МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 486/1879/21
Провадження №22-ц/812/655/22
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2022 року Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах :

головуючого Темнікової В.І.,

суддів: Бондаренко Т.З., Крамаренко Т.В.,

із секретарем судового засідання Калашник А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 25 квітня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Далматової Г.А. в приміщенні того ж суду, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного навчального закладу «Южноукраїнський професійний ліцей» Департаменту освіти і науки Миколаївської обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за період відсторонення, -

В С Т А Н О В И В :

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ДНЗ «Южноукраїнський професійний ліцей» Департаменту освіти і науки Миколаївської обласної державної адміністрації, в якому просила визнати незаконним та скасувати Наказ директора Державного начального закладу «Южноукраїнський професійний ліцей» від 05.11.2021 № 235-к/тр «Про відсторонення від роботи Ірини Балашової», стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь період відсторонення від роботи та судові витрати.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач працює майстром виробничого навчання Державного начального закладу «Южноукраїнський професійний ліцей».

05 листопада 2021 року директором зазначеного закладу їй було вручено повідомлення за № 2 від 05.11.2021 року про те, що з 8 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від COVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти.

В повідомленні зазначено, що на підставі Наказу МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та пункту 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236, ОСОБА_1 до 05 листопада 2021 року повинна надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого Наказом МОЗ від 16 вересня 2011р. № 595.

Також зазначеним повідомленням позивачку попереджено, про відсторонення від роботи з 8 листопада 2021 року, якщо до 5 листопада 2021 року вона не надасть документи на підтвердження наявності профілактичного щеплення або довідку про абсолютні протипоказання.

Дане повідомлення містило вимоги, сутність яких зводилася лише до того, щоб унеможливити виконання умов, які в цьому повідомленні були до неї висунуті. Адже, отримавши його у другій половині дня 5 листопада, позивачка повинна була до 5 листопада отримати медичну документацію, тобто фактично пройти процедуру медичного обстеження. Зважаючи на ту обставину, що 5 листопада було робочим днем, а вона, як працівник, у робочі дні повинна знаходитися на своєму робочому місці, жодної можливості виконати вимоги зазначеного повідомлення їй надано не було. Через обмежений час позивачка не мала можливості надати документи на підтвердження наявності профілактичного щеплення або довідку про абсолютні протипоказання.

08 листопада 2021 року позивачка від директора Державного начального закладу «Южноукраїнський професійний ліцей» отримала наказ від 08.11.2021 № 235-к/тр «Про відсторонення від роботи Ірини Балашової».

Зазначає, що директор, керуючись ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», а також відповідно до Постанови Кабінету міністрів України №1236 від 09.12.2020 року відсторонив позивачку від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19.

Підставою для прийняття такого наказу зазначено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_2 від 05.11.2021 року № 2.

Посилаючись на ч. 2 ст. 19 Конституції України, ст. 46 КЗпП України, правовий висновок Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі № 755/645 8/15-ц та Постанову Кабміну № 1236 позивачка вважає, що наказ про відсторонення її від роботи є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки грубо порушує її право на працю і супутні соціальні права, гарантовані Конституцією України.

У відповідності до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Вказана норма передбачає наявність спеціально-дозвільного типу правового регулювання, який поширюється на дії суб`єктів, уповноважених здійснювати функції держави: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Даний принцип відносно органів, які наділені державно-владними повноваженнями, може бути сформульований і в більш категоричній формі: «заборонено все, крім приписаного законом».

Відтак, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи приймаючи рішення щодо обмеження доступу громадян до місця праці повинні керуватися виключно законом. При цьому вони не можуть виходити за межі закону та діяти лише у порядку, що відповідає цьому закону.

Будь-які дії, що виходять за межі закону є протиправними. І навіть дотримання однієї норми закону, яка призводить до порушення іншої норми робить такі дії чи бездіяльність протиправною.

Одними із пріоритетних конституційних прав громадян є право на працю.

Зазначає, що чинна стаття 46 Кодексу законів про працю України передбачає, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

-появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

-відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів,

-відмови від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

-в інших випадках, передбачених законодавством.

За змістом ст. 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника від роботи або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Такої підстави відсторонення, як відмова виконувати розпорядження державного органу, нормами ст. 46 КЗпП України не передбачено.

Крім того, відповідно до ст. 5 Конвенції про права людини та біомедицину від 04.04.1997 року будь-яке втручання у сферу здоров`я може здійснюватися тільки після добровільної та свідомої згоди на нього відповідної особи. Такій особі заздалегідь надається відповідна інформація про мету і характер втручання, а також про його наслідки та ризики.

Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках (наказ МОЗ від 24.12.2020 N 3018 передбачено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп.

Нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення, є Календар профілактичних щеплень в Україні. Він затверджений наказом МОЗ від 16.09.2011 р №595.

У цьому календарі (останні зміни були у 2020 році) відсутні будь-які згадки про COVID-19, у т.ч. й у розділі IV. Щеплення, які проводяться на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.

Відповідно до ст. 40 Закону України №4004 «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» головний державний санітарний лікар у разі введення в Україні чи в окремих її місцевостях режиму надзвичайного стану вносить до МОЗ обґрунтоване подання для прийняття рішення щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину. У поданні зазначаються, зокрема: перелік проведення необхідних профілактичних, протиепідемічних та інших заходів, які можуть бути проведені у зв`язку з введенням режиму надзвичайного стану і встановленням карантину, виконавці цих заходів;вичерпні тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб, додаткові обов`язки, що покладаються на них.

Втім, надзвичайного стану так і не введено, а тимчасові обмеження вже встановлюють. За офіційною інформацією МОЗ, станом на сьогодні рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями Головним державним санітарним лікарем України, головними державними санітарними лікарями регіонів не приймалось.

Крім того, посилаючись на норми ст. 284 Цивільного кодексу України, ст. 43 Основ законодавства про охорону здоров`я України та ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» зазначає, що примусове проведення вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, суперечить чинному законодавству України та міжнародним нормативним актам.

Всупереч міжнародним нормативним актам та обов`язковості отримання згоди на вакцинацію МОЗ визначило перелік професій для проведення обов`язкової вакцинації, а керівництво закладу, в якому позивачка працює, також з порушенням законів України та міжнародних нормативних актів видало наказ про безпідставне відсторонення її від роботи та примушує пройти вакцинацію проти COVID-19.

У зв`язку з викладеним, для захисту свого порушеного права на працю та отримання заробітної плати для забезпечення свого існування вона була змушена звернутися до суду.

Також посилається на те, що законною і такою, що не суперечить Конституції України є наступна процедура введення в Україні карантину: Президент видає Указ про введення надзвичайного стану. Верховна Рада затверджує цей Указ. Указ набуває чинності. Головний санітарний лікар подає в Міністерство охорони здоров`я України подання щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину. Міністерство охорони здоров`я України порушує перед Кабінетом Міністрів України питання про встановлення карантину. Кабінет Міністрів України встановлює карантин. Карантин набуває чинності.

При цьому, всі чотири дії є обов`язковими і хронологічними. Тобто, до виконання першої та другої дії, четверта відбутись не може.

Як відомо, надзвичайний стан в Україні не введено. Відповідно, станом на цей момент головний санлікар ще не отримав повноважень ініціювати карантин, а у Кабінету Міністрів не було підстав встановлювати карантин. Відтак, слід стверджувати, що в правовому полі чинного законодавства України карантин не введено.

Таким чином, діюча постанова про введення карантину є незаконною і не підлягає виконанню. На підставі ст. 60 Конституції України кожна людина зобов`язана відмовитись від виконання постанови Уряду про введення карантину. На підставі ст. 19 Конституції України у взаємозв`язку із ст. 60 Конституції У країни,жодний орган чи посадова особа не має права вимагати від людини виконання постанови Уряду про введення карантину.

Діючий в Україні карантин містить норми (правила та заборони), що обмежують права і свободи людини, встановлені Конституцією України. Зокрема, правила карантину обмежують гарантоване статтею 43 Конституції України, право позивача на працю.

Це обмеження полягає в тому, що позивача оскаржуваним наказом було незаконно відсторонено від роботи.

Вважає, що гарантоване Конституцією право позивача на працю обмежене нормативно-правовим актом Кабінету міністрів України (підзаконним актом).

Також, звертає увагу суду на практику правозастосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яке здійснюється Європейським Судом із прав людини та Конституційним Судом України.

Крім того, при прийнятті Постанови від 19.09.2018 р. в справі № 806/3265/17 (Пз/9901/2/18) Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що перелік підстав, які становлять легітимну мету обмежень прав і свобод особи, є вичерпним. Свобода розсуду держав щодо встановлення обмежень є вузькою. Проте, слід оцінити, чи передбачене законом таке обмеження, чи відповідає обмеження «нагальній суспільній потребі», тобто чи є воно необхідним у демократичному суспільстві і чи відповідає воно легітимній меті (див., наприклад, рішення ЄСПЛ у справі «Svyato-Mikhaylivska Parafya v. икгаіпе» від 14 червня 2007 року). Встановленість обмежень законом передбачає чіткість і доступність закону, що встановлює такі обмеження. Кожна людина повинна мати відповідне уявлення про норми, які можуть бути застосовані щодо її відповідного права. Вимога чіткого закону, який передбачає обмеження права, має ту саму мету - кожна людина повинна мати можливість передбачити наслідки своєї поведінки. Рівень чіткості, який вимагається від національного законодавства, яке в будь-якому разі не може передбачати усі можливі випадки, багато в чому залежить від змісту відповідного акта, сфери, яку він регулює, чисельність й статусу тих, кому він адресований (рішення ЄСПЛ у справі «Groppera Radiio AG and Others v.Switzerland» від 28 березня 1990 року).

Тобто, будь-яке обмеження прав і свобод особи повинно бути чітким та законодавчо визначеним, однак у даному випадку обмеження конституційного права позивача на працю, навіть у зв`язку з категоричною відмовою працівника від щеплення, яке перебуває в стадії клінічних випробувань, законодавством не передбачено.

Постанова Кабінету міністрів України є підзаконним актом. Ця постанова повинна відповідати закону (акту вищої сили) та Конституції України (закону найвищої юридичної сили).

За наведеного вище вбачається, що, оскільки в Україні не введено воєнного чи надзвичайного стану, пункт 41-6 Постанови Кабінету міністрів України №1236 від 9.12.2020 року, який покладає на керівника (роботодавця) обов`язок забезпечити відсторонення особи, яка не є щепленою від COVID-19, суперечить статтям 8, 19, 43, 64 Конституції України.

Отже, пункт 41-6 Постанови Кабінету міністрів України №1236 від 09.12.2020 року не підлягає застосуванню. Адміністрація роботодавця відповідно до ст. 19 Конституції України, зобов`язана утриматись від виконання цього пункту постанови Кабміну.

Відповідно до ст. 2-1 Кодексу законів про працю України будь-яка дискримінація у сфері праці, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно, зокрема від стану здоров`я, не допускається.

Позивачка зауважила, що статтею 43 Конституції України також гарантоване право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

З ініціативи власника або уповноваженого ним органу трудовий договір може бути розірвано, зокрема у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи (пункт 2 частини першої статті 40 КЗпП). Водночас таке звільнення може бути проведено лише на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок стану здоров`я стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов`язки чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я (пункт 21 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 року № 9).

Таким чином, враховуючи вищевикладене, позивачка вважає, що не вбачається правових підстав у роботодавця примушувати працівників вакцинуватися від коронавірусної хвороби COVID-19 та застосовувати відсторонення від роботи без збереження заробітної плати.

З урахуванням викладених обставин, позивачка вважає даний наказ незаконним та таким, що грубо порушує її право на працю і супутні соціальні права, гарантовані Конституцією України.

Згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного суду України , викладеними у пункту 10 Постанови від 24.12.1999 р. № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України). За порушення законодавства про працю винні особи притягаються до відповідальності згідно з законодавством.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У відповідності до п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року, № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку у зв`язку з незаконним звільненням за час вимушеного прогулу він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100. Згідно абзацу 3 пункту 2 вказаного Порядку у всіх інших випадках середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до п.5, п. 8 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995р. № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

З урахуванням викладених положень трудового законодавства, а також ураховуючи ту обставину, що відсторонення від роботи позивачки незаконне та необґрунтоване, позивачка вважає, що з відповідача необхідно стягнути на її користь середній заробіток за весь період відсторонення від роботи.

Рішенням Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 25 квітня 2022 року ОСОБА_1 в задоволенні позову до Державного навчального закладу «Южноукраїнський професійний ліцей» Департаменту освіти і науки Миколаївської обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за період відсторонення відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій вважає, що прийняте рішення не відповідає нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що з її сторони було до суду надані всі можливі докази того, що наказ директора ДНЗ «Южноукраїнський професійний ліцей» від 08.11.2021 року №235-к/тр «Про відсторонення від роботи Ірини Балашової» є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а також обґрунтування, того що він суперечить нормам міжнародного права, зокрема, Загальній декларації прав людини, Європейській соціальній хартії та Міжнародному пакту про економічні, соціальні і культурні права, в яких чітко зазначено, що кожний громадянин має право на працю та гарантію від незаконного звільнення.

Право на працю закріплено в Конституції України - Основному Законі держави, який має вищу юридичну силу. Норми трудового законодавства (Кодекс законів про працю та Закон України «Про відпустки») не регламентують порядок відсторонення працівника від роботи через відсутність щеплення. Крім цього, за трудовим законодавством відсторонення працівника від роботи без збереження заробітної плати є істотною зміною умов праці, про яку працівника необхідно повідомляти не менш ніж за два місяці.

Вакцинація від коронавірусу є добровільною для усіх груп населення та професійних груп, а тому не може бути примусовою та такою, що обмежує права людини та громадянина.

Зазначає, що відповідач аргументує відсторонення позивача від роботи лише вимогами наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153.

Проте, ним до суду не було надано достатніх, належних та допустимих доказів того, що при відстороненні позивачки від роботи у зв`язку із відсутністю у неї щеплення проти COVID-19, було дотримано вимоги ч.6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження. А також не надані докази щодо дотримання вимог ч.2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо не допуску позивачки до роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

Прямих законодавчих механізмів, використовуючи які роботодавець може зобов`язати працівника зробити щеплення від Covid-19, не існує. Результати випробувань вакцини ще не опубліковані ні в одному рецензованому науковому журналі, тому достовірно стверджувати щось про ефективність і безпеку вакцини з посиланням на опубліковані дані не можна. Згідно з чинним законодавством України і нормам міжнародного права примус до експериментального медичного втручання є неприпустимим, а відмова від участі в медичних експериментах не може бути підставою для відсторонення від роботи та/або позбавлення заробітної плати. Такі незаконні дії відповідача порушують Конституційне право позивача на працю. Отже ні цією статтею, ні іншим законом України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від Covid-19.

Відтак наказ відповідача є незаконним та підлягає скасування в судовому порядку, що є належним правовим захистом прав позивачки, як працівника.

У даному випадку підставою для видання наказу директора ДНЗ «Южноукраїнський професійний ліцей» від 08.11.2021 року №235- к/тр "Про відсторонення від роботи ОСОБА_3 " стало лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_1 від 05.11.2021 року № 2.

В повідомленні зазначено, що на підставі Наказу МОЗ України від 04.10.2021 року №2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та пункту 41-Б Постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236, що до 05 листопада 2021 року Позивачка повинна надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого Наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595.

Також, у даному повідомленні було зазначено, про її відсторонення від роботи з 8 листопада, якщо до 05 листопада вона не надасть документи на підтвердження наявності профілактичного щеплення або довідки про абсолютні протипоказання.

Вказує, що дане повідомлення містило вимоги, сутність яких зводилась до того, щоб унеможливити виконання зазначених вимог. Адже, будучи 5 листопада на своєму робочому місці, вона ніяк не могла отримати зазначену довідку.

Посилаючись на ч.2 ст. 27 Закону 4004, яким передбачено порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності згідно з Законом 4004, а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.04.1995 р. № 66, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 серпня 1995 року за № 270/806 (далі Інструкція 66), вважає що його роботодавцем не дотримано.

За відсутності в роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, вбачається неправомірним.

Видача наказу про відсторонення на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення позивачки від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Відсторонивши позивачку від роботи з порушенням вимог законодавства, відповідач порушив законне право на працю ОСОБА_1 ..

Крім того, вакцинація проти COV1D-19 не включена до Календаря щеплень ні як обов`язкова, ні як обов`язково профілактична, що протирічить Постанові КМУ №1236 від 09.12.2020 в частині обов`язковості щеплення від даного інфекційного захворювання.

Вказане свідчить про необов`язковий характер щеплення проти COVID-19 зокрема для працівників закладів освіти всіх рівнів, та необхідність подальшого врегулювання даного питання на законодавчому рівні.

Оскільки ні Закон України №1645-111 від 06.04.2000, ні Календар профілактичних щеплень в Україні не відносять щеплення проти COVID-19 до переліку профілактичних та обов`язкових щеплень, відмова працівника робити щеплення проти COVID-19 не може бути підставою для відсторонення його від роботи. Таке відсторонення від роботи у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб, перелік яких затверджений законодавством, відбувається виключно в порядку, встановленому законом, а не підзаконним актом.

Апелянт вважає, що рішення про відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати, не відповідає вимогам чинного законодавства України, зокрема, Закону України №1645-111 від 06.04.2000 та ст.46 КЗпП України, оскільки чинним законодавством України не передбачений обов`язок роботодавця здійснювати відсторонення від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення щеплення проти COVID-19. тим паче таке відсторонення без збереження заробітної плати не лише не передбачено трудовим законодавством, а ще й порушує гарантовані статтею 43 Конституції України права людини і громадянина на працю та право заробляти працею на життя, які належать до основних прав і свобод людини і громадянина та не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Крім того зазначає, що відсторонення від роботи є втручання у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому в силу положень п.1 ст.92 Конституції України таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належить Постанова КМУ №1236 від 09.12.2020 та Наказ МОЗ №2153 від 04.10.2021;

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він заперечує проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, та вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що 08 жовтня 2021 року директором ДНЗ «Южноукраїнський професійний ліцей» було видано розпорядження №303аг працівникам закладу для ознайомлення, в якому було повідомлено під підпис про період вакцинування, а саме з 11 жовтня 2021 року до 10 листопада 2021 року та про відсторонення не вакцинованих працівників ліцею, в якому позивачка ОСОБА_1 поставила свій підпис, що означало, що вона ознайомлена та згодна з розпорядженням.

Відповідно до протоколу № 12 від 25 жовтня 2021 року позачергового засідання комісії з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій при виконавчому комітеті Южноукраїнської міської ради, у зв`язку із введенням на території України та в цілому по Миколаївській області з 26 жовтня 2021 року «червоного» рівня епідемічної небезпеки, 26.10.2021 року було прийнято наказ, яким було повідомлено про відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року не вакцинованих працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID 19 яких визначена переліком затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я № 2153 від 04.10.2021 року.

Всіх працівників закладу було ознайомлено під підпис, але ОСОБА_1 відмовилась поставити підпис, про що було складено акт про відмову від підпису 01.11.2021 року.

В Южноукраїнському професійному ліцеї за період з 04 серпня 2021 року і до 08 жовтня 2021 року було вакциновано 60 працівників закладу.

08 жовтня 2021 року була надана доповідна директору ліцею про неодноразове опитування про згоду вакцинування, але починаючи з 04.08.2021р. до 08.10.2021р. кожного разу була відмова, це підтверджує те, що починаючи з 04.08.2021 року кожен працівник закладу був повідомлений про вакцинування.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 р. №1096 було доповнено Постанову Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 пунктом 41-6 , згідно якого саме на керівників державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій покладено обов`язок забезпечити:

-контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153;

-відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

-взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.».

З посиланням на ч.1 ст. 94 КЗпП України, зазначає, що вимога позивачки щодо стягнення з відповідача на її користь середнього заробітку за весь період відсторонення від роботи є необґрунтованою.

З огляду на викладене, вважає, що відповідачем було виконано всі необхідні заходи щодо інформування працівників ліцею та здійснення заходів відсторонення щодо не вакцинованих працівників ліцею в тому числі позивачки, а тому просить рішення суду залишити без змін.

Учасники процесу до судового засідання не з`явилися, про час і місце розгляду справи повідомлялися належним чином.

Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні ( ст.263 ЦПК України).

Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин ( ст. 264 ЦПК України).

Рішення суду зазначеним вимогам закону відповідає.

Так, судом було встановлено, що ОСОБА_1 працює майстром виробничого навчання ДНЗ «Южноукраїнський професійний ліцей» на підставі наказу № 147-к з 22 вересня 1997 року /а.с. 15-16, 22/.

Директором ДНЗ «Южноукраїнський професійний ліцей» 08 жовтня 2021 року видано розпорядження №303аг «Про обов`язкові щеплення проти СОVID-19»,згідно якого попереджено працівників ліцею, які не вакцинуються проти COVID-19 з 11 жовтня по 10 листопада 2021 року, про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з 12 листопада 2021 року. ОСОБА_1 під підпис ознайомлена із вказаним розпорядженням /а.с.37/.

В копіях доповідних /а.с. 38, 39/ вказано перелік працівників ліцею, які станом на 08 жовтня 2021 року та 08 листопада 2021 року відповідно не мають щеплення, серед них і прізвище ОСОБА_1

26 жовтня 2021 року ДНЗ «Южноукраїнський професійний ліцей» було прийнято наказ №312-ос «Про організацію роботи закладу освіти в умовах «червоного» рівня епідемічної небезпеки», яким зобов`язано керівників підрозділів відсторонити від роботи (виконання робіт) з 08 листопада 2021 року працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 /а.с. 34-35/. ОСОБА_1 від підписання зазначеного наказу відмовилась, про що комісією 01 листопада 2021 року складено відповідний акт /а.с. 36/.

05 листопада 2021 року за №2 Директором ДНЗ «Южноукраїнський професійний ліцей» видано повідомлення «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19», згідно якого останню повідомлено про те, що згідно Наказу МОЗ № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», яким встановлено перелік професій для яких щеплення проти СОVID-19 є обов`язковим, та п. 41-6 Потсанови КМУ №1236, працівники університету підлягають обов`язковому профілактичному щепленню проти СОVID-19. У разі відсутності документу, який підтверджує наявність щеплення проти СОVID-19, ОСОБА_1 буде відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на підставі ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року та постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236. Вказане повідомлення містить підпис ОСОБА_4 /а.с. 14, 33 зв./.

08 листопада 2021 року директор ДНЗ «Южноукраїнський професійний ліцей» видав наказ №235-к/тр «Про відсторонення від роботи Ірини Балашової», яким відсторонено від виконання обов`язків майстра виробничого навчання ДНЗ «Южноукраїнський професійний ліцей» ОСОБА_1 з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти СОVID-19. Підстава: повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19 Ірині БАЛАШОВІЙ від 05 листопада 2021 року №2. На наказі стоїть підпис позивача «Не згодна» та дата 08 листопада 2021 року /а.с. 13, 33/.

Докази про те, що ОСОБА_1 має такий стан здоров`я, що є перешкодою для вакцинування, в матеріалах справи відсутні.

Проаналізувавши зазначені обставини, а також положення ст. 3, 43 Конституції України, п. а, б ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст. 46 КЗпП України, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб" , ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» , Наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021р. № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають, зокрема, працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності, і яким передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку № 2153 медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595, в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1161/19899 (у редакції наказу МОЗ від 11 жовтня 20198 року № 2070), суд дійшов висновку, що позивачка правомірно була відсторонена від роботи.

При цьому судом було також враховано, що пунктом 41-6 Постанови КМУ від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гостпрої респіраторної хвороби COVID -19, спричиненорї коронавірусом SARS-CoV-2» (згідно постанови КМУ № 1096 від 20 жовтня 2021 року) керівникам державних органів (державної служби), саме керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити:

- контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

- відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

- взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Отже відповідач, видавши оспорюваний наказ, застосував відсторонення позивачки від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством, та відповідає вимогам п. 41-6 Постанови КМУ № 1236 від 09 грудня 2020 року.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку власника або уповноваженого ним орану щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Також суд зазначив, що в законодавстві України відсутня норма, яка дозволяла б примусову вакцинацію. Навіть якщо щеплення обов`язкове, змусити будь-кого вакцинуватися примусово неможливо, а тому у разі відсутності вакцинації діюче законодавство дозволяє відсторонювати деяких працівників без виплати заробітної плати.

Проаналізувавши правові висновки, викладені у рішенні ЄСПЛ від 15 березня 2012 року у справі «Соломахін проти України» (заява № 24429/03), від 08 квітня 2021 року рішенні (п. 266) у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки (заява № 47621/13), у постанові Верховного Суду від 17 квітня 2019р. у справі № 682/1692/17, Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а також те, що держава, встановивши відсторонення педагогічних працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й самих дітей, суд дійшов висновку, що право позивачки на працю у закладі середньої освіти, що забезпечує профільну середню освіту було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки ОСОБА_1 станом на 08 листопада 2021 року відмовилася від обов`язкового щеплення та не надала будь-яких доказів, що вона має такий стан здоров`я, який є перешкодою для вакцинування.

Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві. Тому, суд зазначив, що обов`язкова вакцинація певної категорії громадян від COVID-19 задля попередження його поширення серед населення є виправданим та таким, що не порушує статтю 8 Конвенції. Крім того, на думку суду, відсутнє порушення права позивачки на працю, передбачене ст. 43 Конституції України, оскільки трудові відносини між позивачкою та закладом освіти не припинені, а обмеження цього права було законним та відповідало пріоритету забезпечення життя, здоров`я і безпеки людини.

Висновки суду відповідають встановленим судом першої інстанції обставинам справи та законодавству, яке регулює спірні правовідносини, в тому числі і зазначеному в тексті оскаржуваного рішення.

Так, згідно з частиною 1 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Згідно статті 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; та в інших випадках, передбачених законодавством.

За своїм змістом відсторонення від роботи є призупиненням з працівником трудових відносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за трудовим договором, а роботодавця - від обов`язку забезпечувати працівника роботою.

Тимчасове увільнення працівника від виконання трудових обов`язків (відсторонення) на умовах та з підстав, встановлених законодавством, є не покаранням, а особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам. Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти згідно з законом та в межах повноважень. Роботодавець зобов`язаний ознайомити працівника з наказом (розпорядженням) про відсторонення від роботи, у разі відмови працівника від ознайомлення - скласти акт про відмову працівника ознайомитися з документом. На період відсторонення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Перелік підстав відсторонення від роботи за статтею 46 КЗпП України не є вичерпним та допускає можливість інших випадків, які мають бути прямо передбачені іншими правовими нормами.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 дійшов висновку про те, що термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 Кодексу законів про працю України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Законодавство України про охорону здоров`я базується на Конституції України і складається з Основ законодавства України про охорону здоров`я та інших прийнятих відповідно до них актів законодавства, що регулюють суспільні відносини у сфері охорони здоров`я (ст. 1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я»).

Відповідно до ст. 5 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, у межах своєї компетенції надавати допомогу хворим, особам з інвалідністю та потерпілим від нещасних випадків, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Згідно із пунктами б, г ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані: у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до Календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частини 1, 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Цей закон також визначає, що карантином є адміністративні та медико-санітарні заходи, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб (стаття 1).

Відповідно до пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України (далі МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року, МОЗ у межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України і постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Накази МОЗ, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності». Нормативно-правові акти МОЗ підлягають державній реєстрації в установленому законодавством порядку.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами.

Статтею 29 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено повноваження Кабінету Міністрів України щодо встановлення та відміни карантину, а також встановлення тимчасових обмежень прав фізичних і юридичних осіб та додаткових обов`язків, що покладаються на них.

Переліком особливо небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженим наказом МОЗ від 14 липня 1995 року (зі змінами від 25 лютого 2020 року), COVID-19 віднесено до особливо небезпечних інфекційних хвороб.

9 грудня 2020 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі Постанова №1236), якою з 19 грудня 2020 року до 31 березня 2022 року (в редакції, чинній на час розгляду справи) на території України встановлено карантин.

Пунктом 41-6 Постанови №1236 (в редакції від 20 жовтня 2021 року, яка набула чинності з 8 листопада 2021 року) на керівників державних органів, керівників підприємств, установ та організацій покладено обов`язки забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 року № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини 2 статті 12 Закону Про захист населення від інфекційних хвороб та частини 3 статті 5 Закону Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Відповідно до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я №2153 від 4 жовтня 2021 року (далі Перелік №1253), обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, підлягають, зокрема, працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Отже, законодавство, яке регулює суспільні відносини у сфері охорони здоров`я, передбачає можливість відсторонення від роботи певної категорії працівників у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень.

Передбачено діючим законодавством також обов`язок працівників певних професій, виробництв та організацій, включених у відповідний перелік, затверджений компетентним органом, проходити обов`язкове профілактичне щеплення (стаття 10 Основ законодавства України про охорону здоров`я, стаття 12 Закону України «Про захист наседлення від інфекційних хвороб»), в тому числі і щеплення проти коронавірусної хвороби COVID-19 (постанова №1236, Перелік №1253).

Відмова або ухилення працівника закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності, від обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, при відсутності абсолютних протипоказань щодо проведення щеплення, є підставою для відсторонення від роботи працівника на підставі статті 46 КЗпП та частини 2 статті 12 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» та пункту 46-1 постанови КМУ №1236).

Відтак, працівники Державного навчального закладу «Южноукраїнський професійний ліцей» Департаменту освіти і науки Миколаївської обласної державної адміністрації, як працівники закладу освіти підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 на період дії карантину.

Оскільки переліком професій не конкретизовано найменування посад, на яких працюють працівники, що підлягають обов`язковій вакцинації, то всі працівники Державного навчального закладу «Южноукраїнський професійний ліцей» підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19 на період дії карантину, в тому числі і позивач.

Разом з тим, наказ Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» передбачає, що щеплення проводиться в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я від 16 вересня 2011 року № 595 (далі Перелік № 595).

Відповідно до пункту 3 вказаного Переліку протипоказання до вакцинації встановлюються лікарем, який вирішує питання щодо проведення вакцинації відповідно до рекомендацій, викладених у цьому Переліку та інших національних настановах, а у пункті 4 Переліку № 595 визначені абсолютні протипоказання до ведення вакцини.

02 листопада 2021 року наказом Міністерства охорони здоров`я № 2394 затверджено форму довідки №028-1/о «Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19».

Як убачається зі змісту наказу від 08 листопада 2021 року №235-к/тр «Про відсторонення від роботи Ірини Балашової», підставою для видачі наказу було повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19 ОСОБА_2 від 05 листопада 2021 року №2, згідно якого останню повідомлено про те, що згідно Наказу МОЗ № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», яким встановлено перелік професій для яких щеплення проти СОVID-19 є обов`язковим, та п. 41-6 Потсанови КМУ №1236, працівники університету підлягають обов`язковому профілактичному щепленню проти СОVID-19. У разі відсутності документу, який підтверджує наявність щеплення проти СОVID-19, ОСОБА_1 буде відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на підставі ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року та постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236. Вказане повідомлення містить підпис ОСОБА_4 /а.с. 14, 33 зв./.

Проте, видачі даного повідомлення передувала видача директором ДНЗ «Южноукраїнський професійний ліцей» 08 жовтня 2021 року розпорядження №303аг «Про обов`язкові щеплення проти СОVID-19», згідно якого було попереджено працівників ліцею, які не вакцинуються проти COVID-19 з 11 жовтня по 10 листопада 2021 року, про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з 12 листопада 2021 року. ОСОБА_1 під підпис ознайомлена із вказаним розпорядженням /а.с.37/.

В копіях доповідних /а.с. 38, 39/ вказано перелік працівників ліцею, які станом на 08 жовтня 2021 року та 08 листопада 2021 року відповідно не мають щеплення, серед них і прізвище ОСОБА_1

26 жовтня 2021 року ДНЗ «Южноукраїнський професійний ліцей» було прийнято наказ №312-ос «Про організацію роботи закладу освіти в умовах «червоного» рівня епідемічної небезпеки», яким зобов`язано керівників підрозділів відсторонити від роботи (виконання робіт) з 08 листопада 2021 року працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 /а.с. 34-35/. ОСОБА_1 від підписання зазначеного наказу відмовилась, про що комісією 01 листопада 2021 року складено відповідний акт /а.с. 36/.

Аналіз зазначених обставин свідчить про безпідставність стверджень позивачки, що вона тільки 05 листопада 2021р. була повідомлена про необхідність отримати щеплення та до 05 листопада 2021р. надати підтвердження наявності профілактичного щеплення або довідки про абсолютні протипоказання.

Безпідставними з урахуванням викладеного є також ствердження позивачки, що вимоги, зазначені в повідомленні від 05 листопада 2021р., унеможливлювали їх виконання, так як будучи 5 листопада на своєму робочому місці, вона ніяк не могла отримати зазначену довідку, оскільки у позивачки було достатньо часу для здійснення щеплення або отримання довідки про наявність протипоказань для щеплення починаючи з 08 жовтня 2021р.

Як стверджує відповідач в відзиві на позов в Южноукраїнському професійному ліцеї за період з 04.08.2021 року і до 08.10.2021 року було вакциновано 60 працівників закладу, що свідчить про те, що відповідачем були створені для працівників умови для проходження щеплення.

З урахуванням викладеного, колегія відхиляє доводи скаржника, що відповідачем не було надано жодного належного доказу, який би підтверджував факт того, що відстороненню позивачки передувало дотримання роботодавцем законного порядку її відсторонення, зокрема, доказу попередження позивачки про необхідність отримати щеплення, створення відповідних умов для проходження працівником щеплення вакциною від гострої респіраторної хвороби C0VID-19 відповідно до законодавства, а також задокументованого факту, що особа ухиляється або відмовляється від проходження щеплення.

Частиною 6 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» дійсно передбачено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Проте ця норма регулює дії при проведенні медичного огляду особи для визначення у неї наявності або відсутності медичних протипоказань та регламентує права (а не обов`язки) лікаря. Правила даної норми права не регулюють порядок та підстави відсторонення працівників від роботи за статтею 46 КЗпП України.

У листі Міністерства економіки України від 18 жовтня 2021 року за № 4706-01/50116-01 Міністерством економіки України, який хоч і носить рекомендаційний характер, зазначено, що факт ухилення або відмови працівника від проходження щеплення, має бути задокументований саме роботодавцем.

За такого посилання скаржника в апеляційній скарзі на те, що факт підтвердження відмови позивачки здійснити щеплення може бути підтверджений тільки у порядку, встановленому частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», є суб`єктивним тлумаченням зазначених норм права та не враховує, що доказами у справі згідно ст. 76 ЦПК України є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами.

При цьому колегія суддів враховує те, що позивачкою не було надано відповідачу та суду висновок лікаря щодо наявності у неї протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Крім того, зміст позовних вимог свідчить про те, що позивачка взагалі не мала наміру пройти щеплення.

Щодо доводів позивачки про сумнівність ефективності щеплень проти коронавірусної хвороби, слід зазначити, що ЄСПЛ в ухваленому 08.04.2021 рішенні (п. 266) у справі Вавржичка та інші проти Чеської Республіки (заява № 47621/13), послався на загальний консенсус щодо життєвої важливості такого заходу та засобу захисту населення від хвороб, які можуть мати серйозні наслідки для здоров`я людини та які в разі серйозних спалахів можуть викликати проблеми в суспільстві. Зважаючи на те що частота ускладнень є досить незначною, однак безсумнівно, їх виникнення є досить загрозливим для здоров`я людини, органи Конвенції підкреслили важливість прийняття необхідних запобіжних заходів перед вакцинацією... Очевидно, це стосується перевірки в кожному окремому випадку можливих протипоказань. Це також відноситься до моніторингу безпеки застосовуваних вакцин. У кожному з цих аспектів Суд не вбачає підстав ставити під сумнів адекватність національної системи вакцинації. Вакцинація проводиться медичними працівниками тільки при відсутності протипоказань, які попередньо перевіряються відповідно до звичайного протоколу, відповідні медичні працівники зобов`язані повідомляти про будь-які підозри на серйозні або несподівані побічні ефекти. Відповідно, безпека використовуваних вакцин знаходиться під постійним контролем компетентних органів.

Отже, доводи позивачки про сумнівність вакцини проти коронавірусної хвороби, є елементом її світогляду, особистим переконанням, яке не може бути ні доведено, ні спростовано в межах розгляду трудового спору між ним та роботодавцем, а безпека використовуваних вакцин презюмується передбаченими державою заходами, що передують щепленню.

Не є підставою для скасування рішення суду також доводи скаржника, що за відсутності в роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який працює за професією, на виробництві або в організації, які входять до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, лише на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення та у зв`язку з відмовою від надання документів щодо щеплення від C0VID-19, є незаконним, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються. Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, положення цієї норми регулюють випадки, пов`язані з обов`язковістю щеплень за іншими інфекційними захворюваннями, зазначеними в ст. 27 вказаного Закону, коли питання про те, чи може бути працівника допущено до роботи, має вирішувати санітарно-епідеміологічна служба. При цьому вказівок на те, в якому порядку працівник відсторонюється від роботи роботодавцем (стаття 46 КЗпП), ця норма не містить.

Водночас, обов`язковість щеплень для працівників закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності від COVID-19 вже встановлена центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері санітарного та епідемічного благополуччя населення (МОЗ), а наслідки відмови або ухилення Кабінетом Міністрів України (постанова №1236).

Жоден з цих нормативних актів не містить, як додаткової підстави для відсторонення, подання відповідної служби.

Колегія суддів вважає, що держава, встановивши працівникам закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності, які не мають профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, заборону працювати, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всього колективу працівників закладу освіти, а також дітей, які в ньому навчаються та виховуються, тому право позивачки на працю тимчасово обмежене з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивачка не вакцинувалася проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, що є обов`язковим, та не надала медичну довідку належної форми про абсолютні протипоказання для вакцинації. За такого відсторонення ОСОБА_1 від роботи має об`єктивне та розумне обґрунтування.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо іншого не встановлено законодавством.

Чинним законодавством прямо не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Примушування до вакцинації чинним законодавством України не передбачене, навіть якщо вакцинація проти окремих хвороб є обов`язковою, а тому змусити будь-кого вакцинуватися примусово неможливо, і з огляду на це чинне законодавство надає право керівникам підприємств, установ, організацій відсторонювати від роботи певних працівників без збереження за ними заробітної плати.

Отже, оскільки суд правильно виходив з того, що у спірних правовідносинах відсутнє порушення права позивачки на працю, визначеного ст. 43 Конституції України, оскільки за позивачкою зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, обмеження позивачки було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя і здоров`я людей, відсторонення від роботи було прямим наслідком свідомого рішення позивачки для себе особисто відмовитися від виконання юридичного обов`язку, висновок суду про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення заробітної плати за час відсторонення від роботи є правомірним, а доводи апеляційної скарги не спростовують даного висновку суду.

Щодо доводів апеляційної скарги про неможливість застосування при вирішенні спору положень Постанови КМУ від 09.12.2020 р. № 1236, слід зазначити, що колегія суддів не вбачає не відповідності положень даної постанови вимогам пункту 1 статті 92 Конституції України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а також того, що вона прийнята поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України.

Особливу увагу апеляційний суд звертає і на дотримання при відстороненні від роботи конституційних прав позивачки та прав, закріплених статтею 8 Конвенції.

При цьому суд спирається на наступні правові висновки.

Верховний Суд в постанові від 17 квітня 2019 року у справі №682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб, є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, та є виправданим.

У постанові від 10 березня 2021 року у справі №331/5291/19 Верховний Суд зазначив, що згідно зі статтею 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю в Україні. При цьому інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні безпеки життя і здоров`я її громадян.

Європейський Суд з прав людини в рішенні від 15 березня 2012 року у справі "Соломахін проти України" (заява №24429/03) сформулював правовий висновок, що обов`язкове щеплення, як примусовий медичний захід, є втручанням у гарантоване пунктом 1 статті 8 Конвенції право на повагу до приватного життя особи, що включає фізичну та психологічну недоторканність особи. Проте порушення фізичної недоторканності можна вважати виправданим для дотримання цілей охорони здоров`я населення та необхідності контролювати поширення інфекційного захворювання.

При цьому апеляційний суд вважає, що положення, зазначені в даному рішенні ЄСПЛ, підлягають застосуванню і до спірних правовідносин, оскільки вищевказані висновки стосуються загальних принципів у визначенні межі виправданого втручання у приватне життя фізичної особи та застосування статті 8 Конвенції, що має пряме відношення до даного спору та не залежить від характеру захворювання.

За такого суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що, хоча обов`язковість щеплень і є втручанням у право особи на повагу до приватного життя, яке гарантоване статтею 8 Конвенції, але таке втручання є виправданим з огляду на потребу охорони громадського здоров`я інших осіб, для попередження поширення серед населення захворювання, яке згідно наказу МОЗ України від 19.07.95 № 133 належить до особливо небезпечної інфекційної хвороби, а отже таким, що не порушує статтю 8 Конвенції. Право позивачки на працю у навчальному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, які мають превалювати над особистими інтересами працівника.

Висновки суду щодо пропорційності обмежень загальній меті викладені у мотивувальній частині судового рішення.

За такого колегія суддів відхиляє доводи скаржника щодо порушення її конституційного права на працю, допущення відносно неї дискримінації та порушення положень Конвенції про не втручанням у право особи на повагу до приватного життя.

Приймаючи остаточне рішення у справі, суд апеляційної інстанції враховує, що, як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Руїз Торія проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain, серія A, N 303-A, § § 29-30)). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland, N 49684/99, § 2)).

Тому, враховуючи, що інші доводи апеляційної скарги містять суб`єктивне тлумачення апелянтом як обставин справи, так і норм діючого законодавства, направлене на переоцінку доказів, яким суд першої інстанції дав належну правову оцінку, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції під час ухвалення рішення були повно встановлені фактичні обставини справи, правильно визначений характер правовідносин між сторонами, вірно застосовано закон, що їх регулює.

За таких обставин апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, судова колегія,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 25 квітня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно з дня її прийняття, але може бути оскаржена протягом 30 днів з дня складання її повного тексту до Верховного Суду у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий

Судді

Повний текст постанови складено 21 липня 2022 року.