Справа № 369/9389/19
Провадження № 2/369/2277/21
РІШЕННЯ

Іменем України

06.01.2022 року м. Київ

Києво-Святошинський районний суд Київської області в складі:

головуючої судді Дубас Т.В.

при секретарі судових засідань Мазурик Д.С., Шило М.І.,

Варваровій М.П.,

за участю представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача Регеша А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» про захист прав споживачів, визнання незаконним та скасування рішення, актів, рахунків та за зустрічним позовом акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» до ОСОБА_3 про відшкодування необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу,

ВСТАНОВИВ:

У липні 2019 року позивач звернувся до суду з даним позовом. Свої вимоги мотивував тим, йому на праві власності належить житловий будинок по АДРЕСА_1 . На підставі договору про надання населенню послуг з газопостачання, укладеного 24 січня 2012 року, АТ «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» здійснює газопостачання до будинку.

18 січня 2019 року представниками відповідача здійснювалась перевірка та було демонтовано лічильник газу для проведення експертизи і встановлено підмінний лічильник. При цьому складено акт про порушення, а саме несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу: невідповідність тавра провідника заводу виробника року випуску. На підставі проведеної експертизи було видано довідку про непридатність, оскільки експертом було виявлено втручання в лічильник газу. З результатами експертизи та актом його представника не було ознайомлено. У подальшому 08 липня 2019 року відповідачем проведено комісію та прийнято рішення, оформлене протоколом №209, про втручання ним у роботу лічильника та яким нараховано збитки у розмірі 109 874,40 грн. На підставі прийнятого рішення відповідач склав акт-розрахунок необлікованого об`єму та обсягу природного газу і його вартості та надано рахунок на оплату збитків №209 від 08.07.2019 року на суму 109 874,40 грн., рахунок №702 від 28.02.2019 року за проведення експертизи лічильника на суму 3371,11 грн.

Вказав, що експертиза проведена з порушенням чинного законодавства: строк проведення експертизи перевищує 10 днів з дня складення протоколу, до складу комісії не входили особи зі складів юристів, в акті вказані не всі дані, які підлягали перевірці, неознайомлення його представника з актом та результатами експертизи, відсутність будь-якого розрахунку нарахованих сум збитків, не врахування всіх обставин при нарахуванні збитків (наявність твердопаливного котла, ще одного газового лічильника, використання даного лічильника лише для приготування їжі, непроживання у будинку позивача жодної особи протягом тривалого часу). Оскільки експертиза проведена з порушеннями, тому витрати на її проведення мають покладатись на відповідача.

Просив суд визнати протиправними та скасувати Акт702е експертизи лічильника газу від 28 лютого 2019 року, складений комісією ПАТ «Київоблгаз» для проведення експертизи лічильників газу та Рахунок на оплату проведення експертизи від 28 лютого 2019 року на суму 3371,11 грн. і витрати по проведенню експертизи лічильника газу від 28 лютого 2019 року покласти на відповідача; визнати протиправним та скасувати рішення, оформлене протоколом №209 засідання комісії АТ «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем від 08 липня 2019 року про задоволення акту про порушення від 18 січня 2019 року та нарахування збитків у розмірі 109 874,40 грн. та прийняті на його підставі Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 08 липня 2019 року та Рахунок на оплату збитків №209 від 08 липня 2019 року на суму 109 874,40 грн.; судові витрати покласти на відповідача.

14 листопада 2019 року до суду надійшов відзив на позов та зустрічна позовна заява АТ «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» про відшкодування необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу.

Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 листопада 2019 року зустрічний позов об`єднано в одне провадження з первісним позовом ОСОБА_3 .

Не погоджуючись з позовом, представником АТ «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» вказано, що товариство здійснює постачання природного газу населенню м.Васильків та Васильківського району для побутових потреб (приготування їжі, підігрів води, опалення). 18 січня 2019 року при перевірці дотримання норм в будинку позивача, було виявлено порушення у вигляді несанкціонованого вручання в роботу засобу вимірювальної техніки, про що складено акт. Лічильник було вилучено для проведення експертизи. При цьому був присутній відповідач, який підписував відповідні акти. За результатами проведеної експертизи, встановлено втручання в роботу лічильника. Тому комісією прийнято рішення - задоволити акт про порушення КГС і складено акт-розрахунок необлікованого об`єму та обсягу природного газу і його вартості за період з 28 липня 2018 року по 18 січня 2019 року на суму 109 874,40 грн. Акт складений з урахування граничних об`ємів споживання природного газу населенням з включенням всіх газових приладів і пристроїв споживача за період з останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольний огляд). Витрати за проведення експертизи і розмірі 3 371,11 грн. також має буту покладений на позивача, оскільки експертами підтверджено факт втручання в роботу газового лічильника.

Просили суд стягнути з ОСОБА_3 на користь АТ «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» заборгованість по оплаті вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу за період з 28 липня 2018 року по 18 січня 2019 року на суму 109 874,40 грн.; стягнути з ОСОБА_3 на користь АТ «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» заборгованість по вартості робіт щодо проведення експертизи побутового лічильника газу в розмірі 3 371 грн.; судові витрати покласти на ОСОБА_3 ; відмовити в задоволенні первісного позову ОСОБА_3

20 грудня 2029 року до суду надійшла відповідь на відзив. Представник позивача вказав, що позивач жодним чином в роботу лічильника не втручався, акт підписав, але з ним не погодився. У відзиві відповідач жодним чином не оспорює того факту, що експертиза була проведена з порушеннями. А тому вона має бути скасована в судовому порядку. До розрахунку подали нечитабельні копії. Також відповідач не оспорює факту наявності в будинку ще одного твердопаливного котла, іншого лічильника газу. Тому при розрахунку не можуть бути взяті до уваги нормативи при наявності одного лічильника та використання газу для обігріву. Витрати по проведенню експертизи не можуть бути покладені на позивача, оскільки експертиза проведена з порушенням чинного законодавства. Просили задоволити позов.

20 грудня 2019 року до суду надійшов відзив на зустрічний позов. Представник ОСОБА_3 вказав, що заявляючи вимоги про стягнення коштів, товариство не довело наявності такого елементу правопорушення як протиправна, винна поведінка. Позов не містить жодного обґрунтування розрахунку заявлених збитків, відсутній будь-який розрахунок. Вважає, що товариство не довело наявності у відповідача складу цивільного правопорушення, тому відсутні підстави для відшкодування збитків. Також подання такого позову є фактично подвійною спробою товариства стягнути кошти: як на підставі прийнятого ним рішення, так і на підставі рішення суду. Підтримав доводи первісного позову про порушення при проведенні експертизи. Просили відмовити в задоволенні зустрічного позову.

У судове засідання представник позивача 06.09.2021 з`явився. Позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив їх задовольнити з підстав, наведених у позовній заяві, відмовити у задоволенні зустрічного позову.

У судове засідання 06.09.2021 представник відповідача АТ «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» з`явився. Проти позову заперечував. Просив відмовити в задоволенні позову та задовольнити зустрічний позов.

В судовому засіданні 06.09.2021 було оголошено перерву до 17 год. 00 хв. В подальшому учасники справи не з`явилися, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось в силу ч. 2 ст. 247 ЦПК України.

У відповідності до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково, слід відмовити за наведених нижче підстав.

Пунктом 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» від 12.06.2009 №2 передбачено, що відповідно до статей 55, 124 Конституції України та статті 3 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У п. 33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 у справі «Христов проти України» суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав.

Відповідно до ст.ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може, зокрема, бути припинення дії, яка порушує право.

Відповідно до ст. 11 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

У справі Bellet v. France Суд зазначив, що стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права. Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд сприяє всебічному і повному з`ясуванню обставин справи: роз`яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов`язки, попереджує про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.

При розгляді справи судом встановлено, що Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз», яке до 05.06.2019 мало найменування Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз», є оператором газорозподільної системи, що на підставі ліцензії АГ № 507469 від 01.09.2015 здійснює господарську діяльність з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Відповідно до п. 2. глави 2 розділу I Кодексу ГРС, оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток газорозподільної системи, яка на законних підставах перебуває у його власності чи користуванні, належну організацію та виконання розподілу природного газу.

Відповідач забезпечує природним газом населення м. Васильків та Васильківського району для побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення житлових приміщень.

АТ «Київоблгаз», як Оператором ГРМ, надаються ОСОБА_3 послуги з розподілу природного газу за адресою побутового споживання природного газу: АДРЕСА_1 .

18 січня 2019 року представниками відповідача у абонента газопостачання ОСОБА_3 виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу марки Октава-А G6-1 зав.№620302.

Відповідно до п. 1 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення (п. 2 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).

Згідно з п. 5 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС до акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Факт фіксації виявленого порушення підтверджується Актом про порушення №225 від 18 січня 2019 року, що був підписаний споживачем ОСОБА_3 із зауваженнями, чим дотримано вимоги Кодексу ГРС відносно належного оформлення такого акту. Акт про порушення підписаний споживачем із зауваженнями: «З актом не згоден. Надав документи щодо встановлення лічильника. Відповідальність за пломбування несе представник постачальника газу «Київоблгаз». У будинку тимчасово ніхто не проживає».

Кодексом ГРС дії споживача ОСОБА_3 кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу: несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу.

Відповідно до акту від 18 січня 2019 року у будинку споживачу було демонтовано лічильник газу Октава G6-1 зав.№620302 для проведення експертизи. Акт підписаний споживачем ОСОБА_3

18 січня 2019 року представниками АТ «Київоблгаз» складено Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу лічильник газу марки Октава G6-1 зав.№620302, з показами 52649,34 куб.м., пломба 0521576.

Актом 720е експертизи лічильника газу від 28 лютого 2019 року, складеного комісією для проведення експертизи лічильників газу за результатами експертизи лічилька газу Октава G6-1 зав.№620302, покази 52649,34 куб.м, що належить ОСОБА_3 , о/р НОМЕР_2, встановлено, що: «На правій пломбі в нижній частині відсутній відбиток заводу-виробника (пломба зрізана). Права пломба не фіксує кришку відлікового механізму в місці пломбування (кришка знімається «від руки»). Є вільний доступ до відлікового механізму. Лічильник функціонує, на дію магнітного поля не реагує. Вісь цифрових роликів та вісь трібів зміщена в вправу сторону (задавлена). Пошкоджений 7-й цифровий ролик між цифрами 2 і 1 (придавленість). Збита декада 3-го цифрового ролика. З правої сторони на коробці відлікового механізму пошкодження лако-фарбового покриття в місці пломбування. Відліковий механізм виймався, корегувався і розбирався».

Висновки комісії: виявлено втручання.

28 лютого 2019 року складено технічний акт 720е (140),за яким лічильник не може бути відремонтований в умовах лабораторії: зовнішній вигляд ЛГ не відповідає вимогам п.6.4.1. Р50-071-98.

08 липня 2019 року на засіданні комісії АТ «Київоблгаз» прийнято рішення, оформлене протоколом №209, про задоволення акту про порушення №225 від 18 січня 2019 року та нарахувати збитки за період з 28 липня 2018 року по 18 січня 2019 року у зв`язку з встановленням факту втручання в роботу ЗВТ.

Згідно акту здачі-приймання робіт №17 відшкодування вартості експертизи при втручанні за адресою: АДРЕСА_1 , вартість експертизи становить 3371,11 грн. та позивачу виставлено відповідно рахунок до сплати.

Відповідно до п.8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

08 липня 2019 року відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, яка вирішила прийняти рішення про задоволення акту про порушення вимог Кодексу та провести нарахування не облікованих об`ємів природного газу за період від 28 липня 2018 року по 18 січня 2019 року.

Згідно з пунктом 1 глави 3 розділу XI Кодексу у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період від дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

За пп.37. п.4 глави 1 Кодексу газорозподільних систем для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 24.10.2018 року в справі №914/2384/17.

КГС встановлено, що якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб`єкта); 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу; 5) дату останньої повірки ЗВТ.

Під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

У випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», передача такого ЗВТ та/або пломби здійснюється у строк, який не повинен перевищувати десяти робочих днів з дня складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі - Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).

У разі відмови споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) від поставлення підпису в протоколі про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу про це в протоколі робиться відповідний запис, а його другий екземпляр надсилається поштою.

Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників.

Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ.

За вимогою однієї зі сторін до проведення експертизи в конкретному випадку можуть бути додатково залучені представники виробника ЗВТ чи виробника пломби. Уповноважені особи при собі повинні мати документ, який посвідчує їх особу, та оригінал листа від виробника за підписом керівника, завірений печаткою (за наявності), в якому чітко зазначені уповноважені від виробника особи для участі в експертизі та їх кваліфікація.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи.

У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

Під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу.

Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет з пломбою/ЗВТ не буде своєчасно доставлений відповідальною стороною на експертизу, а відповідальною стороною за його доставку на експертизу був визначений: Оператор ГРМ - об`єм розподіленого природного газу на період відсутності ЗВТ розраховується за середньодобовими (для неповної доби - за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічні періоди споживання природного газу незалежно від висновків експертизи ЗВТ (у разі її проведення), а при направленні на експертизу пломби - перерахунки та нарахування за таких обставин не проводяться; споживач (суб`єкт ринку природного газу) - факт пошкодження пломби або недоставка на експертизу пакувального пакета має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених у протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.

За рішенням комісії може здійснюватися додаткова експертиза пломби чи ЗВТ у частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлений ЗВТ чи пломба, відповідними органами та установами, передбаченими законодавством.

Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.

У разі відмови від підпису будь-кого з членів комісії або споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) чи уповноваженої ним особи в акті експертизи про це робиться відповідний запис.

Акт експертизи реєструється у журналі реєстрації актів експертизи Оператора ГРМ. Журнал повинен бути прошитий, скріплений печаткою (за наявності) Оператора ГРМ.

У випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», вимоги, викладені у пунктах 3 - 5, 7 та 8 цієї глави, не застосовуються, а експертиза ЗВТ та/або пломби проводиться в установленому законодавством порядку суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу» та які мають відповідну кваліфікацію.

При цьому витрати, пов`язані з проведенням такої експертизи, мають бути компенсовані їх ініціатором, а якщо за результатами експертизи ЗВТ та/або пломби буде підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, витрати, пов`язані з проведенням такої експертизи, та інші витрати, передбачені пунктом 8 глави 9 цього розділу Кодексу, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

Після проведення експертизи ЗВТ проводиться його позачергова повірка відповідно до Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08 лютого 2016 року № 193 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24 лютого 2016 року за № 278/28408.

Відповідно до висновків експертизи проводяться відповідні подальші заходи, передбачені цим Кодексом.

Як вбачається. в результаті виявленого порушення, зафіксованого відповідним актом №225 від 18 січня 2019 року, проведеної експертизи лічильника газу споживача ОСОБА_3 , зафіксованої актом експертизи від 28 лютого 2019 року №720е, висновком експерта №14688 за результатами проведення судової трасологічної експертизи від 16 грудня 2020 року, було встановлено: дію - на правій пломбі в нижній частині відсутній відбиток заводу-виробника (пломба зрізана). Права пломба не фіксує кришку відлікового механізму в місці пломбування (кришка знімається «від руки»). Є вільний доступ до відлікового механізму. Лічильник функціонує, на дію магнітного поля не реагує. Вісь цифрових роликів та вісь трібів зміщена в вправу сторону (задавлена). Пошкоджений 7-й цифровий ролик між цифрами 2 і 1 (придавленість). Збита декада 3-го цифрового ролика. З правої сторони на коробці відлікового механізму пошкодження лако-фарбового покриття в місці пломбування; спосіб втручання - відліковий механізм виймався, корегувався і розбирався, шляхом демонтажу провідної шестерні передачі обертів; наслідки - повне припинення обліку спожитого газу відліковим пристроєм лічильника газу.

Посилання позивача щодо відсутності у складі експертної комісії юриста, суд до уваги не бере, оскільки комісія створена та визначений її склад наказом ПАТ «Київоблгаз» №110-127-0718 від 25 липня 2018 року. Даний наказ чинний та не є предметом даного позову. Також не приймає до уваги суд твердження позивача про порушення строків проведення експертизи, оскільки у позові відсутнє мотивування яким чином дана обставина вплинула на висновки експерта. Також суд зважає на те, що факт втручання підтверджено і судовим експертом, позивача ознайомлювали з актами, його представник був присутній на засіданні комісії. На підставі наведеного суд приходить до висновку, що позивач, обґрунтовуючи свої позовні вимоги, не довів неправомірності дій представників АТ «Київоблгаз» щодо результатів розгляду комісією Акту про порушення №225 від 18 січня 2019 року, а тому вимоги про скасування рішення, оформлене протоколом №209, акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» від 08 липня 2019 року, в частині встановлення факту втручання, не підлягають до задоволення.

Разом з тим, щодо проведеного розрахунку АТ «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» щодо розміру та періоду нарахування збитків, суд вказує наступне.

Встановлено, що 08 липня 2019 року комісією АТ ««Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості в період від 28 липня 2018 року до 18 січня 2019 року, об`єм 7779,81 газу на суму 109 874 грн. 40коп.

Рахунок на оплату збитків на підставі акту про порушення від 18 січня 2019 року №225 з приводу несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ вручено споживачу .

П..1 розділу 3 глави ХІ КГС встановлено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 19 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Так, граничні об`єми споживання природного газу населенням у разі порушення вимог Кодексу газорозподільних систем становлять: плита газова за наявності централізованого гарячого водопостачання (м куб. людино-місяць - 9,8); плита газова у разі відсутності централізованого гарячого водопостачання та газового водонагрівача (18,3); плита газова та водонагрівач (23,6); опалювально-варильна піч (кухонне вогнище) - на приготування їжі, підігрівання води та інші побутові потреби (м куб. метрів людино-місяць в міжопалювальний період включно до трьох мешканців - 70, на кожного наступного мешканця - 45); опалювально-варильна піч (кухонне вогнище) на опалення, приготування їжі, підігрівання води та інші побутові потреби (м куб. м кв. на місяць в опалювальний період включно до 20 м кв. метрів опалювальної площі - 20, на кожний додатковий м кв. опалювальної площі - 11); індивідуальне опалення в будинках, крім будинків, де встановлено опалювально-варильну піч (кухонне вогнище) (на 1 м кв. опалювальної площі) (м куб. м кв. на місяць в опалювальний період - 11,0).

При цьому, якщо природний газ використовується для опалення теплиць та для інших потреб, застосовуються граничні обсяги споживання згідно з проєктами відповідних споруд і будівель, а у разі їх відсутності - згідно з проєктними даними газового обладнання. Якщо споживач (фізична особа) використовував в неопалювальний період опалювальні прилади (крім опалювально-варильних печей чи кухонних вогнищ), граничний обсяг споживання має становити 30 відсотків від граничного обсягу в опалювальний період. Якщо у приміщенні, крім опалювально-варильних печей (кухонних вогнищ), встановлено інші газові прилади, їх граничні обсяги споживання природного газу мають бути додатково враховані при визначенні загального обсягу (об`єму) споживання.

З оскаржуваного рішення, оформленого протоколом №209, акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» від 08 липня 2019 року, вбачається, що комісія, «ознайомившись з матеріалами справи та керуючись КГС, затвердженого постановою НКРЄКП №2494 від 30 вересня 2015 року, вирішила по питанню 1 порядку денного - прийняти рішення про задоволення акту про порушення №225 від 18 січня 2019 року та нарахувати збитки за період з 28 липня 2018 року по 18 січня 2019 року, у зв`язку з встановленням втручанням в роботу ЗВТ».

В акті-розрахунку від 08 липня 2019 року комісія вказала опис рахунку: при зазначеному порушенні розрахунок збитків здійснюється за нормами споживання газу з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника 28 липня 2018 року по 18 січня 2019 року за (ВТВ) сума збитків 109 874,40 грн. (обєм 7779,81 куб.).

Тобто ні в рішенні, ні в акті відповідач не вказав яким чином здійснюється розрахунок, не вказано які саме документи були прийняті ними до уваги, не перевірили наявність іншого лічильника, підключення твердопаливного котла для обігріву, не вказано щодо останньої повірки, чи сплачувались за даний період за користування газом, наявність та кількість осіб, які проживають в будинку, тощо. Коміся обмежилась лише загальними посиланнями на КГС, а у судовому засідання відповідач також не надав обґрунтованого розрахунку, а надали лише табличку з показниками. Зважаючи, що споживач заперечував щодо такого розрахунку, надаючи докази (довідку про наявність ще одного лічильника, котла, відсутність осіб, які проживають, тощо), відповідач на підтвердження заявленої суми збитків, не надав належних та допустимих доказів, не заявив клопотань про витребування доказів у разі складнощів в їх отриманні. Оскільки в матеріалах справи відсутні первинні документи, за якими здійснюється нарахування збитків, тому суд позбавлений можливості перевірити поданий відповідачем розрахунок. З огляду на подані сторонами докази, встановлені обставини, надані сторонами пояснення, суд приходить до висновку про обґрунтованість позову ОСОБА_3 в частині визнання рішення незаконним щодо проведеного періоду нарахування збитків, та недоведеність вимог за зустрічним позовом про стягнення збитків в розмірі 109874,40 грн.

За змістом статей 15 та 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі їх порушення, невизнання або оспорювання.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(далі - Конвенція), відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8,9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб відповідно до викладеної у позові вимоги, який не суперечить закону.

При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.

Заявивши позовну вимогу про скасування Акту 702е експертизи лічильника газу від 28 лютого 2019 року, складений комісією ПАТ «Київоблгаз», рахунку на оплату проведення експертизи від 28 лютого 2019 року на суму 3371,11 грн. , позивач не вказав, яке право було порушено діями посадових осіб комісії Васильківської філії по експлуатації газового господарства ПАТ «Київоблгаз» та яке право підлягає захисту.При цьому позивачем не зазначено, який із перелічених у статті 16 ЦК України способів захисту цивільних прав та інтересів було обрано позивачем та яке його право підлягає захисту на підставі поданого ним позову. Позивач не вказав, якою нормою права передбачено скасування даного акту та рахунку.

Згідно з частиною першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Порушенням вважається такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке; порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

При цьому позивач, тобто особа, яка подала позов, самостійно визначається з порушеним, невизнаним чи оспорюваним правом або охоронюваним законом інтересом, які потребують судового захисту. Обґрунтованість підстав звернення до суду оцінюються судом у кожній конкретній справі за результатами розгляду позову.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від виду та змісту правовідносин, які виникли між сторонами, від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (подібні висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (пункт 57), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (пункт 40), від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц, від 11 вересня 2019 року у справі № 487/10132/14-ц (пункт 89), від 16 червня 2020 року у справі № 145/2047/16-ц (пункт 7.23)).

Розглядаючи справу, суд має з`ясувати: 1) з яких саме правовідносин сторін виник спір; 2) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 3) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 4) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню (подібний висновок викладений у пунктах 6.6., 6.7 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 січня 2021 року у справі № 916/1415/19).

Предметом у цій справі є також визнання незаконним та скасування акту та рахунку. Суд вважає, що обраний позивачами спосіб захисту є неефективним в цій частині. З огляду на зазначене, відсутні підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_3 про визнання незаконним та скасування акту та рахунку. Суд зазначає, що судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності повторного звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту. Такі висновки сформульовані в пункті 63 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22 вересня 2020 року у справі № 910/3009/18 (провадження № 12-204гс19), пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02 лютого 2021 року у справі № 925/642/19 (провадження № 12-52гс20). Обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові.

Як вказувалось вище, у частині 8 глави 9 Розділу Х визначено, що якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов`язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ). При цьому якщо сам ЗВТ за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки буде визнаний таким, що непридатний до подальшої експлуатації та потребує ремонту, витрати, пов`язані з ремонтом ЗВТ або встановленням нового ЗВТ, мають бути компенсовані за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

З матеріалів справи вбачається, 18 січня 2019 року представниками відповідача у абонента газопостачання ОСОБА_3 виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу марки Октава-А G6-1 зав.№620302.

За наслідками такої перевірки, працівниками відповідача виявлено наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, про що складено відповідний акт та демонтовано лічильник газу марки Октава G6-1 зав.№620302 для проведення експертизи.

У ході проведення експертизи установлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та Державним підприємством Київським обласним науково-виробничим центром стандартизації, метрології та сертифікації ДП «Київоблстандартметрологія» видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки.

Кодексом газорозподільних систем чітко визначено, що якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, то витрати, пов`язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача.

Також, Кодексом передбачено, що якщо сам ЗВТ за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки буде визнаний таким, що непридатний до подальшої експлуатації та потребує ремонту, витрати, пов`язані з ремонтом ЗВТ або встановленням нового ЗВТ, мають бути компенсовані за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

Посилання ОСОБА_3 на порушення при проведенні експертизи, не спростовують висновки експертів про факт втручання в роботу ЗВТ, а КГС не містить будь-яких виключень щодо звільнення від сплати таких витрат.

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до обґрунтованого висновку про те, що вимога АТ «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» про сплату коштів за проведення експертизи у розмірі 3371,11 грн. є правомірною та відповідає положенням Кодексу газорозподільних систем, тому вимоги зустрічного позову в цій частині підлягають до задоволення.

Таким чином, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, дослідивши всебічно, повно, безпосередньо та об`єктивно наявні у справі докази, оцінив їх належність, допустимість, достовірність, достатність і взаємний зв`язок у сукупності, з`ясувавши усі обставини справи, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням того, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичної особи, суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення поданих позовів.

Обґрунтовуючи своє рішення, суд приймає до уваги вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини зазначені в рішенні у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 2958. Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Керуючись ст.ст. 4, 11 , 12, 200, 263-265, 268, 354, 355 ЦПК України, -

УХВАЛИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_3 до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» про захист прав споживачів, визнання незаконним та скасування рішення, актів, рахунків - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення, оформлене протоколом №209, акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» від 08 липня 2019 року в частині визначення періоду нарахування.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Зустрічний позов акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» до ОСОБА_3 про відшкодування необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу - задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» витрати по проведенню експертизи в розмірі 3371,11 грн. (три тисячі триста сімдесят одна грн. 11 коп.).

У задоволенні решти вимог відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги до Київського апеляційного суду, а в разі, якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ЦПК України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Інформація про учасників:

Позивач за первісним позовом та відповідач за зустрічним позовом: ОСОБА_3 : РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 .

Відповідач за первісним позовом та позивач за зустрічним позовом: Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз», ідентифікаційний код юридичної особи 20578072, місцезнаходження: Київська область, м.Боярка, вул. Шевченка, 178.

Суддя Т.В. Дубас