Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2022 року Подільський районний суд міста Києва у складі:

головуючого судді - Лещенко О. В.,

за участю секретаря судового засідання - Конончук Д. М., позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Репецької Т.В. , розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ЗНЗ І-ІІІ ступенів "Середня загальноосвітня школа №6" Подільського районну міста Києва, третя особа: Управління освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації про скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі і оплату за час вимушеного прогулу

в с т а н о в и в:

У грудні 2021 року позивач звернулася до суду із вказаним позовом до ЗНЗ І-ІІІ ступенів "Середня загальноосвітня школа №6" Подільського районну міста Києва, в якому просить визнати незаконним та скасувати наказ №183/2-К від 11.11.2021, виданий ЗНЗ І-ІІІ ступенів "Середня загальноосвітня школа №6" Подільського районну міста Києва; зобов`язати відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за весь час незаконного відсторонення (вимушеного прогулу) та поновити її на роботі.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначає, що вона з 31.08.2021 року перебуває в трудових відносинах з відповідачем і працює вчителем географії, що підтверджується витягом з трудової книжки, наказ №52-А від 31.08.2001 року. 04.11.2021 року їй було надано повідомлення №5 про необхідність надати документи про повний курс вакцинації з попередженням, що в іншому разі вона буде відсторонена з 08.11.2021 року. Наказом №183/2-К від 11.11.2021 позивача відсторонено від роботи та виконання посадових обов`язків з 15.11.2021 року без збереження заробітної плати. Наказ підписаний виконуючим обов`язки директора Тамарою Лебединською, З наказом №183/2-К від 11.11.2021 року про відсторонення позивач категорично не згодна, оскільки він є протиправним та незаконним. Також зазначає, що вона є вдовою і заробітна плата в школі є єдиним джерелом існування. З 01.11.2021 по 12.11.2021 року позивач працювала з дітьми дистанційно, не контактувала і могла б продовжувати працювати. З 15.11.2021 року позивач в школі не працює, її не допущено до роботи, про що до школи мною була викликана слідчо-оперативна група поліції (виклик №44038 від 15.11.2021р.), зафіксований факт порушення недопущення до роботи. Борг за час вимушеного прогулу склав 30390,96 грн. Середня заробітна плата позивача за останні 12 місяців роботи склала 364691,59 грн., що підтверджується довідкою №339 від 15.11.2021р., наданою мені Управлінням освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації. Вважає наказ про своє відсторонення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, посилаючись, зокрема, на те, що чинним трудовим законодавством не передбачена така підстава відсторонення працівника від роботи, як відсутність щеплення від COVID-19, та, крім того, відсутнє подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби щодо усунення його від роботи. Вказаними діями порушене її конституційне право на працю. В зв`язку з відстороненням їй, відповідно, не виплачується заробітна плата, що, в свою чергу, унеможливило забезпечення базових потреб існування.

Ухвалою судді Подільського районного суду міста Києва від 03.12.2021 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків, яку позивач отримала 17.01.2022 року, що підтверджується її розпискою

18.01.2022 року від позивача надійшла заява про усунення недоліків, зазначених в ухвалі судді Подільського районного суду міста Києва від 03.12.2021 року про залишення позову без руху.

19.01.2022 року ухвалою судді Подільського районного суду міста Києва від 03.12.2021 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін та призначено судове засідання у справі о 11 год.00 хв. 15 березня 2022 року.

15.03.2022 року справу було знято з розгляду у зв`язку із введенням в Україні 24.02.2022 року воєнного стану.

07.07.2023 року представником відповідача директором Загальноосвітнього навчального закладу І-ІІІ ступенів «Середня загальноосвітня школа № 6» Подільського району м. Києва Репецькою Т.В. було отримано копію ухвали про відкриття провадження у справі, копію позовної заяви з додатками та судову повістку про виклик до суду на 29.07.2022 року, що підтверджується копією її розписки від 07.07.2022 року.

20.07.2022 року до суду надійшов від представника відповідача в особі директора Загальноосвітнього навчального закладу І-ІІІ ступенів «Середня загальноосвітня школа № 6» Подільського району м. Києва Репецької Т.В. відзив на позовну заяву. У відзиві, зокрема, серед іншого, відповідач посилається на ту обставину, що наказ був винесений правомірно, відповідно до п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID - 19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2». А позивач не надала доказів, що вона має такий стан здоров`я, що є перешкодою для вакцинування, або сертифікат про проходження профілактичних щеплень проти COVID-19, або довідку про перенесену хворобу.

Третя особа: Управління освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації на власний розсуд розпорядившись своїми процесуальними правами пояснень щодо суті спору суду не надала, у судове засідання представник третьої особи не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

У судовому засіданні позивач позов підтримала з наведених в ньому підстав та просила його задовольнити, уточнила, що у зв`язку з тим, що після звернення до суду 22.02.2023 року вона приступила до роботи просить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.11.2021 по 22.02.2022, що становить 69 днів.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечувала, підтримала свій письмовий відзив, який 20.07.2022 надійшов від відповідача, в якому вимоги позивача заперечуються в повному обсязі з підстав, викладених у відзиві.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд по суті встановив.

За ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Положеннями ч.ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України визначено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Відповідно до ч.ч. 1, 5-6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Принцип захисту судом порушеного права особи будується при встановленні порушення такого права. Так, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч.1 ст. 15 ЦК України).

Правом звернення до суду за захистом наділена особа, права якої порушені, невизнані або оспорені.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

Відповідно до ст. 16 ЦК України особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового права або майнового права та інтересу у визначені цією статтею способи. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (ст. 5 ЦПК України).

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють як закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачений статтею 16 ЦК України.

Європейський суд справ людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Серявін та інші проти України, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

ОСОБА_1 призначена на посаду вчителя географії з 01.09.2001 р. на час декретної відпустки працівника, що підтверджується копією наказу № 52-а по середній школі № 6 від 31.08.2001 р.

26.08.2003 на підставі наказу районного управління освіти від 26.08.2003 № 639-2к, по переведена на умови безстрокової угоди по середній школі № 6 наказ № 55а від 01.09.03, що підтверджується копією трудової книжки НОМЕР_1 « ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 » (мовою оригіналу).

Згідно копії повідомлення № 5, адресованого ОСОБА_1 , адміністрація СЗШ №6 повідомила, що з 08 листопада 2021 р. на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 обов?язкове для працівників закладів середньої освіти. На підставі наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов?язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 р. N° 2153 та пункту 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 N° 1236 адміністрація СЗШ №6 просить до 05 листопада 2021 р. надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19. Також Ви можете надати довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МО3 від 16 вересня 201 1 р. N° 595. Ненадання одного із зазначених документів призведе до відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 № 1645-111. Інформуємо також, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, адже за цей період роботодавець не сплачуватиме за Вас страховий внесок. Період відсторонення без збереження зарплати не увійде й до стажу, що дає право на щорічну відпустку (ст. 9 Закону України «Про відпустки» від 15.11.1996 № 504/96-В).

Як убачається з копії наказу №183/2-к від 11.11.2021 «Організаційні заходи щодо запобігання поширення інфекційної хвороби COVID-19 в СЗШ №6» за підписом в.о. директора Загальноосвітнього навчального закладу І-ІІІ ступенів «Середня загальноосвітня школа № 6» Тамари Лебединської відповідно до статей 46, 60, 94 Кодексу законів про працю Україничастини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», частини першої статті 1 Закону україни «Про оплату праці», ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу», пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за № 1306/36928, протоколів Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій, враховуючи надані повідомлення про обов`язкові профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, надані працівниками в період 03.11.2021-05.11.2021 наказано відсторонити від роботи з 15.11.2021 вчителя ОСОБА_1 без збереження заробітної плати та виконання посадових обов`язків за її посадою до усунення причин, що зумовили відсторонення. Підстава - повідомлення №5 про відсторонення працівника.

У наданих у судовому засіданні поясненнях позивач вказала, що 23.02.2022 року вона приступила до роботи на посаді вчителя Загальноосвітнього навчального закладу І-ІІІ ступенів «Середня загальноосвітня школа № 6» та було видано наказ Загальноосвітнього навчального закладу І-ІІІ ступенів «Середня загальноосвітня школа № 6» про допуск до роботи вчителя ОСОБА_1 . Представник відповідача у судовому засіданні у своїх поясненнях ці обставини визнала. Частиною першою статті 82 ЦПК України встановлено, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників. З огляду на викладене, на підставі ч.1 ст. 82 ЦПК України ці обставини не підлягають доказуванню.

Вирішуючи питання про обгрунтованість наказу про відсторонення позивача суд звертає увагу на наступне.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Законні інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.

Конституція є законом прямої дії.

В зазначених тезах узагальнений зміст Верховенство права, яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, суд приходить до висновку, що без будь-яких застережень та незалежно від будь-яких цілей, причин чи суспільного або особистого інтересу, всі органи і посадові особи держави Україна повинні діяти строго у відповідності до Конституції та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції.

Відповідно до ст. 147 та п. 2 ст. 150 Конституції України, повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України, належить виключно Конституційному Суду України.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України N 9 від 01.11.96 Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя, у разі, якщо діючий закони нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст. 19 Конституції України). Ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність (ст. 60 Конституції України).

Виходячи із змісту Конституції України, карантин в Україні, що введений органом влади шляхом видання нормативно-правового (підзаконного) акту, повинен строго відповідати закону і Конституції. Основним аспектом законності, поряд із змістом акту, є строге дотримання встановленої законом процедури, оскільки органи влади і їх посадові особи повинні діяти виключно в межах повноважень, встановлених законом і Конституцією.

Не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий із порушенням процедури, оскільки в такому випадку будуть невільовані норми Верховенства права і буде порушений правопорядок.

Згідно з п.б ч.1 ст. 10 Закону України № 2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров`я» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2801-XII) громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (ч.2 ст. 30 цього Закону).

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 42 Закону № 2801-XII медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта. Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе.

Відповідно до ст. 284 ЦК України надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Статтею 43 Закону № 2801-XII передбачено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону № 1645-ІІІ встановлено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків. Відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (ч.7 ст.12 Закону № 2801-XII).

При цьому у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III у частині шостій, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей Закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Наказ в.о. директора ЗНЗ І-ІІІ ступенів "Середня загальноосвітня школа №6" Подільського районну міста Києва № 183/2-к від 11.11.2021 Тамари Лебединської про відсторонення від роботи вчителя ОСОБА_1 містить лише посилання на норми законів та підзаконних нормативно-аправових актів, на повідомлення № 5 про відсторонення працівника, та не містить відомостей на підтвердження відмови чи ухилення позивача здійснити щеплення у порядку, встановленому частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Відповідачем не спростовано той факт, що відсторонення відбулося за відсутності фактичних обставин, які мають бути встановлені та підтверджені відповідними доказами. Зокрема, окрім посилань про те, що позивачу надсилалося повідомлення про обов`язок зробити щеплення та наслідки у вигляді відсторонення від роботи у разі його нездійснення, відповідачем так і не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували відмову чи ухилення позивача від проведення щеплення.

Частинами першою, другою та четвертою ст. 43 Конституції України встановлено, зокрема, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Частиною першою ст. 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Відповідно до абз.2 ч.4 ст. 4 ЦК України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону № 2801-XII громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон № 1645-ІІІ визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

Згідно з ст. 1 Закону № 1645-ІІІ протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Ст.11 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Згідно з ч.1 ст. 12 Закону № 1645-ІІІ профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Ч.ч. 2 - 4 ст. 12 Закону № 1645-ІІІ встановлено, зокрема, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Згідно з ч.6 ст. 12 Закону № 1645-ІІІ профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань.

Відповідно до Положення про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань. Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (п. 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). До цього переліку ввійшли, зокрема, працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності (пункт 3 вказаного Переліку).

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання відсторонення від роботи урегульовано в Законі № 4004-XII та Інструкції № 66.

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абз.6 ч.1 ст. 7 Закону № 4004-XII).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10.10. 2011 року за № 1159/19897.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Як убачається з вищевикладеного положення абз. 6 ч.1 ст. 7 Закону №4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. При цьому постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 року №1096 встановлено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Наказом МОЗ від 25 лютого 2020 року № 521 розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, доповнено пунктом 39, де зазначено COVID-19.

Постановою від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - Постанова № 211) Кабінет Міністрів України в межах усієї території України встановив карантин на період з 12 березня до 03 квітня 2020 року. У подальшому постановами Кабінету Міністрів України карантин неодноразово продовжувався.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595.

Представник відповідача у своєму відзиві зазначив, що доводи позивача щодо можливості продовжувати роботу в дистанційному форматі є необгрунтованими, оскільки п.2 ст. 41-6 постанови № 1236 передбачає відсторонення від роботи працівників без винятків, а саме під час дистанційного навчання. З огляду на доводи відповідача про наявність обґрунтованої мети та слугування публічним інтересам - забезпечення безпечних умов праці для інших працівників закладу освіти, а також безпечне епідеміологічне становище для учасників освітнього процесу, а також третіх осіб, суд, перевіряючи чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення позивача від роботи, заходів, встановив, що до видання відповідачем спірного наказу з 01.11.2022 до 12.11.2022 робота позивачем здійснювалася в дистанційному режимі. Судом не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні позивача від роботи. ЇЇ відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в ЗНЗ І-ІІІ ступенів "Середня загальноосвітня школа №6" Подільського районну міста Києва,всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Суд вважає, що застосування до позивача передбачених Переліком №2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів було здійснено без жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема не врахувало можливості організації продовження її дистанційної роботи. Можливість організації дистанційної роботи позивача могла б бути забезпечена й надалі без відсторонення позивача від роботи, яке призвело до позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки можливості виконання нею її обов`язків в дистанційному режимі, лише на тій підставі, що вона працює в закладі загальної середньої освіти. Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті слугування публічним інтересам.

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим.

Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 (провадження № 61-17335св20), від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17 (провадження № К/9901/283/18), від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19 (провадження № 61-6307св20).

З огляду на викладене суд приходить до висновку про те, що наказ в.о. директора ЗНЗ І-ІІІ ступенів "Середня загальноосвітня школа №6" Подільського районну міста Києва № 183/2-к від 11.11.2021 Тамари Лебединської про відсторонення від роботи вчителя ОСОБА_1 є протиправним і підлягає скасуванню.

Щодо вимоги позивача про поновлення на роботі суд звертає увагу, що вимога позивача про поновлення на роботі є неналежним способом захисту прав відстороненого від роботи працівника, оскільки поновленню на роботі підлягають лише звільнені працівники. Звільнення працівника, на відміну від відсторонення, веде до повного припинення трудових відносин із працівником, а тому позов не підлягає задоволенню в цій частині.

Щодо вимоги стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

У судовому засіданні позивач уточнила, що просить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.11.2021 по 22.02.2022, що становить 69 днів.

Згідно постанови Верховного Суду від 21.08.2019 р. у справі №712/3841/17, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).

За ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної ним у постановах від 25.07.2018 р. у справі №552/3404/17 та від 24.04.2020 р. у справі №815/5976/14, і яка згідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України має враховуватись судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин: «...вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати...», «...виплата за вимушений прогул - є заробітною платою, ... вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію...».

За ч. 1 ст. 94 КЗпП заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Отже виходячи з викладеного, вбачається, що позивач з 15.11.2021 р. до 22.02.2022 р. була позбавлена можливості працювати з підстав її незаконного відсторонення від роботи та відповідно отримувати заробітну плату.

Згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р., такий порядок застосовується, крім іншого, у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати. Середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з п. 5 Постанови КМ України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" N 100 від 08.1995, зі змінами, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п. 8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Управління освіти подільської районної в місті Києві державної адміністрації №339 від 15.11.2021 заробітна плата ОСОБА_1 за два місяці до настання події становила: вересень 2021 року - 27640,67грн, жовтень 2021 року - 36867,76 грн.

З урахуванням постанови Кабінету Міністрів України про визначення святкових та неробочих днів, кількість робочих днів у вересня 2021 року становило 22 дні, а у жовтні 2021 становило 20 днів

Середньоденний заробіток за останні два місяці роботи перед звільненням складає ((27640,67+36867,76)/(22+20))=1535.92 грн.

Як встановлено в судовому засіданні, відсторонення позивача від роботи мало місце з 15.11.2021 до 22.02.2022 року, отже, сума загального середнього заробітку, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за час вимушеного прогулу в період з 15.11.2021 по 22.02.2022 становить 1535,92 грн. х 69 = 105 978,48 грн.

Відповідно до ст. 430 ЦПК України допустити негайне виконання судового рішення в частині стягнення середнього заробітку за час відсторонення в межах суми платежу за один місяць.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Розподіл судових витрат між сторонами відбувається за правилами ст. 141 ЦПК України, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір пропорційно до задоволених позовних вимог і з врахуванням часткового звільнення позивача від сплати судового збору, що в даному випадку становить 840,80 грн.

На підставі наведеного та керуючись Конституцією України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, ст. ст. 2, 46, 235 КЗпП України, ст. ст. 15, 16, 286 ЦК України, ст.ст. 4, 5, 10, 12, 13, 19,76-82, 89, 141, 263-265, 267, 273, 274, 354, 355 ЦПК України, Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Законом України «Про інформацію», постановою КМУ від 8 лютого 1995 р. за N 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», враховуючи Постанову Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», -

У Х В А Л И В :

Позов ОСОБА_1 до ЗНЗ І-ІІІ ступенів "Середня загальноосвітня школа №6" Подільського районну міста Києва, третя особа: Управління освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації про скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі і оплату за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати наказ в.о. директора ЗНЗ І-ІІІ ступенів "Середня загальноосвітня школа №6" Подільського районну міста Києва № 183/2-к від 11.11.2021 Тамари Лебединської про відсторонення від роботи вчителя ОСОБА_1 .

Стягнути з ЗНЗ І-ІІІ ступенів "Середня загальноосвітня школа №6" Подільського районну міста Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення, починаючи з 15.11.2021 до 22.02.2022 включно, що становить 105978 (сто п`ять тисяч дев`ятсот сімдесят вісім) грн. 48 (сорок вісім) коп.

У задоволенні решти вимог - відмовити.

Стягнути з ЗНЗ І-ІІІ ступенів "Середня загальноосвітня школа №6" Подільського районну міста Києва на користь держави судовий збір в розмірі 840 (вісімсот сорок) грн. 80 (вісімдесят) коп.

Відповідно до ст. 430 ЦПК України допустити негайне виконання судового рішення в частині стягнення середнього заробітку за час відсторонення в межах суми платежу за один місяць.

Рішення суду може бути оскаржене до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його складання через Деснянський районний суд міста Києва або безпосередньо до Київського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Сторони:

Позивач: ОСОБА_1 , місце реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 .

Відповідач:Загальноосвітній навчальний заклад І-ІІІ ступенів "Середня загальноосвітня школа №6" Подільського районну міста Києва , місце знаходження:04215, м. Київ, пр. Г. Гонгадзе, 20і, .

Третя особа: Управління освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації вул. Фролівська, 1, м. Київ 04070.

Повний текст рішення складено 03.08.2022 року.

Суддя О. В. Лещенко