Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 червня 2022 року м.Житомир

Корольовський районний суд м. Житомира в складі:

головуючої - судді Маслак В.П.,

при секретарі судового засідання Рабчинській Я.В.,

за участі позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі в порядку загального позовного провадження справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Житомирського дошкільного навчального закладу №61 про скасування наказу про відсторонення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 02.12.2021 звернулась до суду з позовом до Житомирського дошкільного навчального закладу №61 в якому просить визнати незаконним та скасувати п. 1 Наказу ЖДНЗ № 61 від 05.11.2021 № 70-к/т «Про відсторонення від роботи працівників, які не вакцинувались»; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 29198,40грн. Заявлені вимоги позивач обґрунтовує тим, що вона працює помічником вихователя у ЖДНЗ № 61. На підставі наказу ЖДНЗ № 61 від 05.11.2021р. № 70-к/т її було відсторонено від займаної посади на час відсутності щеплення від COVID 19 без збереження заробітної плати. Позивач із вказаним наказом не згодна, вважає його незаконним й таким, що суперечить чинному законодавству, оскільки:

- наказ ЖДНЗ № 61 про відсторонення видано до дня набрання чинності наказом МОЗ №2153;

- відповідачем порушено порядок відсторонення від роботи визначений п.п. 1.2, 2.1, 1.2.5 Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення або іншої діяльності, затвердженої Наказом МОЗ від 14.04.1995 №66;

- положення постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 містять невідповідність між собою;

- відповідачем не встановлено факту відмови або ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID 19;

- відповідач не має законних підстав вимагати надання інформації про проведення працівниками профілактичних щеплень проти COVID 19;

- відповідач не надав можливості позивачу пройти відповідні медичні обстеження на предмет протипоказань до вакцинації та, відповідно, зваженого прийняття рішення щодо проведення щеплення від COVID 19;

- щеплення проти COVID 19 не є обов`язковим згідно Календаря щеплень.

Від представника відповідача 17.02.2022 надійшов відзив, у якому зазначено, що відсторонення позивачки від роботи було здійснено відповідно до ч. 2 ст. 12 ЗУ « Про захист населення від інфекційних хвороб », п.п. 1,2 п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 р. № 1236 « Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів із метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19», наказу Міністерства охорони здоров`я України 04.10.2021 року № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівників які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. За вказаних обставин представник відповідача просить у задоволенні позову відмовити.

Представник позивача у відповіді на відзив від 02.03.2022 наполягає на незаконності наказу ЖДНЗ від 05.11.2021 № 70-к/т « Про відсторонення від роботи працівників, які не вакцинувались», оскільки щеплення проти «COVID 19» не набуло статусу обов`язкового відповідно до чинного законодавства.

У судовому засіданні позивач та її представник позов підтримали, обґрунтовуючи тим, що відповідне щеплення не передбачено Календарем щеплень та суперечить нормативно правовим актам.

Представник відповідача у судовому засіданні просив відмовити у задоволені позову з підстав викладених у відзиві.

Заслухавши пояснення позивачки, її представника, представника відповідача дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про те, що позов необхідно задовольнити частково з таких підстав.

Матеріалами справи встановлено що, позивачка з 1996 року працює помічником вихователя Житомирського дошкільного навчального закладу №61 (в подальшому - ЖДНЗ № 61), що вбачається з копії трудової книжки НОМЕР_1 (а.с.40 42).

Згідно повідомлення від ЖДНЗ № 61 від 03.11.2021 № 66 «Про обов`язкове профілактичне щеплення», адресованого ОСОБА_1 , вказано про необхідність надати до 05.11.2021 документ про профілактичне щеплення від COVID 19 або довідку про абсолютні протипоказання щодо нього. За відсутності вказаних документів позивача попереджено про відсторонення з 08.11.2021 від роботи без збереження заробітної плати. На вказаному письмовому попередженні ОСОБА_1 письмово зазначила «Не погоджуючь», про що поставила свій підпис ( а.с. 43).

В подальшому, наказом ЖДНЗ № 61 від 05.11.2021 № 70-к/т ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 08.11.2021 на час відсутності щеплення від «COVID 19» без збереження заробітної плати. Позивач відмовилась підписувати вищезазначений наказ, про що був складений відповідний акт працівниками ЖДНЗ № 61 від 05.11.2021 ( а.с. 44, 45).

Згідно наказу від 28.02.2022 № 11-к про призупинення дії наказу від 05.11.2021 №70-к/т ОСОБА_1 допущено до роботи з 01.03.2022 до завершення воєнного стану в Україні ( а.с. 163)

Спір між сторонами виник з приводу законності наказу відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати через не надання доказів щеплення проти COVID-19.

Стаття 46 КЗпП передбачає можливість відсторонення працівників від роботи лише у випадках, прямо передбачених законодавством.

Згідно зі статтею 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статтею 27 ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору.

При цьому передбачається, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (ст. 12 ЗаконуУкраїни «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється Міністерством охорони здоров`я України (ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Наказом МОЗ від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» на період дії карантину обов`язковій вакцинації проти COVID-19 підлягають працівники: центральних органів виконавчої влади та їхніх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їхніх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Отже, на підставі ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19» в редакції від 26.10.2021, наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" працівники ЖДНЗ №61 підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, на період дії карантину, як працівники, що належать до сфери закладів освіти незалежно від типу та форми власності.

Статтею 46 КЗпП України передбачено право відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до постанови КМУ № 1236 (в редакції від 20 жовтня 2021 року) саме керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП, частини другої статті 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 ЗУ «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП, частини першої статті 1 ЗУ «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 ЗУ «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; відсторонення від роботи оформляється наказом (розпорядженням) роботодавця, в якому мають бути наведені підстава та строки відсторонення; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відстороняючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відсторонення.

Зі змісту наказу ЖДНЗ №61 від 05.11.2021 №70-к/т вбачається, що останній прийнято, зокрема, на підставі наказу МОЗ від 04.10.2021 № 2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" та п.41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, які набрали чинності з 08.11.2021.

Згідно ст.58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

У Рішенні Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року N 1-рп/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) зазначено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Таким чином, на момент прийняття наказу ЖДНЗ №61 від 05.11.2021 у керівника установи не було правових підстав для прийняття відповідного рішення, оскільки відповідні нормативно-правові акти - наказ МОЗ від 04.10.2021 № 2153 та п.41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236, які зобов`язують керівника здійснювати контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та прийняти рішення про відсторонення працівника від роботи, набрали чинності з 08.11.2021.

Таким чином, навіть дії щодо попередження позивача про необхідність вакцинації, шляхом винесення письмового попередження від 03.11.2021 були передчасними, оскільки наказ МОЗ від 04.10.2021 № 2153 та п.41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236, не набули чинності на момент вчинення відповідної дії.

З огляду на зазначене, обгрунтованими є доводи позивача щодо порушення права на працю виключно з тих підстав, що наказ ЖДНЗ №61 від 05.11.2021 винесено за відсутності підстав, визначених Законом, а тому підлягає скасуванню.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення («Серявін та інші проти України» (Seryavin and Others v. Ukraine) від 10 лютого 2010 року, заява №4909/04).

Окрім того, слід звернути увагу що через зупинення дії наказу № 2153 від 04 жовтня 2021 року, наказом МОЗ України від 25 лютого 2022 року, який набрав чинності 01 березня 2022 року, наказом ЖДНЗ №61 від 28.02.2022 № 11-к позивача допущено до роботи з 03.03.2022.

Оскільки судом встановлено, що роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має відновити права працівника щодо втраченої частини заробітної плати.

Відповідно до ч.1 ст.5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно до п.9 ст.10 ЦПК України, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

За змістом ч.2 ст.16 ЦК України, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв`язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв`язку з цим втраченої частини заробітної плати, суд приходить до висновку, що в даному випадку є всі підстави для застосування аналогії закону та вирішити питання поновлення порушеного права та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відсторонення без збереження заробітної плати, застосовуючи порядок визначений в ст.235 КЗпП України.

Положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Згідно з п.5 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.1995, зі змінами, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Абзацом третім пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, які передували події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абзацу першого пункту 8 Порядку обчислення виплат провадиться шляхом множення середньоденного (погодинного) заробітку на число робочих днів/годин. Середньоденна (погодинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочих днів на число відпрацьованих робочих днів.

Середньоденна заробітна плата позивачки згідно з матеріалами справи становить 319,58грн. і обчислена відповідно до такого розрахунку:

(7035,20 + 6387,20) / 42 = 319,58 де:

-13 422,40 сума заробітної плати, нарахована у вересні та жовтні 2021 року;

-42 кількість робочих днів у вересні та жовтні 2021 року.

Кількість робочих днів, належних оплаті за час затримки розрахунку за період від 08.11.2021 по 01.03.2022, становить 77.

Відтак сума середньої заробітної плати за час затримки розрахунку при відстороненні становить: 319,58 х 77 = 24607,66 грн .

Зважаючи на те, що відсторонення позивачки від роботи супроводжувалося позбавленням її відповідної грошової винагороди, суд приходить до висновку, що за період від 08.11.2021 по 01.03.2022 з відповідача на користь позивачки підлягає стягненню середня заробітна плата в сумі 24607,66 грн.

Враховуючи ту обставину, що справляння та сплата податків і обов`язкових платежів є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає суму середнього заробітку за час відсторонення без утримання цих податків та інших обов`язкових платежів.

Присуджуючи стягнення з відповідача суми середнього заробітку, суд не встановлює негайного виконання судового рішення в межах суми платежу за один місяць, оскільки положення п.2 ч.1 ст.430 ЦПК України стосуються заробітної плати, а не середнього заробітку.

З урахуванням вищезазначеного суд вважає вимоги позивачки правомірними та такими, що підлягають частковому задоволенню.

Керуючись статтями 12, 13, 77, 81, 82, 141, 258, 259, 265, 273, 354 ЦПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

Позов задовільнити частково.

Визнати незаконним та скасувати п.1 наказу Житомирського дошкільного навчального закладу №61 від 05.11.2021 №70к/т «Про відсторонення від роботи працівників, які не вакцинувались».

Стягнути з Житомирського дошкільного навчального закладу №61 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2021 по 28.02.2022 в сумі 24607,66грн.

В решті вимог позовної заяви відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Житомирського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його ухвалення в порядку, передбаченому підпунктом 15.5 пункту 1 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України.

Суддя В. П. Маслак