Дата документу 13.07.2022 Справа № 332/3529/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 332/3529/20 Головуючий у 1 інстанції: Сінєльник Р.В.
Провадження № 22-ц/807/1118/22 Суддя-доповідач: Дашковська А.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«13» липня 2022 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Дашковської А.В.,

суддів: Подліянової Г.С.,

Кочеткової І.В.,

розглянувши в порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи цивільну справу з апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» на рішення Заводського районного суду м. Запоріжжя від 15 листопада 2021 року у справі за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого (недооблікованого) об`єму природного газу,

ВСТАНОВИВ:

В грудні 2020 року АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» звернулось до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого (недооблікованого) об`єму природного газу.

В обґрунтування позовних вимог зазначило, що за адресою: АДРЕСА_1 , особовий рахунок № НОМЕР_1 відкрито на ім`я ОСОБА_1 , нарахування за спожитий газ здійснювались відповідно до показників лічильника природного газу G-4, заводський № 0511198, який був встановлений та опломбований 16 червня 2015 року після повірки працівниками ПАТ «Запоріжгаз».

05 червня 2019 року працівниками АТ «Запоріжгаз» було проведено контрольний огляд вузла обліку у споживача ОСОБА_1 , під час якого було виявлено порушення відповідно до пункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу, а саме: несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювання техніки (ЗВТ) внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. За наслідком огляду було складено акт про порушення №, який був підписаний споживачем із зауваженнями.

На засіданні комісії 05 липня 2019 року було прийнято рішення про відкладення розгляду для отримання додаткових пояснень та у зв`язку із тим, що ЗВТ не демонтовано на експертизу, яке оформлено протоколом комісії №125619.

11 липня 2019 року побутовий лічильник газу G-4 заводський номер №0511198 було демонтовано для проведення експертизи, запаковано в пакет та опломбовано пломбою №С47754164, представником ГРМ було складено протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу із зазначенням дати та місця проведення експертизи (протокол №002078 від 11.07.2019 року) та підписано учасниками. Споживачем зазначений протокол підписаний без зауважень.

Крім того, 11 липня 2019 року було складено акт про порушення №2078, засвідчений двома представниками товариства та ОСОБА_1 . Зазначений акт підписаний споживачем без зауважень.

17 липня 2019 року було проведено експертизу побутового газового лічильника G-4 заводський номер 0511198. Комісія по проведенню експертизи лічильника газу дійшла висновків: «Виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, шляхом прихованих заходів: пошкодження конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника видалено фрагмент ущільнюючої прокладки вихідного патрубка лічильника, внаслідок чого об`єм газу, що проходить через лічильник не обліковується або обліковується частково. Лічильник не придатний для подальшої експлуатації. Лічильник упаковано в пакет, опломбовано пломбою С48718147», про що складено акт експертизи лічильника газу №0615 від 17 липня 2019 року.

Запорізьким науково-виробничим центром стандартизації, метрології та сертифікації видано протокол повірки №0614 від 17 липня 2019 року про непридатність засобу вимірювальної техніки.

За результатами розгляду акту про порушення № від 05 червня 2019 року на засіданні комісії 31 липня 2019 року, за відсутності споживача, було прийнято рішення про його задоволення, що оформлено протоколом засідання комісії №1390.

За результатами розгляду акту про порушення №2078 від 11 липня 2019 року на засіданні комісії 31 липня 2019 року за відсутності споживача було прийнято рішення про його скасування у зв`язку із задоволенням акту про порушення № від 05 червня 2019 року, що оформлено протоколом засідання комісії №1390/1.

Акт розрахунок необлікованого об`єму та його вартості та рахунок на оплату необлікованого природного газу та його вартості в сумі 137 916,36 грн. були надіслані споживачу.

На підставі зазначеного просило стягнути з ОСОБА_1 на користь АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» вартість донарахованого не облікованого об`єму та обсягу природного газу у сумі 137916,36 грн. та судовий збір в розмірі 2102 грн.

Рішенням Заводського районного суду м. Запоріжжя від 15 листопада 2021 року в задоволені позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на помилковість висновків суду щодо порушення процедури встановлення факту порушення, проведення експертизи та процедури проведення засідання комісії з розгляду актів про порушення, неоспорення відповідачем дати складання акту про порушення та його реєстрацію в журналі, покладення організації внутрішнього документообігу на позивача, здійснення порушення прихованими заходами, у зв`язку з чим його неможливо було встановити при зовнішньому огляді, зазначення в протоколі дати першої повірки, опломбування пакету з лічильником відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем, формальний характер висновків суду щодо складання акту про порушення, протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення, відсутність зауважень споживача щодо цілісності лічильника при його встановленні, невмотивоване відхилення судом висновку експерта Дніпропетровського Науково-дослідного інституту судових експертиз №1965-20 від 18 червня 2020 року, яким встановлено спосіб втручання в ЗВТ відповідача, просило скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

ОСОБА_1 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга не містить відомостей про порушення норм матеріального права, судом першої інстанції встановлені всі обставини справи, Положення №619 поширюється на газорозподільну організацію, експертом була надана відповідь щодо неможливості встановлення обставин через відсутність методик.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 25 березня 2022 року апеляційне провадження за вищезазначеною апеляційною скаргою відкрито, та ухвалою Запорізького апеляційного суду від 25 березня 2022 року справу призначено до апеляційного розгляду без повідомлення учасників справи в порядку ч. 2 ст. 369 ЦПК України.

Відповідно до частин першої, третьої статті 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою. Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється в судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених статтею 369 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Зважаючи на те, що ціна позову у справі становить менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, справа є малозначною, розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження, без виклику сторін.

Згідно з частиною тринадцятою статті 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з недоведеності позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду.

Матеріалами справи підтверджено, що 16 червня 2015 року ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 було встановлено лічильник газу G-4 заводський номер №0511198, 1995 року випуску, дата повірки 12 червня 2015 року, про що складено акт №019440 від 16 червня 2015 року (т. 1, а.с.18).

05 червня 2019 року працівниками АТ «Запоріжгаз» було проведено контрольний огляд вузла обліку у ОСОБА_1 , під час якого було виявлено порушення відповідно до пункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу, а саме: несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювання техніки, а саме тріщина на склі лічильникового механізму. За наслідком огляду було складено акт про порушення №, який був підписаний споживачем із зауваженнями, що при встановленні лічильника він звернув увагу слюсаря на тріщину на склі лічильника.

Відповідно до протоколу № 125619 засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ «Запоріжгаз», яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення, від 05 липня 2019 року було прийнято рішення про відкладення розгляду для отримання додаткових пояснень, та у зв`язку із тим, що ЗВТ не демонтовано на експертизу.

11 липня 2019 року побутовий лічильник газу G-4 заводський номер №0511198 було демонтовано для проведення експертизи, запаковано в пакет та опломбовано пломбою №С47754164, представником ГРМ було складено протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу із зазначенням дати та місця проведення експертизи та підписано споживачем без зауважень, про що свідчить протокол №002078 від 11 липня 2019 року.

Також, 11 липня 2019 року було складено акт про порушення №2078, а саме: несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювання техніки, а саме тріщина на склі лічильникового механізму.

17 липня 2019 року в приміщенні Управління метрології АТ «Запоріжгаз» було проведено експертизу побутового газового лічильника G-4 заводський номер 0511198.

Згідно з актом № 0615 експертизи лічильника від 17 липня 2019 року цілісність пломби на упаковці в нормі, не порушена, експертизою встановлено: результат зовнішнього огляду лічильника газу задовільний, цілісність заводської пломби та повірочного тавра не порушена, цілісність відлікового механізму в нормі, механічні пошкодження пошкодження конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника, результати позачергової повірки лічильник не придатний, втрата тиску в нормі, герметичний.

Комісія по проведенню експертизи лічильника газу дійшла висновків: «Виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, шляхом прихованих заходів: пошкодження конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника видалено фрагмент ущільнюючої прокладки вихідного патрубка лічильника, внаслідок чого об`єм газу, що проходить через лічильник не обліковується або обліковується частково. Лічильник не придатний для подальшої експлуатації. Лічильник упаковано в пакет, опломбовано пломбою С48718147».

Запорізьким науково-виробничим центром стандартизації, метрології та сертифікації видано протокол повірки №0614 від 17 липня 2019 року про непридатність засобу вимірювальної техніки.

За результатами розгляду акту про порушення № від 05 червня 2019 року на засіданні комісії 31 липня 2019 року за відсутності споживача було прийнято рішення про його задоволення, що оформлено протоколом засідання комісії №1390.

За результатами розгляду акту про порушення №2078 від 11 липня 2019 року на засіданні комісії 31 липня 2019 року за відсутності споживача було прийнято рішення про його скасування, у зв`язку із задоволенням акту про порушення№ від 05 червня 2019 року, що оформлено протоколом засідання комісії №1390/1.

Акт розрахунок необлікованого об`єму та його вартості та рахунок на оплату необлікованого природного газу та його вартості в сумі 137 916,36 грн. були надіслані споживачу.

Між сторонами у справі склалися правовідносини, які регулюються статтею 714 ЦК України, Кодексом газорозподільних систем, Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженим Наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619.

Згідно з частиною першою статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Відповідно до глави 5 «Порядок оформлення акта про порушення» розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

У пункті 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем зазначено, що акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Порядок періодичної повірки засобів вимірювальної техніки по об`єктах побутових споживачів (населенню), вузлів обліку та їх складових врегульовано главою 8, 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619 (далі Положення), Типовим договором розподілу природного газу, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2498.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» засоби вимірювальної техніки це засоби вимірювань, вимірювальні системи, матеріальні міри, стандартні зразки та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об`єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності.

Отже, засобом вимірювальної техніки є технічний засіб, який застосовується під час вимірювань фізичних величин і має нормовані метрологічні характеристики.

Пунктом 4 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем встановлено, що оператор газорозподільної системи при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право:

- оглядати комерційний вузол обліку природного газу та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження засобу вимірювальної техніки, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в засіб вимірювальної техніки, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу);

- здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу (за їх наявності);

- перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку засобів вимірювальної техніки (відміток про повірку в паспортах засобів вимірювальної техніки), що входять до складу комерційного вузла обліку природного газу.

До порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (комерційного вузла обліку природного газу, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання у засіб вимірювальної техніки, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою оператора газорозподільної системи чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза, порядок проведення якої передбачено Кодексом газорозподільних систем та пунктом 3.3 Положення.

Пунктом 3.3.1 Положення передбачено, що експертизу лічильника газу проводить комісія, яка призначається наказом по газопостачальній (газотранспортній) організації. До складу комісії повинні входити представники газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології.

Комісія проводить зовнішній огляд лічильника газу на предмет відповідності фактичного стану лічильника ознакам, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу. Після зовнішнього огляду комісією перевіряються: відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу; цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених в акті про зняття лічильника газу; цілісність заводського та повірчого тавра на лічильнику газу; цілісність відлікового механізму та корпусу лічильника газу; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника газу; наявність сторонніх предметів у середині лічильника газу; відповідність маркування лічильника газу нормативно-технічній документації. Після виконання цих робіт проводиться позачергова повірка лічильника згідно з ДСТУ 2708-99 «Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення». Результати огляду та позачергової повірки фіксуються в акті експертизи (пункти 3.3.3.1-3.3.3.4 Положення).

Залежно від результатів експертизи до акта експертизи додається довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки або свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки згідно з ДСТУ 2708-99. Лічильник газу запаковується в поліетиленовий пакет, який пломбується пломбою газопостачальної (газотранспортної) організації і направляється: на встановлення у споживача у разі визнання комісією лічильника газу придатним до застосування; на ремонт у разі висновків комісії про непридатність лічильника газу до застосування та рекомендації щодо проведення ремонту лічильника газу. У разі висновків комісії про непридатність лічильника газу до застосування та висновків щодо неможливості проведення ремонту, лічильник газу передається споживачеві.

Системний аналіз цих положень законодавства дає підстави для висновку про те, що у разі встановлення непридатності лічильника до використання про це прямо вказується у акті експертизи із зазначенням виявлених у його роботі недоліків.

Несанкціоноване втручання у роботу засобу вимірювальної техніки/лічильника газу це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу (пункт 4 глави 1 розділ І Кодексу газорозподільних систем).

Отже, для покладення на споживача відповідальності у виді нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу вимагається встановлення факту, а не можливості, несанкціонованого відбору природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу), про що може свідчити встановлений факт несанкціонованого втручання споживача у роботу засобу вимірювальної техніки (лічильника).

Аналогічних правових висновків дійшов Верховний Суд в постанові від 07 квітня 2021 року у справі №335/7587/19.

Згідно зі статтею 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Як передбачено статтями 76, 77 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до статей 79, 80 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з частиною другою статті 78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Як установлено статтею 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За приписами статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчинення нею процесуальних дій.

Національною комісією в пункті 1 глави 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем наведено вичерпний перелік порушень, внаслідок яких щодо споживача (несанкціонованого споживача) здійснюється нарахування не облікованих об`ємів природного газу. Підпункт 3 - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Згідно цього ж Кодексу несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Таким чином, законодавець визначає, що втручання в роботу - це цілеспрямовані умисні дії, які направлені на викривлення даних обліку природного газу.

Для підтвердження правомірності здійснених позивачем донарахувань відповідачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ споживача.

Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу газорозподільних систем для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року по справі № 914/2384/17.

Матеріали справи містять висновок експерта Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Махун Я.П. від 26 лютого 2020 року та висновок експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Заковирко О.М. від 18 червня 2020 року, на дослідженні яких надавався лічильник G-4 заводський номер 0511198 (т. 1, а.с. 100, 113).

Згідно з висновком експерта Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Махун Я.П. від 26 лютого 2020 року механічний вплив на внутрішні елементи лічильного механізму лічильника газу G-4 МКМ заводський номер 0511198 без порушення пломб, встановлених на лічильнику не можливо, явних слідів стороннього впливу на зовнішні частини лічильного механізму на наданому лічильнику не виявлено. Наявні пошкодження на оглядовому склі та дефекти повір очної пломби не характерні, можуть бути пояснені як наслідками механізму опломбування, так і наслідками експлуатаційних пошкоджень. Приймаючи до уваги не порушення пломб на лічильному механізмі наданого на дослідження лічильника, можливо визначити, що стороннього впливу на внутрішні деталі лічильного механізму не було. При цьому відомі факти впливу на лічильні механізми, які не залишають слідів, більш цього даний вплив може здійснюватись без пошкодження опломбування, але дослідження за даним напрямком не входить до компетенції судового експерта трасолога. Питання «Чи можливе спотворення обліку газу шляхом впливу на деталі облікового механізму G-4 заводський номер 0511198без порушення цілісності його корпусу та пломб заводу виробника та державного повірника?» не вирішувалось в зв`язку з тим, що воно не входить до компетенції судового експерта трасолога.

Відповідно до висновку експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Заковирко О.М. від 18 червня 2020 року вірогідніше за все гвинти № 2-8 на лічильнику газу G-4, заводський номер 0511198, якими кріпиться металева лита кришка до металевого литого корпусу, викручувалися та частково, до упора пломбу вального дроту викручувався пломбувальний гвинт, не порушуючи цілісність металевої литої кришки, металевого литого корпусу та повір очної пломби «Ш/1/5/РГ/ІІ», в результаті чого утворювався зазор, що надав доступ до ущільнюючої прокладки вихідного патрубка з можливістю механічного впливу на неї.

1/3 частини ущільнюючої прокладки вихідного патрубка на лічильнику G-4 заводський номер 0511198 було видалено, а на одному із торців прокладки відобразилися сліди розрізу інструментом з однією робочою поверхнею, яким може бути клинок ножа. На іншому торці ущільнюючої прокладки відображення слідів робочої поверхні будь-якого інструмента у вигляді бороздок та валиків (трас) не виявлено. Визначити час видалення 1/3 частини прокладки не уявляється можливим у зв`язку з відсутністю науково обґрунтованих методик. Визначення мети видалення частини ущільнюючої прокладки не відноситься до компетенції судового експерта.

Конструктивні особливості газового лічильника G-4: можливість шляхом викручування гвинтів № 2-8 та частково, до упора пломбу вального дроту гвинта № 1 (пломбу вального гвинта), не порушуючи цілісності металевої литої кришки, металевого литого корпусу та повірочної пломби утворити зазор на ділянці вихідного патрубка, не виключають можливість впливати на цифрові показники лічильника газу. Наприклад, при порушенні герметичності з`єднання пластикової вставки та корпусу лічильника всередині вихідного патрубку (видаленні або частковому видаленні, уплотнюючого гумового кільця прокладки), підрахунок витрати газу та конкретний проміжок газу знижується. Визначити чи відбувалось «спотворення обліку газу шляхом впливу на деталі вихідного патрубка наданого на дослідження лічильника G-4 заводський номер 0511198 без порушення цілісності його корпусу та пломб заводу-виробника та державного повірника» - не уявляється можливим з причини зазначеної в частині Дослідження (оскільки лічильник надано на дослідження після демонтажу, без опломбованих заглушок на вхідному та вихідному патрубках).

Визначити «чи можливе пошкодження вихідного патрубка наданого на дослідження лічильника газу та його конструктивних елементів після проведення його демонтажу» не уявляється можливим з причини, зазначеної в частині Дослідження (оскільки лічильник надано на дослідження після демонтажу, без опломбованих заглушок на вхідному та вихідному патрубках).

Судом першої інстанції було надано обґрунтовану оцінку висновку експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Заковирко О.М. від 18 червня 2020 року, висновки якого викладені в приблизно-можливій формі, в той же час як висновки експерта Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Махун Я.П. викладені у категоричній формі.

З висновку експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Заковирко О.М. від 18 червня 2020 року не вбачається, що саме споживачем з метою впливу на показники лічильника було здійснено 1/3 частини ущільнюючої прокладки вихідного патрубка описаним експертом способом, визначити час, мету такого втручання та його вплив на придатність вказаного лічильника точно обліковувати спожитий природній газ також не є можливим.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем не було доведено вчинення з боку споживача наявність усіх складових правопорушення, зокрема, наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями споживача), а отже, відсутні підстави для задоволення позову.

Крім того, в якості порушення при складанні відповідного акту № від 05 червня 2019 року (як й акту №2078 від 11 липня 2019 року, який був в подальшому скасований) було зазначено «тріщина на склі лічильникового механізму», в той час як акт № 0615 експертизи лічильника газу від 17 липня 2019 року ніяких висновків з цього приводу не містить.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово наголошувала на необхідності застосування передбачених процесуальним законом стандартів доказування та зазначала, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладення тягаря доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний. Тобто певна обставина не може вважатися доведеною, допоки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу принцип змагальності втрачає сенс (пункт 81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 129/1033/13-ц).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, який у рішенні від 23 серпня 2016 року у справі «Дж. К. та інші проти Швеції» («J. K. AND OTHERS v. SWEDEN») зазначив, що «у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування «поза розумним сумнівом» («beyond reasonable doubt»). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей». Суд повинен вирішити, чи існує вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри».

Колегія суддів звертає увагу на те, що висновки суду щодо неправильного оформлення позивачем відповідних документів, які фіксують процес встановлення порушення фактично не впливають на визначення обґрунтованості позову, оскільки вказані в них обставини (наявність тріщині на склі лічильника, відсутність 1/3 частини ущільнюючої прокладки вихідного патрубка) підтверджені іншими доказами, в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги в цій частині є слушними, проте, це не спростовує правильності висновків суду першої інстанції по суті позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги щодо невмотивованого відхилення судом першої інстанції висновку експерта Дніпропетровського Науково-дослідного інституту судових експертиз №1965-20 від 18 червня 2020 року спростовується змістом рішення суду першої інстанції, яке містить висновки суду з цього питання, з якими погоджується колегія суддів.

Посилання позивача на відсутність зауважень відповідача щодо цілісності лічильника при його встановленні не заслуговують на увагу, оскільки позивачем не надано доказів того, що саме тріщина на склі лічильникового механізму призвела до проведення перерахунку (донарахування) відповідачу об`ємів (обсягів) природного газу на суму 137916,36 грн.

Колегія суддів вважає неприйнятними твердження апеляційної скарги про те, що сфера дії Положення №619 не поширюється на правовідносини між сторонами, оскільки вказаним положенням визначено порядок проведення експертизи лічильників газу, яку проводить комісія, у складі якої є, зокрема, працівники позивача.

Належних, достовірних та достатніх доказів, які б містили інформацію щодо предмета доказування і спростовували висновки суду першої інстанції та впливали на законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення, апеляційна скарга не містить.

Апеляційна скарга не містить нових фактів чи засобів доказування, які б спростовували висновки суду першої інстанції. Наведені в апеляційній скарзі доводи фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди позивача з висновками суду першої інстанції, а тому не дають підстав для висновку про неправильне застосування місцевим судом норм матеріального і процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (справа «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Колегія суддів вважає, що рішення суду ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається, тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишенню без змін.

Згідно зі ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 279, 368, 369, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» залишити без задоволення.

Рішення Заводського районного суду м. Запоріжжя від 15 листопада 2021 року у цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту цієї постанови, лише у випадку якщо: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до ЦПК України позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії малозначних помилково.

Повний текст постанови складений 13 липня 2022 року.

Головуючий А.В. Дашковська

Судді: Г.С. Подліянова

І.В. Кочеткова