ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 621/1158/20 Номер провадження 22-ц/814/1460/22Головуючий у 1-й інстанції Бібік О.В. Доповідач ап. інст. Лобов О. А.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2022 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючий суддя Лобов О.А.,

судді: Дорош А.І., Триголов В.М.,

за участю секретаря судового засідання Коротун І.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Полтаві цивільну справу за апеляційними скаргами адвоката Горелова Артема Вікторовича, представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , Приватного підприємства телекомпанії «Мережа кабельного телебачення «Діалог»

на рішення Зміївського районного суду Харківської області від 23 квітня 2021 року (час ухвалення судового рішення з 10:02:14 год до 10:54:34 год, дата виготовлення повного тексту судового рішення - 30 квітня 2021 року)

і додаткове рішення Зміївського районного суду Харківської області від 13 травня 2021 року (час ухвалення судового рішення не зазначений; дата виготовлення повного текста судового рішення - 13 травня 2021 року)

у справі за позовом ОСОБА_3 до фізичної особи -підприємця ОСОБА_1 , фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , Приватного підприємства телекомпанії «Мережа кабельного телебачення «Діалог» про захист прав споживача, стягнення моральної шкоди.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, апеляційний суд

В С Т А Н О В И В:

У травні 2020 року ОСОБА_3 звернувся до суду з вказаним позовом, після уточнення позовних вимог просив ухвалити рішення, яким:

- визнати недійсними пункти 10.1 Публічних договорів про надання послуг з доступу до Інтернета, які встановлюють порядок надання послуг з доступу до Інтернета ФОП ОСОБА_1 і ФОП ОСОБА_2 ;

- зобов`язати ФОП ОСОБА_1 негайно відновити надання телекомунікаційних послуг з доступу до Інтернета ОСОБА_3 за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 ;

- стягнути солідарно з ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 і ПП телекомпанія «Мережа кабельного телебачення «Діалог» на користь ОСОБА_3 моральну шкоду у розмірі 5 000 грн;

- стягнути солідарно з ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 і ПП телекомпанія «Мережа кабельного телебачення «Діалог» на користь ОСОБА_3 передбачений п.3 ч.1 ст.40 ЗУ «Про телекомунікації» штраф у розмірі абонентської плати за весь період відключення позивача від телекомунікаційних послуг з доступу до інтернет;

- стягнути солідарно з ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 і ПП Телекомпанія «Мережа кабельного телебачення «Діалог»на користь ОСОБА_3 судові витрати та витрати на професійну правничу допомогу.

В обґрунтування заявлених вимог зазначено, що відповідачі на підставі публічних договорів надавали позивачу послуги з доступу до Інтернету за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , однак 27.02.2020 року він отримав лист від ФОП ОСОБА_1 про те, що з 25.03.2020 року буде відсутня технічна можливість обслуговування точки підключення до вищевказаних адрес (НОМЕР_6) та (НОМЕР_7). Цим же листом з посиланням на п.10.3.2 Публічного договору про надання послуг з доступу до Інтернету йому повідомлено про те, що вказаний договір з 25.03.2020 року буде розірвано в односторонньому порядку у зв`язку із неможливістю надавати послуги за відсутності технічної можливості забезпечення доступу до мережі оператора в зазначених абонентом місцях.

На переконання позивача умови публічних договорів про право оператора, провайдера в односторонньому порядку припинити надання послуг з причин, вказаних у листі, є недійсними, оскільки суперечать Правилам надання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою КМУ №295 від 11 квітня 2012 року.

У зв`язку з наведеним дії відповідачів є незаконними, спричинили позивачу моральну шкоду, вони (відповідачі) мають понести відповідальність, передбачену ЗУ «Про телекомунікації».

Рішенням Зміївського районного суду Харківської області від 23 квітня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_3 задоволено частково.

Визнано недійсним п.10.1 Публічного договору про надання послуг з доступу до Інтернету № 1 від 15.11.2016 року.

Зобов`язано ФОП ОСОБА_1 відновити надання телекомунікаційних послуг з доступу до Інтернету ОСОБА_3 за адресами : АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 .

Стягнуто солідарно з ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ПП телекомпанії «Мережа кабельного телебачення «Діалог» на користь ОСОБА_3 моральну шкоду у розмірі 500 грн.

Стягнуто солідарно з ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ПП телекомпанії «Мережа кабельного телебачення «Діалог» на користь ОСОБА_3 передбачений п.3 ч.1 ст.40 ЗУ «Про телекомунікації» штраф у розмірі абонентської плати за весь період відключення від телекомунікаційних послуг з доступу до Інтернету.

В іншій частині позовних вимог відмовлено. Вирішено питання судових витрат.

Додатковим рішенням цього ж суду від 13 травня 2021 року заяву представника позивача ОСОБА_4 задоволено частково.

Стягнуто солідарно з ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ПП телекомпанії «Мережа кабельного телебачення «Діалог» на користь ОСОБА_3 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 8 000 грн.

В апеляційній скарзі на рішення місцевого суду від 23 квітня 2021 року адвокат Горелов А.В., представник ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ПП телекомпанія «Мережа кабельного телебачення «Діалог», посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, постановити нове про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги стверджується про необґрунтованість висновку суду стосовно солідарної відповідальності усіх трьох відповідачів, оскільки ФОП ОСОБА_1 і ПП телекомпанія «Мережа кабельного телебачення «Діалог»не є надавачами послуг позивачу у розумінні ЗУ «Про телекомунікації».

Матеріалами справи підтверджено, що послуги з доступу до Інтернету надавалися позивачу ФОП ОСОБА_2 на підставі публічного договору.

Висновки суду про недійсність п.10.1 публічного договору не узгоджуються із приписами ст.18 ЗУ «Про захист прав споживачів».

З наведених підстав рішення суду в іншій частині задоволених вимог не є законним і обгрунтованим.

В апеляційній скарзі на додаткове рішення місцевого суду від 13 травня 2021 року адвокат Горелов А.В., представник ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ПП телекомпанії «Мережа кабельного телебачення «Діалог», посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить скасувати додаткове рішення суду першої інстанції, ухвалити нове про відмову у відшкодуванні витрат на правничу допомогу.

В обґрунтування заявлених вимог звертається увага, що позивач не подав суду докази понесених витрат у встановлений законом строк.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17 червня 2021 року справу передано в провадження колегії суддів Харківського апеляційного суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Тичкова О.Ю., судді: Круглова С.С., Маміна О.В.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 20 липня 2021 року поновлено строк на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції. Відкрито провадження за апеляційною скаргою адвоката Горелова А.В., представника: ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ПП телекомпанії «Мережа кабельного телебачення «Діалог».

Протоколом повторно автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.08.2021 року замінено суддю Маміну О.В. на суддю Пилипчук Н.П. у зв`язку з перебуванням судді у відпустці.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 27 серпня 2021 року закінчено підготовку апеляційного розгляду справи та призначено справу до розгляду в апеляційній інстанції у судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду без повідомлення сторін.

Протоколом повторно автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.10.2021 року замінено суддю Круглову С.С. на суддю Маміну О.В. у зв`язку зі звільненням.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 21 жовтня 2021 року справу призначено до розгляду в апеляційній інстанції у судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду на 22 листопада 2021 року на 11-00 год..

Ухвалою цього ж суду від 17 грудня 2021 року відкрито провадження у справі за апеляційною скаргою на додаткове рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 20 грудня 2021 року справу призначено до слухання на 17.02.2022 рік на 11:40 год.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовженого строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Розпорядженням голови Верховного Суду № 14/0/9-22 від 25.03.2022 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану (окремі суди Сумської, Харківської області), відповідно до ч. 7 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», з урахуванням неможливості судами здійснювати правосуддя під час воєнного стану, змінено територіальну підсудність справ Харківського апеляційного суду на Полтавський апеляційний суд.

Згідно Указу Президента України № 259/2022 від 18.04.2022 року "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні із 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Полтавського апеляційного суду від 11 травня 2022 року справу передано до провадження колегії суддів під головуванням судді Лобова О.А., суддів учасників колегії Дорош А.І., Триголов В.М.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 16 травня 2022 року справу прийнято до провадження колегії суддів під головуванням судді Лобова О.А., суддів учасників колегії Дорош А.І., Триголов В.М.. Справу призначено до слухання.

У відзиві адвокат Маркевич В.В., представник ОСОБА_3 , просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Стверджується, що доводи апеляційної скарги про належного відповідача у справі не підтверджені жодним доказом, є голослівними.

Під час розгляду справи у суді відповідачі не обґрунтували законність припинення надання послуг, не навели фактів або ж обставин, які зумовили технічну неможливість надання послуг.

Суд першої інстанції встановив, що пункт 10.1 публічного договору містить умови, які не передбачені спеціальними нормативними актами, а тому його висновок про несправедливість умов цього пункту договору є правильним.

Твердження апеляційної скарги на додаткове рішення суду суперечать матеріалам справи, якими підтверджено, що до закінчення судових дебатів представник позивача зробив заяву про відшкодування витрат на правничу допомогу, а потім у строк, встановлений ч.8 ст.141 ЦПК України, направив суду поштою докази понесених витрат.

Апеляційний суд, перевіривши матеріали справи в межах доводів апеляційних скарг та позовних вимог, заявлених в суді першої інстанції, дійшов висновку, що апеляційні скарги слід задовольнити частково з таких підстав:

Відповідно п.2 ч.1 ст.374, п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення у разі порушення судом першої інстанції норм процесуального права або неправильного застосування норм матеріального права.

З матеріалів справи вбачається, що позивач до 25.03.2020 року отримував послуги доступу до мережі Інтернет за адресами: АДРЕСА_3 ) та АДРЕСА_2 НОМЕР_7).

Згідно публічного договору про надання послуг з доступу до Інтернету (т.1 а.с.74-82) ФОП ОСОБА_1 як оператор пропонує необмеженому колу фізичних осіб приєднатися до цього договору шляхом подання заявки за телефонами НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 (5-49-45). Після отримання від абонента заявки та перевірки технічної можливості приєднання до мережі оператор здійснює підключення кінцевого обладнання абонента з наданням ідентифікаторів доступу до особистого кабінета (пункт 2 договору). Послуги надаються через Інтернет ресурс оператора з доменною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1.

Згідно публічного договору про надання послуг з доступу до Інтернета (т.1 а.с.83-91) ФОП ОСОБА_2 як провайдер пропонує необмеженому колу фізичних осіб приєднатися до цього договору шляхом подання заявки за телефонами НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 (5-49-45). Після отримання від абонента заявки та перевірки технічної можливості приєднання до мережі провайдер здійснює підключення кінцевого обладнання абонента з наданням ідентифікаторів доступу до особистого кабінета (пункт 2 договору). Послуги надаються через Інтернет ресурс оператора з доменною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1.

Згідно листа від 17.07.2009 р. № 03-2631/107 за рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 09.07.2009р. ФОП ОСОБА_1 включено до Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій зі статусом "оператор" (т.1 а.с.40).

Згідно листа від 18.11.2016 р. № 02-8336/111 за рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 15.11.2016р. № 592 ФОП ОСОБА_2 включено до Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій зі статусом "провайдер" (т.1 а.с.50).

Згідно договору б/н від 01 червня 2019 року (т.1 а.с.51-53) ФОП ОСОБА_1 як оператор надає ФОП ОСОБА_2 як провайдеру послуги доступу до каналів електрозв`язку.

Відповідно до пунктів 10.1 публічних договорів як ФОП ОСОБА_1 , так і ФОП ОСОБА_2 вони (договори) можуть бути припинені будь-якою стороною в односторонньому порядку відповідно до їхніх умов.

Відповідно до пунктів 10.3.2 і 10.4 публічних договорів як ФОП ОСОБА_1 , так і ФОП ОСОБА_2 договір може бути розірваний з ініціативи оператора/провайдера у разі встановлення факта неможливості надавати послуги у зв`язку з відсутністю технічної можливості забезпечення доступу до мережі оператора/провайдера в зазначених абонентом місцях (т.1 а.с.81,90).

ФОП ОСОБА_1 листом № 216 від 25.02.2020р. повідомив позивача про те, що з 25.03.2020 року буде відсутня технічна можливість обслуговувати оператором точки підключення до Інтернету за адресами: АДРЕСА_3 ) і АДРЕСА_2 НОМЕР_7)та на цій підставі з 25.03.2020 року публічний договір буде вважатись розірваним (т.1 а.с.16).

02.03.2020 року ОСОБА_3 звернувся із листом до ФОП ОСОБА_1 про надання пояснень щодо відключення від мережі Інтернет у зв`язку з відсутністю технічної можливості надавати вказані послуги, просив надіслати копію публічного договору, на підставі якого надавались ці послуги (т.1 а.с.17).

ФОП ОСОБА_1 листом №219 від 01.04.2020р. повідомив позивача про те, що вимоги про пояснення та документальне підтвердження відсутності технічної можливості надавати в майбутньому ці послуги не грунтуються на законі. Також повідомив, що публічний договір розміщено у куточку споживача за адресою: АДРЕСА_4 , там же він може отримати надлишково сплачені кошти за послуги з доступу до мережі Інтернет на о/р 8409 -240 грн, о/р 7838-71 грн (т.1 а.с.19).

Учасниками справи визнається, що з 25.03.2020 року надання послуг з доступу до мережі Інтернет за адресами: АДРЕСА_3 ) та АДРЕСА_2 НОМЕР_7)було припинено.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами порушено встановлений законом тримісячний строк повідомлення споживача про припинення доступу до мережі Інтернет з ініціативи суб`єкта, що надає такі послуги, та свавільно скорочено такий строк до одного місяця і спільними діями оператора та провайдера було припинено надання послуги з доступу до мережі Інтернет позивачу. Даними діями відповідачів позивачу заподіяно моральну шкоду, однак позивач належним чином не обґрунтував та не довів належними та допустимими доказами розміру моральної шкоди.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з такого.

Правовідносини у сфері надання послуг з доступу до мережі Інтернет на час виникнення спору були врегульовані нормами Цивільного Кодексу України, ЗУ «Про телекомунікації» і Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затвердженими постановою КМУ № 295 від 11 квітня 2012 року.

За частиною першою статті 256 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться;

Відповідно до частини 1 статті 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків;

Відповідно до частини 1 статті 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до ст.654 ЦК України, зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Частиною першою статті 901 ЦК України встановлено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно ст.905 ЦК України строк договору про надання послуг встановлюється за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами.

У відповідності до положення статті 907 ЦК України, договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом.

Відповідно до ст. 1 ЗУ "Про телекомунікації" оператор телекомунікацій - суб`єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж.

Провайдер телекомунікацій - суб`єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій без права на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв`язку.

Відповідно до ч.4 ст.27 ЗУ "Про телекомунікації" відповідальність за забезпечення сталості телекомунікаційних мереж загального користування покладається на операторів телекомунікацій, які експлуатують ці мережі.

Згідно ст.35 ЗУ "Про телекомунікації" оператор, провайдер телекомунікацій, який припиняє діяльність з надання телекомунікаційних послуг, зобов`язаний попередити споживачів не пізніше ніж за три місяці до припинення надання телекомунікаційних послуг. У разі вилучення номерного та/або радіочастотного ресурсу внаслідок порушення оператором, провайдером телекомунікацій законодавства такий оператор, провайдер зобов`язаний відшкодувати абоненту витрати, пов`язані з припиненням надання телекомунікаційних послуг, у встановленому законом порядку.

Пунктом 2 частини 2 статті 37 ЗУ "Про телекомунікації" встановлено, що правовими основами діяльності операторів, провайдерів телекомунікацій є пріоритет інтересів споживачів телекомунікаційних послуг.

Згідно пунктів 53, 54 Правил операторам, провайдерам забороняється з власної ініціативи здійснювати скорочення переліку послуг або припинення їх надання з підстав, не передбачених цими Правилами, іншими актами законодавства.

Оператор, провайдер здійснює скорочення переліку послуг за заявою споживача відповідно до договору на строк, зазначений у заяві, але не більш як на один рік. При цьому такий строк може змінюватися за окремою заявою споживача. Скорочення переліку послуг оплачується за тарифами, встановленими оператором, провайдером (для загальнодоступних послуг такий тариф не може перевищувати розміру абонентної плати за кожний місяць такого скорочення). Оператор, провайдер може скорочувати надання послуг з власної ініціативи в разі:

1) наявності заборгованості з оплати послуг понад строк чи суму, зазначені у договорі, відповідно до законодавства, а також закінчення коштів за передплачені послуги відповідно до законодавства та договору;

2) досягнення граничної суми коштів, визначеної договором;

3) виконання ремонтних робіт з усунення пошкодження телекомунікаційних мереж, технічних засобів телекомунікацій, профілактичних, планових ремонтних або інших робіт, виконання яких унеможливлює надання послуг;

4) виникнення стихійного лиха, надзвичайної ситуації, введення правового режиму надзвичайного чи воєнного стану відповідно до законодавства;

5) виявлення несанкціонованого втручання споживача в роботу та/або використання телекомунікаційних мереж оператора або технічних засобів телекомунікацій провайдера;

6) встановлення факту розсилання споживачем спаму та/або здійснення зловмисних викликів (на строк, визначений договором).

Скорочення переліку послуг здійснюється до усунення причин, що призвели до цього, на строк, визначений договором та законодавством.

Аналіз наведених нормативних актів дає підстави для таких висновків.

Як оператор, так і провайдер є суб`єктами господарювання, які надають споживачам послуги у сфері телекомунікацій, у тому числі і забезпечення доступу до мережі Інтернет, відмінність між ними полягає в тому, що оператор може здійснювати технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж. Тобто провайдер лише надає доступ до Інтернету, а оператор може і надавати доступ, і самостійно обслуговувати мережу.

Операторам і провайдерам забороняється з власної ініціативи припиняти надання послуг споживачам з підстав, не передбачених Правилами та іншими законодавчими актами.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що порушення зобов`язання у межах спірних правовідносин сталося внаслідок спільних винних дій усіх трьох відповідачів, при цьому суд послався, зокрема на те, що позивач сплачував кошти за отримані послуги ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 і ПП телекомпанія «Мережа кабельного телебачення «Діалог», які мають єдині контактні телефони.

З таким висновком апеляційний суд не погоджується і вважає, що для визначення належного відповідача за пред`явленими вимогами слід врахувати фактичні обставини, за яких відбулося одностороннє припинення договору, і повноваження учасників цих відносин у сфері надання послуг з доступу до мережі Інтернет.

Так, у справі відсутні будь-які документи (докази) про наявність у ПП телекомпанія «Мережа кабельного телебачення «Діалог» повноважень на здійснення діяльності з надання телекомунікаційних послуг та/або ж про фактичне надання таких послуг позивачу.

ФОП ОСОБА_2 згідно наявних у неї повноважень як провайдер здійснювала діяльність з надання доступу до Інтернету, при цьому вона отримувала доступ до каналів електрозв`язку на підставі договору, укладеного із ФОП ОСОБА_1

ФОП ОСОБА_1 як оператор згідно наявних у нього повноважень здійснював діяльність з надання доступу іншим особам до мережі і самостійно обслуговував цю мережу, надаючи доступ ФОП ОСОБА_2 до каналів електрозв`язку.

Саме ФОП ОСОБА_1 , як слідує з його листів і узгоджується з його повноваженнями оператора, ініціював з власної ініціативи припинення надання послуг позивачу. У справі відсутні будь-які дані про те, що інші співвідповідачі вчиняли певні дії з припинення договірних відносин із позивачем.

З огляду на наведене саме ФОП ОСОБА_1 має відповідати за пред`явленими позовними вимогами.

Обгрунтовуючи вимогу про визнання недійсним пункту 10.1 публічного договору, позивач посилався на те, що ця умова договору є несправедливою, адже порушує принцип добросовісності, надає відповідачу можливість відмовити у наданні послуг за будь-яким власним бажанням. Як на правову підставу позивач посилався на ч.3 ст.18 ЗУ «Про захист прав споживачів».

Суд першої інстанції, задовольнивши вимогу про визнання недійсним пункту 10.1 публічного договору, дійшов висновку, що умови цього пункту договору не відповідають Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг і порушують принцип правової певності. При цьому суд першої інстанції не обґрунтовував такий висновок ні нормами ч.3 ст.18 ЗУ «Про захист прав споживачів», ні нормами ст.203, ст.215 ЦК України.

Аналізуючи зміст заявленої позовної вимоги відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України у межах встановлених фактичних обставин, слід зробити висновок про відсутність законних підстав для визнання недійсним пункту 10.1 публічного договору з огляду на таке.

Зміст оспорюваного пункту публічного договору свідчить про те, що кожна сторона має право в односторонньому порядку припинити його дію виключно за наявності умов, визначених цим договором. Така конструкція цієї правової норми сама по собі не ставить сторони договору в нерівні умови і не породжує правової непевності, адже гарантує кожній стороні право припинити дію зобов`язання за умови виникнення обставин, які передбачені цим же договором. Тобто відсутні обставини, з якими ч.3 ст.18 ЗУ «Про захист прав споживачів» та/або ст.203, ст.215 ЦК України пов`язують можливість визнання недійсним договору.

Інша річ, що пункт 10.3.2 публічного договору, на який послався ФОП ОСОБА_1 , містить умови про право оператора в односторонньому порядку припинити дію договору з підстав, які не передбачені спеціальним нормативним актом, що регулює спірні правовідносини, навпаки забороняє припиняти надання послуг з інших підстав, ніж ті, що визначені цим нормативним актом - Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг. Проте, позивачем не заявлено вимоги про визнання недійним саме цього пункту публічного договору.

Як вбачається з матеріалів справи і не заперечується учасниками справи, надання послуг позивачу припинено з посиланням на пункт 10.3.2 публічного договору, тобто у зв`язку з відсутністю технічної можливості забезпечення доступу до мережі оператора/провайдера в зазначених абонентом місцях.

Така підстава для припинення надання послуг не передбачена ні ЗУ «Про телекомунікації», ні Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг.

Пунктом 53 Правил операторам, провайдерам забороняється з власної ініціативи здійснювати скорочення переліку послуг або припинення їх надання з підстав, не передбачених цими Правилами, іншими актами законодавства.

Матеріали справи не містять доказів існування обставин, перелічених у пунктах 54 і 55 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг. Відповідачем ФОП ОСОБА_1 всупереч приписам ст. 81 ЦПК України суду не надано доказів існування обставин, передбачених ст.617 ЦК України, а також доказів настання обставин, які припинили технічну можливість забезпечення доступу до мережі оператора.

Отже, ФОП ОСОБА_1 неправомірно з власної ініціативи припинив надання послуг позивачу всупереч прямій забороні закону та за відсутності обставин, які можуть бути підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання. У такому випадку погодження сторонами умов пункту 10.3.2 публічного договору не має правового значення, зважаючи на положення абзацу другого ч.3 ст.6 ЦК України.

З огляду на наведене позовні вимоги про покладення на ФОП ОСОБА_1 обов`язку відновити надання послуг з доступу до Інтернету, стягнення моральної шкоди з урахуванням правової позиції ВП ВС, викладеної у постанові від 01 вересня 2020 року (справа №216/3521/16-ц), а також про стягнення штрафу, передбаченого п.3 ч.1 ст.40 ЗУ «Про телекомунікації», що був чинним на час порушення прав позивача, є законними і обґрунтованими.

Зважаючи на встановлені фактичні обставини, зміст і характер спірних правовідносин та враховуючи принцип розумності і співмірності апеляційний суд визнає адекватною суму відшкодування моральної шкоди у розмірі 500 грн.

Частиною 13 ст.141 ЦПК України визначено, що суд апеляційної чи касаційної інстанціях, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Частиною 1 та п.1 ч.2 ст.141 ЦПК України передбачено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на відповідача у разі задоволення позову.

Відповідно п.2 ч.2 ст.141 ЦПК України, судові витрати пов`язані з розглядом справи в разі відмови в задоволенні позовних вимог покладаються на позивача.

Згідно ч.8 ст.141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

У частині третій статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів» встановлено, що споживачі звільняються від сплати судового збору за позовами, пов`язаними з порушенням їх прав.

Відповідно до частини шостої статті 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Апеляційним судом позовні вимоги задоволено частково на 75%.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 при подачі позову до суду звільнений від сплати судового збору в силу вимог статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів», таким чином з ФОП ОСОБА_1 необхідно стягнути на користь держави 840,80 + 840,80 + 840,80 + 840,80 = 2 522,40 грн.

При подачі апеляційної скарги адвокатом Гореловим А.В., представником ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ФОП «Мережа кабельного телебачення «Діалог», сплачено 4 086 грн судового збору (а.с.81-83).

Апеляційна скарга у частині вимог, пред`явлених до ФОП ОСОБА_1 , задоволена на 25%, апеляційна скарга у частині вимог, пред`явлених до ФОП ОСОБА_2 , ФОП «Мережа кабельного телебачення «Діалог» задоволена в повному обсязі - 100%.

Таким чином, ФОП ОСОБА_1 має право на відшкодування судового збору у розмірі (1362:100) х 25% = 340,50 грн, а ФОП ОСОБА_2 та ФОП «Мережа кабельного телебачення «Діалог» по 1 362 грн відповідно ч.7 ст. 141 ЦПК України.

Положеннями статті 59 Конституції України передбачено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Відповідно до статті 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру.

За висновком, викладеним у пункті 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Аналіз зазначеної постанови свідчить про те, що вирішуючи питання про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, суд має пересвідчитись що заявлені витрати є співмірними зі складністю справи, а наданий адвокатом обсяг послуг і витрачений час на надання таких послуг відповідають критерію реальності таких витрат. Також суд має врахувати розумність розміру витрат на професійну правничу допомогу та чи не буде їх стягнення становити надмірний тягар для іншої сторони.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, застосовує аналогічний підхід та вказує, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, якщо вони були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «East/West Alliance Limited» проти України» від 23 січня 2014 року (East/West Alliance Limited v. Ukraine, заява № 19336/04, § 268)).

Тобто, вирішуючи питання про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, суд має враховувати складність справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); час, витрачений адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсяг наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціну позову та (або) значенням справи для сторони.

Визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити зі встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність». У разі відсутності у тексті договору таких умов (пунктів) щодо порядку обчислення, форми та ціни послуг, що надаються адвокатом, суди, в залежності від конкретних обставин справи, інших доказів, наданих адвокатом, використовуючи свої дискреційні повноваження, мають право відмовити у задоволенні заяви про компенсацію судових витрат, задовольнити її повністю або частково.

У постанові від 08 квітня 2020 року у справі №306/1198/17 Верховний Суд зазначив, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»). Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини.

Відповідно до висновку Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду Верховного Суду викладеного у постанові від 03 жовтня 2019 року у справі №922/445/19, витрати на надану професійну правничу допомогу разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено.

Процесуальними нормами встановлено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів.

Обов`язковим переліком документів на підтвердження відповідних витрат, незалежно від юрисдикції спору, є: договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.); розрахунок наданих послуг з їх детальним описом; документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, тощо) (висновки, викладені Верховним Судом у постановах у справах № 821/227/17, № 726/549/19, № 810/3806/18).

Такі ж висновки щодо застосування норм права викладені Верховним Судом у постановах від 15 квітня 2020 року у справі № 199/3939/18-ц та від 09 червня 2020 року у справі №466/9758/16-ц.

Чинне процесуальне законодавство України не встановлює чіткого переліку доказів, які необхідно надати суду на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу, однак зобов`язує надати докази щодо надання правової допомоги.

Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження витрат, понесених позивачем на професійну правничу допомогу, надано копію договору про надання правової допомоги від 02.03.2020 року (т.2 а.с.26-28), копію акта №1 про перелік виконаних адвокатом робіт та їх вартість, яка складає 16 000 грн (т.2 а.с.29), копію квитанції № 26/04 від 26 квітня 2021 року про оплату ОСОБА_3 гонорара адвокату Маркевичу В.В. у розмірі 16 000 грн (т.2 а.с.30).

Доказів на спростування співмірності витрат на правову допомогу відповідачами не надано.

Враховуючи часткове задоволення позовних вимог, виходячи з того, що попередній аналіз правовідносин між ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_1 , які виникли з приводу надання ОСОБА_3 , як абоненту телекомунікаційних послуг ФОП ОСОБА_1 (гонорар за це складає 500 грн) не входить до переліку процесуальної дії, визначеної договором про надання правової допомоги від 20 березня 2020 року, та має організаційний характер, тому такі витрати не відповідають критерію їх необхідності та не підлягають задоволенню.

Отже, надавши оцінку доказам щодо фактично понесених витрат ОСОБА_3 на професійну правничу допомогу, врахувавши співмірність розміру витрат на оплату послуг адвоката зі: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та значенням справи для сторони, апеляційний суд дійшов висновку про часткове задоволення цієї вимоги та стягнення з відповідача ФОП ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 (15 500 : 100) х 75 = 11 625 грн витрат, понесених останнім на професійну правничу допомогу.

Керуючись ст.367, п.2 ч.1 ст.374, п.4 ч.1 ст.376, ст.382, ст.384 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги адвоката Горелова Артема Вікторовича, представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , Приватного підприємства телекомпанії «Мережа кабельного телебачення «Діалог», задовольнити частково.

Рішення Зміївського районного суду Харківської області від 23 квітня 2021 року і додаткове рішення Зміївського районного суду Харківської області від 13 травня 2021 року скасувати, ухвалити нове рішення по суті заявлених вимог.

Позов ОСОБА_3 задовольнити частково.

Зобов`язати ФОП ОСОБА_1 відновити надання телекомунікаційних послуг з доступу до Інтернета ОСОБА_3 за адресами : АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 .

Стягнуто із ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_5 ) моральну шкоду у розмірі 500 грн.

Стягнуто з ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_5 ) передбачений п.3 ч.1 ст.40 ЗУ «Про телекомунікації» штраф у розмірі абонентської плати за весь період відключення від телекомунікаційних послуг з доступу до Інтернета.

У задоволенні інших позовних вимог відмовити за недоведеністю.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 ) на користь держави судовий збір у розмірі 2 522,40 грн за подачу позову до суду.

Судовий збір у розмірі 840,80 грн за подачу позову до суду віднести за рахунок держави.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_5 ) судові витрати, понесені останнім на професійну правничу допомогу у розмірі 11 625 грн.

Витрати, понесені фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , за подачу апеляційної скарги у розмірі 340,50 грн компенсувати за рахунок держави.

Витрати, понесені фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 , за подачу апеляційної скарги у розмірі 1362 грн компенсувати за рахунок держави.

Витрати, понесені Приватним підприємством телекомпанія «Мережа кабельного телебачення «Діалог», за подачу апеляційної скарги у розмірі 1362 грн компенсувати за рахунок держави.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 25 липня 2022 року.

Головуючий суддя О. А.Лобов

Судді А.І.Дорош

В.М.Триголов