року, а тому починаючи з 27 березня 2021 року по дату ухвалення рішення судом першої інстанції про поновлення позивача на роботі 17 січня 2022 року, становить 201 робочий день.

Враховуючи,що середньоденна заробітна плата позивача становила 560,73 грн. за період з 27.03.2021 року по 31.05.2021 року та 616,80 грн. за період з 01.06.2021 року по 17.01.2022 року, на його користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 121 509,72 грн.

При цьому колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції невірно обчислено розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки середньоденна заробітна плата позивача становить 322,91 грн., а не 560,73 грн., як то визначено судом першої інстанції, оскільки судом першої інстанції вірно визначений розмір середньоденної заробітної плати позивача на підставі довідок позивача про заробітну плату (том 1 а.с.59,60).

Також колегією суддів не приймаються до уваги доводи апеляційної скарги відповідача про те, що позивачем по справі не доведено спричинення йому моральної шкоди, з огляду на наступне.

Згідно ст. 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

В постанові Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», зазначено, що розмір відшкодування моральної(немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних, тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Факт заподіяння моральної шкоди пов`язують не лише зі станом напруженості під впливом сильнодіючого впливу, яким є стрес, а із наявністю втрат фізичного і психічного характеру, які тягнуть за собою порушення нормальних життєвих зв`язків потерпілого, зменшення його суспільної активності, потребують від нього додаткових зусиль для організації життя.

Частинами 1, 3 статті 23 ЦК України визначено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висноку про те, що з відповідача належить стягнути на користь позивача компенсацію моральної шкоди, оскільки неправомірними відповідача діями щодо безпідставного звільнення позивача йому було завдано моральної шкоди, яка полягає у душевних стражданнях з приводу втрати роботи та засобів до існування, а також у зв`язку з необхідністю докладання значних зусиль протягом тривалого часу для відновлення своїх прав на працю, що потягло за собою зміну звичного укладу життя позивача.

Погоджується колегія суддів і з розміром морального відшкодування, який визначений судом першої інстанції, який визначений судом з урахуванням конкретних обставин справи та відповідає принципу розумності та справедливості.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVINANDOTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Оскільки суд першої інстанції ухвалив в судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 382 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» залишити без задоволення.

Рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови складено 25 липня 2022 року.

Головуючий:

Судді: