КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 357/3464/21 Головуючий у І інстанції Цукуров В.П.
Провадження №22-ц/824/4453/2022 Головуючий у 2 інстанції Таргоній Д.О.
ПОСТАНОВА

Іменем України

20 липня 2022 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Таргоній Д.О.,

суддів: Голуб С.А., Писаної Т.О.,

за участі секретаря Тимошевської С.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «БНК-УКРАЇНА» на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 листопада 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «БНК-УКРАЇНА» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати, -

УСТАНОВИВ:

у березні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом до ТОВ «БНК-Україна» про визнання незаконним наказу про звільнення та його скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення невиплаченої заробітної плати та матеріальної допомоги на оздоровлення.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на те, що наказом №63-к від 18.04.2017 року його було призначено на посаду водія автотранспортних засобів у відділі матеріального та адміністративного забезпечення ТОВ «БНК-Україна».

22.12.2020 року позивача було попереджено про скорочення штату працівників у зв`язку із прийняттям рішення загальних зборів учасників ТОВ «БНК-Україна» (далі - Товариство) про затвердження нової організаційної структури Товариства.

В попередженні про скорочення штату працівників від 22.12.2020 року зазначено, що позивача буде звільнено 22.02.2021 року. Крім того, в повідомленні зазначено, що на момент вручення повідомлення на підприємстві відсутні вакантні посади, які б могли бути запропоновані позивачу для подальшого працевлаштування.

Наказом №28-к від 22.02.2021 року позивача звільнено із займаної посади на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників.

Позивач вважав, що відбулося скорочення саме його, оскільки звільнення інших працівників не відбулось. Тобто, на момент повідомлення про скорочення та після такого повідомлення на ТОВ «БНК-Україна» були в наявності вакантні посади, які не були запропоновані позивачу.

Крім того, позивач стверджував, що його звільнення відбулось з порушенням встановленого колективним договором та КЗпП порядку, оскільки відповідачем не було завчасно надано інформацію з цього питання, без проведення консультацій та без попередньої згоди уповноваженого представника трудового колективу.

Вважав, що наказ про його звільнення є незаконним, а він має бути поновленим на роботі. Крім того, йому має бути виплачений середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Також позивач зазначав, що під час дії трудового договору йому виплачувалась заробітна плата не у відповідності із умовами колективного договору, що укладений між адміністрацією Товариства та трудовим колективом, а підприємство відмовилось добровільно погасити заборгованість по невиплаті заробітної плати в повному обсязі.

За таких обставин ОСОБА_1 просив суд визнати незаконним та скасувати наказ ТОВ «БНК-Україна» №28-к від 22.02.2021 року про звільнення його на підставі п.1 статті 40 КЗпП України; поновити його на роботі у ТОВ «БНК-Україна» на посаді водія автотранспортного засобу відділу матеріального та адміністративного забезпечення з 23.02.2021року; стягнути з ТОВ «БНК-Україна» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу; стягнути з ТОВ «БНК-Україна» на його користь 210 798,00 грн. невиплаченої заробітної плати та матеріальну допомогу на оздоровлення в розмірі 31 250,00 грн., а також судові витрати по справі.

Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 листопада 2021 року позовні вимоги ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «БНК-Україна» задоволеночастково. Визнано незаконним та скасовано наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «БНК-Україна» №28 від 22.02.2020 року про звільнення ОСОБА_1 на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на роботі в Товаристві з обмеженою відповідальністю «БНК-Україна» на посаді водія автотранспортного засобу відділу матеріального та адміністративного забезпечення з 23.02.2021 року. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «БНК-Україна» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 208 726,00 гривень. У частині задоволення позовних вимог про стягнення невиплаченої заробітної плати та матеріальної допомоги на оздоровлення - відмовлено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «БНК-Україна» на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 908,00 грн. та витрати на оплату правничої допомоги у сумі 6666,66 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, відповідач - ТОВ «БНК-Україна» звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду встановленим по справі обставинам, порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення в оскаржуваній частині скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Зокрема, в доводах апеляційної скарги відповідач зазначає, що задовольняючи позовні вимог ОСОБА_1 в частині визнання незаконним звільнення, суд першої інстанції не навів норми матеріального права, які порушено Товариством при проведенні скорочення штату, не вказано, який саме порядок порушено відповідачем при звільненні позивача і яким законом такий порядок встановлено.

Аналізуючи Протокол зборів трудового колективу ТОВ «БНК-Україна» № 15 від 23.08.2019 року та положення пункту 2.3.6 Колективного договору ТОВ «БНК-Україна», суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про те, що скорочення штату працівників неможливо без погодження з уповноваженим представником трудового колективу, якому надано права та повноваження профспілки. При цьому, судом не взято до уваги, що ключовим в п. 2.3.6 Колективного договору є те, що уповноваженого представника трудового колективу визнано повноважним представником трудового колективу в колективних переговорах. Законодавство України та локальні акти Товариства не визначають такого поняття, як переговори щодо скорочення штату, чи переговори щодо визначення структури роботодавця.

Трудовим колективом на зборах 23.08.21019 року було вирішено обрати уповноваженим представником трудового колективу ТОВ «БНК-Україна» інженера з охорони праці - Перекреста М.В. та доручити йому від імені трудового колективу підписувати новий колективний договір, про що зазначено в Протоколі № 15 (а.с. 192 том 1).

Апелянт звертає увагу суду на ту обставину, що ОСОБА_3 було обрано лише для підписання нового колективного договору, питання розширення повноважень уповноваженого представника трудового колективу зборами не вирішувалось.

Оскільки в Товаристві не створювалась первинна профспілкова організація, позивач не міг бути членом профспілкової організації, не міг визнавати статут такої профспілкової організації, не сплачував членські внески, що у відповідності до положень статті 43-1 КЗпП України, надає відповідачу право розірвати трудовий договір з ініціативи власника без згоди виборного органу первинної профспілкового організації.

Судом першої інстанції не було надано належної оцінки пункту 2.6 Колективного договору відповідача, яким передбачено, що виборний орган чи уповноважена особа трудового колективу не має права втручатися в господарську, розпорядчу та іншу діяльність власника товариства, якщо вона відповідає законодавству, генеральній і регіональній угоді, цьому колективному договору, крім випадків, передбачених законодавством.

Апелянт також вбачає упереджене ставлення суду першої інстанції до відповідача, що знайшло свій прояв у відкритті провадження по даній справі за позовною заявою, яка не відповідала вимогам ст. ст. 175,177 ЦПК України, оскільки була подана за відсутністю копії позовної заяви для відповідача. Крім того, зобов`язавши відповідача протокольною ухвалою, занесеною в протокол судового засідання від 28.07.2021 року, надати в наступне судове засідання копію особової справи позивача для огляду, суд першої інстанції в наступному судовому засіданні відмовився її оглянути. Апелянт також вбачає упередженість суду першої інстанції в тому, що вирішуючи спір, суд, в порушення положень ч. 1 статті 141 ЦПК України, не стягнув з позивача судовий збір пропорційно до розміру позовних вимог, в задоволенні яких було відмовлено, а також безпідставно, без належних доказів, стягнув з відповідача витрати на правову допомогу.

Представником позивача ОСОБА_1 - адвокатом Назаренком Р.А. подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній посилається на безпідставність її доводів, просить залишити скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Зокрема, представник позивача вважає необґрунтованими доводи апелянта про те, що уповноважена особа трудового колективу не наділена функціями профспілкової організації, оскільки такі умови визначені Колективним договором на ТОВ «БНК - Україна». Із зазначеного слідує, що звільнення позивача без згоди уповноваженої особи трудового колективу є порушенням вимог ст. 43 КЗпП України та порушенням істотних трудових прав позивача.

Представник позивача ОСОБА_1 звертає увагу апеляційного суду на ту обставину, що станом на 22.12.2020 року на Товаристві були наявні наступні посади:

- директор департаменту маркетингу та реалізації продукції;

- фахівець сектору реалізації продукції;

- маркетолог;

- начальник управління безпеки;

- провідний фахівець із безпеки, яку було переведено в інший відділ під назвою фахівець з безпеки.

Відповідачем не було надано доказів, які підтверджують відсутність у позивача відповідної кваліфікації для зайняття вказаних посад.

В той же час, позивач ОСОБА_1 має досвід роботи у продажах (маркетингу), оскільки працював на посадах: торгового представника ПП «ТД Поляков» з 15.09.2011 по 29.03.2013, менеджером зі збуту ФОП ОСОБА_4 з 14.04.2014 по 19.11.2014, торговим представником ДП «Спринтер К» із 01.12.2014 по 19.03.2015; а також у сфері забезпечення безпеки в органах внутріншіх справ із 30.03.2015 по 06.11.2015, та патрульним поліцейським з 07.11.2015 по 14.04.2017, що підтверджується копією трудової книжки.

Представник позивача також не погоджується із доводами апеляційної скарги в частині порушення судом першої інстанції положень процесуального законодавства щодо не вирішення питання про стягнення з позивача судового збору за позовними вимогами про стягнення матеріальної допомоги, в задоволенні якої було відмовлено. Зазначає, що позивача звільнено від сплати судового збору за даною вимогою на підставі п. 1 ч. 1 статті 5 ЗУ «Про судовий збір». Вважає також безпідставними доводи апелянта щодо неправильного вирішення судом питання стягнення витрат на правничу допомогу.

При апеляційному перегляді справи представник ТОВ «БНК-Україна» Тернова Г.В. підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі, та просила її задовільнити.

Представник позивача у справі Назаренко Р.А.заперечував щодо доводів, викладених в апеляційній скарзі відповідача у справі та просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, як законне та обґрунтоване.

Відповідно до ч. 1 статті 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З огляду на вказане, суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції лише в частині задоволення позовних вимог щодо скасування наказу ТОВ «БНК-Україна» № 28 від 22.02.2020 про звільнення ОСОБА_1 , поновлення його на посадці, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що наказом №63-к від 18.04.2017 року ОСОБА_1 було призначено на посаду водія автотранспортних засобів у відділ матеріального та адміністративного забезпечення ТОВ «БНК-Україна» (т.2 а.с.86-89).

Як убачається з Попередження про скорочення штату працівників від 22.12.2020 року за підписом генерального директора ТОВ «БНК-Україна» Поспєлова Є.С., ОСОБА_1 був попереджений про те, що у зв`язку з оптимізацією виробничих процесів загальним зборами учасників було прийнято рішення про затвердження нової організаційної структури товариства. Новими Організаційною структурою та Штатним розписом Товариства посада водія автотранспортних засобів в відділі матеріального та адміністративного забезпечення не передбачена, тому посада, яку займає позивач, підлягає скороченню, у зв`язку з чим його буде звільнено з 22.02.2021 року відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України. Також позивачу повідомлено, що на даний момент на підприємстві відсутні вакантні посади, які б могли бути запропоновані йому для працевлаштування (т.1 а.с. 21).

На підставі «Наказу про звільнення» №28-к від 22.02.2021 року ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників (т.1 а.с.22 ).

Судом першої інстанції такожвстановлено, що з 2011 року в ТОВ «БНК-Україна» діє колективний договір з подальшими змінами та доповненнями. При цьому представниками обох сторін у судових засіданнях було підтверджено, що на час виникнення спірних правовідносин діяв та продовжує діяти пункт п.2.3.6. Колективного договору, який передбачає, що Власник через уповноважений ним орган (генерального директора) зобов`язується визнавати обраний трудовим колективом орган чи уповноважену особу повноважним представником трудового колективу в колективних переговорах з питання регулювання трудових відносин, оплати праці, режиму робочого часу, соціально-побутових умов та інших питань, що у відповідності з КЗпП України та іншими нормативними документами відносять до компетенції профспілкової організації або органу, що представляє інтереси трудового колективну (т.1 а.с.31).

Задовольняючи заявлені позовні вимоги про визнання незаконним звільнення та поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив із того, що звільнення позивача було здійснено без дотримання відповідачем приписів ч.1, ч.2 ст. 43 та ч.2, ч.3 ст. 49-4 КЗпП, що є підставою для скасування наказу про звільнення, поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку.

Колегія суддів апеляційного суду не може погодитися із такими висновками, з огляду на наступне.

Статтею 43 Конституції Українивизначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Визначення юридичної особи, поняття та порядок ліквідації чи реорганізації юридичної особи містяться у статтях 80, 104-111 ЦК України, статтях 62-66, 79-92 ГК України. Згідно з цими нормами підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Підприємство може складатися з виробничих або функціональних структурних підрозділів (виробництв, відділень, цехів, управлінь, бюро, служб тощо) та створювати філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи.

Положеннями частин другої, третьої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю Україниможе мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

Згідно з частиною першою статті 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Відповідно до частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-431асі18) зроблено висновок, що "за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпПроботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків".

Згідно з правовими позиціями, висловленими Верховним Судом у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.

Відповідно до статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, має бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Виборний орган первинної профспілкової організації повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації дав згоду на розірвання трудового договору.

Згідно із частиною сьомою статті 43 КЗпП України та частиною шостою статті 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Подібні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 24 вересня 2014 року № 6-104цс14, від 01 липня 2015 року у справі № 703цс15, у постанові Верховного Суду 20 червня 2019 року у справі № 226/1664/18 (провадження № 61-6930св19).

Статтею 36 Конституції України встановлено, що громадяни України мають право на свободу об`єднання у політичні партії та громадські організації для здійснення і захисту своїх прав і свобод та задоволення політичних, економічних, соціальних, культурних та інших інтересів, за винятком обмежень, встановлених законом в інтересах національної безпеки та громадського порядку, охорони здоров`я населення або захисту прав і свобод інших людей.

Громадяни мають право на участь у професійних спілках з метою захисту своїх трудових і соціально-економічних прав та інтересів. Професійні спілки є громадськими організаціями, що об`єднують громадян, пов`язаних спільними інтересами за родом їх професійної діяльності. Професійні спілки утворюються без попереднього дозволу на основі вільного вибору їх членів.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" (далі - Закону) професійна спілка (профспілка) - це добровільна неприбуткова громадська організація, що об`єднує громадян, пов`язаних спільними інтересами за родом їх професійної (трудової) діяльності (навчання). Первинна організація профспілки - це добровільне об`єднання членів профспілки, які, як правило, працюють на одному підприємстві, в установі, організації незалежно від форми власності і виду господарювання або у фізичної особи, яка використовує найману працю, або забезпечують себе роботою самостійно, або навчаються в одному навчальному закладі. Членом профспілки є особа, яка входить до складу профспілки, визнає її статут та сплачує членські внески.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону, професійні спілки створюються з метою здійснення представництва та захисту трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів профспілки.

Відповідно до статті 14 Закону, профспілки діють відповідно до законодавства та своїх статутів. Статути (положення) профспілок приймаються з`їздами, конференціями, установчими або загальними зборами членів профспілки відповідного рівня і не повинні суперечити законодавству України.

Згідно зі статтею 21 Закону, профспілки, їх об`єднання захищають право громадян на працю, беруть участь у розробленні та здійсненні державної політики у галузі трудових відносин, оплати праці, охорони праці, соціального захисту.

Відповідно до статті 37 Закону профспілкові організації на підприємствах, в установах, організаціях та їх структурних підрозділах представляють інтереси своїх членів і захищають їх трудові, соціально-економічні права та інтереси. Свої повноваження первинні профспілкові організації здійснюють через утворені відповідно до статуту (положення) виборні органи, а в організаціях, де виборні органи не створюються, - через профспілкового представника, уповноваженого згідно із статутом на представництво інтересів членів профспілки, який діє в межах прав, наданих цим Законом та статутом профспілки.

З матеріалів даної справи вбачається, що в ТОВ «БНК-Україна» не була створена і не діяла профспілкова організація.

Відповідно до пункту 2.3.6 Колективного договору ТОВ «БНК-Україна», сторони договору домовилися визнавати обраний трудовим колективом орган чи уповноважену особу повноважним представником трудового колективу в колективних переговорах з питань врегулювання трудових відносин, оплати праці, робочого часу, соціально-побутових умов та інших питань, що у відповідності з КЗпП України та іншими нормативними документами відносяться до компетенції профспілкової організації або органу, що представляє інтереси трудового колективу.

Як вбачається із наявного в матеріалах справипротоколу №15 від 23.08.2019 року зборів трудового колективу ТОВ "БНК-Україна", зборами вирішено: "Обрати уповноваженим представником від трудового колективу товариства з обмеженою відповідальністю "БНК-Україна" інженера з охорони праці - Перекреста М.В., та доручити йому від імені трудового колективу підписувати новий колективний договір ТОВ "БНК-Україна" на 2019-2022 роки." (т.1 а.с.123, 192).

Вирішуючи даний трудовий спір, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що урозумінні п.2.3.6. Колективного договору відповідач був зобов`язаний визнавати ОСОБА_3 як уповноважену особу - повноважного представника трудового колективу в колективних переговорах з питань «регулювання трудових відносин... та інших питань, що у відповідності з КЗпП та іншими нормативними документами відносяться до компетенції профспілкової організації або органу, що представляє інтереси трудового колективу.» Такий висновок дав суду можливість вважати, що скорочення штату працівників не можливо без погодження з уповноваженим представником трудового колективу, яком за умовами колективного договору надано повноваження профспілкової організації.

Колегія суддів апеляційного суду з такими висновками не погоджується, оскільки вони зроблені на підставі хибного трактування умов колективного договору та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 12 КЗпП колективний договір укладається між власником або уповноваженим ним органом (особою), з однієї сторони, і первинними профспілковими організаціями, які діють відповідно до своїх статутів, а у разі їх відсутності - представниками, вільно обраними на загальних зборах найманих працівників або уповноважених ними органів, з другої сторони.

В ч. 1 ст. 3 Закону України «Про колективні договори і угоди» говориться про те, що колективний договір укладається між роботодавцем з однієї сторони і одним або кількома профспілковими органами, а у разі відсутності таких органів - представниками працівників, обраними і уповноваженими трудовим колективом з іншої сторони.

Редакція цих законодавчих норм дещо відрізняється за визначенням сторін колективного договору, але вони єдині в тому, що колективний договір може бути укладений уповноваженим представником трудового колективу тільки у разі відсутності на підприємстві профспілкової організації.

В ч. 1 ст. 4 Закону України «Про колективні договори і угоди» та ч. 2 ст. 4 Закону України «Про соціальний діалог в Україні» також вказується на те, що право на ведення переговорів і укладення колективних договорів на локальному рівні надається стороні працівників, суб`єктами якої є первинні профспілкові організації, а в разі їх відсутності - вільно обраним для ведення колективних переговорів представникам (представнику) працівників; стороні роботодавця, суб`єктами якої є роботодавець та/або уповноважені представники роботодавця.

Відповідно до п. 2.6 Колективного договору ТОВ «БНК -Україна», виборний орган чи уповноважена особа трудового колективу не має права втручатися в господарську, розпорядчу та іншу діяльність власника товариства, якщо вона відповідає законодавству, генеральній і регіональній угоді, цьому колективному договору, крім випадків, передбачених законодавством.

Аналіз вказаних умов колективного договору та норм чинного законодавства дозволяє зробити висновок про те, що уповноважена особа трудового колективу, це особа, яка обирається на загальних зборах працівників, до повноважень якої входить ведення переговорів і укладення колективного договору, за умови, якщо на підприємстві відсутня профспілкова організація. Колективний договір та інші нормативно-правові акти не містять положень про ототожнення уповноваженого представника з профспілковою організацією.

Оскільки в Товаристві не створювалась первинна профспілкова організація, позивач не міг бути членом профспілкової організації, не міг визнавати статут такої профспілкової організації, не сплачував членські внески, що у відповідності до положень статті 43-1 КЗпП України, надає відповідачу право розірвати трудовий договір з ініціативи власника без згоди виборного органу первинної профспілкового організації.

Таким чином, висновки суду першої інстанції щодо порушення відповідачем приписів ч.1, ч.2 ст. 43 та ч.2, ч.3 ст. 49-4 КЗпП при звільненні позивача із займаної посади не відповідають обставинам справи.

Звертаючись до суду із даним позовом, ОСОБА_1 як на підставу для задоволення позовних вимог посилався також на порушення відповідачем положень ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, у зв`язку із тим, що з часу попередження про майбутнє звільнення і до 22.02.2020 року йому не було запропоновано інших вакантних посад в Товаристві, на які він мав право претендувати.

Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції вказаним доводам позовної заяви оцінки не дав.

Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

З матеріалів справи вбачається, що протоколом № 43/20 від 14.12.2020 загальних зборів учасників ТОВ «БНК-Україна» внесено зміни в організаційну структуру і затверджено в новій редакції.

На виконання протоколу № 43/20 від 14.12.2020 загальних зборів учасників ТОВ «БНК-Україна» наказом Товариства від 18.12.2020 № 176 із структури керівництво виведено в управлінні безпеки та забезпечення діяльності: начальник управління (1 штатна одиниця), посада менеджера з ризиків (1 одиниця); відділ матеріального і адміністративного забезпечення: посада начальника відділу (1 одиниця), посада водія автотранспортних засобів (2 одиниці), канцелярія (2 одиниці), сектор інформаційної безпеки (2 одиниці) та введено в структуру керівництво в безпосереднє підпорядкування генеральному директору посаду менеджера з ризиків (1 одиниця), канцелярія ( 2 одиниці), відділ інформаційної безпеки та технічного забезпечення, в який входить начальник відділу, провідний фахівець з безпеки і захисту інформації, водій автотранспортних засобів (3 одиниці).

У зв`язку із затвердженням нової організаційної структури 22.12.2020 року ОСОБА_1 та ОСОБА_5 , які займали посади водіїв автотранспортних засобів відділу матеріального та адміністративного забезпечення, попереджено про скорочення посад. В попередженні ОСОБА_1 повідомлено про відсутність вакантних посад, які могли бути йому запропоновані для подальшого працевлаштування.

В той же час, матеріалами справи підтверджується та не заперечується відповідачем, що станом на 22.12.2020 року в ТОВ «БНК-Україна» були наявні наступні вакантні посади: директор департаменту маркетингу та реалізації продукції, фахівець сектору реалізації продукції, начальник управління безпеки та забезпечення діяльності, провідний фахівець з безпеки та захисту інформації.

Заперечуючи проти позову, відповідач зазначав, що позивач не мав права претендувати на зазначені вакантні посади у зв`язку із відсутністю відповідної кваліфікації та досвіду роботи.

Колегія суддів апеляційного суду критично оцінює такі доводи, оскільки відповідно до даних трудової книжки позивача останній має досвід роботи у продажах (маркетингу), оскільки працював на посадах: торгового представника ПП «ТД Поляков» з 15.09.2011 по 29.03.2013, менеджером зі збуту ФОП ОСОБА_4 з 14.04.2014 по 19.11.2014, торговим представником ДП «Спринтер К» із 01.12.2014 по 19.03.2015.

Згідно з ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Разом з тим, відповідач не довів належними та допустимими доказами, що освіта, кваліфікація та досвід позивача не відповідали кваліфікаційним вимогам щодо посади фахівця сектору реалізації продукції.

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що відповідачем у даній справі не було виконано обов`язку, передбаченого ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, оскільки позивачу не були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), всі наявні вакансії, які за своєю кваліфікацією може займати працівник.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання незаконним звільнення та поновлення на роботі, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що звільнення відбулось із порушенням вимог трудового законодавства, однак помилково вважав, що відповідачем не дотримано приписів ч.1, ч.2 ст. 43 та ч.2, ч.3 ст. 49-4 КЗпПУкраїни, в той час, як підставою для задоволення позовних вимог у вказаній частині є порушення відповідачем вимог ч. 3 статті 49-2 КЗпП України.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись положеннями статті 376 ЦПК України, враховуючи неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги та зміну судового рішення в частині мотивування підстав для задоволення позовних вимог, вказавши, що підставою для скасування наказу про звільнення є порушення роботодавцем вимог ч. 3 статті 49-2 КЗпП України.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, встановивши, що звільнення ОСОБА_1 відбулось з порушенням норм трудового права, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, з яким погоджується апеляційний суд, про поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 208726,00 грн. за період з 23.02.2020 по 04.11.2021 року, що відповідає ст. 235 КЗпП України та ст. 27 Закону України "Про оплату праці", за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Доводів на спростування здійсненого судом першої інстанції розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу апеляційна скарга не містить.

Колегія суддів також відхиляє доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права при вирішенні питання про розподіл судових витрат.

Звертаючись до суду із даним позовом, ОСОБА_1 заявлено три самостійні позовні вимоги:

1) визнання незаконним та скасування наказу про звільнення (вимога про поновлення на роботі є похідною);

2) стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу;

3) стягнення невиплаченої заробітної плати та матеріальної допомоги.

Відповідно до положень п.1.ч.1. статті 5 Закону України «Про судовий збір», позивачі у справах про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати звільняються від сплати судового збору.

Таким чином, при зверненні до суду із позовом, ОСОБА_1 , правильно сплачено судовий збір в розмірі 908,00 грн. за позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Задовольняючи заявлену позовну вимогу, суд першої інстанції, керуючись положеннями ч.ч. 1,2 статті 141 ЦПК України, стягнув з відповідача на користь позивача понесені останнім судові витрати на сплату судового збору в розмірі 908,00 грн.

Апеляційний суд не приймає до уваги також доводи апелянта щодо не підтвердження позивачем витрат на оплату правничої допомоги, так як судом першої інстанції із дотриманням вимог ст. ст. 133, 137 ЦПК України зазначене питання ретельно досліджено, надана правильна оцінка документам, поданим позивачем на підтвердження таких витрат. Доводи апеляційної скарги правильності висновків суду першої інстанції в цій частині не спростовують.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381-384ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «БНК-Україна» - задовольнити частково.

Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 листопада 2021 рокузмінити в частині мотивів для задоволення позовних вимог, виклавши їх в редакції цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 25 липня 2022 року.

Суддя-доповідач Таргоній Д.О.

Судді: Голуб С.А.

Писана Т.О.