П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 липня 2022 року м. Київ

Справа № 357/17852/15-ц

Провадження: № 22-ц/824/4055/2022

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т.О.,

суддів Вербової І.М., Нежури В.А.,

секретар Івасенко І.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 вересня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Бондаренко О.В.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Білоцерківської міської ради, Орган опіки та піклування Білоцерківської районної державної адміністрації, про визнання незаконним вивезення дитини, визначення місця проживання дитини, відібрання дитини та відшкодування моральної шкоди,

в с т а н о в и в :

У грудні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом, обґрунтувавши його тим, що з 1998 до 2010 року він перебував у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_3 . У цьому шлюбі ІНФОРМАЦІЯ_1 в них народився син ОСОБА_4 , а ІНФОРМАЦІЯ_2 - син ОСОБА_5 . Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05 травня 2010 року шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 розірвано та визначено місце проживання сина ОСОБА_5 з матір`ю. 03 березня 2011 року між сторонами укладено договір про участь у вихованні сина ОСОБА_5 , яким передбачено, що: батько за попередньою домовленістю з матір`ю має право безперешкодно спілкуватися з дитиною; кожен з батьків має право за згодою іншого з батьків тимчасово вивозити дитину для оздоровлення та на відпочинок за межі м. Біла Церква Київської області, а за кордон (з тією ж метою) - за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків; на період виїзду матері за кордон дитина до повернення матері проживатиме з батьком; батьки зобов`язуються не чинити перешкод один одному у спілкуванні з дитиною; у період перебування за кордоном батька або матері вони мають право бути обізнаними про зміну місця проживання дитини та інші її пересування у випадку виїзду за межі м. Біла Церква, а також отримувати будь-яку іншу інформацію, яка стосується розвитку дитини. Після розірвання шлюбу ОСОБА_2 майже увесь час проживала в Арабській Республіці Єгипет, а сини проживали разом з позивачем. Син ОСОБА_5 перебував на матеріальному утриманні ОСОБА_1 , відвідував школу у м. Біла Церква Київської області та знаходився під медичним наглядом. Позивач не перешкоджав спілкуванню матері з сином ОСОБА_5 телефоном та іншими засобами електронного зв`язку, а під час її приїзду до України не перешкоджав особисто спілкуватися з дітьми та брати їх до себе. Під час свого останнього приїзду до України у червні 2015 року ОСОБА_2 взяла до себе сина ОСОБА_5 під приводом спілкування, однак, від`їжджаючи за межі України, без відома та згоди позивача вивезла сина до Арабської Республіки Єгипет, не повідомивши про його місцезнаходження та перешкоджаючи спілкуванню з ним шляхом телефонного зв`язку та через мережу Інтернет.Зазначив, що відповідач порушила умови договору про участь у вихованні дитини і права свого сина на вільне спілкування з батьком та братом, а також на отримання освіти рідною мовою. Просив визнати незаконним вивезення ОСОБА_2 неповнолітнього сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за кордон України; зобов`язати ОСОБА_2 повернути ОСОБА_6 до постійного місця проживання на території України у м. Біла Церква Київської області; визначити місце проживання ОСОБА_6 з батьком ОСОБА_1 ; відібрати ОСОБА_6 від ОСОБА_2 та передати батьку ОСОБА_1 ; стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 345 600 грн моральної шкоди.

Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2017 року позов задоволено частково. Визнано незаконним вивезення ОСОБА_2 04 червня 2015 року до Арабської Республіки Єгипет неповнолітнього сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 20 000 грн моральної шкоди та 358 грн судового збору, а всього - 20 358 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 17 серпня 2018 року клопотання відповідачки про закриття провадження у справі задоволено. Закрито апеляційне провадження у справі в частині вимоги про визначення місця проживання дитини.

Постановою Апеляційного суду Київської області від 17 серпня 2018 року рішення суду першої інстанції скасовано в частині задоволення позовних вимог про стягнення моральної шкоди та відмови у задоволенні позовних вимог про відібрання дитини, ухвалено в цій частині нове рішення. Позовні вимоги про відібрання дитини задоволено. Повернуто неповнолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , від ОСОБА_2 та передано батьку ОСОБА_1 . Відмовлено у задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди. У решті рішення місцевого суду залишено без змін.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2017 року, ухвалу та постанову Апеляційного суду Київської області від 17 серпня 2018 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 вересня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, ОСОБА_1 направив апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що відповідач ОСОБА_2 04 червня 2015 року вивезла їхнього спільного дев`ятирічного сина ОСОБА_6 з України до Єгипту на постійне проживання, при цьому, не маючи згоди позивача як батька дитини на вивезення дитини за межі України або рішення суду, яке б надавало їй право на таке вивезення. Тому відповідач самостійно, без участі позивача, визначила долю спільного сина - ОСОБА_6 , зокрема, змінила його постійне місце проживання, вивезла до іншої держави, змусивши жити у чужому мовному, культурному, релігійному середовищі, навчатися в іншій школі, не володіючи мовою, та позбавила його можливості безпосереднього спілкування з батьком, старшим братом та іншими членами родини. Вказав, що суд першої інстанції зробив хибний висновок про те, що відповідач на законних підставах вивезла спільного сина за кордон без згоди батька, оскільки суд вважав, що норми ЦК України та договір про участь у вихованні дитини від 03 березня 2011 року не мають пріоритету перед нормами Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», відповідно до якого діє спеціальний порядок виїзду дитини за кордон без згоди другого з батьків. Окрім того, зазначив, що суд першої інстанції не дослідив, які саме обмеження права вільно залишати територію України встановлюються законом. Посилався на висновок Верховного Суду України, викладений в постанові від 12 квітня 2017 року у справі №235/139/16-ц, згідно якого виїзд за межі України дитини без згоди батька фактично позбавляє його можливості спілкуватися з дитиною. Також відмітив, що надання дозволу на постійне проживання малолітньої дитини без згоди та супроводу батька суперечить чинному законодавству та може призвести до фактичного позбавлення батька дитини передбаченої законом можливості брати участь у її вихованні та можливості спілкування з нею. Стверджував, що суд першої інстанції неправильно дослідив та надав оцінку доказам. Оскільки внаслідок протиправних дій ОСОБА_2 , які полягали у вивезенні з України сина - ОСОБА_6 , позивачу було завдано моральної шкоди, що підтверджується висновком експерта. Проте, суд першої інстанції його до уваги не взяв. Також зазначив, що при розгляді даної справи судом не було дотримано вимоги щодо розумного строку розгляду справи, а зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що суд проігнорував частину доводів позивача, не врахував значну кількість наданих ним важливих доказів та не забезпечив для рівних умов для використання сторонами своїх прав.

Згідно протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями Київського апеляційного суду від 25 листопада 2021 року справу призначено судді-доповідачу Сухановій Є.М. у складі колегії суддів: головуючий суддя Суханова Є.М., судді Олійник В.І., Сушко Л.П.

Ухвалами Київського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року та 25 січня 2022 відкрито апеляційне провадження у справі, справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 16 лютого 2022 року заяви головуючого судді - Суханової Є.М. та члена колегії, судді Олійника В.І. про самовідвід задоволено, справу передано на автоматизований розподіл для визначення нового складу колегії суддів в порядку, передбаченому ст. 33 ЦПК України.

Згідно протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями Київського апеляційного суду від 22 лютого 2022 року справу призначено судді-доповідачу Невідомій Т.О. у складі колегії суддів: головуючий суддя Невідома Т.О., судді Нежура В.А., Вербова І.М.

У відзиві на апеляційну скаргу адвокат Гаро Г.О. в інтересах ОСОБА_2 заперечувала проти апеляційної скарги та зазначила, що вимога позивача про визнання незаконним вивезення ОСОБА_2 неповнолітнього ОСОБА_6 за кордон України не підлягає задоволенню, оскільки виїзд дитини за кордон був законним. Вказала, що рішенням суду першої інстанції від 05 травня 2010 року місце проживання малолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , було визначено разом з відповідачем, без зазначення конкретної адреси. Як зазначає Верховний Суд у постанові від 29 травня 2019 року, судовим рішенням визначено місце проживання дитини разом з матір`ю, умови Договору про участь у вихованні дитини також передбачають проживання дитини з матір`ю. Окрім того, на момент укладання договору про участь у вихованні дитини позивачу було достеменно відомо, що відповідач вже мала місце проживання на території Єгипту. Таким чином, ОСОБА_7 живе з мамою (відповідачем у справі) у відповідності до погодженого договору та судового рішення від 2010 року. Водночас, і поліція, і Служба безпеки України, і Міністерство закордонних справ України вказали, що перетин кордону і виїзд ОСОБА_2 з сином ОСОБА_5 до Єгипту був законним. Особиста незгода позивача із відповідними правилами перетинання державного кордону не може бути підставою для визнання дій відповідача незаконними. Щодо незастосування судом при вирішення даної справи Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 28 жовтня 1980 року зазначила, що Конвенція ні на момент виїзду ОСОБА_6 у 2015 році за межі України, ні на даний час не підписана Арабською Республікою Єгипет та ця держава до неї не приєдналась. Тому, як вірно зазначив Верховний Суд і як врахував суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, Арабська Республіка Єгипет не є Договірною державою цієї Конвенції, тому суди України не наділені правом порушувати суверенітет іншої держави та накладати на неї зобов`язання, які ця держава на себе не брала. Щодо з`ясування думки та інтересів дитини щодо повернення дитини в Україну і визначення місця проживання дитини з батьком відмітила, що з 2015 року відповідач просить суд вислухати думку дитини щодо даної справи і з тих питань, що стосуються її життя. Задоволення відповідної вимоги про визначення місця проживання дитини з батьком є недопустимим також з огляду на те, що ОСОБА_6 вже досяг 16 років та йому нормою закону надано право самостійно визначати місце свого проживання. Окрім того, він у своїх поясненнях висловлює стійку позицію щодо того, що він хоче проживати зі своєю мамою (відповідачем по даній справі), а примусове повернення в Україну не лише суперечитиме його інтересам, а й може завдати йому моральної шкоди. Щодо вимоги про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 відшкодування моральної шкоди зазначила, що позивач жодним чином не обмежений у можливості спілкування чи побачень з дитиною, проте сам умисно їх уникає. Відповідач не створювала і не створює перешкод позивачу у спілкуванні з дитиною. В той же час, позивач вирішив, що недоцільно їхати до сина в Єгипет, щоб поспілкуватись з ним, хоча мав таку можливість протягом усього часу проживання дитини з матір`ю. Позивач, вказуючи, що він хвилюється за умови життя дитини, не лише вважає недоцільним приїхати до дитини, щоб побачитись з сином та особисто переконатися в яких умовах живе його дитина, а й вже 6 років не сплачує жодних коштів на утримання ОСОБА_5 . Окрім того, позивачем не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження факту заподіяння йому моральних страждань, не доведено в чому саме та як вони проявлялись, не обґрунтовано їх реальний розмір.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та його адвокат Невгад О.В. підтримали апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній, та просили її задовольнити.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

У поданих до суду заявах адвокат Гаро Г.О. в інтересах ОСОБА_2 та Служба у справах дітей Білоцеркіської державної адміністрації Київської області просили здійснювати розгляд за ї х відсутності, а тому колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України вважала за можливе слухати справу за відсутності учасників справи, які не з`явились.

Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

08 липня 2022 року ОСОБА_1 направив до суду заяву про відмову від позову в частині позовних вимог про визначення місця проживання дитини з батьком та відібрання дитини від матері та передачі її батькові.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 липня 2022 року прийнято відмову позивача ОСОБА_1 від позову до ОСОБА_2 про визнання незаконним вивезення дитини в частині вимог про визначення місця проживання неповнолітнього ОСОБА_6 з батьком ОСОБА_1 та про відібрання неповнолітнього ОСОБА_6 від матері та передачу його батькові.

Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 вересня 2021 року в частині вирішення вказаних позовних вимог визнано нечинним, провадження у цій частині вимог закрито.

З огляду на викладене рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 вересня 2021 року судом апеляційної інстанції переглядається лише в частині позовних вимог про визнання незаконним вивезення дитини та відшкодування моральної шкоди.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Вислухавши пояснення учасників справи, які з`явились в судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Як убачається із матеріалів справи, з 1998 до 2010 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебували в зареєстрованому шлюбі, в якому ІНФОРМАЦІЯ_1 народився син ОСОБА_4 , а ІНФОРМАЦІЯ_2 - син ОСОБА_5 .

Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05 травня 2010 року шлюб розірвано та визначено місце проживання сина ОСОБА_5 з матір`ю.

Місце проживання відповідачки згідно з даними її паспорта зареєстровано у м. Біла Церква Київської області.

03 березня 2011 року між сторонами укладено та нотаріально посвідчено договір про участь у вихованні сина ОСОБА_5, яким передбачено, що: місцем проживання дитини до досягнення нею повноліття є місце проживання матері згідно з рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 5 травня 2010 року; батько за попередньою домовленістю з матір`ю має право безперешкодно спілкуватися з дитиною; кожен з батьків має право за згодою іншого з батьків тимчасово вивозити дитину для оздоровлення та відпочинку за межі м. Біла Церква Київської області, а за кордон (з тією ж метою) - за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків; на період виїзду матері за кордон дитина до повернення матері проживатиме з батьком; батьки зобов`язуються не чинити перешкод один одному у спілкуванні з дитиною; у період перебування за кордоном батька або матері вони мають право бути обізнаними про зміну місця проживання дитини та інші її пересування у випадку виїзду за межі м. Біла Церква, а також отримувати будь-яку іншу інформацію, яка стосується розвитку дитини; сторони договору зобов`язуються виконувати його умови та сприяти один одному у виконанні своїх обов`язків, а рішення щодо здобуття дитиною освіти приймати за взаємною згодою з урахуванням думки дитини.

06 травня 2015 року в Посольстві України в Єгипті ОСОБА_2 разом із неповнолітнім сином - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , було прийнято на тимчасовий консульський облік у відповідності до Правил ведення закордонними дипломатичними установами України консульського обліку громадян України, які постійно проживають або тимчасово перебувають за кордоном та дітей - громадян України, усиновлених іноземцями або громадянами України, які постійно проживають за кордоном, затверджених наказом №337 Міністерства закордонних справ України від 17 листопада 2011 року (Т. 1 а.с. 15, 251, Т. 2 а.с. 113).

04 червня 2015 року ОСОБА_7 перетнув кордон України через пункт пропуску Бориспіль та вилетів до Арабської Республіки Єгипет у супроводі матері ОСОБА_2 , що підтверджується інформацією, наданою у листі першого заступника Головного центру обробки інформації Державної прикордонної служби України від 10 червня 2015 року № 64/л-2924.

У відповіді СБУ на заяву ОСОБА_1 від 07.07.2015 року повідомлено, що ОСОБА_6 перетнув державний кордон України на підставі документів, які офіційно були оформлені в Посольстві України в Арабській Республіці Єгипет. Також повідомлено, що відомості, викладені у заяві, не можуть бути внесені до ЄРДР, оскільки не містять достатніх підстав, які вказують на наявність ознак злочину, передбаченого ст. 332 КК України. Роз`яснено, що незаконним переправленням осіб через державний кордон України вважається таке переправлення, що вчинене: будь-яким способом поза відповідними пунктами пропуску; у пунктах пропуску, але без відповідних документів; у пунктах пропуску, але за документами, що містять недостовірні відомості про особу; у пунктах пропуску, але без дозволу відповідних органів влади (т. 5 а.с. 148).

З відповіді Міністерства закордонних справ України від 23.07.2015 №71/ВЗПД/19-091-452 на скаргу ОСОБА_1 , убачається, що при постановці на тимчасовий консульський облік дитини ОСОБА_7 працівники дипломатичної установи керувались п. 3.2 Правил ведення закордонними дипломатичними установами України консульського обліку громадян України, які постійно проживають або тимчасово перебувають за кордоном, та дітей-громадян України, усиновлених іноземцями або громадянами України, які постійно проживають за кордоном, затверджених Наказом МЗС України від 17.11.2011 №337. Під час подання законним представником до дипломатичної установи України за кордоном документів на постановку малолітньої дитини на тимчасовий консульський облік вказав «Правила» не вимагали безпосередньої присутності малолітніх громадян України в дипломатичній установі в день постановки на облік. У разі постановки на тимчасовий консульський облік лише ОСОБА_2 , дія штампу про тимчасовий облік також застосовувалась б і до дитини ОСОБА_7 , оскільки він вписаний у паспорт матері та не має окремого паспортного документа. Окрім цього, зазначено, що у дозволі на проживання на території Єгипту, проставленому компетентними органами країни перебування в паспорт громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_2 в квітні 2011 року, вказані також дані дитини, що свідчить про перебування ОСОБА_7 в АРЄ на законних підставах. За інформацією Посольства, вивезення ОСОБА_10 свої дитини за межі території України відбулось на підставі п. 4 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених Постановою КМУ № 57 від 27.01.1995 року (у редакції Постанови КМУ № 724 від 25.08.2010 року) (т. 5 а.с. 149).

06.10.2015 року ОСОБА_1 звернувся до Білоцерківського МВ ГУ МВС України в Київській бласті із заявою про те, що ОСОБА_2 , перебуваючи в АРЄ, при постановленні малолітнього сина ОСОБА_6 на консульський облік, внесла завідомо неправдиві відомості до документів, які подала до посольства України в АРЄ, на підставі яких малолітнього ОСОБА_6 було поставлено на консульський облік.

Постановою ст. слідчого відділу поліції № 4 Шевченківського УП ГУ НП в м. Києві від 22.05.2017 року кримінальне провадження, внесене до ЄРДР № 0004223 від 07.10.2015 року, закрито у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України (т. 2 а.с. 247-249)

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що вивезення ОСОБА_11 за кордон його матір`ю ОСОБА_10 без згоди батька було здійснене відповідно до вимог закону на підставі відмітки про взяття на консульський облік у дипломатичному представництві України за кордоном, що передбачено п. 4 Правил перетинання державного кордону України, затверджених постановою №57 Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року. Відмовляючи у стягнення моральної шкоди, суд виходив із того, що відсутність у договорі про участь у вихованні дитини від 03 березня 2011 року положення про можливість стягнення моральної шкоди у разі його порушення та будь-яких посилань на ст. 162 СК України, а також відсутність правових підстав для кваліфікації діяння відповідача як самочинної зміни місця проживання у розумінні ст. 162 СК України вказує на неможливість відшкодування моральної шкоди позивачу на підставі ч. 2 ст. 162 СК України та застосування такого способу захисту сімейних прав та інтересів.

Перевіряючи вказані висновки суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів виходить з наступного.

Конституція України гарантує кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, свободу пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Установлено, що судовим рішенням визначено місце проживання дитини разом з матір`ю. Умови договору про участь у вихованні дитини, укладеного між позивачем і відповідачем, також передбачають проживання дитини з матір`ю відповідно до цього судового рішення. При цьому адреса місця проживання в судовому рішенні не зазначена.

Статтею 313 ЦК України встановлено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними, крім випадків, передбачених законом.

Згідно статті 3 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», перетинання громадянами України державного кордону України здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України після пред`явлення одного з документів, зазначених у статті 2 цього Закону.

Правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України.

Пунктами 3, 4 «Правил перетинання державного кордону громадянами України», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.95 № 57 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 25.08.2010р. № 724, далі -Правила) установлено, що виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється:

1) за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску;

2) без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків:

- якщо другий з батьків є іноземцем або особою без громадянства, що підтверджується записом про батька у свідоцтві про народження дитини, та який (яка) відсутній у пункті пропуску;

- якщо у паспорті громадянина України для виїзду за кордон, з яким перетинає державний кордон громадянин, який не досяг 16-річного віку, або проїзному документі дитини є запис про вибуття на постійне місце проживання за межі України чи відмітка про взяття на постійний консульський облік у дипломатичному представництві або консульській установі України за кордоном;

- у разі пред`явлення документів або їх нотаріально засвідчених копій: свідоцтва про смерть другого з батьків; рішення суду про позбавлення батьківських прав другого з батьків; рішення суду про визнання другого з батьків безвісно відсутнім; рішення суду про визнання другого з батьків недієздатним; рішення суду про надання дозволу на виїзд з України громадянину, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків; ...

Належним чином дослідивши наявні в матеріалах справи докази у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що перетин державного кордону України ОСОБА_6 у супроводі матері без нотаріальної згоди батька здійснено у відповідності до положень закону, а саме, на підставі відмітки про взяття на консульський облік у дипломатичному представництві України за кордоном, що було передбачено п. 4 Правил перетинання державного кордону України, затверджених постановою №57 Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року (т. 1 а.с. 248, 249, 250, 251).

Порядок тимчасового виїзду за межі України неповнолітніх дітей у супроводі одного з батьків або іншої уповноваженої повнолітньої особи визначається законодавством України.

Спеціальні норми закону містять уточнюючі положення та не суперечать положенням ЦК України, а тому посилання позивача на те, що норми ЦК України та договір про участь у вихованні дитини мають пріоритет перед нормами Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», є необгрунтованими.

Безпідставними є і посилання позивача на те, позивачка при вивезенні сина з території України повинна була б мати відповідне рішення суду, з переліку вказаному п. 4 Правил, оскільки законом передбачено три окремих самостійних випадки виїзду з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків. І одним із таких випадків була наявність у паспорті ОСОБА_2 , з якою перетинав державний кордон малолітній ОСОБА_6 , відмітки про взяття на постійний консульський облік у дипломатичному представництві або консульській установі України за кордоном, зокрема, в АРЄ. Такі доводи скаржника зводяться до власного тлумачення положень закону та незгоди з Правилами перетинання державного кордону громадянами України.

Подальша зміна законодавства щодо перетинання державного кордону громадянами України та посилення контролю уряду за виїздом дітей за кордон також не може бути підставою для визнання вивезення дитини незаконним, оскільки згідно зі статтею 58 Конституції України «закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Загальні засади регулювання сімейних відносин визначено статтею 7 СК України, згідно з положеннями якої жінка та чоловік мають рівні права й обов`язки у сімейних відносинах, шлюбі та сім`ї. Дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.

Згідно зі статтями 141, 150, 153, 155 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини. Мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом. Батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток. Здійснення батьками своїх прав та виконання обов`язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.

Згідно з пунктами 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини, яка в силу положень статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.

Держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини (стаття 9 Конвенції про права дитини).

Відповідно до статті 18 цієї Конвенції батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Наведеними нормами закріплено основоположний принцип забезпечення найкращих інтересів дитини, якого необхідно дотримуватися, зокрема, при вирішенні питань про місце проживання дитини у випадку, коли її батьки проживають окремо; про тимчасове розлучення з одним із батьків у зв`язку з необхідністю виїхати за межі країни, у якій визначено місце проживання дитини, з іншим із батьків з метою отримання освіти, лікування, оздоровлення та з інших причин, обумовлених необхідністю забезпечити дитині повний і гармонійний фізичний, розумовий, духовний, моральний і соціальний розвиток, а також необхідний для такого розвитку рівень життя.

Базові положення принципу забезпечення найкращих інтересів дитини покладені в основу багатьох рішень Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо застосування статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року N 475/97-ВР.

Відповідно до статті 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Ця стаття охоплює, зокрема, питання втручання держави в такі аспекти життя, як опіка над дитиною, право батьків на спілкування з дитиною, визначення місця її проживання.

Так, рішенням у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13) ЄСПЛ, установивши порушення статті 8 Конвенції, консолідував ті підходи і принципи, що вже публікувались у попередніх його рішеннях, які зводяться до визначення насамперед найкращих інтересів дитини, а не батьків, що потребує детального вивчення ситуації, урахування різноманітних чинників, які можуть вплинути на інтереси дитини, дотримання справедливої процедури у вирішенні спірного питання для всіх сторін.

На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі в міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що в усіх рішеннях, що стосуються дітей, забезпечення їх найкращих інтересів повинне мати першочергове значення. Найкращі інтереси дитини залежно від їх характеру та серйозності можуть переважати інтереси батьків.

При цьому, при вирішенні питань, які стосуються її життя, дитині, здатній сформулювати власні погляди, має бути забезпечено право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що її стосуються, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.

Хоча, безумовно, вивезення неповнолітньої дитини матір`ю за кордон без згоди батька є порушенням його інтересів, проте суд має врахувати найкращі інтереси дитини виходячи з установлених обставин щодо визначеного в судовому порядку місця проживання дитини, забезпечення тим із батьків, з ким визначено місце проживання дитини, повного і гармонійного фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку, а також рівня життя, необхідного для такого розвитку; заслухати думку дитини та урахувати обставини, які склалися та існують на час ухвалення судового рішення.

Положення про рівність прав та обов`язків батьків у вихованні дитини не може тлумачитися на шкоду інтересам дитини. Кожна справа потребує детального вивчення ситуації, врахування різноманітних чинників, які можуть вплинути на інтереси дитини, у тому числі її думки, якщо вона відповідно до віку здатна сформулювати власні погляди.

Звертаючись до суду із вказаним позовом, ОСОБА_1 також вказував, що відповідачка всупереч вимогам законодавства України та міжнародних правових актів змінила місце (країну) проживання дитини без його згоди як батька дитини.

Однак, як встановлено вище місце проживання дитини разом з матір`ю було визначено судовим рішенням. Умови договору про участь у вихованні дитини, укладеного між позивачем і відповідачем, також передбачають проживання дитини з матір`ю відповідно до цього судового рішення. При цьому адреса місця проживання в судовому рішенні не зазначена. Слід відмітити і те, що дозвіл на проживання на території Єгипту ОСОБА_12 отримала ще в квітні 2011 року, тобто, на момент укладення договору про участь у вихованні сина ОСОБА_5 ОСОБА_13 вже мала місце проживання у АРЄ, отже, місце проживання не змінювалось.

З огляду на викладене, не приймаються колегією суддів і доводи ОСОБА_1 щодо не застосування судом Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року.

Відповідно до статті 1 зазначеної Конвенції її цілями є забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав; та забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах.

Вказана Конвенція застосовується до будь-якої дитини, що постійно проживає в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу (стаття 4).

Тобто положення щодо повернення дитини на підставі Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей підлягають застосуванню у відносинах між Договірними державами, які визначають центральний орган для виконання функцій, покладених Конвенцією на такі органи.

Україна приєдналася до цієї Конвенції згідно із Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей». Проте суди не пересвідчилися, чи Арабська Республіка Єгипет є Договірною стороною цієї Конвенції та чи погодила її застосування у відносинах з Україною, а тому дійшли помилкових висновків про можливість застосування її положень до спірних правовідносин.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, Конвенція ні на момент виїзду ОСОБА_6 у 2015 році за межі України, ні на теперішній час не підписана Арабською Республікою Єгипет та ця держава до неї не приєдналась. Отже, АРЄ не є Договірною державою цієї конвенції, а тому суди України не наділені правом покладати на неї зобов`язання, які ця держава на себе не брала. Посилань на будь-які інші норми законодавства України, як на підставу повернення дитини до України, позовна заява не містить.

Також ОСОБА_1 вказував на те, що протиправність дій відповідачки щодо вивезення сина підтверджується й тим, що протягом 6 років з моменту його вивезення ОСОБА_5 жодного разу не повертався до України, навіть у ті випадки, коли ОСОБА_2 сама поверталась до України. Борис з часу проживання у Єгипті не виїжджав не тільки до України, а й до інших країн, оскільки відсутній належним чином оформлений дозвіл батька.

Проте, й такі посилання позивача не можуть бути підставою для задоволення позову в цій частині, оскільки факт надання чи не надання ним як батьком дозволу на виїзд молодшого сина до інших країн світу не входить в предмет доказування у даній справі.

Статтею 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Названими нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним.

За статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а за статтею 13 Конвенції на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення. Пряма чи опосередкована заборона законом на захист певного цивільного права чи інтересу не може бути виправданою.

Під способами захисту суб`єктивних прав розуміють закріплені законом матеріально правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав і вплив на правопорушника (див. пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22 серпня 2018 року у справі № 925/1265/16).

При цьому під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що спричиняє потрібні результати, наслідки, тобто матиме найбільший ефект по відновленню відповідних прав, свобод та інтересів на стільки, на скільки це можливо.

Так, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження позивача про порушення було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Зазначена правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 16.10.2020 року у справі №910/12787/17.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження №14 -144цс18), від 11 вересня 2018 року у справі №905/1926/16 (провадження №12-187гс18), від 30 січня 2019 року у справі №569/17272/15-ц (провадження №14-338цс18) та від 04 червня 2019 року у справі №916/3156/17 (№12-304гс18).

Тобто, порушення або оспорювання прав та інтересів, є обов`язковою передумовою звернення особи до суду за захистом своїх прав; при цьому обов`язком позивача, відповідно до ст. 81 ЦПК України є доведення (підтвердження) в установленому законом порядку наявності факту порушення або оспорювання його прав та інтересів.

Отже, захисту підлягає наявне законне порушене право (інтерес) особи, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право (інтерес), і чи це право (інтерес) порушено відповідачем.

Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.

В Постанові Верховного Суду від 15 серпня 2019 року у справі № 1340/4630/18 також зазначено, що відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Вивезення неповнолітньої дитини матір`ю за кордон без згоди батька є безумовно порушенням його інтересів як батька дитини щодо участі у його вихованні, проте останній звернувся до суду з позовною вимогою щодо визнання вивезення дитини за кордон незаконним, в порушення умов договору від 03.03.2011 року та положень статті 313 ЦК України, а тому позовні вимоги ОСОБА_1 не відповідають змісту порушеного права та характеру його порушення.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для визнання вивезення ОСОБА_6 його матір`ю незаконним, а також з тим, що позовні вимоги ОСОБА_1 не відповідають змісту порушеного права та характеру його порушення, оскільки обраний спосіб захисту є неефективним та в майбутньому не матиме наслідків щодо відновлення його відповідних прав, свобод та інтересів на стільки, на скільки це можливо.

З огляду на відсутність підстав для визнання вивезення відповідачкою дитини незаконним, колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав і для задоволення вимог про стягнення моральної шкоди, які є похідними.

Суд першої інстанції забезпечив повний та всебічний розгляд справи на основі наданих доказів, рішення суду відповідає нормам матеріального та процесуального права. Наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду першої інстанції по суті вирішення указаного позову та не дають підстав вважати, що судом порушено норми матеріального чи процесуального права, що може бути підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, а рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 вересня 2021 року в частині вирішення позовних про визнання незаконним вивезення дитини та відшкодування моральної шкоди залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 вересня 2021 року в частині вирішення позовних про визнання незаконним вивезення дитини та відшкодування моральної шкоди залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції з підстав, визначених ч. 2 ст. 389 ЦПК України.

Повне судове рішення складено 22 липня 2022 року.

Головуючий Т.О. Невідома

Судді І.М. Вербова

В.А. Нежура