Справа №702/904/19 2/760/5380/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2022 року Солом`янський районний суд м. Києва в складі

головуючого - судді Усатової І.А.,

за участю секретаря - Омелько Г.Т., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна», треті особи: приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатова Аліна Анатоліївна, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Вольф Тетяна Леонідівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Монастирищенського районного суду Черкаської області з позовом і просить визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 04 вересня 2019 року приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовою А.А., реєстровий номер 3223.

Посилається в позові на те, що 04 вересня 2019 року приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовою А.А. на підставі заяви ТОВ «Росвен Інвест Україна» було вчинено виконавчий напис №3223.

12 вересня 2019 року приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Вольф Т.Л. на підставі вказаного виконавчого напису №3223 від 04 вересня 2019 року винесено постанову (ВП №60041082) про відкриття виконавчого провадження про стягнення на користь ТОВ «Росвен Інвест Україна» заборгованості в розмірі 21 428, 83 гр.

Вказану постанову було отримано ним 02 жовтня 2019 року поштовим відправленням.

Вважає, що на час вчинення виконавчого напису у розпорядженні нотаріуса не було всіх необхідних документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, а тому нотаріус не мав передбачених законом підстав для його вчинення.

При зверненні заінтересованої особи - стягувача, на нотаріуса покладено обов`язок здійснити перевірку наявності певних умов, за яких може бути вчинена ця нотаріальна дія. Зокрема - це перевірка всіх документів, необхідних для вчинення виконавчого напису, які підтверджують наявність зобов`язання та їх безспірність, а також перевіряє факт надіслання вимоги боржнику.

Важливим для вчинення цієї нотаріальної дії є розуміння поняття «безспірності». При цьому право боржника на захист його інтересів має забезпечуватись шляхом направлення йому, як боржнику, повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення і підтвердженням факту передачі стягувачем боржнику повідомлення про заборгованість може бути копія повідомлення з відміткою про вручення особисто, опис вкладень поштового відправлення.

Однак, таких вимог від відповідача він не отримував, про наявність вказаної заборгованості його не було повідомлено.

Крім того, він не згодний з наявністю такої заборгованості, оскільки ніяких боргових обов`язків не має.

Має сумніви, що у розпорядженні нотаріуса при вчиненні ним виконавчого напису №3223 від 04 вересня 2019 року були наявні всі необхідні для стягнення заборгованості у безспірному порядку документи.

Вважає, що приватний нотаріус Гамзатова А.А. не мала законних підстав для вчинення виконавчого напису №3223 від 04 вересня 2019 року, а тому просить задовольнити позов.

Ухвалою Монастирищенського районного суду Черкаської області від 01 листопада 2019 року вищевкладену справу було направлено за підсудністю до Солом`янського районного суду м. Києва.

Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 3 грудня 2019 року було задоволено заяву позивача про забезпечення позову.

Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 3 грудня 2019 року в справі було відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Сторонам було направлено копію ухвали про відкриття провадження, відповідачу та третім особам копію позовної заяви з додатками.

Згідно з відомостями, які містяться в рекомендованому повідомленні про вручення поштових відправлень, відповідач отримав копію ухвали про відкриття провадження та копію позовної заяви в справі 20 лютого 2020 року, третя особа Приватний виконавець виконавчого округу Вольф Т.Л. - 20 лютого 2020 року, а третя особа Приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатова А.А.- 25 лютого 2020 року.

Відповідачу був наданий строк для надання відзиву, а третім особам - для надання письмових пояснень щодо позову.

На день ухвалення рішення відповідач своїм правом не скористався, відзив на позов не подав.

Третя особа - приватний виконавець Вольф Т.Л. пояснень на позов також не подала.

20 березня 2020 року на адресу суду надійшли письмові пояснення третьої особи - приватного нотаріуса Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатової А.А.

Посилається на те, що виконавчий напис нею був вчинений у відповідності до вимог глави 14 Закону України «Про нотаріат» та п.2 гл.12 Порядку вчинення нотаріальних дій.

Вчинення оскаржуваної нотаріальної дії було здійснено у відповідності до вимог чинного законодавства.

Зазначає, що вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої вимоги боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт не свідчить про відсутність спору стосовно суми заборгованості як такого.

Виходячи з цього, заперечує проти задоволення позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку про задоволення вимог позивача, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 30 січня 2014 року між позивачем та ПАТ «Дельта Банк» був укладений Кредитний договір № 007-15045-300114, за умовами якого позивачу був наданий кредит у вигляді Овердрафту.

За п. 2.2 Договору Ліміт овердрафту (максимальна заборгованість Позичальника за кредитом у вигляді Овердрафту) встановлюється в розмірі 15 000, 00 гр.

Відповідно до п. 2.3 Договору датою остаточного повернення всіх отриманих кредитних коштів в межах ліміту овердрафту є 30 січня 2015 року.

04 вересня 2019 року приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовою А.А. на підставі заяви ТОВ «Росвен Інвест Україна» було вчинено виконавчий напис №3223.

З виконавчого напису вбачається, що період, за який проводиться стягнення - з 09 лютого 2018 року по 14 серпня 2019 року.

Сума заборгованості за виконавчим написом складає 20 928, 83 гр., з яких:

-13 827, 40 гр. - прострочена заборгованість за сумою кредиту;

-7 101, 43 гр. - прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом;

-500 гр. -за вчинення нотаріусом виконавчого напису.

12 вересня 2019 року приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Вольф Т.Л. на підставі вказаного виконавчого напису №3223 від 04 вересня 2019 року винесено постанову (ВП №60041082) про відкриття виконавчого провадження про стягнення на користь ТОВ «Росвен Інвест Україна» заборгованості в розмірі 21 428, 83 гр.

За загальним правилом статей 15,16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Статтею 50 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржується до суду.

Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Процедура вчинення нотаріусами виконавчих написів визначена у Главі 14 Закону «Про нотаріат» та Главі 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі ст.88 Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Таким же чином врегульовано дане питання і Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Відповідно до п.19 ст.34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Згідно зі ст. 89 Закону у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Аналогічна інформація викладена і в підпунктах 2.1, 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Відповідно до п. 1 даного Переліку для одержання виконавчого напису надаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів.

При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до позиції Верховного Суду, висловленої в справі № 750/1627/18/ провадження № 61-43895 св 18/ від 06 червня 2019 року, яка, з точки зору ч.4 ст.263 ЦПК України, має враховуватися судом, при здійсненні своєї діяльності нотаріус не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права.

Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше.

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

При цьому, з точки зору ст.88 Закону України « Про нотаріат», безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Така правова позиція висловлена у числених постановах Верховного Суду, а саме: від 23 січня 2018 року по справі № 310/9293/15, № 369/6415/17 від 26 лютого 2020 року та інших, які мають враховуватися судом у порядку виконання судом вимог ч.4 ст.263 ЦПК України.

На думку Верховного суду в постанові № 750/1627/18/ провадження № 61-43895 св 18/ від 06 червня 2019 року, розрахунок заборгованості, зроблений банком, з урахуванням положень Переліку документів, не може вважатись доказом на підтвердження безспірності заборгованості боржника.

Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника є обов`язковою умовою вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Враховуючи ці обставини та вимоги ст.ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.

Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Суд при цьому має перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

В той же час законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості.

Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року по справі № 6-887цс17.

З наданих відповідачем приватному нотаріусу документів для вчинення виконавчого напису вбачається, що, будь-яких вимог до позивача про усунення порушень ТОВ`РОСВЕН ІНВЕСТ Україна» не пред`являв.

Будь-яким чином перевірити безспірність заборгованості по наданому товариством нотаріусу Кредитному договору та розрахунку заборгованості суд позбавлений можливості, такий обов`язок на суд не покладається, оскільки довести безспірність такої заборгованості, з точки зору викладеного вище обґрунтування, має саме товариство, як стягувач, при зверненні до нотаріуса.

Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку.

Пунктом 2 Розділу "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" Переліку в редакції змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року, встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року зміни, внесені постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 до Переліку, визнано незаконними та нечинними.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року рішення суду залишено без змін.

Згідно з пунктом 10.2 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 7 від 20 травня 2013 року "Про судове рішення в адміністративній справі" визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.

Таким чином, застосуванню при вирішенні спору підлягає постанова Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" № 1172 від 29 червня 1999 року / в редакції постанови КМУ від 29 листопада 2001 року /.

Пунктом 1 зазначеного Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Таким чином, після скасування внесених постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 до Переліку змін виконавчий напис міг бути вчинений лише за умови подання оригіналу нотаріально посвідченого договору чи його дублікату, що має силу оригіналу.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності необхідних оригіналів договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідач, не надавши до суду відзиву, приведені в позові обставини не спростував.

Виходячи з цих обставин, одного з основних принципів цивільного судочинства - принципу змагальності, спірності заборгованості позивача перед банком, не спростованої відповідачем, суд приходить до висновку про обґрунтованість вимог позивача.

Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи викладене, з відповідача підлягає стягненню судовий збір в розмірі 768, 40 гр., сплачений позивачем при зверненні до суду з позовною заявою та 384, 20 гр. сплачений позивачем за звернення до суду із заявою про забезпечення позову.

Відповідно до ч. 3 ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» при встановленні розміру гонорару адвоката враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини.

Статтею 59 Конституції закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 137 ЦПК України за клопотанням іншої сторони, суд може зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

При цьому суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою та не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи зокрема на складність справи, витрачений адвокатом час.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

Це відповідає позиції Верховного Суду, висловленій у постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц).

Враховуючи викладене вище, предмет спору сторін та складність справи, встановлені судом взаємовідносини сторін, врегульовані та чітко визначені законом, характер та обсяг виконаної роботи адвокатом, принцип співмірності та розумності судових витрат, критерій реальності адвокатських витрат, а також критерій розумності їхнього розміру, предмет позову, суд приходить до висновку що, з відповідача підлягає стягненню на користь позивача витрати на правничу допомогу 2 000 гр.

Керуючись ст.ст.15,16, 18 ЦК України, ст.ст. 1, 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року, ст. ст. 2, 4, 5, 11, 12, 13, 76 - 82, 109, 110, 141, 259, 263 - 265, 268, 273 ЦПК України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис № 3223 від 04 вересня 2019 року, вчинений Приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовою Аліною Анатоліївною про звернення стягнення за Кредитним договором № 007-15045-300114 від 30 січня 2014 року, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна»/, адреса: 03126, м. Київ, бул. Вацлава Гавела, буд. 6/ на користь ОСОБА_1 / АДРЕСА_1 , ІН: НОМЕР_1 / 1152,60 гр . судового збору та 2000 гр. витрати на правничу допомогу.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Київського апеляційного суду через суд першої інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: І.А. Усатова