Справа № 191/4365/21
Провадження № 2/191/1361/21
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 червня 2022 року м. Синельникове Синельниківський міськрайонний суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Костеленко Я.Ю.

за участю секретаря Омельченко К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Синельникове цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до АТ «Укрзалізниця» про визнання противоправним наказу про відсторонення від роботи,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернулась до суду з позовом до АТ «Укрзалізниця» про визнання противоправним наказу про відсторонення від роботи, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що вона працює на посаді експедитора структурного підрозділу «Дніпровський Головний матеріально-технічний склад» Регіональної філії Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця».

Наказом начальника складу Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Структурний підрозділ «Дніпровський головний матеріально-технічний склад» Межуєвим К.Г. № НХГ-84/ос від 09.12.2021 року їїбуло відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти СОVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти СОVID-19 (форма №028-1/2). Вважає вказаний Наказ про відсторонення її від роботи незаконним і таким, що підлягає скасуванню. У зв`язку з цим, просить визнати противоправним та скасувати наказ від 09.12.2021 р. №НХГ-84/ос «По особовому складу» та зобов`язати відповідача допустити її до роботи, з виплатою невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи.

Від представника відповідача АТ «Укрзалізниця» Бологіп Ю.В. надійшов відзив, відповідно якого остання позовні вимоги не визнає, вважає наказ №НХГ-84-ос від 09.12.2021 року законним та таким, який виданий відповідно до чинного законодавства. Просить відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Позивачем ОСОБА_1 було надано відповідь на відзив, в якому вона зазначила, що відсторонення працівника від роботи може відбуватися лише у порядку, встановленому законом. Наказу про відсторонення будь-якого працівника від роботи має передувати відповідне подання посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби, якого не існує. Вважає, що відповідач, видаючи наказ про відсторонення її від роботи, порушив законні правові норми, які не дають роботодавцю законної підстави для відсторонення її від роботи по причині відсутності щеплення від COVID-19, тим більше - без збереження заробітної плати. Таким чином, відсторонення від роботи працівників АТ «Укрзалізниця» через їх відмову або ухилення від проходження від вакцинації від коронавірусної хвороби COVID-19 не може бути визнано правомірним та таким, що відповідає вимогам чинного законодавства про працю.

До початку проведення судового засідання позивач ОСОБА_1 надала суду заяву, в якій просила справу розглядати без її участі, позовні вимоги підтримує та просить задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, хоча завчасно та належним чином був повідомлений про час, день та місце розгляду справи, причини своєї неявки суду не повідомив.

Суд, вивчивши матеріали справи та оцінивши докази в їх сукупності, приходить до таких висновків.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з АТ «Українська залізниця» Регіональна філія «Придніпровська залізниця» Структурний підрозділ «Дніпровський головний матеріально-технічний склад».

Наказом начальника складу Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Структурного підрозділу «Дніпровський головний матеріально-технічний склад» Межуєвим К.Г. № НХГ-84/ос від 09.12.2021 року ОСОБА_1 - експедитора, відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти СОVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти СОVID-19 (форма №028-1/о). Підстава: ст. 46 КЗпП, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ, наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.01.2021 року № 2153, пункт 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236, лист -ознайомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19 від 29.11.2021 №4.

Наказом начальника складу Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Структурного підрозділу «Дніпровський головний матеріально-технічний склад» Межуєвим К.Г. № НХГ-19/ос від 25.03.2022 року ОСОБА_1 - експедитора дільниці технічного забезпечення, допущено до роботи з 01.03.2022 року.

Як визначено в ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

В силу ст. 129 Основного Закону України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Трудовий спір, який у даному цивільному процесі розглядається судом, стосується встановлення законності наказу про відсторонення від роботи працівника АТ "Укрзалізниця» та правомірності невиплати відповідному працівнику заробітної плати.

Суд, вирішуючи питання щодо вимоги позивача про визнання незаконним та скасування Наказу від 09.12.2021 №НХГ-84/ос про відсторонення її від роботи, виходить із наступних норм права та мотивів їх застосування.

Як визначено в ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Так, відповідно до ст. 10 Закону України "Про Основи законодавства України про охорону здоров`я" встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких зокрема передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Крім того, згідно з ч.ч. 1,2 ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153, відповідно до статті 10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я", статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Згідно Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням до вказаного переліку окрім іншого увійшли підприємства, установи та організації, включені до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

До вказаного Переліку входить АТ «Українська залізниця».

Сам Наказ МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням»( в подальшому Переліком)

Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Тобто фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Відповідно ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Тобто фактично з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими не змінилось, а відтак відсторонення працівника, який входить до переліку затвердженого наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 є незаконним, оскільки саме до компетенції МОЗ України входить повноваження визначати Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що відповідно і зобов`язує МОЗ самостійно визначати відповідні хвороби та інфекції.

В будь-якому випадку, відповідно до п.4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16.09.2011 № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 № 551) щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з визначенням дати чи без визначення дати є незаконним.

Вказаний висновок суду ґрунтується та тому, що згідно ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Згідно з ч. 1 ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Згідно зі ст. 286 ЦК України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Фізична особа зобов`язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків або з інших джерел.

Фізична особа може бути зобов`язана до проходження медичного огляду у випадках, встановлених законодавством.

Тобто вимога відповідача до позивача щодо надання конфіденційної інформації була незаконною, а відтак правомірно відхилена позивачем.

В будь - якому випадку відповідач, здійснюючи відсторонення позивача, мав би діяти відповідно до закону.

Положення п.5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Враховуючи відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивачки від роботи, він однозначно є безпідставним, свавільним та підлягає скасуванню. Крім того вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. В той же час МОЗ України не затверджувало на даний час переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи.

Враховуючи викладене, суд вважає, що вимоги позивача про визнання незаконним та скасування Наказу від 09.12.2021 № НХГ-84/ос про відсторонення її від роботи, є обґрунтованими та підлягають до задоволення.

В свою чергу положення, передбачені в пункті 41-6 постанови КМ України від 09.12.2020 №1236, зі змісту якої, серед іншого, вбачається, що керівникам слід забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком за наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, не може будь- яким чином змінити процедуру відсторонення визначену п.5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», оскільки дана Постанова КМУ є підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу силу і не може змінювати правове регулювання визначене законом.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 113 Конституції України Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується цією Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, а відтак п. 41-6 постанови КМ України від 09.12.2020 №1236 слід розуміти не як надання повноважень для відсторонення працівників, а як наголошення необхідності дотримання закону, зокрема п.5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», яка і регулює процедуру такого відсторонення. В іншому випадку з метою правової визначеності та враховуючи принцип належного урядування КМУ в даній постанові мав би зазначити про це.

Враховуючи наведені обставини, суд дійшов висновку про те, що оскаржуваний наказ про відсторонення позивача від роботи незаконний, тому позовна вимога в цій частині підлягає задоволенню.

В задоволенні позовної вимоги в частині зобов`язання відповідача допустити позивача до роботи необхідно відмовити у зв`язку з допущенням позивача ОСОБА_1 до роботи з 01.03.2022 року, що підтверджується наказом начальника складу АТ «Укрзалізниця» Регіональна філія «Придніпровська залізниця» Структурного підрозділу «Дніпровський головний матеріально-технічний склад» К. Межуєва № НХГ-19/ос від 25.03.2022.

Суд, вирішуючи питання щодо вимоги позивача про зобов`язання відповідача виплатити їй невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, виходить із наступних норм права та мотивів їх застосування.

Як визначено в ч. 1 ст. 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Судом було встановлено, що в період з 09 грудня 2021 - дня відсторонення від роботи позивача, останній було призупинено виплату заробітної плати.

Оскільки судом встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, існують підстави для задоволення позовних вимог і в частині стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи.

Оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного Наказу від 09.12.2021 № НХГ-84/ос про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, а тому в даному випадку ефективним способом порушеного права буде зобов`язання відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи.

Відповідно до п. 21 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100 ( 100-95-п (з наступними змінами і доповненнями).

Згідно з п. 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п.3 Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Враховуючи викладене позивач має право на стягнення з відповідача на свою користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 09 грудня 2021 року, тобто з моменту відсторонення від роботи, по 01 березня 2022 року включно ( по день поновлення на роботі).

Середньоденна заробітна плата позивача становить: жовтень 2021 року 7378,89 грн., листопад 2021 року 8665,86 грн. (що підтверджується довідкою про доходи від 10.02.2022 року, що разом складає = 16044,75 грн., поділеної на кількість робочих днів за ці два місяці (22 + 20 = 42 дні) = 382,02 грн.

Середній заробіток розраховується за період з 09 грудня 2021 року по 01 березня 2022 року.

Кількість робочих днів за період з 09 грудня 2021 року по 01 березня 2022 року складає 56 днів, саме : грудень 2021 року - 17 днів, січень 2022 року - 19 днів, лютий 2022 року 20 днів.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме за період з 09 грудня 2021 року по 01 березня 2022 року включно складає 21393,12 грн. (382,02 грн. х 56 днів). Дана сума і підлягає стягненню з відповідача на користь позивача з відрахуванням передбачених законом податків і зборів.

Відповідно до ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягають стягненню понесені судові витрати по сплаті судового збору в сумі 992,40 грн.

Керуючись ст.ст. ст. 12, 13, 89, 141, 259, 263, 264, 265, 268, 273 ЦПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ №НХГ-84/ос від 09 грудня 2021 про відсторонення від роботи ОСОБА_1 - експедитора дільниці технічного забезпечення Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Структурного підрозділу «Дніпровський головний матеріально-технічний склад».

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» , на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , середньомісячний заробіток за весь час відсторонення з 09.12.2021 до 01.03.2022 у розмірі 21393 (двадцять одна тисяча триста дев`яносто три) грн.72 коп. (без урахування внесків та обов`язкових платежів).

Стягнути Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , витрати по сплаті судового збору в розмірі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) грн. 40 коп.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Дніпровського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом 30 днів з дня вручення йому рішення суду.

Суддя Я. Ю. Костеленко