Справа № 369/633/21
Провадження № 2/369/838/22
РІШЕННЯ

Іменем України

08.07.2022 року м. Київ

Києво-Святошинський районний суд Київської області в складі:

головуючого судді Фінагеєвої І.О.,

при секретарі Савескул В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві цивільну справу в порядку загального позовного провадження за позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», треті особи без самостійних вимог на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольга Вікторівна, Приватний виконавець виконавчого округу Київської області Бурко Арсен Мохаммедович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

У січні 2021 року представник позивача звернулася до суду із вказаним позовом, обґрунтовуючи вимоги тим, що 27.12.2007 року між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» правонаступником якого є ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № 014/3796/74/66338/223301692, згідно умов якого банк зобов`язався надати позичальнику кредит у вигляді не відновлювальної кредитної лінії х лімітом 99978,00 доларів США строком до 27.12.2027 року. Для забезпечення виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором 27.12.2007 року банк та ОСОБА_1 уклали договір іпотеки відповідно до якого в іпотеку було передано : земельна ділянка для будівництва та обслуговування житлового будинку, площею 0,0283 га кадастровий № 322410300:01:053:0054, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , та 3/5 частини домоволодіння АДРЕСА_1 , що мають наступні характеристики : Хол 2-1 пл. 13,6 кв.м., жила 2-2 пл. 12,8 кв.м., жила 2-3 пл. 22,8 кв.м., к.кухня 2-4 пл. 12,4 кв.м, ванна 2-5 5,2 кв.м., тамбур 1 пл. 2,6 кв.м, жила 2-6 пл. 34,6 кв.м, жила 2-7 пл. 10,9 кв.м., погріб літ. «під А», ганок 1/2 частка сараю літ. «Б», гараж літ. «Г», навіс літ. «Ж», «Ж» 1/2 частка огорожі № 1-7, жилою площею 81,1 кв. м. (надалі предмет Іпотеки). Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. не було враховано , що на момент видачі виконавчого напису № 675 від 27.04.2020 року існував спір щодо звернення стягнення на предмет іпотеки. 28.11.2019 року представник «Райффайзен Банк Аваль» подав до Києво-Святошинського районного суду позовну заяву про захист порушеного права кредитора, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості, яка виникла за кредитним договором № 014/3796/66338/223301692 від 27.12.2007 року. 09.12.2019 року ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області ОСОБА_2 у справі №369/15596/19 провадження № 2/369/5233/19 відкрито провадження по даній справі та розгляд справи призначено на 10.07.2020 року на 09.00 годину. Таким чином, приватний нотаріус своїми неправомірними діями порушує ст.ст. 55, 64 Конституції України. Рішення Конституційного Суду України від 25.12.1997 року № 9-зп тлумачить це положення Конституції України як таке, що означає гарантування кожному захист прав і свобод у судовому порядку. Згідно ст.. 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 07.07.2010 року кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і без стороннім судом, утвореним відповідно до закону. Стаття 8 зазначеного закону гарантує, що ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до підсудності якого вона віднесена процесуальним законом. Приватний нотаріус не дочекавшись, яким буде рішення видав виконавчий напис, тим самим позбавив права на захист судом ОСОБА_1 . Відповідач знаючи, що у Києво-Святошинському районному суді Київської області перебуває цивільна справа № 369/15596/19 провадження № 2/369/5233/19 про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості подав виконавчий напис № 675 від 27.04.2020 року на примусове виконання до приватного виконавця виконавчого округу Київської області Гальченко Івана Павловича. Постановою ВП 62172012 відкрито виконавче провадження від 25 травня 2020 року та накладено арештна майно боржника. Крім цього за адресою перебування позивача 11.06.2020 року прибув самостійно приватний виконавець виконавчого округу Київської області Гальченко Іван Павлович, погрожував навіть застосуванням зброї, якщо ОСОБА_1 не впустить його до свого помешкання. З цього приводу існує навіть журналістське розслідування авторської програми «Темрява боїться світла». ОСОБА_1 отримала оскаржуваний напис як відповідь на адвокатський запит тільки в жовтні 2020 року. Разом з тим приватним нотаріусом Шевченко О.В. не була надіслана, відповідно до підпункту б) п. 1-1 Постанови КМУ від 29.06.1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Згідно п. 2.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, встановлює, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусами після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотеко держателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Письмової вимоги від кредитодавця ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» про усунення порушень не було надіслано на адресу позивача. Враховуючи, що спір виник щодо кредитного договору № 014/3796/74/66338/223301692 від 27.12.2007 року, при вчиненні виконавчого напису необхідно було керуватися п. 2 Постанови КУМУ від 29.06.1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», який зобов`язує нотаріуса отримувати від стягувача виписку про суму заборгованості та строк її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Приватному нотаріусу не була надана виписка з рахунку боржника (позивача) де повинна міститися інформація про суми заборгованості та строк її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, як цього вимагає підпункт б) п. 25 Постанови КМУ від 29.06.1999 року № 1172. Відтак, приватний нотаріус вчинив виконавчий напис в порушення п. 3.1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, який затверджено Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, так як порушив умови вчинення виконавчого напису за відсутності документів, які б підтверджували безспірність заборгованості позивача. Відповідно приватним нотаріусом не визначено розмір заборгованості позивача перед стягувачем, який не відповідає дійсності. Зазначає, що не має доказів, що вчиненню виконавчого напису передувало письмове повідомлення-вимога про усунення порушень з відміткою іпотекодавця про його отримання. У ст. 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше ніж 3 роки, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше ніж рік. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності , виконавчий напис видається в межах цього строку. В провадженні Києво-Святошинського районного суду Київської області знаходиться цивільна справа № 369/15596/19 за позовом АТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про захист порушеного права кредитора, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості, яка виникла за кредитним договором № 014/3796/74/66338/223301692 від 27.12.2007 року. Відповідно до ст.. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якої пов`язано його початок. Останнє фактичне погашення 27.06.2010 року в сумі 629,95 доларів США. З позовом ПАТ «Укрсоцбанк» звернувся лише 28.11.2019 року, тобто 9 років 5 місяців і 1 день, а виконавчий напис № 675 від 27.04.2020 року винесено, тобто 9 років 11 місяців і 2 дні. Вважає, що у відповідності до ст.. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус повинен був відмовити у вчиненні виконавчого напису, але цього не було зроблено. Відповідачем надано приватному нотаріусу розрахунок заборгованості аналогічний як банк подав до Києво-Святошинського районного суду Київської області. З цього рахунку вбачається, що борг в сумі 4624299,52 грн. Таким чином, безспірності заборгованості не існувало на момент вчинення виконавчого напису. Стверджує, що у виконавчому написі сума заборгованості не відповідає фактичному стану розрахунків між позивачем та банком, а сам виконавчий напис вчинено з порушенням встановленого законодавством порядку. Про вчинення виконавчого напису нотаріус повинен був повідомити позивача згідно Наказу Міністерства юстиції України № 18/5 від 18.06.1994 року «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України». Як правило нотаріус відмовляється виносити виконавчий напис без повідомлення боржника за винятком коли нотаріус працює «разом» із банком. Крім того, встановити розмір заборгованості можна виключно документами первинної бухгалтерської документації, оформленими у відповідності до норм ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». При вчиненні оскаржуваного напису нотаріус не отримував від позивача та відповідача первинних бухгалтерських документів щодо видачі кредитів та здійснення його повного чи часткового погашення, а тому в нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та відсотків, зазначені у виконавчому написі, були безспірними. Позивач стверджує, що вимогу не отримував, підпис на повідомленні не його, але цей факт не є особливо важливий, адже на момент вчинення виконавчого напису простроченого боргу не було. Будь-яких документів первинного бухгалтерського обліку (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо) відповідач не надав нотаріусу, які би підтвердили чому сума заборгованості має бути такою, як вказана у виконавчому написі № 675 від 27.04.2020 року, а не інша. За договором позики зобов`язання виникають з моменту перерахування грошей, тобто з моменту укладення договору, а не передавалися (ні чим це не підтверджено в матеріалах справи), а тому договір є не укладеним, а тому в такому випадку не можливо стягнути відсотки, пеню, комісію, неустойку тощо. Позичальник стверджує, що право власності на 99978,00 доларів США від банку до нього не перейшло, валютний рахунок на який ці 99978,00 доларів США б поступали на ім`я позичальника не відкривався, заявки на конвертацію 99978,00 доларів США в грошову одиницю України позичальник не подавав, заяви про перерахування цих коштів в оплату нерухомості не подавалися. Просила суд

визнати виконавчий напис № 675 від 27 квітня 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольгою Вікторівною, таким, що не підлягає виконанню;

стягнути з відповідача судові витрати.

Ухвалою судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27.04.2021 року по справі відкрито провадження у порядку загального позовного провадження.

09.06.2021 року на адресу Києво-Святошинського районного суду Київської області від представника відповідача Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» Коваленко С.О. надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого представник банку вважає, що позовні вимоги є безпідставними, незаконними та такими, що не підлягають задоволенню. 27.12.2007 року між ВАТ ««Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого за всіма юридичними правами та обов`язками є Акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», що підтверджується витягом зі Статуту та ОСОБА_1 було укладено Кредитний договір № 014/3796/74/66338/223301692, згідно умов якого банк зобов`язався надати позичальнику кредит у сумі: 99978,00 доларів США строком до 27.12.2027 року, а позичальник зобов`язався належним чином використати та повернути Банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відсотки за користування кредитними коштами у розмірі: 13,00% річних, комісії згідно умов договору та тарифів кредитора, та виконати всі інші зобов`язання в порядку та в строки, визначені Кредитним договором. В забезпечення виконання зобов`язань за Кредитним договором 27 грудня 2007 року між Банком (Іпотекодержатель) та позивачем було укладено Договір іпотеки від 19.08.2008 року, який було посвідчено приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області І.А. Бікінеєвою, зареєстрований в реєстрі за номером 717. Предметом іпотеки згідно з п. 1.2. Договору іпотеки виступає нерухоме майно, а саме: земельна ділянка, цільове призначення: для будівництва та обслуговування жилого будинку, загальною площею 0,0283 га, кадастровий номер: :01:053:0054, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та 3/5 частини домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею: 81,1 кв. м. Зазначає, що як Кредитний договір так і Договір іпотеки укладені з гр. ОСОБА_1 в рамках діючого законодавства та відповідають загальним вимогам, додержання яких є необхідним для чинності правочину передбаченого ст. 203 ЦК України та станом на дату надання Банком відзиву на позов є чинними. Уклавши іпотечний договір у відповідності до вимог ст.ст. 572, 573, 574, 577 ЦК України сторони договору визначились з усіма істотними умовами, у тому числі, з порядком звернення стягнення на іпотечне майно. У відповідності п. 6.4 Договору іпотеки, сторони встановили, що звернення стягнення на предмет іпотеки може здійснюватися шляхом вчинення виконавчого напису, і це право у відповідності до п. 6.6 іпотечного договору належить виключно Іпотекодержателю. АТ «Райффайзен Банк Аваль» в зв`язку з невиконанням позивачкою умов кредитного договору № 014/3796/74/66338/223301692, скористався своїм правом та в рамках Іпотечного договору звернув стягнення на нерухоме майно шляхом вчинення виконавчого напису. Вчинення виконавчого напису є позасудовим врегулюванням відповідно до умов договору визначеними сторонами. Пунктом 6.2 Договору іпотеки від 27.12.2007 року сторонами визначено, що Іпотекодержатель набуває права на звернення стягнення при повному або частковому неповерненні суми кредиту, процентів, пені. Відповідно до п. 6.1 іпотечного договору передбачено, що у разі порушення основного зобов`язання Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю письмову вимогу з попередженням про звернення стягнення на заставне майно у разі її невиконання. 26.03.2019 року за вих. № 114/5-148623 на всі відомі Банку адреси гр.. Мельник ОСОБА_1 АТ «Райффайзен Банк Аваль» цінним листом з описом направлено вимогу про виконання основного зобов`язання за кредитним договором. Зазначає, що вимоги з попередженням про звернення стягнення на заставлене майно, у разі невиконання вимоги , були направлені на подані позичальником банку адреси. При цьому, відповідно до п. 17.5 Кредитного договору, повідомлення та інша кореспонденція між сторонами за цим Договором здійснюється у письмовій формі шляхом направлення рекомендованих листів та/або вручення відповідних документів під особистий підпис іншої сторони. Сторони зобов`язані своєчасно інформувати один одного про будь-які зміни, що сталися в їх поштових та інших реквізитах. Таким чином, банк у відповідності до умов Кредитного та Іпотечного договорів, направив ОСОБА_1 письмову вимогу на адреси, які було надано позичальником та які зазначено у вказаних вище договорах. Факт неотримання позичальником вказаних вимог не спростовує правомірність вчинення виконавчого напису. Позивач стверджує, що приватний нотаріус не надіслав на її адресу вимогу кредитора. Разом з тим, дана вимога була надіслана банком (відповідно до вимог чинного законодавства) на всі відомі адреси позивача. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). АТ «Райффайзен Банк Аваль», як Іпотекодержателю належить виключне право на обрання способу задоволення своїх вимог, за підстав викладених вище, відповідно до заяви банку, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. був вчинений виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за № 675, щодо задоволення вимог в розмірі 172871 доларів США 01 центів, що еквівалентно за курсом НБУ станом на дату закінчення строку Кредитного договору становить 4660764 грн. 07 коп. за рахунок іпотеки. Приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. банком було надано копію вимоги про виконання основного зобов`язання за кредитним договором, направлену на адресу позивачки з доказами її направлення та розрахунком заборгованості гр. ОСОБА_1 , що підтверджує безспірність вимог. Розрахунок заборгованості містить інформацію як про надання кредитних коштів, так і про дату та суму, яка погашалась позичальником, а також в розрахунку заборгованості відображена інформація щодо нарахування відсотків та штрафних санкцій. Стверджує, що на момент звернення банку з заявою до приватного нотаріуса та на момент вчинення ним виконавчого напису гр. ОСОБА_1 мала безспірну заборгованість перед банком, тобто заборгованість існувала саме в такому розмірі, як зазначено у виконавчому написі. ОСОБА_1 не зверталась до банку стосовно незгоди з розміром заборгованості, навіть після відкриття виконавчого провадження щодо виконання оспорюваного виконавчого напису. Як наявність заборгованості, так і невиконання умов основного зобов`язання надають право нотаріусу на вчинення напису й свідчать про безспірність вимог. Що стосується строків визначених ст. 88 Закону України «Про нотаріат», то вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. АТ «Райффайзен Банк Аваль» 26.03.2019 року на адресу гр. ОСОБА_1 , яка є позичальником та Іпотекодавцем, направлено вимогу про усунення порушення. Таким чином, у відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» з 26.03.2019 року розпочався трирічний термін в межах якого АТ «Райффайзен Банк Аваль» може звернутися до приватного нотаріуса з заявою, щодо вчинення виконавчого напису. Щодо наявності судового процесу за позовом банку до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки, то як вбачається з матеріалів справи, позивачем не надано доказів того, що заборгованість погашена або не існує, як і доказів того, що в судовому порядку встановлено інший, ніж у оскаржуваному виконавчому написі, розмір заборгованості. Зазначила, що згідно судової практики, сам факт звернення кредитора до суду не є підставою для визнання заборгованості спірною. Просила суд відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню в повному обсязі.

Ухвалою судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21.07.2021 року по справі закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

25.08.2021 року на адресу Києво-Святошинського районного суду Київської області від представника позивача ОСОБА_3 надійшла заява про уточнення позовних вимог, згідно до якої зазначила, що в прохальній частині позовної заяви вказано: «визнати виконавчий напис №1330 від 25 січня 2016 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу», тобто помилково вказано виконавчий напис № 1330 від 25 січня 2016 року, а треба вказати виконавчий напис № 675 від 27 квітня 2020 року. На підставі ст. 31 ЦПК України просила суд позовні вимоги викласти в такій редакції:

визнати виконавчий напис № 675 від 27 квітня 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольгою Вікторівною, таким, що не підлягає виконанню;

судові витрати по справі стягнути з відповідача;

позовні вимоги розглядати в редакції заяви про уточнення позовних вимог ст. 31 ЦПК України від 15 серпня 2021 року.

25.08.2021 року на адресу Києво-Святошинського районного суду Київської області від представника позивача Курило В.Г. надійшла заява про заміну сторони у справі, згідно якої виконавче провадження № 62172012 від 25 травня 2020 року було закрито, а на підставі виконавчого напису № 675 від 27 квітня 2020 року відкрито виконавче провадження № 64908861 від 21.03.2021 року Приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Бурко Арсеном Мохаммедом. Саме тому третю особу без самостійних вимог на стороні відповідача: Приватного виконавця виконавчого округу Київської області Гальченко Івана Павловича слід замінити на Приватного виконавця виконавчого округу Київської області Бурко Арсена Мохаммедовича. Просила суд здійснити заміну третьої сторони без самостійних вимог на стороні відповідача: Приватного виконавця виконавчого округу Київської області Гальченко Івана Павловича на Приватного виконавця виконавчого округу Київської області Бурко Арсена Мохаммедовича.

Ухвалою судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07.09.2021 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», треті особи без самостійних вимог на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольга Вікторівна, Приватний виконавець виконавчого округу Київської області Голяченко Іван Павлович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задоволено та зупинено стягнення у виконавчому провадженні №64908861 від 21 березня 2021 року, яке проводиться Приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Бурко Арсеном Мохаммедом відкритого на підставі виконавчого напису № 675 від 27квітня 2020 року, вчиненого Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. на користь Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль».

Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27.10.2021 року клопотання представника позивача було задоволено, замінено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача, а саме: Приватного виконавця виконавчого округу Київської області Гальченко Івана Павловича на Приватного виконавця виконавчого округу Київської області Бурко Арсена Мохаммедовича

У судове засідання позивач ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_3 не з`явилися, від представника позивача надійшла заяв про розгляд справи без участі позивача та її представника.

У судове засідання представник відповідача АТ «Райффайзен Банк Аваль» Коваленко С.О. не зявився, про дату та час судового розгляду повідомлявся належним чином.

У судове засідання третя особа Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. не з`явилася по невідомим для суду причинам, про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином.

У судове засідання третя особа Приватний виконавець виконавчого округу Київської області Бурко А.М. не з`явився по невідомим для суду причинам, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

У зв`язку з неявкою сторін в силу ч. 2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

У відповідності до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що 27 грудня 2007 року між Відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого з усіма юридичними правами та обов`язками є Акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № 014/3796/74/66338/223301692 згідно з умовами якого банк зобов`язувався надати позичальнику кредит з лімітом 99 978 дол. США на придбання нерухомості, а позичальник зобов`язувався належним чином використати та повернути банку розмір отриманого кредиту, а також сплатити відсотки за користування кредитом в розмірі 13,00 % річних.

В рахунок забезпечення зобов`язань за кредитним договором, між Акціонерним товариство «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 27 грудня 2007 року було укладено договір іпотеки який посвідчено приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Біккінеєвою І.А. і зареєстровано в реєстрі за №717, за яким передано в іпотеку: земельну ділянку для будівництва та обслуговування жилого будинку, площею 0,0283 га, кадастровий номер :01:053:0054, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки, посвідченого Біккінеєвою І.А., приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області 27.12.2007 року та 3/5 частини домоволодіння АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого Біккінеєвою І.А., приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області 27.12.2007 року за реєстровим номером 707.

27 квітня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольгою Вікторівною вчинено виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за № 675, яким звернуто стягнення на нерухоме майно: земельну ділянку для будівництва та обслуговування жилого будинку, площею 0,0283 га, кадастровий номер :01:053:0054, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки, посвідченого Біккінеєвою І.А., приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області 27.12.2007 року та 3/5 частини домоволодіння АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого Біккінеєвою І.А., приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області 27.12.2007 року за реєстровим номером 707, шляхом реалізації цього майна та задоволення вимог Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» у загальному розмірі 172 871 доларів США 01 центів, що еквівалентно за курсом НБУ станом на дату закінчення строку кредитного договору становить 4 660 764 гривень 07 копійок.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Київської області Голяченко Іваном Павловичем від 25.05.2020 року відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису №675 від 27.04.2020 року.

Надаючи правову оцінку вказаним відносинам, суд враховує наступне.

Згідно ч.1 ст.39 Закону України «Про нотаріат» порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України.

У відповідності до ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Відповідно до Постанови Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі за № 6-887цс17 суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Вказані висновки узгоджуються з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19).

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

З матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні напису нотаріус отримував від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед АТ «Райффайзен Банк Аваль» зазначений у виконавчому написі є безспірним.

Договором іпотеки, укладеним між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та позивачем, передбачена можливість звернення стягнення на предмет іпотеки у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Проте, згідно п. 6.1 договору, у разі порушення боргового зобов`язання, умов кредитного договору або умов цього договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

В порушення вищезазначених законодавчих вимог, представником відповідача не було надано належних та допустимих доказів того, що на адресу ОСОБА_1 надсилалось письмове повідомлення про порушення зобов`язання від 26.03.2019 року № 114/5-148623, яке вказане у відзиві на позовну заяву, та що таке повідомлення останньою було отримане. Додані до відзиву у підтвердження надсилання письмових повідомлень на ім`я ОСОБА_1 , описи вкладення у лист, суд вважає не належними доказами, оскільки з їх змісту неможливо встановити коли саме була направлена вимога. Крім того вказані докази не підтверджують факт отримання повідомлення боржником.

Згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Як вбачається із копії оспорюваного виконавчого напису від 27 квітня 2020 року, наведена в останньому грошова сума кредитної заборгованості утворилася поза межами трирічного строку - з 26 березня 2016 року по 25 березня 2019 року, що позбавляє суд можливості стверджувати про безспірність звернення стягнення на нерухоме майно на користь ВАТ «Райффайзен Банк Аваль».

Відповідно до вимог ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Спір про право, який ґрунтується на вчиненій нотаріальній дії, розглядається судом у порядку позовного провадження. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса, розглядається судом за позовом боржника до стягувача.

За змістом статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (рішення в справі «Афанасьєв проти України» від 05.04.2005).

Таким чином особа має право пред`явити до суду таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення.

Враховуючи викладене, зважаючи на допущені порушення Закону України «Про нотаріат» при вчиненні оспорюваного виконавчого напису, суд приходить до висновку про обґрунтованість заявлених вимог та наявність підстав для визнання виконавчого напису, вчиненого 27 квітня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольгою Вікторівною та зареєстрований в реєстрі за № 675, таким, що не підлягає виконанню, з метою ефективного захисту порушеного права позивача.

Відповідно до ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

А тому на підставі ст. 141 ЦПК України судові витрати по справі, а саме: сплачений позивачем судовий збір у розмірі 1362 грн. підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача.

На підставі вищевикладеного, ст. ст. 15,18 Цивільного кодексу України, ст. ст. 34, 87, 89 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 за № 296/5 , керуючись п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», ст. ст. 12, 13, 76-81, 258, 263-265, 280-282 Цивільного процесуального кодексу України, суд, -

У Х В А Л И В:

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», треті особи без самостійних вимог на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольга Вікторівна, Приватний виконавець виконавчого округу Київської області Бурко Арсен Мохаммедович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 27 квітня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольгою Вікторівною та зареєстрований в реєстрі за № 675, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно: земельну ділянку для будівництва та обслуговування жилого будинку, площею 0,0283 га, кадастровий номер :01:053:0054, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки, посвідченого Біккінеєвою І.А., приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області 27.12.2007 року та 3/5 частини домоволодіння АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого Біккінеєвою І.А., приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області 27.12.2007 року за реєстровим номером 707, шляхом реалізації цього майна та задоволення вимог Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» у загальному розмірі 172 871 доларів США 01 центів, що еквівалентно за курсом НБУ станом на дату закінчення строку кредитного договору становить 4 660 764 гривень 07 копійок.

Стягнути з Товариства Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 908 (дев`ятсот вісім гривень) 00 копійок та судовий збір за подання заяви про забезпечення позову у розмірі 454 (чотириста п`ятдесят чотири гривні) 00 копійок.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду може бути оскаржене протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги до Київського апеляційного суду, а в разі, якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Інформація про позивача: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_2 .

Інформація про відповідача: Акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», , адреса: 01011, м. Київ, вул. Лєскова, буд. 9.

Інформація про третю особу: Приватний виконавець виконавчого округу Київської області Бурко Арсен Мохаммедович, адреса: АДРЕСА_3 .

Інформація про третю особу: Приватний виконавець виконавчого округу Київської області Шевченко Ольга Вікторівна, адреса: 02094, м. Київ, вул. Поправки Юрія, 6, офіс 31

Суддя: І.О. Фінагеєва