ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.07.2022 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справи №503/1511/21

Апеляційне провадження № 22-ц/813/6577/22

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого - Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач),

суддів - Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря Кузьмук А.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кодимського районного суду Одеської області від 19 січня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Вороненка Д.В.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовної заяви

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до комунального закладу «Кодимський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Гвоздика» Кодимської міської ради Одеської області (далі- КЗ «Кодимський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Гвоздика», заклад дошкільної освіти) про визнання протиправним та скасування наказу по відсторонення, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позов обґрунтовано тим, що з 23 грудня 2016 року вона працює на посаді вихователя КЗ «Кодимський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Гвоздика».

08 листопада 2021 року директором закладом дошкільної освіти ОСОБА_2 видано наказ № 90, яким її було відсторонено від роботи (виконання робіт) без збереження заробітної плати як таку, що відмовляється або ухиляється від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та не надала медичний висновок закладу охорони здоров`я про наявність протипоказань до проведення щеплення проти COVID-19 або висновку про наявність абсолютних протипоказань до проведення зазначеного щеплення.

Посилаючись на те, що обмежувальні протиепідемічні заходи є протиправні та неконституційні, що наказ №90 від 08 листопада 2021 року грубо порушує її конституційне право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, ОСОБА_1 просила суд :

-визнати протиправним та скасувати наказ директора КЗ «Кодимський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Гвоздика» Козак О.В. від 08 листопада 2021 року № 90 в частині її відсторонення від роботи;

-зобов`язати КЗ «Кодимський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Гвоздика» поновити її на роботі шляхом допуску до роботи на посаді вихователя даного закладу;

-стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу .

В судовому засіданні ОСОБА_1 підтримала заявлені позовні вимоги та просила їх задовольнити з підстав зазначених в позовній заяві. Уточнила позовну вимогу про оскарження наказу про її відсторонення, зазначивши, що наказ від 08 листопада 2021 року №90 оскаржується нею повністю, а не в частині, як зазначено в змісті позовної заяви. При цьому, щеплення проти COVID-19 не мала наміру робити ні до свого відсторонення, а ні після відсторонення, та не пройшла вакцинацію проти COVID-19 до теперішнього часу, оскільки вважає її дослідом на який вона не згодна. Відзначила, що медичного документа, який би підтверджував наявність у неї абсолютних протипоказань до даного щеплення не має. В порядку адміністративного судочинства норму пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 та наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 не оскаржувала.

Представник КЗ «Кодимський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Гвоздика» в судове засідання не з`явився, правом надання відзиву на позов не скористався.

Зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Кодимського районного суду Одеської області від 19 січня 2022 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що на вихователя закладу дошкільної освіти поширюється дія наказу Міністерства охорони здоров`я України (далі МОЗ України) від 04 жовтня 2021року №2153 про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, тому видавши наказ №90 від 08 листопада 2021 року керівник Комунального закладу «Кодимський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Гвоздика» виконував вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 і правомірно застосувала до позивачки відсторонення від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством України.

Короткий зміст вимог і доводів апеляційної скарги та відзиву на скаргу

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким задовольнити її позов.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що:

-судом першої інстанції не взято до уваги, що у рішенням Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року №10-р/2020 зазначено, що обмеження (конституційних прав і свобод) може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст.1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України;

-лікарські засоби від коронавірусної хвороби COVID-19 знаходяться в стадії клінічного випробовування на пацієнтах з метою дослідження їх для оцінки на ефективність та безпечність. Згідно ст.ст.3,28 Конституції України, клінічні випробування на громадянах лікарських засобів без їх вільної згоди з застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконним;

-перелік підстав для відсторонення працівника (позивача) від роботи, який визначений ст.46 КЗпП України, не є виключним, положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України;

-згідно ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Календарю профілактичних щеплень в Україні, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2014 року №1237/26014 до профілактичних та обов`язкових щеплень, що включаються до календаря щеплень, відносяться щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу;

-календар щеплень встановлює перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Календар щеплень серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідеміологічними показаннями, не передбачає щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19;

-щеплення проти COVID-19 не відноситься до переліку профілактичних та обов`язкових щеплень визначених законом і не може бути підставою для відсторонення від роботи позивача вразі його обґрунтованої відмови від участі в експериментальному щеплені проти COVID-19;

- відсторонення від роботи, як відмова або ухилення від проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, що зазначена в оскаржуваному наказі №90 від 08 листопада 202І року неспроможна, оскільки не передбачена нормативно- правовим актом, який регулює такі правовідносини (гостра респіраторна хвороба COVID-19 не внесена в Календар щеплень, як хвороба проти якої обов`язково слід робити щеплення);

-відсторонення працівників в разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб, до яких віднесено законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому законом, а не підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо;

-обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб;

-обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 № 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням»;

-забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта, що є лікарською таємницею;

-порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу(а.с.75-82).

У відзиві на апеляційну скаргу представник КЗ «Кодимський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Гвоздика», посилаючись на необґрунтованість та безпідставність її доводів, просить скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Доводи заявника, зокрема, зводяться до того, що:

-у серпні 2021року працівники закладу були попереджені про необхідність вакцинації. ОСОБА_1 разом з усіма працівниками погодилася на вакцинацію;

-після публікації наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153 в присутності вихователя методиста ОСОБА_3 та Уповноваженого від колективу ОСОБА_4 позивачу було повідомлено про наслідки, які будуть після вступу наказу в дію. ОСОБА_1 пообіцяла про вакцинуватися найближчим часом;

- ОСОБА_1 отримала повідомлення про можливе відсторонення 04 листопада 2021 року в присутності вихователя методиста ОСОБА_3 та Уповноваженого від колективу ОСОБА_4 , але ОСОБА_1 в категоричній формі відмовилася від вакцинації, повідомивши, що вона вважає такий наказ злочинним;

- ніхто крім суду, не може визнавати законодавчі акти злочинними. В даному випадку держава дбає про життя і здоров`я своїх громадян, де інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами суспільства;

-відповідно до пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12.Закону України від 06 квітня 2000 року №1645 «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», у зв`язку з відсутністю профілактичного щеплення проти COVID-19, довідки про абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень позивачка ОСОБА_1 була відсторонена від роботи без збереження заробітної плати, але зі збереженням місця роботи;

-на даний час, відповідно до наказу МОЗ України від 25 лютого 2022 року №380, ОСОБА_1 відновлена на роботі до завершення воєнного стану в Україні.

Учасники судового процесу про дату, час та місце судового засідання, призначеного на 19 липня 2022 року, повідомлені належним чином, заяв про відкладення розгляду справи не надходило, що відповідно до правил ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи у їх відсутність.

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відмовляючи у позові в повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що на вихователя Комунального закладу «Кодимський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Гвоздика» поширюється дія наказу МОЗ від 04 жовтня 2021року №2153 про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, тому видавши наказ №90 від 08 листопада 2021 року директор Комунального закладу «Кодимський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Гвоздика» виконував вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 і правомірно застосувала до позивачки відсторонення від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством України.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду, оскільки він відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Встановлені судом фактичні обставини справи

Судом встановлено, що з 23 грудня 2016 року ОСОБА_1 працює на посаді вихователя КЗ «Кодимський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Гвоздика», про що свідчать копії відповідного наказу від 22 грудня 2016 року № 37-К та трудової книжки серії НОМЕР_1 , заведеної 01 жовтня 2003 року (а.с.17,18-19).

04 листопада 2021 року ОСОБА_1 повідомлено про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19.

Як вбачається із повідомлення, яке адресовано ОСОБА_1 , їй запропоновано до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме отримання повного курсу вакцинації або однієї дози дводозної вакцини від COVID-19; Міжнародного, внутрішнього сертифікату або іноземного сертифікату, що підтверджував би вакцинацію від COVID-19 однією дозою вакцини або двома дозами дводозної вакцини, які включені Всесвітньою організацією охорони здоров`я до переліку дозволених для використанні в надзвичайних ситуаціях.

Також вона попереджена про можливість надати довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 01 вересня 2011 року № 595.

При цьому, ОСОБА_1 попереджена, що у випадку ненадання одного із зазначених документів, вона буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст.46 КЗпП України та ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 04 квітня 2000року (а.с.119).

08 листопада 2021 року директором КЗ «Кодимський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Гвоздика» Козак О.В. видано наказ № 90, яким ОСОБА_1 відсторонено від роботи (виконання робіт) без збереження заробітної плати, але зі збереженням місця роботи на період відсутності підтверджувальних документів про наявність профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, або довідки про абсолютні протипоказань до проведення профілактичних щеплень (а.с.20).

Зі змістом зазначеного наказу позивачку ознайомлено у день його видання, а саме 08 листопада 2021 року, що підтверджує її підпис на останньому.

На даний час, відповідно до наказу МОЗ України від 25 лютого 2022 року №380, ОСОБА_1 відновлена на роботі до завершення воєнного стану в Україні.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права

Відповідно до ст.46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

-появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

-відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

-в інших випадках, передбачених законодавством.

Тобто, вказана норма передбачає можливість відсторонення працівника від роботи в інших випадках передбачених законодавством.

Згідно із ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Таким чином, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлений інший випадок відсторонення працівника від роботи.

В Преамбулі наказу МОЗ України № 2153 від 04 жовтня 2021 року визначено, що цей наказ прийнято з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики.

У Преамбулі Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, який затверджений цим же наказом зазначено, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники відповідних підприємств, установ та організацій.

Правовий аналіз викладених норм дає підстави для висновку, що орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я видав наказ № 2153 від 04 жовтня 2021 року саме з метою запобігання поширення працівниками цих організацій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, тобто інфекційної хвороби, визначення якої закріплене ч.1 ст.1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Викладене спростовує доводи позивачки про те, що наказ МОЗ України № 2153 від 04 жовтня 2021 року не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ній працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Твердження заявниці про те, що підстава відсторонення працівника від роботи, передбачена ст. 46 КЗпП України, а саме «в інших випадках, передбачених законодавством», не може бути застосована до спірних правовідносин, оскільки щеплення від гострої респіраторної хвороби CОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 не передбачено Календарем профілактичних щеплень, як єдиним нормативним актом, який встановлює види обов`язкових щеплень в Україні, в тому числі, і за епідемічними показниками також є безпідставним.

При цьому за визначенням п.1 Календаря профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України 16 вересня 2011 року № 595, календар профілактичних щеплень в Україні - це нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення.

Крім того, наказом не визначено, що це єдиний нормативно-правовий акт, яким встановлюється перелік таких щеплень або те, що іншими нормативно-правовими актами заборонено встановлювати обов`язкові профілактичні щеплення.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Разом з тим, порядок усунення від роботи працівників за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служб, встановлений ч.1ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» не пов`язаний з порядком, визначеним ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та є окремою підставою відсторонення працівника від роботи.

Порядок відсторонення чітко визначений ст.46 КЗпП України.

Так, за змістом вказаної норми відсторонення працівників від роботи здійснюється власником або уповноваженим ним органом у разі встановлення певних фактів. Відсутність інших умов порядку відсторонення не вказує на те, що такий порядок відсутній.

04 листопада 2021 року ОСОБА_1 було вручено попередження про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, в якому доведено до відому необхідність надання адміністрації навчального закладу відповідних документів на підтвердження факту отримання профілактичних щеплень або довідки про наявність абсолютних протипоказань для їх отримання(а.с.119).

Цим же документом ОСОБА_1 попереджено про відсторонення якщо документи не будуть надані, а також детально роз`яснено передбачені законодавством негативні для працівника наслідки такого відсторонення.

Позивачка ОСОБА_1 не оспорювала тієї обставини, що ні 05, ні 08 листопада 2021 року, ні в подальшому вона не подала відповідачу документів, що підтверджували б проведення їй щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 або документів, які вказували на протипоказання до щеплення.

Окрім того, факт неподання вказаних документів підтверджується власноручною відмовою ОСОБА_1 на тексті листа-повідомлення 04 листопада 2021року.

Як вже встановлено судом, відсторонення позивачки відбулось з 08 листопада 2021року у зв`язку з її відмовою від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, до усунення причин, що зумовили таке відсторонення на підставі наказу КЗ «Кодимський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Гвоздика»№90 від 08 листопада 2021 року (а.с.20,120).

У постанові Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі №761/12073/18 зазначено, що відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що порядок відсторонення позивача від роботи відповідачем дотриманий.

Серед іншого, позивачка вказує на те, що Конституція України не визначає серед випадків обмеження права на працю, обмеження пов`язане із щепленням проти CОVID-19, встановлення ж такого обмеження підзаконним актом суперечить Конституції України, як це було встановлено рішенням Конституційного Суду України №10-р 2020 від 28 серпня 2020 року.

З цього приводу апеляційний суд бере до уваги, що постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, у редакції чинній на 08 листопада 2021 року, ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст. 46 КЗпП України, наказ МОЗ України № 2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» неконституційними не визнавались, є чинними, у зв`язку з викладеним підлягають застосуванню.

Всупереч твердженню заявника, апеляційний суд не уповноважений вирішувати питання щодо конституційності нормативно-правових актів.

Окрім того, Конституція України не містить заборон з приводу відсторонення від роботи у разі ухилення або відмови від обов`язкового профілактичного щеплення.

Відповідно до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 1995 року №133 зі змінами, внесеними наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2020 року №521 «Про внесення зміни до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб» гостра респіраторна вірусна інфекція COVID-19 внесена до цього переліку як особливо небезпечна інфекційна хвороба.

За Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за №1306/36926, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники, зокрема, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності (п.3).

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 були внесені зміни та доповнення до постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», відповідно до п.41-6 якої зобов`язано керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій забезпечити:

1)контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 (далі - Перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст.46 Кодексу законів про працю України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ч.3 ст.5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням ч.1 ст.94 Кодексу законів про працю України, ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці» та ч.3 ст.5 Закону України «Про державну службу» відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Таким чином, дії відповідача вчинені у відповідності до названих вимог чинного законодавства, в межах встановленої компетенції, і доводи апелянта цих висновків суду не спростовують.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що на позивачку, поширюється дія Переліку №2153, тому директор КЗ «Кодимський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Гвоздика»№90, видавши наказ, як керівник виконував вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 і правомірно застосував до позивачки відсторонення від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством.

Окрім того, позивачка категорично не бажає пройти профілактичне щеплення, не надала доказів щодо наявності у неї абсолютних протипоказань до проведення вище вказаного профілактичного щеплення, тому директор КЗ «Кодимський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Гвоздика» наказом №90 віл 08 листопада 2021 року відповідно до діючого законодавства, зобов`язана була відсторонити ОСОБА_1 від роботи.

Оскільки на час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, але за ним зберігається робоче місце.

Доводи ОСОБА_1 про порушення відповідачем медичної таємниці також є безпідставними з огляду на наступне.

Згідно з ч.1 ст.286 ЦК України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також відомості, одержані при її медичному обстеженні. Відповідно до ч.2 цієї статті забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Разом з тим, інформації про сертифікат вакцинації від COVID-19 та щеплення в переліку інформації, що підпадає під поняття лікарської таємниці в розумінні ч.1 ст.286 ЦК України, немає. Такий сертифікат підтверджує лише певний факт, а саме факт вакцинації.

Окрім того, згідно з пунктом 9 Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації №028-1/о Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 , затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 02 листопада 2021 року №2394, анамнестичні дані та/або встановлений діагноз, що визначають протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, зазначаються у додатку до форми №028-1/о. Додаток до форми №028-1/о не є обов`язковим до пред`явлення за вимогою.

Із зазначеного слід дійти висновку, що лише додаток до довідки про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 містить інформацію, яка підпадає під поняття лікарської таємниці, проте він не є обов`язковим до пред`явлення за вимогою.

Таким чином, вимога відповідача до ОСОБА_1 надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, зокрема, сертифікат або довідку про абсолютні протипоказання до такого щеплення, яка викладена у повідомленні від 04 листопада 2021, не порушує права позивачки на таємницю про стан її здоров`я.

Доводи апелянта про те, що вона зазнала протиправного втручання у її право на працю, через примушування до щеплення, яке проводиться в порушення закону, через що була позбавлена можливості заробляти собі на життя власною працею є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, положеннями ст.ст.3,27,49 Конституції України регламентовано, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань. Кожен має право на охорону здоров`я, медичну допомогу та медичне страхування.

В законодавстві України відсутня норма, яка дозволяла б примусову вакцинацію. А саме, навіть якщо щеплення обов`язкове, змусити будь-кого вакцинуватися примусово неможливо, а тому у разі відсутності вакцинації діюче законодавство дозволяє відсторонювати деяких працівників без виплати заробітної плати.

Згідно зі ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України, міжнародні договори застосовуються, якщо вони не суперечать Конституції України.

Так, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року передбачено, що суди мають застосовувати при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Обов`язковість щеплень є втручанням у право на повагу до приватного життя, яке гарантовано ст. 8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод. Проте, такі втручання цілком припустимі.

Для визначення законності таких втручань Європейський суд вказує на те, що аби визначити, що це втручання потягнуло за собою порушення ст.8 Конвенції, суд повинен (має) обґрунтувати доцільність та виправданість таких дій відповідно до другого абзацу цієї статті, тобто встановити, чи є втручання виправданим відповідно до закону і чи має воно на меті законні цілі, і чи були вони виправданими в демократичному суспільстві.

Досліджуючи питання наявності закону, Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) в ухваленому 08 квітня 2021 року у рішенні по справі "Вавржичка та інші проти Чеської Республіки" (заява № 47621/13) зазначає: "Суд повторює, що оспорюване втручання мало би опиратися на певну законодавчу базу внутрішнього законодавства, причому ці закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю, аби дозволити тим, до кого вони застосовуються, регулювати свою поведінку і, при необхідності, з відповідними порадами передбачити до ступеня, який є розумним заданих обставин, наслідки, які можуть спричинити за собою дані дії (див., наприклад, Дубська і Крейзова проти Чеської Республіки [GC], №№28859/11і 28473/12, § 167, 15 листопада 2016р., з додатковим посиланням)".

ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі, а тому у цьому немає порушень.

В Україні таким законом є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Окрім того, в зазначеному рішенні ЄСПЛ вказано: «Що стосується мети, яку переслідує обов`язкове вакцинування, як стверджує Уряд і визнано національними судами, ціллю відповідного законодавства є захист від хвороб, які можуть становити серйозну загрозу для здоров`я населення. Це стосується як тих, хто отримує відповідні щеплення, так і тих, хто не може бути вакцинованим, і, таким чином, знаходиться в групі осіб високого ризику інфікування, покладаючись на досягнення високого рівня вакцинації в суспільстві в цілому для захисту від розглянутих заразних хвороб. Ця мета відповідає цілям захисту здоров`я і захисту прав інших осіб, визнаним статтею 8.

Хоча система обов`язкових вакцинацій не єдина і не найпоширеніша модель, прийнята європейськими державами, Суд повторює, що в питаннях політики в галузі охорони здоров`я національні влади найкраще можуть оцінити пріоритети, використання ресурсів і соціальних потреб. Усі ці аспекти є актуальними в даному контексті, і вони підпадають під широку свободу розсуду, яку Суд повинен надати державі-відповідачу.

В контексті охорони здоров`я найкращим інтересам суспільства служить забезпечення найвищого досяжного рівня здоров`я. Коли справа доходить до імунізації, мета повинна полягати в тому, щоб кожна людина була захищена від серйозних захворювань. У переважній більшості випадків це досягається за рахунок обов`язкових щеплень. Ті, кому таке лікування не може бути призначено, побічно захищені від інфекційних захворювань, поки в їх оточенні підтримується необхідний рівень вакцинації, тобто їх захист забезпечується колективним імунітетом.

Таким чином, якщо вважати, що політика добровільної вакцинації недостатня для досягнення і підтримки колективного імунітету або колективний імунітет незалежний від природи захворювання (наприклад правця), національні влади можуть розумно ввести політику обов`язкової вакцинації для досягнення відповідного рівня захисту від серйозних захворювань".

З цих підстав ЄСПЛ визнав, що рішення застосувати обов`язкову вакцинацію має вагомі причини.

Як вбачається зі змісту ст.64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав, зокрема і право на працю, із зазначенням строку дії цих обмежень.

Однак, в даному випадку обов`язкова вакцинація для ОСОБА_1 , з подальшим її відстороненням у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19 або абсолютних протипоказань для такої вакцинації, тимчасово обмежила її право на працю з огляду на суспільні інтереси.

Окрім того, згідно зі ст.43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, яке включає в себе можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Вільний вибір та вільну згоду громадянина на працю можна визначити як свободу від примусу до праці, можливість самому розпоряджатись своїми здібностями до праці та самостійно приймати рішення відмовитись від певної роботи у разі, якщо умови роботи його не влаштовують. Законодавством України не встановлено обов`язок роботодавця чи держави забезпечити громадянина роботою з такими умовами, які він вимагає.

Згідно із ч. 2 ст. 2 КЗпП України, працівники мають право на здорові і безпечні умови праці.

За змістом ст.153 КЗпП України, на всіх підприємствах, в установах, організаціях створюються безпечні і нешкідливі умови праці. Забезпечення безпечних і нешкідливих умов праці покладається на власника або уповноважений ним орган, крім випадків укладення між працівником та власником або уповноваженим ним органом трудового договору про дистанційну роботу.

Зважаючи на це, завданням держави та роботодавця є забезпечення дотримання оптимального балансу між реалізацією права людини на працю та інтересами інших людей.

Відповідно до ч.3 ст. 26 Закону України «Про освіту», керівник закладу освіти в межах наданих йому повноважень сприяє здоровому способу життя здобувачів освіти та працівників закладу освіти.

В даному випадку індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення працівником, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, іншим членам трудового колективу, які провели у встановленому державою порядку щеплення, дітей та інших учасників навчального процесу. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета - загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано ст.ст. 3, 27 та 49 Конституції України.

Встановивши відсторонення вихователя дошкільної освіти (ясла-садок) «Гвоздика», які не мають профілактичного щеплення, від виконання обов`язків, держава реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників дошкільної освіти.

У вже згаданому рішенні у справі "Вавржичка та інші проти Чеської Республіки" (заява № 47621/13) ЄСПЛ зазначає: «Суд визнає, що відсторонення позивача від роботи означало втрату заробітної плати і як наслідок позбавлення засобів існування. Однак це було прямим наслідком її рішення свідомо обрати саме цей шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я».

У постанові Верховного Суду від 10 березня 2021 року у справі №331/5291/19 вказано, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто, в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави тобто було виправданим. Держава, встановивши відсторонення педагогічних працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й самих дітей.

Європейський суд дотримується послідовної практики, за якою будь-які втручання та обмеження прав особи мають бути виправданими, здійснюватися виключно відповідно до закону і мати на меті законні цілі, виправдані у демократичному суспільстві та наголошує, що вакцинація є одним із найбільш успішніших та ефективних заходів у сфері охорони здоров`я, мета якої є захист здоров`я окремої особи та суспільства в цілому від інфекційного захворювання.

З урахуванням викладеного, обов`язкова вакцинація певної категорії громадян від COVID-19 (захворювання, яке згідно наказу МОЗ України від 19.07.95 № 133 належить до особливо небезпечної інфекційної хвороби) задля попередження його поширення серед населення є виправданим та таким, що не порушує ст. 8 Конвенції.

Окрім того, відсутнє порушення права ОСОБА_1 на працю, передбачене ст.43 Конституції України, оскільки трудові відносини між позивачем та відповідачем не припинені, а обмеження цього права було законним та відповідало пріоритету забезпечення життя, здоров`я і безпеки людини.

Виходячи з викладеного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що вимоги позивачки про визнання незаконним та скасування наказу №90 від 08 листопада 2021 року директора КЗ «Кодимський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Гвоздика» Козак О.В. про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року, у зв`язку з відмовою від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, до усунення причин, що зумовили таке відсторонення є безпідставними, оскільки підстав для визнання його незаконним та скасування не встановлено.

З урахуванням відсутності підстав для визнання незаконним та скасування наказу, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у похідних вимогах позивача щодо стягнення середнього заробітку за час відсторонення позивача від роботи.

Інші доводи апелянта не спростовують висновків суду першої інстанції, тому мають бути відхилені.

Враховуючи викладене, колегія суддів залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст.ст.368,374,375,381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Кодимського районного суду Одеської області від 19 січня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 25 липня 2022 року.

Головуючий

Судді: