Житомирський апеляційний суд
Справа №289/1142/21 Головуючий у 1-й інст. Кириленко О. О.
Категорія 11 Доповідач Шевчук А. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді Шевчук А.М.,

суддів: Талько О.Б., Коломієць О.С.,

за участі секретаря судового засідання Ковальчук М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі

цивільну справу №289/1142/21 за скаргою ОСОБА_1 на дії старшого державного виконавця Радомишльського районного відділу державної виконавчої служби Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) Маліневської Тамари Володимирівни; заінтересована особа: ОСОБА_2 ,

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою через представника Кучеряву Тамару Анатоліївну ,

на ухвалу Радомишльського районного суду Житомирської області від 06 вересня 2022 року, яка постановлена під головуванням судді Мельника О.В. в м.Радомишлі,

в с т а н о в и в:

У серпні 2022 року представник ОСОБА_1 адвокат Кучерява Тамара Анатоліївна звернулася до суду зі скаргою в порядку розділу VII ЦПК України. Просила: визнати бездіяльність старшого державного виконавця Радомишльського районного відділу ДВС Маліневської Т.В. у виконавчому провадженні з примусового виконання виконавчого листа №2/289/582/21, виданого Радомишльським районним судом Житомирської області, неправомірною; визнати незаконною та скасувати постанову від 10 серпня 2022 року про закінчення виконавчого провадження №67128864; зобов`язати старшого державного виконавця Маліневську Т.В. відновити виконавче провадження №67128864 та виконати рішення Радомишльського районного суду Житомирської області від 07 вересня 2021 року у відповідності до вимог законодавства України.

Скарга обґрунтована тим, що на виконання виконавчого листа від 11 жовтня 2021 року №2/289/582/21 Радомишльським районним відділом ДВС Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) 18 жовтня 2021 року було відкрито виконавче провадження №67128864. Старший державний виконавець Радомишльського районного відділу ДВС Маліневська Т.В. 10 серпня 2022 року винесла постанову про закінчення виконавчого провадження на підставі п.11 ст.39 Закону України «Про виконавче провадження». Вважає, що вказана постанова є незаконною, оскільки винесена з порушенням вимог Закону України «Про виконавче провадження» та Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року №512/5 (далі - Інструкція). Наразі судове рішення за виконавчим листом від 11 жовтня 2021 року №2/289/582/21 не виконане. Виконавча служба не вчинила всіх виконавчих дій, необхідних для реального виконання рішення суду, та постанова про закінчення виконавчого провадження не містить усіх необхідних відомостей, які передбачені Інструкцією про порядок її складання. Вважає дії державного виконавця Радомишльського відділу ДВС незаконними, необґрунтованими та такими, що вчинені з порушеннями вимог закону.

Ухвалою Радомишльського районного суду Житомирської області від 06 вересня 2022 року в задоволенні скарги відмовлено.

ОСОБА_1 , не погодившись із ухвалою суду першої інстанції, через представника Кучеряву Т.А. подав апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить ухвалу скасувати.

Доводи апеляційної скарги аргументує тим, що ст. державний виконавець не повідомила та не направила йому постанову про закінчення виконавчого провадження в триденний строк. Суд не перевірив, які дії вчинені державним виконавцем щодо повернення виконавчого документа до суду, який його видав, у зв`язку з невиконанням рішення суду, на підставі якого виданий виконавчий документ. Постанова про закінчення виконавчого провадження винесена без виконання боржником рішення суду в точній відповідності до приписів судового рішення, без зазначення направлення постанов від 02 грудня 2021 року та від 22 лютого 2022 року про накладення штрафів на боржника. Державний виконавець не дотримувалася строків перевірки виконання рішення суду боржником, перевіряла не на наступний день після вказаних нею у постановах строків, а набагато пізніше, через місяць. До проведення виконавчих дій залучалися інші учасники виконавчого провадження без попереднього винесення постанов про залучення інших учасників до проведення виконавчих дій. Хоча державним виконавцем направлено вимогу до ПКМ «Водоканал» щодо здійснення демонтажу септика-вигребу та надання кошторису за проведення відповідних робіт, але виконавчою службою не встановлені причини невиконання цих вимог. Відмовляючи у задоволенні скарги, суд не взяв до уваги в сукупності всієї бездіяльності, як старшого державного виконавця щодо проведення в належний спосіб примусового виконання рішення суду, так і бездіяльності слідчого щодо не притягнення боржника до кримінальної відповідальності за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.382 КК України. Ними оскаржується постанова про закриття кримінального провадження від 28 липня 2022 року, а тому твердження суду про те, що постанова є чинною та не скасованою передчасні.

Відзиву на апеляційну скаргу не надходило. Відповідно до частини третьої ст.360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

У судовому засіданні представник стягувача адвокат Кучерява Т.А. апеляційну скаргу підтримала та просить її задовольнити, врахувавши одночасно при цьому, що вона просить постановити у справі нове судове рішення, яким скаргу стягувача задовольнити у повному обсязі, а її клопотання про доповнення апеляційної скарги вона відкликає.

Божник ОСОБА_2 та представник органу ДВС до суду не з`явилися. Клопотань про відкладення розгляду справи не спрямовували. За змістом положень частини другої ст.372 ЦПК України неявка боржника та державного виконавця, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду. Крім того, явка до суду апеляційної інстанції не є обов`язковою.

Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Статтею 129-1 Конституції України визначено, що судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.

Згідно з частиною першою ст.18 ЦПК України судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 1 Закону України «Про виконавче провадження» (далі - Закон) визначає виконавче провадження як завершальну стадію судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб). Розуміє під цим сукупність дій, визначених у цьому Законі, органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом (частина перша ст.74 Закону).

На підставі ст.447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду зі скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги (частини друга, третя статті 451 ЦПК України).

Згідно з п.11 частини першої ст.39 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає закінченню у разі надіслання виконавчого документа до суду, який його видав, у випадку, передбаченому частиною третьою статті 63 цього Закону.

Відповідно до вимог частин другої та третьої ст.63 Закону України «Про виконавче провадження» у разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність.

Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником.

У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.

У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Із зазначених вимог законодавства слідує, що закінчення виконавчого провадження без належних правових підстав грубо порушує права стягувача на неупереджене, ефективне, своєчасне і в повному обсязі виконання судового рішення.

У постанові Верховного Суду від 17 квітня 2019 року в справі № 342/158/17 зазначається, що як протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень треба розуміти зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Із матеріалів справи вбачається, що рішенням Радомишльського районного суду Житомирської області від 07 вересня 2021 року зобов`язано ОСОБА_2 за свій рахунок знести септик-вигріб, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , що розташований на відстані 12 метрів від джерела водопостачання домогосподарства ОСОБА_1 , розташованого за адресою АДРЕСА_1 (а.с.26-27).

Старшим державним виконавцем Радомишльського РВ ДВС Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) 18 жовтня 2021 року відкрито виконавче провадження №67128864 щодо виконання виконавчого листа №2/289/582/21, виданого Радомишльським районним судом Житомирської області 11 жовтня 2021 року, про усунення ОСОБА_1 перешкоди у користуванні домоволодінням та земельною ділянкою, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 та зобов`язання ОСОБА_2 за свій рахунок знести септик-вигріб, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , що розташований на відстані 12 метрів від джерела водопостачання домогосподарства ОСОБА_1 , розташованого за адресою АДРЕСА_1 (а.с.19).

Із акта ст.державного виконавця Радомишльського районного відділу ДВС від 28 жовтня 2021 року вбачається, що боржник ОСОБА_2 з`явилася до відділу та зобов`язалася за власний кошт виконати рішення суду, а саме, демонтувати септик-вигріб (а.с.29).

29 листопада 2021 року ст.державним виконавцем відділу ДВС складений акт, яким встановлено, що септик-вигріб не знесений, проте копається нова яма поруч (а.с.30).

Старшим державним виконавцем Радомишльського РВ ДВС 02 грудня 2021 року винесено постанову про накладення штрафу на ОСОБА_2 за невиконання рішення суду в розмірі 1 700 грн (а.с.31).

Із акта ст.державного виконавця Радомишльського районного відділу ДВС від 19 квітня 2022 року вбачається, що рішення суду виконано в повному обсязі, септик-вигріб засипаний та перенесений на відстань 20 метрів від джерела водопостачання (а.с.35).

Актом ст.державного виконавця Радомишльського районного відділу ДВС від 26 квітня 2022 року констатовано, що при виїзді за місцем знаходження майна встановити демонтаж септика-вигребу не представилося можливим, оскільки яма засипана землею. Проте поруч викопана інша яма та при перевірці, а саме включенні води, остання в яму не потрапляє. Демонтаж ями не проведений (а.с.39).

27 квітня 2022 року ст.державний виконавець Радомишльського районного відділу ДВС звернулася до МКП «Водоканал» із проханням провести демонтаж септика-вигребу, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , що розташований на відстані 12 метрів від джерела водопостачання домогосподарства ОСОБА_1 , розташованого за адресою АДРЕСА_1 та надати кошторис про виконанні роботи (а.с.41).

31 травня 2022 року Радомишльський відділ ДВС Житомирської області звернувся до поліції з заявою про обставини, що вказують на вчинення кримінального правопорушення з приводу самоуправства та невиконання рішення суду, а саме, що ОСОБА_2 злісно не виконує рішення Радомишльського районного суду від 07 вересня 2021 року та вчиняє злочинні дії відносно гр. ОСОБА_1 , які порушують право його приватної власності.

Ухвалою слідчого судді Радомишльського районного суду від 14 червня 2022 року скарга ст.державного виконавця Радомишльського відділу ДВС Житомирської області Маліневської Т.В. задоволена та зобов`язано начальника СВ відділення поліції №3 Житомирського РУП ГУ НП в Житомирській області внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про вчинення кримінального правопорушення, відповідно до заяви Радомишльського відділу ДВС Житомирської області від 31 травня 2022 року (а.с.48).

Постановою ст.державного виконавця Радомишльського районного відділу ДВС у Житомирському районі Житомирської області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) Маліневської Т.В. від 10 серпня 2022 року виконавче провадження з примусового виконання за виконавчим листом №2/289/582/21 закінчено на підставі п.11 частини першої ст.39 Закону України «Про виконавче провадження». Закінчуючи виконавче провадження, у мотивувальній частині відповідної постанови ст.державний виконавець послалася на те, що у разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконане без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження. Державним виконавцем 30 березня 2022 року надіслано до Радомишльського відділення поліції повідомлення про вчинення кримінального правопорушення (а.с.23).

Постановою ст.слідчого СВ відділення поліції №3 Житомирського РУП ГУ НП в Житомирській області Медведчук О. від 28 липня 2022 року закрите кримінальне провадження, внесене 21 червня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000113, у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення. Зі змісту постанови про закриття кримінального провадження вбачається, що 26 липня 2022 року в ході огляду господарства ОСОБА_2 за участю спеціаліста був оглянутий септик-вигріб, який на момент огляду не функціонує. На відстані 15 м від цього септика-вигребу знаходиться нова каналізаційна яма, яка була улаштована з метою виконання рішення суду. Отже, в ході проведення досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_2 виконала рішення суду шляхом припинення використання септика-вигребу, який розташований на території її господарства на відстані 12 м від джерела водопостачання господарства ОСОБА_1 , а тому кримінальне провадження підлягає закриттю за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення (а.с.62).

Ухвалою слідчого судді Радомишльського районного суду Житомирської області від 02 грудня 2022 року скасована постанова ст.слідчого відділення поліції №3 Житомирського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області Медведчук О.В. про закриття кримінального провадження від 12 червня 2022 року №0000113 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.382 КК України.

Відмовляючи в задоволенні скарги стягувача ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, що державний виконавець при винесенні постанови про закінчення виконавчого провадження діяв у відповідності до вимог Закону України «Про виконавче провадження», оскільки без участі боржника, який є власником домоволодіння, рішення суду виконаним бути не може. Виконавець згідно з вимог частини третьої ст.63 Закону України «Про виконавче провадження» надіслав до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виніс постанову про закінчення виконавчого провадження, що передбачено частиною третьою ст.63 Закону України «Про виконавче провадження».

Отже, рішенням суду зобов`язано боржника ОСОБА_2 вчинити певні дії - за свій рахунок знести септик-вигріб. Натомість боржник забетонувала поверхню старої каналізаційної (вигрібної) ями та облаштував нову вигрібну яму. За таких обставин, рішення суду не виконано у спосіб, який ним передбачений.

Колегія суддів апеляційного суду не може погодитися з висновками суду першої інстанції про відсутність у діях державного виконавця порушень, оскільки та обставина, що саме ОСОБА_2 (боржник) за судовим рішенням зобов`язана вчинити певні дії (знести за власний рахунок септик-вигріб), не свідчить про те, що у разі невиконання цього рішення саме боржником ОСОБА_2 , воно не може бути виконано без її участі відповідно до абзацу другого частини третьої ст.63 Закону України «Про виконавче провадження», оскільки судове рішення хоч і зобов`язує саме боржника ОСОБА_2 вчинити ці дії (знести за власний рахунок септик-вигріб), однак не є нерозривно пов`язаним з особою боржника та не унеможливлює виконання цього рішення без її участі шляхом вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання (залучення до проведення виконавчих дій суб`єктів господарювання, у тому числі на платній основі, за рахунок авансового внеску стягувача тощо), враховуючи невиконання рішення боржником у добровільному порядку та свідоме ухилення ОСОБА_2 від його виконання.

Аналогічні правовий висновок викладений Верховним Судом у постановах від 13 лютого 2018 року в справі № 923/182/13-г та від 30 серпня 2018 року в справі №916/4106/14.

Отже, неможливість виконання рішення суду без участі боржника зумовлене у розумінні положень абзацу третього частини третьої ст.63 Закону України «Про виконавче провадження» тим, що таке виконання має бути нерозривно пов`язане з особою боржника, тобто відповідні дії, вчинити які зобов`язано за рішенням суду, можуть бути здійснені лише боржником. Знесення септику-вигребу нерозривно не пов`язане з особою ОСОБА_2 та може бути здійснено суб`єктом господарювання, залученим державним виконавцем, у тому числі на платній основі, за рахунок авансового внеску стягувача, а тому закінчення виконавчого провадження на підставі п.11 ст.39 Закону України «Про виконавче провадження» передчасне, враховуючи, що виконання нерозривно не пов`язане з особою боржника та державним виконавцем своєчасно, ефективно та повно не вжиті усі заходи примусового виконання рішення суду, передбачені Законом України «Про виконавче провадження».

Відповідно до ст.41 Закону України «Про виконавче провадження», у разі якщо постанова виконавця про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа стягувачу визнана судом незаконною чи скасована в установленому законом порядку, виконавче провадження підлягає відновленню за постановою виконавця не пізніше наступного робочого дня з дня одержання виконавцем відповідного рішення.

Частина перша ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» зобов`язує виконавця вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень та неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Із огляду на положення Закону наразі відсутні підстави зобов`язувати державного виконавця відновити виконавче провадження та виконати рішення суду, оскільки такі обов`язки прямо передбачені Законом України «Про виконавче провадження».

Окрім того, обов`язковість судового рішення, яке набрало законної сили, не дає підстав ставити його виконання в залежність від волевиявлення боржника або будь-яких інших осіб на вчинення дій щодо його виконання, оскільки це б нівелювало значення самого права на звернення до суду як засобу захисту та забезпечення реального відновлення порушених прав та інтересів.

Неправильне застосування судом першої інстанції норм ст.63 Закону України «Про виконавче провадження» відповідно до положень ст.376 ЦПК України тягне скасування ухвали суду першої інстанції та постановлення нового судового рішення про часткове задоволення скарги ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374,376,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану через представника Кучеряву Тамару Анатоліївну , задовольнити.

Ухвалу Радомишльського районного суду Житомирської області від 06 вересня 2022 року скасувати та постановити нове судове рішення.

Скаргу ОСОБА_1 , подану через представника Кучеряву Тамару Анатоліївну , задовольнити частково.

Визнати бездіяльність старшого державного виконавця Радомишльського районного відділу державної виконавчої служби Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) Маліневської Тамари Володимирівни неправомірною.

Визнати незаконною та скасувати постанову, винесену старшим державним виконавцем Радомишльського відділу державної виконавчої служби у Житомирському районі Житомирської області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) Маліневською Тамарою Володимирівною 10 серпня 2022 року про закінчення виконавчого провадження №67128864 із примусового виконання виконавчого листа №2/289/582/21, виданого 11 жовтня 2021 року Радомишльським районним судом Житомирської області, про усунення ОСОБА_1 перешкоди у користуванні домоволодінням та земельною ділянкою, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , та зобов`язання ОСОБА_2 за свій рахунок знести септик-вигріб, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , що розташований на відстані 12 метрів від джерела водопостачання домогосподарства ОСОБА_1 .

У задоволенні решти скарги відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: