Справа № 930/36/22
№2/930/261/22
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25.07.2022 року Немирівський районний суд

Вінницької області

в складі головуючого судді: Алєксєєнка В.М.

при секретарі: Путій З.О.

позивача: ОСОБА_1

представника відповідача: Собченко М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Немирові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу "Новообиходівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Райгородської сільської ради Немирівського району Вінницької області" про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся з позовом до КЗ "Новообиходівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Райгородської сільської ради Немирівського району Вінницької області" про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу мотивуючи його тим, що він працює у Комунальному закладі «Новообиходівська загальноосвітня школа І-Ш ступенів Райгородської сільської ради Немирівського району, Вінницької області» на посаді вчителя історії та правознавства.

У жовтні - листопаді 2021 року Позивач зіткнувся із грубим порушення його конституційного права на працю з боку Відповідача, яке полягало в тому, що у Позивача постійно вимагали на роботі медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та обмеження прав працівника щодо повноцінної роботи.

Директор школи ОСОБА_2 28 жовтня 2021 року вручила Позивачу «Повідомлення», в якому вказала, якщо Позивач не надасть до 05 листопада 2021 року документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від C0VID-19 або довідку- про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень то 08 листопада 2021 р. його відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 № 1645-ІІІ.

На це Позивач звернувся до директора школи з заявою в якій просив не застосовувати, щодо нього, дій та заходів (тобто не відстороняти Позивача від роботи), про які вона повідомила Позивача у «Повідомленні» (від 28 жовтня 2021 року) бо вважає ці вимоги такими які суперечать нормам чинного законодавства та Конституції України, а саме порушують право на таємницю про стан здоров`я (стаття 391 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», стаття 286 ЦКУ та стаття 11 Закону України «Про інформацію»), тому відсторонення від роботи з вказаних підстав є порушенням прав та дискримінацією позивача як людини та працівника за медичними показниками, бо всі відомості про стан здоров`я позивача, які потрібні для виконання ним посадових обов`язків є в його особовій медичній книжці (в тому числі і допуск до роботи). Але заява, після ознайомлення з її текстом, була проігнорована і не прийнята до розгляду (директор школи відмовилась її реєструвати та підписувати). Тобто, директор школи своєю відмовою дала зрозуміти, що вона не хоче вживати заходів щодо досудового врегулювання даного спору, і коли Позивач повідомив що буде відстоювати своє право на працю в судовому порядку, директор школи не ініціювала вирішення спору в досудовий спосіб.

Так 04 листопада 2021 року Позивачу Відповідачем, в особі директора школи Собченко М.В., було вручено Наказ №36-к про відсторонення Позивача від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби C0VID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 без збереження заробітної плати.

Позивач вважає даний наказ незаконним та таким, який підлягає скасуванню судом, у зв`язку із чим звернувся до суду, а також просить стягнути із відповідача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення від роботи і до дня поновлення на роботі.

По даній справі 12.01.2022 року відкрито провадження у справі та призначено до розгляду в порядку загального позовного провадження з викликом сторін.

У встановленому в ухвалі про відкриття провадження строк від відповідача відзив на позовну заяву не надійшов.

07.06.2022 від позивача ОСОБА_1 надійшла заява про уточнення позовних вимог, а саме зменшення позовних вимог, та зазначено що наказом №16-к від 01.03.2022 позивача було допущено до роботи з 01.03.2022 та відновлено нарахування заробітної плати з 01.03.2022.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 повністю підтримав заявлені позовні вимоги з підстав зазначених у позові, просить його задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача директор школи Собченко М.В. в судовому засіданні повністю заперечувала проти задоволення позовних вимог, зазначила, що відсторонення ОСОБА_1 від роботи було правомірним та при винесенні спірного наказу вона діяла згідно чинного законодавства.

Приймаючи до уваги пояснення сторін, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів, суд дійшов висновку, що позовні вимоги знайшли своє доведення в судовому засіданні, є такими, що ґрунтуються на вимогах чинного законодавства України, у зв`язку з чим позов підлягає задоволенню з наступних підстав:

Згідно Наказу Комунального закладу «Новообиходівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Райгоровської сільської ради Немирівського району Вінницької області» №36-к від 04.11.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_3 » ОСОБА_1 , вчителя історії та правознавства, відсторонено від роботи з 08.11.2021 на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітньої плати на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 28.10.2021 №68. При винесенні Наказу №36-к від 04.11.2021, директор ОСОБА_2 керувалася ст. 46 КЗпП, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ, наказом МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництва та організації, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.01.2021 №2153, постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 №1096 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236». З даним наказом ознайомлений ОСОБА_1 під підпис.

Відповідно до повідомлення Комунального закладу «Новообиходівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Райгоровської сільської ради Немирівського району Вінницької області» від 28.10.2021, яке адресоване ОСОБА_1 , останньому було встановлено строк до 05.11.2021 надати документ, який підтверджую наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень. ОСОБА_1 також було попереджено, що у випадку невиконання ним зазначених дій його буде відсторонено від роботи з 08.11.2021 без збереження заробітної плати, а також проінформовано про те, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для пенсії, оплати тимчасової непрацездатності, а також до стажу, що дає право на щорічну відпустку.

28.10.2021 ОСОБА_1 написав заяву на ім`я директора Комунального закладу «Новообиходівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Райгоровської сільської ради Немирівського району Вінницької області» Собченко М.В., якою просив останню не здійснювати щодо нього дій та заходів, про які він був попереджений в повідомленні від 28.10.2021, так як такі дії та заходи грубо порушують його права, зокрема право на працю.

Відповідно до трудової книжки НОМЕР_1 , ОСОБА_1 працює на посаді вчителя історії та правознавства Новообиходівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з 02.09.2013.

Відповідно до особової медичної книжки серії НОМЕР_2 за наслідками медичного обстеження від 18.06.2021 ОСОБА_1 допущений до роботи.

Наказом Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад с. Нові Обиходи Райгородської сільської ради Вінницької області №16-к від 01.03.2022 «Про допуск до роботи», на підставі наказу МОЗ України від 25.02.2022 №380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153», директор ОСОБА_2 прийняла рішення про допуск до роботи відстороненого від роботи ОСОБА_1 з 01.03.2022, а також про відновлення нарахування заробітної плати останньому з 01.03.2022.

Так, згідно із ч.1 ст. 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Відповідно до ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст. ст. 81, 82 Цивільного процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Статтею 46 Кодексу законів про працю України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством, а саме: у випадках, перелічених у статті 46 Кодексу законів про працю України або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року №1645-III встановлює, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

З огляду на вказане, на даний час чинним законодавством України до обов`язкових віднесено лише щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу, а розширення даного переліку обов`язкових щеплень можливе виключено в порядку, встановленому законом.

Згідно ч. 3 та ч. 4 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Тобто, Закон чітко визначив, що за епідемічними показниками повноваження на прийняття рішення про обов`язкове щеплення належать санітарному лікарю, а відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» МОЗ України має право лише на встановлення переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, а не встановлення обов`язкових щеплень як таких.

Відповідно до п. 1 р. І Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом МОЗ України № 595 від 16.09.2011 року, Календар профілактичних щеплень в Україні - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Цей Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз.

Тобто, єдиним нормативно-правовим актом, який визначає перелік обов`язкових щеплень є Календар профілактичних щеплень в Україні, а МОЗ України відповідно за ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» може встановити перелік професій чи виробництв.

Наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, відповідно до якого включені також працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

В свою чергу, розділом 4 Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом МОЗ України №595 від 16.09.2011 року, визначено перелік обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, до якого входять щеплення від таких захворювань: дифтерії, правця, гепатиту А, поліомієліту, кору, епідемічного паротиту, краснухи, менінгококової інфекції, гепатиту В, сибірської виразки, вітряної віспи, кашлюку.

Тобто, на час відсторонення позивача від роботи, Календар профілактичних щеплень в Україні, затверджений Наказом МОЗ України № 595 від 16.09.2011 року, як єдиний нормативно-правовий акт, який встановлює обов`язкові щеплення, серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, не передбачав щеплення від короновірусної хвороби COVID-19.

Також, відповідно до ч.1-2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Підпунктами 1-2 пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» на керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій покладено забезпечення: 1) контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Конституційний Суд України вказував, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими (абзац сьомий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 7 липня 2004 року № 14-рп/2004). Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписівКонституції України та міжнародних правових актів (рішення Конституційного Суду України у справі від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Згідно ч. 1 ст. 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Положеннями п. 1 ст. 92 Конституції України передбачено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Так, підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивача ОСОБА_1 у наказі № 36-к від 04.11.2021 стало повідомлення ОСОБА_1 №68 від 28.10.2021 про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19.

При винесені оскаржуваного Наказу керівник закладу освіти посилалася на ст. 46 Кодексу законів про працю України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021р. №2153, постанова Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 № 1096 «Про внесення змін до постанова Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236».

При цьому, у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року №1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у ч. 6 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року №1645-III , де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження такої відмови особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Оскаржуваний Наказ № 36-к від 04.11.2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від виконання роботи не містить відомостей про медичний огляд позивача та відібране у нього лікарем відповідне письмове підтвердження.

Відповідач виніс наказ про відсторонення на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує, у встановленому Законом порядку (процедурі), юридичного факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання ним медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Крім того, дане повідомлення по суті містить вимогу керівника закладу освіти надати до 05.11.2021 року, документ, який підтвердить наявність у позивача профілактичного щеплення від COVID-19 або висновок лікаря щодо наявності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19. Незважаючи на застосування у цьому повідомленні конструкції прохання, викладені у подальшому наслідки ненадання особою цих відомостей, свідчать саме про вимогу та перекладання на працівника обов`язку про надання працедавцеві таких відомостей.

Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Конституція України (статті 32 і 34) та статті 285 і 286 Цивільного кодексу України гарантують ці ж права на національному рівні.

Основи законодавства України про охорону здоров`я (Закон України від 19.11.1992 р. (статті 391, 40, 78 («г») стверджують, що пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

За визначенням у статті 11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.

Враховуючи приведені нормативно-правові акти, визначення терміну «профілактичні щеплення», приведеного у статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», суд вважає, що під дію статті 11 Закону України «Про інформацію» підпадають будь-які медичні відомості/втручання/маніпуляції/діагнози тощо.

Конституція України у статті 19 визначає, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

З огляду на вказане, суд вважає, що оскільки відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень ст. 8, п. 1 ст. 92 Конституції України, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать вищевказані постанова Кабінету Міністрів України та наказ Міністерства охорони здоров`я України.

Крім того, відповідно змісту ст. 116 Конституції України Кабінет Міністрів України не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав, а крім іншого має вживати заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина.

Положеннями ч.ч. 2, 3, 6 ст. 10 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

З огляду на вказане, оскільки рішення про можливість відсторонення працівників, які підлягають відстороненню від роботи в зв`язку з не проходженням профілактичного щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, прийнято в формі постанови Кабінету Міністрів України, та в спосіб, що не відповідає вимогам п. 1 ст. 92 Конституції України, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а також поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд вважає за необхідне застосовувати до спірних правовідносин положення ст.ст. 8, 43, 92 Конституції України, а не пп. 2) п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236, яка їм суперечить.

Вказане узгоджується з висновками, викладеними в п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України від 28.08.2020 року № 10-р/2020 у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частин першої, третьої статті 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 4, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України. Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд вважає, що оскаржуваний Наказ Комунального закладу «Новообиходівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Райгоровської сільської ради Немирівського району Вінницької області» №36-к від 04.11.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_3 » є протиправним, незаконним та підлягає скасуванню.

Щодо вимог про стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення позивача від роботи, суд вважає необхідним зазначити наступне.

Згідно роз`яснень, викладених у п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку, він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпПроботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

За змістом частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Також, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» вона застосовується, серед іншого, у випадках вимушеного прогулу.

Згідно п. 2 вказаної постанови середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно п. 8 вказаної постанови нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З метою ефективного захисту порушених прав позивача, суд вважає необхідним зобов`язати відповідача виплатити на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення 08.11.2021 року до 28.02.2022 року, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

А саме: згідно довідки про нараховану заробітну плату від 09.12.2021 року заробітна плата ОСОБА_1 за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата становить вересень 2021 року 10083,96 грн., жовтень 2021 року 16751,06 грн. Загальна сума 26835,02 грн. Кількість відпрацьованих робочих днів за вказаний період становить 42 дні ( 22 робочих дні у вересні 2021 року та 20 робочих днів у жовтні 2021 року). Отже, середньоденна заробітна плата складає 638 грн. 93 коп ( 26835,02 грн./42 робочі дні). Час вимушеного прогулу склав 78 днів. Тобто, за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 підлягає до виплати 49836,54 грн. ( 638,93х78).

Окрім того, оскільки, позовні вимоги позивача підлягають задоволенню, тому суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача сплачений ним судовий збір.

Керуючись ст.ст. 5, 13, 81, 82, 263-265, 274, 354,355 ЦПК України, ст.ст. 19, 43, 64, 92, 116 Констистуції України, ст. 46 КЗпП, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати Наказ Комунального закладу «Новообиходівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Райгоровської сільської ради Немирівського району Вінницької області» №36-к від 04.11.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_3 ».

Стягнути з Комунального закладу «Новообиходівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Райгоровської сільської ради Немирівського району Вінницької області» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року до 28 лютого 2022 року включно, в розмірі по 638,93 грн. за кожен робочий день вимушеного прогулу, що в загальній сумі становить 49836,54 грн.

Стягнути з Комунального закладу «Новообиходівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Райгоровської сільської ради Немирівського району Вінницької області» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 1984,80 гривень.

Рішення суду може бути оскаржене до Вінницького апеляційного суду через Немирівський районний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя: В.М. Алєксєєнко