Номер провадження: 22-ц/813/1980/22
Справа № 495/380/15-ц
Головуючий у першій інстанції Бочаров А. І.
Доповідач Сєвєрова Є. С.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.07.2022 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії:

головуючого Сєвєрової Є.С.,

суддів: Вадовської Л.М., Колеснікова Г.Я.,

за участю секретаря Чепрас А.І.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач Комунальний заклад «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №1 «Малятко» м. Білгород-Дністровського Одеської області" (після зміни назви - Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 1 "Малятко" комбінованого типу міста Білгород-Дністровського Одеської області,

відповідач Управління освіти Білгород-Дністровської міської ради (правонаступник Відділу освіти Білгород-Дністровської міської ради Одеської області),

відповідач ОСОБА_2 - правонаступник ОСОБА_3 ,

відповідач ОСОБА_4 ,

відповідач ОСОБА_5 ,

відповідач ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління освіти Білгород-Дністровської міської ради на рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 10 серпня 2020 року у складі судді Бочарова А.І.,

в с т а н о в и в:

В січні 2015 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, та з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просила суд:

- визнати наказ №103-к/тр по КЗ ДНЗ №1 «Малятко» від 26.12.2014 про звільнення ОСОБА_1 з посади двірника за систематичне невиконання своїх обов`язків без поважних причин за ст.40 п.3 КЗпП України незаконним та скасувати;

- визнати наказ №36 к/тр від 29.10.2014 по КЗ ДНЗ №1 «Малятко» про винесення ОСОБА_1 догани незаконним та скасувати;

- визнати наказ №13 від 28.02.2014 по КЗ ДНЗ №1 «Малятко» про закриття зовнішнього туалету незаконним та скасувати;

- визнати наказ №43 к/тр від 03.03.2014 по КЗ ДНЗ №1 «Малятко» про зупинення доплати за дезінфікуючі засоби незаконним та скасувати;

- поновити ОСОБА_1 на посаді двірника у КЗ ДНЗ №1 «Малятко» з окладом у розмірі 1,5 ставки та 10 % від окладу за застосування дезінфікуючих засобів;

- стягнути на користь ОСОБА_1 за час вимушених прогулів суму середнього заробітку, з урахуванням вимог ст. 625 ЦК України у розмірі 330 210,1 грн. станом на 10.08.2020 року;

- стягнути на користь ОСОБА_1 моральну шкоду з ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 солідарно у розмірі 50 000 грн.

Позов обґрунтовано тим, що з 08.09.2008 по 19.01.2015 позивач працювала в ДЗ №1 «Малятко» на посаді двірника на 1,5 окладу та 10% заробітку від середньої зарплати за дезінфікуючі засоби (за вбиральню). Вважає, що 24.07.2012 її було незаконно звільнено з роботи з ДНЗ №1 «Малятко» з посади двірника за ст. 40 п.3 КЗпП України завідуючою ОСОБА_3 та завгоспом ОСОБА_4 , а 17.02.2014 її було законно та справедливо поновлено на роботі міськрайонним судом по справі №495/2044/13ц. З березня 2014 року по теперішній час завідуюча ОСОБА_3 , завгосп ОСОБА_4 та медична сестра ОСОБА_5 створили їй неможливі умови праці в ДНЗ № 1 «Малятко» так як вони навмисно закрили вбиральню на території ДНЗ №1, щоб позивач його не прибирала та не отримувала за це доплату від заробітку. Їй зранку не було куди піти до туалету. Завідуюча ОСОБА_3 , завгосп ОСОБА_4 створили наказ №13 від 28.02.2014 про закриття туалету та наказ № 43-к/тр від 03.03.2014 про припинення доплати за прибирання вбиральні. Її знову почали готувати до звільнення. Так ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 навмисно не звільняли двірника ОСОБА_8 , яка працювала на період її звільнення, щоб її потім звільнити та надати її місце ОСОБА_9 , їй навмисно ані завідуюча, завгосп, ані медична сестра, ані голова профкому ОСОБА_10 не виділили підсобного приміщення. Вона 10 місяців замість підсобного приміщення знаходилась та користувалась дитячою літньою бесідкою та не мала змоги переодягатись, поїсти, помитися, зігрітися. Згідно ст.168 КЗпП України працівник має право на відпочинок та зігрівання в холодну пору року. Вказувала, що її постійно переслідували завідуюча ОСОБА_3 , завгосп ОСОБА_4 , медична сестра ОСОБА_5 та голова профкому ОСОБА_10 вони постійно та систематично складали по відношенню до неї безпідставні акти та протоколи, які не відповідають дійсності, хоча у неї не було робочого приладу та спецодягу. 29.10.2014 завідуюча ОСОБА_3 незаконно винесла їй письмову догану № 36-к/тм нібито вона порушувала трудову дисципліну в ДНЗ № 1 «Малятко». Проте, як зазначила позивач, вказане не відповідає дійсності, вона ніколи не порушувала трудову дисципліну, навпаки чесно та добросовісно виконувала посадові обов`язки більш ніж потрібно було. Вказану догану позивач оскаржувала до комісії по трудовим спорах відділу освіти. Так двірник ОСОБА_11 працює на 0,5 окладу двірника, а заробітну плату отримує незаконно за 0,5 окладу прибиральниці службових приміщень, хоча вона ніякі приміщення не прибирає, а заробітну плату отримує за вбиральню, котра не функціонує та закрита. 26.12.2014 вона відпрацювала робочий день з 6:30 годин ранку до 15:00 години дня. Ніхто її в цей день не повідомляв, що вона звільнена з роботи, ніхто її не ознайомив 26.12.2014 з наказом про її звільнення та ніхто їй не видав трудову книжку із записом про звільнення під розписку. 29.12.2014 приблизно о 09:30 годині ранку позивача повідомила в.о. завгоспа ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_3 передала, що вона звільнена. Приблизно о 10:00 годині ранку до неї підійшла завідуюча ОСОБА_3 та заявила: «Збирай робочий прилад, здавай його та іди додому, бо ти вже звільнена». Вона запитала її чому та на якій підставі? На що вона заявила їй: «Так треба» та пригрозила їй міліцією якщо вона не покине ДНЗ № 1. Хоча ОСОБА_3 29.12.2014 також не ознайомила її з наказом про її звільнення та не видала їй під розписку її трудову книжку із записом про її звільнення. Вона продовжувала працювати де її виганяли з роботи. ОСОБА_12 погрожувала їй міліцією, двірник ОСОБА_13 хватала з її рук снігову лопату та кричала на неї, що вона вже звільнена. О 14:00 годині дня у неї забрали робочий прилад ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та принижували її. 30.12.2014 вона прийшла на роботу о 6:00 годині ранку, зняла з пожарного щита лопату та пішла працювати, бо відповідачі сховали всі прилади, щоб вона не мала чим працювати. Двірник ОСОБА_11 прийшла на роботу о 8:00 годині ранку, а двірник ОСОБА_13 тільки о 9:00 годині ранку, а підсобний робітник ОСОБА_16 взагалі не вийшла на роботу ані 30.12.2014 ані 31.12.2014. 09.01.2015 вона отримала по пошті заказний лист з відповіддю заступника міського голови ОСОБА_6 де виявилось, що вона нібито звільнена 26.12.2014 знову по п. 3 ст. 40 КЗпП України, тобто за систематичне невиконання без поважних причин своїх трудових обов`язків. Але вона продовжує працювати в ДНЗ №1 до теперішнього часу, бо її ніхто не ознайомив з наказом про її звільнення та не видав під розписку її трудову книжку із записом про звільнення. В день її звільнення не видали їй поточний розрахунок. 17.01.2015 вона вийшла на роботу, бо по всій Україні був робочий день, але ДНЗ №1 не працював. Вона вийшла на роботу о 06:30 годині ранку та відкидала сніг, о 08:00 годині ранку прийшла вихователь ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . О 09:00 годині ранку прийшла завідуюча ОСОБА_3 та почала виганяти, кричати на неї, принижувати її та штовхати у груди, де вона викликала міліцію. О 10:00 годині ранку охоронець вигнав її з території ДНЗ № 1 «Малятко» та закрив д/с № 1, бо нікого не було. Проте, в день звільнення ОСОБА_3 не видала їй належним чином члену трудову книжку та не видано під розписку копію наказу про звільнення. За час вимушеного прогулу вона позбавлена щомісячного доходу у вигляді заробітної плати, відрахувань до Пенсійного фонду України (для перерахунку пенсії), втратила стаж роботи. Вона змушена весь час перебувати у занепокоєнні, має сильний тяжкий стрес, приниження з боку відповідачів, має постійно моральні страждання. Крім того, під час її звільнення була піддана постійному приниженню, образам.

Рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 10 серпня 2020 року позов задоволено частково. Визнано наказ № 36 к/тр від 29.10.2014 по Комунальному закладу дошкільний навчальний заклад №1 «Малятко» про винесення ОСОБА_1 догани незаконним та скасовано його; визнано наказ № 103-к/тр від 2612.2014 по Комунальному закладу дошкільний навчальний заклад №1 «Малятко» про звільнення ОСОБА_1 з посади двірника за систематичне невиконання своїх обов`язків без поважних причин за ст.40 п.3 КЗпП України незаконним та скасовано його; поновлено ОСОБА_1 на посади двірника Комунального закладу дошкільний навчальний заклад №1 «Малятко»; стягнуто з Відділу освіти Білгород-Дністровської міської ради Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.12.2014 по 10.08.2020 у розмірі 300 005 грн; стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 10000 грн; в задоволенні решти вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, Управління освіти Білгород-Дністровської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та закрити провадження у справі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції фактично виніс рішення лише на підставі акту перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування №15-02-008/0241 КЗ «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №1 «Малятко», складеного Головним управлінням Держпраці в Одеській області, не взявши до уваги інших доказів по справі, які наявні в матеріалах справи. Поза увагою залишились ті факти, що у матеріалах справи також наявні акт від 09.10.2014, акт від 31.10.2014, акт від 27.11.2014, акт від 01.12.2014, акт від 20.12.2014, акт від 26.12.2014, що підтверджують систематичність невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. Окрім цього до кожного з актів в матеріалах справи містяться доповідні записки від 10.10.2014, 31.10.2014, 27.11.2014, 04.12.2014, 17.12.2014. Матеріали справи містять акти, які підтверджують, що ОСОБА_1 відмовлялась від ознайомлення та отримання наказу про догану (акт від 29.10.2014 про відмову ознайомитись з наказом № 36-к/тм, акт від 03.11.2014 про відмову від отримання наказу про догану, акт від 01.12.2014 про відмову ознайомитись з наказом № 38-к/тм). Суд також залишив поза увагою та не надав оцінку поданню ДНЗ №1 «Малятко» голові профкому про звільнення ОСОБА_1 від 22.12.2014, а також подальшому протоколу №59 від 25.12.2014 та Витягу з нього про надання згоди на звільнення двірника ОСОБА_1 за п.3 ст. 40 КЗпП України. Із стягненням на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26.12.2014 по 10.08.2020 не погоджуються, оскільки такий проміжок часу розгляду справи, не можна вважати, таким, що розглядався без вини працівника ОСОБА_1 .

У своїх відзивах на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просила відмовити у задоволені апеляційної скарги, а рішення суду залишити без змін. Зазначила, що засідання профкому не було і на нього вона не була запрошена, завідувач підробила підпис голови профкому.

В іншій частині рішення суду не оскаржено, апеляційним судом не переглядається.

30.06.2022 року від КЗ «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №1 «Малятко» (ЗДО (ясла-садок) №1 комбінованого типу м. Білгорода-Дністровського Одеської області) надійшла заява про розгляд справи без участі представника.

05.07.2022 року від представника ОСОБА_2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в судове засідання 05.07.2022 року не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином.

Позивач та представник Управління освіти Білгород-Дністровської міської ради в судове засідання 05.07.2022 року не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Враховуючи, що справа тривалий час перебуває на розгляді у суді, матеріали справи містять необхідні докази для її вирішення, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для відкладення розгляду справи та вважає за можливе здійснювати її розгляд без участі сторін.

Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення є дата його проголошення. Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 25.07.2022.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Апелянт оскаржує рішення суду в частині задоволення вимог про визнання незаконним та скасування наказу №36 к/тр від 29.10.2014 про винесення ОСОБА_1 догани та наказу № 103-к/тр від 2612.2014 про звільнення ОСОБА_1 з посади двірника, поновлення позивача на посаді двірника та стягнення на її користь з Відділу освіти Білгород-Дністровської міської ради Одеської області середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26.12.2014 по 10.08.2020, а в іншій частині не оскаржує, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону судове рішення не відповідає з наступних підстав.

Задовольняючи вимоги позивача в частині визнання незаконними та скасування наказів №36 к/тр від 29.10 2014 по КЗ ДНЗ №1 «Малятко» про оголошення ОСОБА_1 догани, а також № 103-к/тр від 26.12.2014 по КЗ ДНЗ №1 «Малятко» про звільнення ОСОБА_1 та поновлення на роботі, суд послався на акт перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування №15-02-008/0241 КЗ «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №1 «Малятко», складений Головним управлінням Держпраці в Одеській області, яким встановлено порушення норм КЗпП України.

Проте, з такими висновками в повній мірі апеляційний суд не погоджується з огляду на таке.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працювала на посаді двірника на 1,5 окладу в дошкільному навчальному закладі № 1 «Малятко» з 08.09.2008.

24.07.2012 наказом № 53-К завідуючої ДНЗ № 1 «Малятко» ОСОБА_3 . ОСОБА_1 звільнено з роботи за систематичне невиконання посадових обов`язків, порушення правил внутрішнього трудового розпорядку за п.3 ст.40 КЗпП України.

Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 17.02.2014, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 02.04.2014, звільнення та наказ № 53-к від 24.07.2012 визнано незаконними, поновлено ОСОБА_1 на посаді двірника Білгород - Дністровського дошкільного навчального закладу № 1 «Малятко» відділу освіти Білгород - Дністровської міської ради на 1,5 окладу та 10% доплати за використання в роботі дезінфікуючих засобів з 24.07.2012, стягнуто з відділу освіти Білгород- Дністровської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.07.2012 по 17.02.2014 у розмірі 32 270, 36 грн, визнано дії завідуючої Білгород - Дністровського дошкільного навчального закладу № 1 «Малятко» відділу освіти Білгород - Дністровської міської ради ОСОБА_3 в частині звільнення ОСОБА_1 з посади двірника неправомірними, стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 2000 грн, стягнуто з відділу освіти Білгород - Дністровської міської ради на користь держави державне мито у розмірі 322 грн. 70 коп., в іншій частині в задоволені позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Вбачається, що 09.10.2014 комісією у складі працівників ДНЗ №1 ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_19 складено акт про те, що двірник ОСОБА_1 09.10.2014 свідомо пішла з роботи в 14:00 (а. с. 30, т.1).

10.10.2014 ОСОБА_4 складено доповідну про те, що ОСОБА_1 09.10.2014 була відсутня на робочому місці з 9:30 до 11 годин, а також залишила робоче місце на годину раніше в 14:00 (а. с. 29, т.1).

Наказом №36 к/тр від 29.10 2014 по КЗ ДНЗ №1 «Малятко» ОСОБА_1 оголошено догану (а. с. 9, т. 1).

Відповідно до акту від 29.10.2014, складеного ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , ОСОБА_1 відмовилася від ознайомлення з наказом від 29.10.2014 про оголошення їй догани, а також від отримання копії наказу (а.с. 31, т.1).

03.11.2014 комісією у складі трьох осіб: головного спеціаліста відділу освіти Іванової М.М., головного спеціаліста відділу освіти ОСОБА_23 , вихователя та члена профкому ДНЗ №1 ОСОБА_17 складено акт, яким вказаними особами підтверджено факт того, що 03.11.2014 о 9:00 двірнику ДНЗ №1 ОСОБА_1 було запропоновано отримати копію наказу про оголошення їй догани, але вона відмовилася отримати його (а.с.32, т.1).

З копії рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, а також фіскального чеку вбачається, що 03.11.2014 о 12:01 на адресу ОСОБА_1 ДНЗ №1 направлено листа, який нею було отримано (а.с.33-34, т.1).

Наказом №38-К/тм від 01.12.2014 ОСОБА_1 оголошено догану у зв`язку з залишенням робочого місця 31.10.2014 о 13:45 та відмови від виконання посадових обов`язків з 24.11.по 27.11.

Наказом №103-к/тр від 26.12.2014 ОСОБА_1 звільнено з посади двірника за систематичне невиконання своїх обов`язків без поважних причин за ст.40 п.3 КЗпП України.

Згідно зі статтею 139 КЗпП працівники зобов`язані працювати чесно й сумлінно, своєчасно й точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової та технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Відповідно до статті 147 КЗпП за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки одне з таких заходів стягнення: догана та звільнення.

При вирішенні питання про правомірність притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності підлягає з`ясуванню, в чому конкретно проявилось порушення трудової дисципліни, чи додержані власником або уповноваженим ним органом, передбачені статтями 147-1,148,149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи правомочним органом накладено дисциплінарне стягнення, чи не закінчився для цього встановлений строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при обранні виду стягнення ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Встановлені апеляційним судом фактичні обставини справи на підставі наявних у справі доказів, які були досліджені в судовому засіданні, в частині оскарження наказу від №36 к/тр від 29.10 2014 по КЗ ДНЗ №1 «Малятко» про оголошення ОСОБА_1 догани свідчать про те, що підставою для дисциплінарного стягнення стало порушення трудової дисципліни позивача, а саме залишення робочого місця на годину раніше та відсутність на робочому місці з 9:30 до 11 годин. Вказані обставини було зафіксовано актом від 09.10.2014 та доповідною запискою 10.10.2014, які містяться в матеріалах даної справи. Водночас ОСОБА_1 будь-яких пояснень з приводу зафіксованих порушень не надавала, вказаний факт не спростувала, від ознайомлення з наказом про оголошення їй догани та від його отримання відмовилася.

Крім того, за фактом перевірки додержання законодавства про працю Територіальною Державною інспекцією праці в Одеській області 22-25 грудня 2014 року складено довідку №15-02-007/102 та встановлено, що при винесенні догани від 29.10.2014 року було дотримано вимог КЗпП (а.с.45, т.1).

Зазначений акт був предметом оскарження ОСОБА_1 в адміністративному суді та за результатом апеляційного перегляду постановою Одеського окружного адміністративного суду від 15.12.2015 року адміністративний позов ОСОБА_1 до начальника територіальної державної інспекції з питань праці в Одеській області Прокопенко О.А., головного державного інспектора територіальної державної інспекції з питань праці в Одеській області Голінського П.І. про скасування довідки №15-02-007/102 від 22-25 грудня 2014 року, про проведення перевірки додержання законодавства про працю, яка не відповідає Конституції та Законодавству України залишено без задоволення.

Вказаним обставинам суд першої інстанції оцінки не надав, фактичні обставини справи відносно порушення позивачем трудової дисципліни, що потягло за собою накладення дисциплінарного стягнення у вигляді оголошення їй догани не дослідив, висновків з цього приводу взагалі не зазначив, у зв`язку з чим дійшов помилково до висновку про незаконність та наявність підстав для скасування наказу від №36 к/тр від 29.10 2014 по КЗ ДНЗ №1 «Малятко» про оголошення ОСОБА_1 догани.

Враховуючи відсутність факту недотримання вимог трудового законодавства з застосуванням 29.10.2014 до позивача дисциплінарного стягнення, в задоволенні позову в частині визнання незаконним та скасування наказу від №36 к/тр від 29.10 2014 по КЗ ДНЗ №1 «Малятко» про оголошення догани слід відмовити.

Щодо вимоги позивача про визнання незаконним та скасування наказу № 103-к/тр від 2612.2014 про звільнення ОСОБА_1 з посади двірника.

За змістом наказу від 26.12.2014 року №103-К/тр «Про звільнення» ОСОБА_1 звільнено за систематичне невиконання без поважних причин трудових обов`язків п. 3 ст. 40 КЗпП України. Підставами в наказі зазначено:

- акт про порушення трудової дисципліни від 09.10.2014;

- акт про порушення трудової дисципліни від 31.10.2014;

- акт про порушення трудової дисципліни від 27.11.2014;

- акт про порушення трудової дисципліни від 16.12.2014;

- доповідна завгоспа ДНЗ № 1 ОСОБА_4 від 10.10.2014;

- доповідна завгоспа ДНЗ № 1 ОСОБА_4 від 31.10.2014;

- доповідна завгоспа ДНЗ № 1 ОСОБА_4 від 27.11.2014;

- доповідна в.о. завгоспа ДНЗ № 1 ОСОБА_12 від 16.12.2014;

- наказ «Про оголошення догани» № 36-К/тм від 29.10.2014;

- наказ «Про оголошення догани» № 38-К/тм від 01.12.2014.

Водночас актом перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування №15-02-008/0242, складеним Головним Управлінням держпраці в Одеській області встановлено, що акти про порушення дисципліни від 16.12.2014 та доповідна від 16.12.2014 відсутні, проте наявні інші акти, а саме від 17.12.2014 та 26.12.2014, однак відсутні за ними стягнення (а.с.225, т.1).

Отже, актом перевірки встановлено факт недотримання порядку застосування відповідного стягнення, так як не надано підтверджень щодо зажадання пояснень від порушника з приводу порушень 26.12.2014. Зазначений акт наразі є чинним, доказів, які б свідчили про помилковість внесення в наказ про звільнення підстав звільнення, матеріали справи не містять.

Враховуючи, що актом перевірки встановлені порушення під час застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення ОСОБА_1 , які полягали у недотриманні порядку застосування дисциплінарного стягнення, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення вимог позивача в частині скасування наказу № 103-К/тр від 26.12.14 про звільнення ОСОБА_1 з посади двірника за систематичне невиконання своїх обов`язків без поважних причин за ст. 40 п.3 КЗпП України та поновлення позивача на роботі.

Разом із тим, здійснюючи обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судом першої інстанції помилково здійснено розрахунок з окладу працівника, що свідчить про невідповідність рішення суду в цій частині вимогам ст.263 ЦПК України.

Згідно з роз`ясненнями, які викладені у пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" N9 від 6 листопада 1992 року (із внесеними змінами) у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зокрема, в зв`язку з незаконним звільненням він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100.

При цьому відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника.

З урахуванням наведених норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 розділу II Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Крім того, відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

З довідки про доходи ОСОБА_1 вбачається, що заробітна плата за жовтень 2014 року склала 1980,43 грн. за 23 календарних дні, за листопад 2014 року 1925,36 грн. за 20 календарних днів

Отже, середньоденна заробітна плата позивача становила 90,83 грн. (1980,43 грн.+ 1925,36 грн.=3905,76 грн. /43 дні).

Загальна кількість днів вимушеного прогулу становила з 26.12.2014 по 10.08.2020 (2014-4 дні, 2015- 251 день, 2016- 252 дні, 2017 -249 днів, 2018- 250 дні, 2019-249 днів, 2020-150 днів) та разом 1405 робочих днів, а тому загальний розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 127 616 грн. (1405 дні х 90,83грн.).

В апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що проміжок часу, за який суд стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу не можна вважати таким, що розглядався без вини працівника.

У пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року N9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" судам роз`яснено, що відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника. При частковій вині працівника оплата вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшена. Висновок суду про наявність вини працівника (не з`являвся на виклик суду, вчиняв інші дії по зволіканню розгляду справи) або її відсутність, про межі зменшення розміру виплати має бути мотивованим.

З матеріалів справи вбачається, що позивач звернулася до суду 22.01.2015.

13.01.2015 відкрито провадження у справі та призначено її розгляд на 23.02.2015.

23.02.2015 в судове засідання з`явилися позивач та представник відповідача Бесчастної Л.В., розгляд справи відкладено 10.03.2015.

23.02.2015 ОСОБА_1 заявила відвід судді Шевчук Ю.В.

Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 10.03.2015 заяву ОСОБА_1 про відвід судді Шевчук Ю.В. задоволено.

23.03.2015 справу прийнято до розгляду суддею Боярським О.О. та призначено на 01.04.2015.

01.04.2015 ОСОБА_1 заявила відвід судді Боярському О.О.

01.04.2015 ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області суддею Боярським О.О. заявлено самовідвід.

07.04.2015 ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області справу прийнято до розгляду суддею Гайда Герасименко О.Д. та призначено до розгляду на 17.04.2015.

17.04.2015 справу перенесено на 06.05.2015 у зв`язку з неявкою сторін.

06.05.2015 розгляд справи відкладено на 25.05.2015 у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному.

25.05.2015 в судовому засіданні розгляд справи відкладено на 18.06.2015 у зв`язку з неявкою позивача.

18.06.2015 в судове засідання з`явилася позивача та представник відповідача, розгляд справи відкладено на 13.07.2015.

08.07.2015 ОСОБА_1 звернулася до суду з заявою про зупинення провадження у даній справі до вирішення справи №495/1691/15а за позовом ОСОБА_1

13.07.2015 ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області зупинено провадження у даній справі до вирішення адміністративної справи №495/1691/15-а.

17.12.2015 ОСОБА_3 звернулася до суду з заявою про поновлення провадження у справі.

22.01.2016 ОСОБА_3 повторно звернулася до суду з заявою про поновлення провадження.

Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 25.01.2016 поновлено провадження у справі та призначено до розгляду на 05.02.2016.

05.02.2016 в судове засіданні з`явилися позивач та представник відповідача ОСОБА_3 , розгляд справи відкладено на 10.03.2016.

10.03.2016 року розгляд справи не відбувся та був відкладений на 23.03.2016 у зв`язку з неявкою позивача.

23.03.2016 року розгляд справи не відбувся та був відкладений на 25.04.2016 у зв`язку з неявкою позивача.

25.04.2016 ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, надала суду заяву про відкладення розгляду справи у зв`язку з неможливістю її представника бути присутнім в судовому засіданні. У зв`язку з неявкою позивача розгляд справи відкладено на 24.05.2016.

24.05.2016 в судовому засіданні позивач просила відкласти розгляд справи, представник відповідача ОСОБА_3 просила витребувати докази.

Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 24.05.2016 витребувано додаткові докази, розгляд справи відкладено на 29.06.2016.

29.06.2016 розгляд справи не відбувся у зв`язку з неявкою позивача ОСОБА_1 в судове засідання, справу відкладено на 06.09.2016.

06.09.2016 в судове засідання з`явилися позивач та представник ОСОБА_3 . Розгляд справи відкладено на 20.09.2016 року.

20.09.2016 представником позивача ОСОБА_24 подано заяву про відкладення розгляду справи у зв`язку хворобою позивача, докази які б підтверджували, що позивач хворіє до клопотання не надано. Розгляд справи судом відкладено на 27.10.2016.

20.10.2016 до суду звернулася представник позивача ОСОБА_25 про ознайомлення з матеріалами справи.

27.10.2016 позивач подала заяву про витребування довідки про заробітну плату та заяву про відкладення розгляду справи через зайнятість її представника ОСОБА_25 . Розгляд справи було відкладено на 15.11.2016.

08.11.2016 від представника позивача ОСОБА_24 надійшла заява про перенесення судового засідання у зв`язку з погіршенням стану здоров`я.

15.11.2016 представником позивача ОСОБА_25 подано аналогічну заяву про відкладення розгляду справи у зв`язку з погіршенням стану здоров`я.

Розгляд справи судом було відкладено на 12.12.2016.

12.12.2016 в судовому засіданні позивач заявила клопотання про допит свідка та витребування доказів.

12.12.2016 судом ухвалою витребувано докази та відкладено розгляд справи на 23.01.2017.

23.01.2017 розгляд справи відкладено через заяву представника ОСОБА_3 на 15.02.2017.

15.02.2017 розгляд справи відкладено на 22.03.2017 у зв`язку з поданою представником позивача заявою про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що позивач бажає особисто прийняти участі у розгляді справи проте не має такої можливості у зв`язку з тим що перебуває на лікарняному обстеженні.

22.03.2017 в судовому засіданні ОСОБА_1 просила відкласти розгляд справи.

Справу було відкладено на 04.04.2017.

04.04.2017 позивач надала до суду клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з зайнятістю її представника у іншому судовому засіданні, а також надала заяву про уточнення своїх позовних вимог та просила здійснювати стягнення середнього заробітку за період з 26.12.2014 по 04.04.2017.

Розгляд справи 04.04.2017 за клопотання позивача було відкладено на 25.04.2017.

Відповідно до телефонограми, позивач просила відкласти розгляд справи, призначений на 25.04.2017 у зв`язку з її хворобою.

Розгляд справи 25.04.2017 року відкладено на 29.05.2017.

29.05.2017 позивач надала заяву про уточнення своїх позовних вимог та просила здійснювати стягнення середнього заробітку за період з 26.12.2014 по 29.05.2017 з урахуванням інфляції.

Відповідно до телефонограми, представник відповідача ОСОБА_3 просила відкласти розгляд справи, призначений на 29.05.2017 у зв`язку з її виїздом до іншого міста.

Розгляд справи 29.05.2017 відкладено на 27.06.2017 у зв`язку з неявкою відповідача.

27.06.2017 позивач надала заяву про уточнення своїх позовних вимог відповідно до її розрахунку.

27.06.2017 від представника відповідача ОСОБА_3 надійшла заява про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що нею в день призначеного засідання було отримано уточнену позовну заяву позивача, у зв`язку з чим представнику необхідний час для її ознайомлення.

27.06.2017 розгляд справи було відкладено на 05.07.2017, який не відбувся у зв`язку з знаходженням судді у приймальній комісії. Справу відкладено на 05.09.2017.

05.09.2017 позивач надала заяву про уточнення своїх позовних вимог та просила здійснювати стягнення середнього заробітку за період з 26.12.2014 по 05.09.2017 з урахуванням інфляції.

05.09.2017 в судове засідання з`явилися позивач, її представник та представник ОСОБА_3 . Розгляд справи відкладено на 26.09.2017.

25.09.2017 представником ОСОБА_3 надано заяву про відвід судді Гайда-Герасименко О.Д., який ухвалою від 26.09.2017 було задоволено.

В наступному справа неодноразово перерозподілялася на розгляд іншим суддям Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області у зв`язку з заявленням самовідводу суддями.

Розпорядженням голови Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області матеріали даної справи було передано на розгляд найбільш територіально наближеному Овідіопольському районному суду Одеської області у зв`язку з тим, що після заявлення відводів (самовідводів) суддям Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області не можливо утворити новий склад суду для розгляду справи.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу розподілено судді Бочарову А.І.

Аналізуючи вищевикладене, апеляційний суд не може погодитися з доводами апелянта про те, що справа розглядалася більше одного року саме з вини позивача (працівника), оскільки її розгляд відкладався неодноразово, як за клопотанням позивача, так і за ініціативою суду, та за клопотаннями представника відповідача ОСОБА_3 , крім того, на тривалість розгляду справи вплинули й обставини пов`язані з самовідводом суддів, що не може ставитися в провину позивачу, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно пункту 2 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

За правилами ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції не повно встановлено обставини справи, допущено порушення норм матеріального та процесуального права, а тому рішення в частині стягнення середнього заробітку підлягає зміні, а в частині визнання незаконним наказу від 29.10.2014 «Про оголошення догани» скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову в цій частині, в решті рішення в оскаржуваній частині слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Управління освіти Білгород-Дністровської міської ради задовольнити частково.

Рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 10 серпня 2020 року в частині задоволення вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку змінити.

Стягнути з Управління освіти Білгород-Дністровської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 127 616 грн.

Рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 10 серпня 2020 року в частині задоволення вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним наказу Білгород-Дністровського дошкільного навчального закладу №1»Малятко» №36-К/тм від 29.10.2014 «Про оголошення догани» скасувати.

В задоволенні вимог ОСОБА_1 до Закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 1 "Малятко" комбінованого типу міста Білгород-Дністровського Одеської області про визнання незаконним наказу Білгород-Дністровського дошкільного навчального закладу №1»Малятко» №36-К/тм від 29.10.2014 «Про оголошення догани» відмовити.

В решті рішення суду в оскаржуваній частині залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складений 25.07.2022.

Головуючий:

Судді: