П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 грудня 2022 року м. Київ

Справа № 752/13587/20

Провадження № 22-ц/824/3133/2022

Резолютивна частина постанови оголошена 28 грудня 2022 року

Повний текст постанови складено 09 січня 2023 року

Київський апеляцій суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Стрижеуса А.М.,

суддів: Поливач Л.Д., Шкоріної О.І.

секретаря: Карпенка В.Р.

учасник справи за первісним позовом:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач ОСОБА_2 ,

третя особа Служба у справах дітей та сім?ї Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації,

учасники справа за зустрічним позовом:

позивач ОСОБА_2 ,

відповідач ОСОБА_1 ,

третя особа Виконавчий комітет Черкаської міської ради,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 , подану адвокатом Каменською Ніною Петрівною, на ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 16 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини, за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - Виконавчий комітет Черкаської міської ради, про визначення місця проживання дитини з батьком,-

В С Т А Н О В И В:

Історія справи

Короткий зміст позовних вимог

У липні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації, в якому просила визначити місце проживання доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з нею - матір?ю ОСОБА_1 за адресою:

АДРЕСА_1 , та стягнути з ОСОБА_2 на її користь понесені і документально підтверджені судові витрати.

16 червня 2021 року судом прийнято до провадження зустрічну позовну заяву ОСОБА_2 до ОСОБА_1 в якій позивач просив визначити місце проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом із батьком ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 .

Короткий зміст заяви про забезпечення позову

11 червня 2021 року ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_4 , звернулася до суду із заявою про забезпечення заявленого нею позову про визначення місця проживання дитини.

В обґрунтування заявлених вимог представник позивачки посилалася на те, що сторони у справі припинили шлюбні відносини з причин неприязних стосунків, які склались між колишнім подружжям. Саме систематичне домашнє насильство відповідача змусило позивачку забрати малолітню дочку та переїхати від чоловіка на постійне проживання до її батьків. Дитина, ОСОБА_3 до 07 липня 2020 року постійно проживала з мамою, дідусем та бабусею за адресою:

АДРЕСА_1 ) з приводу чого у липні 2020 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у Службі у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації досягли згоди про порядок участі батька у вихованні дитини, підписали відповідний графік.

Проте, 07 липня 2020 року батько з прогулянки дитину матері не повернув, самовільно без згоди матері забрав дочку, яка постійно проживала з матір`ю, змінив місце проживання їх спільної дочки, дитину для спілкування матері не надає. З 07 липня

2020 року по 08 червня 2021 року мати дочку не бачила та не знає де перебуває остання.

У судовому засіданні під час розірвання їх з відповідачем шлюбу, ОСОБА_2 , на запитання судді, де дитина, відмовився відповідати.

13 жовтня 2020 року відділом Голосіївського УП ГУНП у м. Києві порушено кримінальне провадження № 0004560 по факту скоєння кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 146 КК України (незаконне позбавлення волі або викрадення людини - ті самі діяння, вчинені щодо малолітнього або з корисливих мотивів, щодо двох чи більше осіб або за попередньою змовою групою осіб, або способом, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або таке, що супроводжувалося заподіянням йому фізичних страждань, або із застосуванням зброї, або здійснюване протягом тривалого часу)(справа порушена щодо насильства над малолітньою ОСОБА_5 ). Стверджувала, що ОСОБА_2 , починаючи

з 07 липня 2020 року, зловживаючи своїми правами, чинить ОСОБА_1 перешкоди у спілкуванні з дитиною: не повідомляє матері де дитина, приховує інформацію про стан здоров`я дитини, про її розвиток, не дає матері можливості турбуватися про дитину, виховувати дитину. Відповідач обмежує позивачку у повноцінному спілкуванні з дитиною, що на думку останньої може призвести до тяжких психологічних наслідків для маленької дитини, у зв`язку з чим між мітір`ю ОСОБА_6 та дочкою можуть бути втрачені безпосередні емоційні контакти. Невжиття заходів забезпечення позову при вирішенні спору про визначення місця проживання дитини може досить негативно вплинути чи зробити неможливим виконання рішення суду в майбутньому.

Заявниця просила забезпечити завлений ОСОБА_1 позов у спосіб зобов?язання ОСОБА_2 передавати малолітню ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , матері ОСОБА_1 - щопонеділка, щосереди та щоп`ятниці з 18 год.

до 20 год. в присутності батька; щовівторка, та щочетверга з 10 год. до 12 години; у першу та третю суботу місяця з 10 год. до 20 год; у другу та четверту неділю місяця з 10 год.

до 20 год.

Підготовче провадження у справі за позовними вимогами ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей та сім?ї Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини з матір?ю та зустрічною позовною заявою ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - Виконавчий комітет Черкаської міської ради (орган опіки та піклування), про визначення місця проживання дитини з батьком закрито 12 листопада 2021 року, справу призначено до судового розгляду по суті.

Короткий зміст оскаржуваної ухвали

Ухвалою Голосіївського районного суду міста Києва від 16 червня 2021 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_1 до

ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей та сім?ї Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини, задоволено.

Зобов?язано ОСОБА_2 до ухвалення судового рішення у справі

№ 752/13587/20 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей та сім?ї Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини надати у місті Києві малолітню ОСОБА_3 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 для спілкування ОСОБА_1 перший раз протягом двох годин у дату та час визначений Службою у справах дітей та сім?ї Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації в присутності представника Служби у справах дітей та сім?ї Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації та батька ОСОБА_2 .

Зобов?язано ОСОБА_2 до ухвалення судового рішення у справі

№ 752/13587/20 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей та сім?ї Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини надавати у місті Києві малолітню

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для спілкування ОСОБА_1 протягом першого місяця звернення ухвали до виконання у присутності батька.

Зобов?язано ОСОБА_2 після сплину першого місяця звернення ухвали суду про забезпечення позову до виконання і до ухвалення рішення у справі № 752/13587/20 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей та сім?ї Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини передавати у місті Києві малолітню ОСОБА_3 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , для спілкування ОСОБА_1 :

- у вихідні дні: кожної першої та третьої суботи з 10 год. 00 хв до 20 год. 00 хв.; кожної другої та четвертої неділі з 10 год. 00 хв. до 20 год. 00 хв.

- кожної третьої суботи до 20 год. 00 хв. кожної третьої неділі.

Ухвала суду мотивована тим, що позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання їхньої дочки ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підлягає забезпеченню у спосіб зобов`язаннявідповідача надання позивачці можливості спілкуватися з малолітньою дочкою, з огляду на те, що встановлений судом спосіб забезпечення позову не буде таким, що вирішить спір по суті, оскільки предметом спору є визначення місця проживання дитини, а також за своїм змістом не буде тотожним заявленим позовним вимогам.

Короткий зміст вимог та доводів апеляційної скарги

29 грудня 2022 року до Київського апеляційного суду надійшла подана 20 грудня 2022 року представником ОСОБА_2 - адвокатом Каменською Н. П. через засоби поштового зв?язку до Київського апеляційного суду апеляційна скарга, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення судом норм процесуального права, просить скасувати ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 16 червня 2021 року та постановити нове судове рішення, яким у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову у справі № 752/13587/20 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей та сім?ї Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини відмовити у повному обсязі або направити справу № 752/13587/20 на новий розгляд до Голосіївського районного суду міста Києва.

Апеляційна скарга мотивована так:

1) зі змісту ухвали випливає, що судом першої інстанції незаконно не залучено до розгляду відповідного питання про забезпечення позову орган опіки та піклування - Виконавчий комітет Черкаської міської ради. Названий орган опіки та піклування залучений Голосіївським районним судом міста Києва в день ухвалення оскаржуваної ухвали у межах цієї справи іншою ухвалою від 16 червня 2021 року з огляду на прийняття судом до провадження зустрічного позову ОСОБА_2 у справі № 752/13587/20 та об?єднання його в одне провадження з первісним позовом ОСОБА_1 до

ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини. Заявник зазначає, що за таких обставин було грубо порушено права органу опіки та піклування - Виконавчого комітету Черкаської міської ради, як учасника справи № 752/13587/20, визначені статтею 43 ЦПК України, зокрема, й щодо надання своїх доводів і міркувань які виникають під час судового розгляду. При цьому заявник наголошує, що відповідно до частини четвертої статті 19 СК України у справах про визначення місця проживання дітей участь органу опіки та піклування є обов?язковою;

2) в ухвалі Верховного Суду від 09 грудня 2019 року у справі № 753/17344/19 наголошується, що будь-який сімейний спір стосовно дитини має вирішуватися з урахуванням та якнайкращим забезпеченням інтересів дитини. У справі № 752/13587/20 міститься низка висновків психологодіагностичних обстежень, що містять актувалізовану інформацію щодо: псизофізіологічних та індивідуальних особливостей дитини; оцінку психоемоційного розвитку дитини; особливості та характер стосунків дитини з кожним із батьків, психоемоційне благополуччя в середовищі перебування, необхідність врахування бажання дитини при вирішенні питання про побачення з матір?ю тощо. Ухвалюючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції не звернув уваги на практику ЄСПЛ (спарва «Мамчур проти України» заява № 10383/09, рішення від 16 липня 2015 року, постанову Верховного Суду від 09 червня 2021 року у справі № 755/5133/20, постанову Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18, а також постанову Пленуму № 9, та не зазначив якими саме доказами підтверджується факт перешкоджання батьком дитини, у контактах дитини з матір?ю. Чине заперечує проти таких зустрічей безпосередньо дитини тощо. Голосіївський районний суд міста Києва у межах розгляду цієї справи тричі відмовляв ОСОБА_1 у задоволенні заяв про забезпечення позову посилаючись на їх необґрунтованість (ухвали від 17 листопада

2020 року, 11 березня 2021 року та від 20 травня 2021 року). При цьому у заява про забезпечення позову, що задоволена оскаржуваною ухвалою, аналогічна попереднім заява, необґрунтована. Суд першої інстанції задовольняючи вимоги заяви про забезпечення позову незаконно та безпідставно не взяв до уваги, що ОСОБА_1 ініціюючи відповідні зобов?язання відповідача, не з?ясувала місце проживання чи перебування дитини, розпорядок дитини, зайнятість батька ОСОБА_2 (чи має можливість батько забезпечити у відповідний час для матері дитини можливість спілкування із донькою з урахуванням його зайнятості тощо), а також висновки за результатами психологічних обстежень у аспекті, що становить інтерес дитини. Заявник вказує, що згідно постанови Верховного Суду від 09 червня 2021 року у справі № 755/5133/20, постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18, а також постанови Пленуму № 9 вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв?язку із застосуванням відповідних заходів. У постанові Верховного Суду

від 18 листопада 2020 року у справі № 759/1382/19, Суд дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано не погодився із висновком органу опіки та піклування Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації, який має рекомендаційних характер, оскільки встановлення способу часті батька, який проживає у місті Києві, у спілкуванні з сином кожного тижня та зобов?язання ОСОБА_2 передавати дитину батьку за місцем його проживання суперечать інтересам малолітньої дитини, яка повинна для зустрічні з батьком кожного тижня приїжджати до міста Києва, а після закінчення зустрічі повертатися до міста Бердянська, проводячи у потягах 34 години. Ухвалюючи оскаржувану увалу, суд достеменно знав, що дитини проживає з батьком у АДРЕСА_2 , однак всупереч інтересам дитини визначив місце побачення дитини з матір?ю у місті Києві. Такий графік та місце побачень суперечить інтересам дитини, що абсолютно не було враховано судом першої інстанції.

Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті (частина десята стаття 150 ЦПК України). Суд першої інстанції не взяв до уваги, що вимоги заяви про забезпечення позову, яка була задоволена оскаржуваною ухвалою, фактично збігається з предметом заявленого позову, тобто за своїм змістом є самостійною позовною вимогою, яка не може бути вирішена у порядку статті 153 ЦПК України.

Суд першої інстанції не дослідив низку доказів на які посилається батько дитини.

Аналіз практики ЄСПЛ дає підстави для висновку про те, що рівність прав батьків є похідною від прав та інтересів житини на гармонійний розвиток та належне виховання, й, у першу чергу, повинні бути визначені інтереси дитини у ситуації спору, а вже потім тільки права батьків. Відповідно позиція викладена у постанові Верховного Суду

від 04 квітня 2018 року у справі № 344/16653/16-ц та ухвалі Верховного Суду

від 09 грудня 2019 року у справі № 753/17344/19. Судом першої інстанції вказане було проігноровано, у зв?язку з чим положення СК України (стаття 141) щодо рівності прав та обов?язків батьків стосовно дитини у даному випадку застосовано неправильно.

Стороною ОСОБА_2 зверталась особлива увага суду першої інстанції на результати неодноразового психологічного обстеження дитини, але викладене у процесі ухвалення оскаржуваної ухвали до уваги взято не було, думка дитини щодо бажання/не бажання зустрічей з матір?ю не досліджувалася взагалі.

Голосіївський районний суд міста Києва знехтував доказами у справі (висновками психолога), виніс рішення без врахування даних надважливих доказів, фактично поставивши дитину у небезпечну ситуацію для її психічного здоров?я, що може спричинити тяжкі наслідки.

На думку заявника, рішення суду першої інстанції є втручанням у приватне сімейне життя та є грубим порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод по відношенню до його малолітньої доньки ОСОБА_3

3) судом першої інстанції всупереч позиції законодавця не взято до уваги те, що заява про забезпечення позову подана позивачем без додержання вимог статті 151 ЦПК України, у зв?язку з чим відповідно до частини десятої статті 153 ЦПК України вона підлягала поверненню заявнику, оскільки заява ОСОБА_1 не містить пропозиції щодо зустрічного забезпечення.

4) У поданій заяві ОСОБА_1 достатньо не обґрунтувала яким чином захід про який вона просить забезпечить фактичне виконання рішення в разі задоволення позову у межах справи № 752/13587/20. Також ОСОБА_1 не мотивовано та не надано будь-яких даних, які б свідчили про те, що існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду у разі невжиття таких заходів. Крім того, відсутній зв?язок між обраним ОСОБА_1 заходом забезпечення позову і предметом позовної заяви.

Таким чином ОСОБА_1 де-юре та де-факто не доведено:

- наявність достатньо обґрунтованого припущення, що невжиття такого заходу може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог;

-що існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову;

- відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам;

- необхідність вжиття відповідних заходів та наявність зв?язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову, імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів.

Доводи інших учасників справи

04 липня 2022 року до Київського апеляційного суду від представника

ОСОБА_1 - адвоката Волощука В. В. надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому представник ОСОБА_1 - адвокат Волощук В. В. просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 16 червня 2021 року про забезпечення позову залишити в силі.

Відзив мотивовано так:

щодо аргументів апеляційної скарги не залучення судом першої інстанції до розгляду відповідного питання про забезпечення позову органу опіки та піклування - Виконавчий комітет Черкаської міської ради

Зазначені доводи спростовуються самим же заявником, оскільки Виконавчий комітет Черкаської міської ради залучений до участі у справі за зустрічним позовом, про що винесено відповідну ухвалу суду від 16 червня 2021 року.

Заява про забезпечення позову була подана позивачем за первісним позовом. У судовому засіданні подані заяви та клопотання розглядались в порядку черговості. Спочатку було розглянуто заяву про забезпечення позову позивача та ухвалено рішення про її задоволення, а потім заслуховувались інші заяви і клопотання. Клопотання представника позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) заслуховувалось судом після прийняття ухвали про забезпечення позову. На час винесення ухвали про забезпечення позову Виконавчий комітет Черкаської міської ради не був учасником процесу.

щодо аргументів апеляційної скарги про неправильність висновку суду першої інстанції про те, що незабезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду

Саме керуючись доказами, які є в матеріалах справи, а саме: копії заяв звернення до Служби у справах дітей Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації з проханням визначити графік спілкування з дитиною; організувати зустрічі з дитиною, батьком та працівником служби на території Служби; листи-звернення ОСОБА_1 до ОСОБА_2 з проханням надати можливість побачити дитину та поспілкуватись з нею та небажання ОСОБА_2 навіть повідомити адресу перебування дитини, все це було оцінено судом і, на підставі вказаних доказів, на думку представника ОСОБА_1 - адвоката Волощука В. В., судом правильно було прийнято рішення про задоволення заяви про забезпечення позову.

щодо аргументів апеляційної скарги про те, що суд тричі відмовляв у задоволенні заяви про забезпечення позову

Так, це відповідає дійсності, тому що з 07 липня 2020 року, дати коли ОСОБА_2 забрав доньку, і мати всіляко намагалась знайти дитину, побачити її, поспілкуватись не отримавши бажаної зустрічі і розуміючи, що лише за рішенням (ухвалою) суду вона зможе зустрічатись з дитиною, знову і знову подавала до суду заяви про забезпечення позову. Проте, під час розгляду заяви про забезпечення позову, суд задовольнив заяву, і самостійно на власний розсуд встановив графік побачень матері та дитини, який значно відрізнявся від того графіку, про який просила позивачка.

Таким своїм рішенням суд першої інстанції навпаки, насамперед враховуючи інтереси дитини, враховуючи, що дівчинка довгий час не бачилась з матір?ю, щоб не травмувати дитину, враховуючи психологічний стан дитини, прийняв рішення про встановлення поступового графіку спілкування з матір?ю, з метою поступової адаптації та налагодження спілкування між ними та в присутності батька, бо саме з ним майже рік (на час винесення ухвали 16 червня 2021 року) вона перебувала.

Враховуючи викладене, доводи заявника про те, що не зазначено обставини та не надано документи, які б свідчили про те, що невжиття заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду, а також документи, що підтверджують те, що батько перешкоджає побаченням матері з дитиною спростовуються наявними доказами, які вже були у матеріалах справи станом на дату винесення ухвали від 16 червня 2021 року, а також з огляду на те, що відповідач у різний спосіб намагався щоразу відкладати судові засідання і цим самим «затягувати», відтерміновувати розгляд справи та прийняття рішення у справі, все це, на думку сторони позивача за первісним позовом, для суду було зрозуміло необхідність винесення ухвали про забезпечення позову а визначити графік побачень, спілкування матері та дитини.

щодо аргументів апеляційної скарги про те, що при винесенні ухвали від 16 червня 2021 року судом не враховано інтереси дитини, її режим дня та не враховано співмірність заходу забезпечення позову

При подачі заяви про забезпечення позову позивач та його представник перш за все враховували інтереси дитини, її розпорядок дня та згідні були на будь-який інший графік та час зустрічей, які визначить суд, та на які погодиться батько, аби реально можна було досягти в цьому згоди та бачити дитину. Але іншого графіку, часу спілкування батько не запропонував, жодного варіанту, оскільки для нього є неприйнятним будь-який варіант, і будь-який графік.

1) щодо інтересів дитини

При поданні заяви про забезпечення позову, позивачем було враховано інтереси дитини, які були поставлені першочергово та понад усе, враховано європейську практику вирішення подібних спорів, відповідно до пунктів 1. 2 статті 3 Конвенції про право дитини, ратифіковані Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року

№ 789-ХІІІ.

ОСОБА_2 чинить перешкоди ОСОБА_1 у спілкуванні з малолітньою донькою, тому втрачаються безпосередні емоційні контакти між нею як матір?ю і дитиною. Вказана обставина може унеможливити або утруднити виконання рішення суду у разі задоволення позову про визначення місця проживання доньки з матір?ю, оскільки тривала відсутність матері у житті малолітньої дитини призводить до втрати зв?язку між ними.

Зустрічі матері з дитиною будуть сприяти відновленню та налагодженню їх емоційних стосунків, дитина буде відчувати материнську ласку, тепло, ніжність, мамині обійми, поцілунки, відчуватиме, що про неї мама турбується, що любить її. Такі зустрічі матері і дитини будуть відповідати їхнім законним інтересам, що в свою чергу може усунути загрозу невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду.

Прийняте судом рішення та відображене в ухвалі від 16 червня 2021 року щодо встановлення графіку побачень матері та дитини ніяким чином не погіршують становище дитини, навпаки, завдяки такому рішенню суду на втратився б зв?язок матері та дитини, за умови, якби батько ОСОБА_2 привів доньку на зустріч з матір?ю.

2) щодо співмірності заходів забезпечення позову

З аналізу пункту 3 частини першої, частини третьої статті 150, ЦПК України, статей 150, 155 СК України, пункту 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 9 та практики ЄСПЛ випливає, що в рішеннях стосовно дітей їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення. При цьому найкращі інтереси дитини можуть залежати від їх характеру та серйозності перевищувати інтереси батьків. саме тому відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з її матір?ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити від їх зустрічей.

При винесенні ухвали судом першої інстанції враховано, що зустріч матері з дитиною згідно графіку є співмірним заходом забезпечення позову, не порушуватиме прав сторін і не призведе до будь-яких незворотних негативних наслідків.

Вказаний висновок узгоджується з висновком Верховного Суду викладеним у постанові від 04 квітня 2018 року у справі № 344/16653/16-ц та ухвалі Верховного Суду від 09 грудня 2019 року у справі № 753/17344/19.

Подаючи до суду заяву про забезпечення позову, ОСОБА_1 мала за мету мати надію, що у випадку задоволення її заяви, хоча б у такий спосіб, до винесення судом рішення про визначення місця проживання дитини, малолітня ОСОБА_7 буде підтримувати зв?язок з матір?ю та перебувати у звичних для неї умовах, у той же час не будуть порушуватися права батька на спілкування з дитиною та не бачила іншої можливості «зобов?язати» батька надати дівчинку для спілкування з матір?ю.

Додаткові аргументи заявника

18 липня 2022 року до Київського апеляційного суду від ОСОБА_2 надійшли письмові пояснення/заперечення на відзив представника ОСОБА_1 - адвоката Волощака В. В., у яких ОСОБА_2 просить:

1) визнати зловживання процесуальними правами надсилання ОСОБА_2 неналежно оформленого відзиву (без підпису) представника ОСОБА_1 - адвоката Влолощука В.В. від 22 червня 2022 року у справі № 752/13587/20;

2) скасувати ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 16 червня

2021 року у справі № 752/13587/20 та постановити нове судове рішення, яким у задоволенні заяви ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє представник

ОСОБА_4 , про забезпечення позову у справі № 752/13587/20 за позовом

ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей та сім?ї Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини відмовити у повному обсязі або

скасувати ухвалу голосіївського районного суду міста Києва від 16 червня

2021 року у справі № 752/13587/20 та направити справу № 752/13587/20 на новий розгляд до Голосіївського районного суду міста Києва.

Письмові пояснення/заперечення мотивовані так:

ОСОБА_2 надіслано не підписаний відзив, а оформлення такого відзиву по суті справи, не тільки не відповідає вимогам законодавця (стаття 360 ЦПК України), але й вводить в оману суд, якому надано докази начебто відправлення позивачем за основним позовом належно оформленого відзиву на апеляційну скаргу у межах цієї справи, що не відповідає дійсності. Неналежне оформлення процесуальних документів визнається Верховним Судом зловживання процесуальними правами (ухвала Верховного Суду

від 06 липня 2021 року у справі № 905/2065/16).

Щодо аргументів відзиву про те, що суд ухвали оскаржувану ухвалу «начебто» в інтересах дитини ОСОБА_3 .

Зі змісту ухвали випливає, що судом першої інстанції незаконно проігноровано як думку дитини ОСОБА_3 , так і висновки висококваліфікованих фахівців за результатами психологічного обстеження дитини щодо наявних травмівних обставин від відносин з матір?ю, констатацією того, що повернення дитини до виховного середовища матері викличе тяжкі психологічні наслідки у дитини, у тому числі суїцидальні схильності та спроби.

У справі № 752/13587/20 міститься низка висновків психологодіагностичних обстежень (від 20 жовтня 2020 року, від 14 квітня 2021 року), що містять актуалізовану інформацію щодо психофізіологічних та індивідуальних особливостей дитини; оцінки психоемоційного ровитку дитини; особливості та характер сосунків дитини х кожним із батьків, психоемоційне благополуччя в середовищі перебування, необхідність врахування бажання дитини при вирішенні питання про побачення з матір?ю тощо.

Підсумувавши висновки психологів/експертів слід зробити такі висновки:

- у дитини наявні травмівні обставини від відносин з матір?ю;

- повернення дитини до виховного середовища матері викличе тяжкі психологічні наслідки у дитини, у тому числі і наявна можливість суїцидальних нахилів;

- держані органи зобов?язані враховувати думку дитини щодо можливостей контактів з матір?ю;

- примусове здійснення спілкування дитини та матері є неможливим без завдання дитині психологічної травми.

Натомість, Голосіївський районний суд міста Києва знехтував даними доказами у справі, виніс ухвалу без врахування даних надважливих доказів, фактично поставив дитину у небезпечну ситуацію для її психічного здоров?я, що може спричинити тяжкі наслідки (почуття власної неповноцінності, страждання, патологічні зміни в емоційному стані, індивідуально-психологічних проявах розвитку та маніфестації у суїцидільних схильностей та спроб тощо).

Не може бути недбалого ставлення державних органів до питань, що стосуються дитини, особливо, якщо дитина є вразливою і це може викликати тяжкі наслідки.

За таких обставин, на думку ОСОБА_2 , рішення суду першої інстанції є втручанням у приватне та сімейне життя та є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод по відношенню до його доньки.

ОСОБА_2 до своїх пояснень додає пояснення дитини де вона наголошує, що категорично відмовляється контактувати з матір?ю з огляду на травмівні обставини відносин з нею та зазначає, що бажання дитини (не зважаючи на можливі важкі психологічні наслідки, у том числі суїцидальні) судом першої інстанції було проігноровано.

У відзиві на апеляційну скаргу використовуються вибіркові підходи до практики ЄСПЛ.

В ухвалі взагалі не вказано якими конкретно доказами підтверджується:

- що існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову;

- відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, яка звернулась з такою заявою, позовним вимогам;

- необхідність вжиття відповідних заходів та наявність зв?язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову, ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів;

- чим керувався суд коли на власний розсуд встановив графік побачень матері і дитини, який значно відрізняється від того, який просила мати.

За таких обставин, на думку ОСОБА_2 , вбачається порушення принципу диспозитивності цивільного судочинства, що свідчить про невиконаний та необ?єктивний розгляд судом відповідного питання та прийняття ухвали.

Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв?язку із застосуванням відповідних заходів (постанова Верховного Суду від 09 червня 2021 року у справі № 755/5133/20, постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого

2020 року у справі № 381/4019/18 та постанова пленуму № 9).

У постанові Верховного Суду від 18 листопада 2020 року у справі № 759/1382/19, Суд дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано не погодився із висновком органу опіки та піклування Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації, який має рекомендаційних характер, оскільки встановлення способу участі батька, який проживає у місті Києві, у спілкуванні з сином кожного тижня та зобов?язання ОСОБА_2 передавати дитину батьку за місцем його проживання суперечать інтересам малолітньої дитини, яка повинна для зустрічні з батьком кожного тижня приїжджати до міста Києва, а після закінчення зустрічі повертатися до міста Бердянська, проводячи у потягах 34 години. Ухвалюючи оскаржувану увалу, суд достеменно знав, що дитини проживає з батьком у АДРЕСА_2 , однак всупереч інтересам дитини визначив місце побачення дитини з матір?ю у місті Києві. Такий графік та місце побачень суперечить інтересам дитини, що абсолютно не було враховано судом першої інстанції.

ОСОБА_2 також вказує, що в Україні введено воєнний стан, що свідчить про існування реальної загрози життю і здоров?ю українців, у тому числі тих хто проживає у столиці м. Києві. Малолітня ОСОБА_7 у даному випадку не виключення.

Щодо незалучення органу опіки та піклування Виконавчого комітету Черкаської міської ради до розгляду питання про забезпечення позову

У відзиві повідомляється неправдива інформація, а саме: начебто спочатку судом розглянуто заяву про забезпечення позову, а потім зустрічний позов у межах цієї справи. Разом з тим у відзиві не йдеться взагалі про те, якими доказами така хронологія відповідних подій підтверджується.

У межах цієї справи ухвалою голосіївського районного суду міста Києва

від 16 червня 2021 року прийнято зустрічний позов ОСОБА_2 , до розгляду

(т. 3, а. с. 62-63).

Оскаржуваною ухвалою Голосіївського районного суду міста Києва від 16 червня 2021 року забезбечено позовні вимоги ОСОБА_1 (т. 3, а. с. 66-77).

Згідно із статтею 122 ЦПК України строки, встановлені законом або судом, обчислюються роками, місяцями і днями, а також можуть визначатися вказівкою, яка повинна неминуче настати. Ухвали, про які йдеться, датовані 16 червня 2021 року.

Отже, з огляду на прийняття 16 червня 2021 року судом до провадження зустрічного позову ОСОБА_2 у справі № 752/13587/20 (третя особа - Виконавчий комітет Черкаської міської ради, як орган опіки та піклування) та об?єднання його в одне провадження з первісним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 (третя особа - Служба у справах дітей та сім?ї Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації) не залучення 16 червня 2021 року до розгляду заяви про забезпечення позову Виконавчого комітету Черкаської міської ради, як орган опіки та піклування є безпідставним та незаконним.

Відповідно до частини четвертої статті 19 СК України у справах про визначення місця проживання дітей участь органу опіки та піклування є обов?язковою.

Щодо аргументів ОСОБА_1 про небажання ОСОБА_2 повідомляти адресу за якою він проживає з донькою

Цей аргумент спростовується письмовими доказами, що свідчать про протилежне на яких наголошувалося в апеляційній скарзі. Голосіївський районний суд міста Києва ухвалюючи оскаржувану ухвалу достеменно знав, що дитина проживає з батьком у АДРЕСА_2 , що підтверджується відображенням цієї інформації на сторінці 2 оскаржуваної ухвали.

Таким чином, повідомлення у відзиві інформації про те, що ОСОБА_1 не було відомо де проживає батько з дитиною є абсолютно неправдивою інформацією. Мати достеменно знала, що дитина з батьком проживала в АДРЕСА_2 , але не їздила на побачення з дитиною про що переконливо свідчать матеріали справи № 752/13587/20

Судом першої інстанції викладене у цілому не взято до уваги у зв?язку з чим об?єктивно не встановлено фактичні обставини справи № 752/13587/20 та винесено незаконну ухвалу всупереч інтересам дитини, яка через систематичні дії матері по відношенню до дитини, що мають ознаки насильства, не бажає контактувати з матір?ю, що випливає зі змісту висновків психологів та експерта, які також не було взято до уваги судом першої інстанції (у тому числі не зазначено мотиви їх прийняття або відхилення).

Рух апеляційної скарги та матеріалів справи

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями

від 29 грудня 2022 року апеляційну скаргу передано судді-доповідачу.

30 травня 2022 року матеріали цивільної справи № 752/13587/20 надійшли до Київського апеляційного суду.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 07 червня 2022 року клопотання представника ОСОБА_2 - адвоката Каменської Н. П. про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали Голосіївського районного суду міста Києва від 16 червня 2021 року - задоволено та поновлено його.

Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 , подану адвокатом Каменською Н. П., на ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва

від 16 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 ,

третя особа - Служба у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 19 серпня 2022 року справу призначено до розгляду з викликом учасників справи.

Позиція Київського апеляційного суду

В судовому засіданні ОСОБА_2 та його представник адвокат Якименко М.М., представник органу опіки та піклування виконавчого комітету Черкаської міської ради, Доровольська А.А. підтримали доводи апеляційної скарги.

ОСОБА_1 та її представник Волощук В.В. , представник Служби у справах дітей Голосіївської районної в м.Києві державної адміністрації Ніколаєнко Н.М. проти доводів апеляційної скарги заперечували, посилаючись на законність та обґрунтованість постанволеної у справі ухвали.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційних скарг, врахувавши аргументи, наведені у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла таких висновків.

Частинами першою-третьою статті 367 ЦПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Фактичні обставини справи

Встановлено, що між сторонами існує спір щодо визначення місця проживання дитини.

Малолітня донька сторін ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає з батьком.

Встановлено, що між сторонами справи склалися стосунки, які позбавляють можливості позивача за первісним позовом регулярно спілкуватися з донькою.

Мотиви з яких виходить суд та застосовані норми матеріального права

У частинах першій, другій та п`ятій статті 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду як найважливіший акт правосуддя покликане забезпечити захист гарантованих Конституцією Україниправ і свобод людини та здійснення проголошеного Основним Законом України принципу верховенства права.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина перша статті 5 ЦПК України).

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування усіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язків, відносин і залежностей. Усебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (частина третя статті 150 ЦПК України).

Позов забезпечується, зокрема, встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин (пункт 3 частини першої статті 150 ЦПК України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 травня 2021 року в справі № 914/1570/20 (провадження № 12-90гс20) вказано, що:

«під забезпеченням позову розуміють сукупність процесуальних дій, що гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог. Таким чином, особам, які беруть участь у справі, надано можливість уникнути реальних ризиків щодо утруднення чи неможливості виконання рішення суду, яким буде забезпечено судовий захист законних прав, свобод та інтересів таких осіб. При цьому важливим є момент об`єктивного існування таких ризиків, а також того факту, що застосування заходів забезпечення позову є дійсно необхідним, що без їх застосування права, свободи та законні інтереси особи (заявника клопотання) будуть порушені, на підтвердження чого є належні й допустимі докази. Також важливо, щоб особа, яка заявляє клопотання про забезпечення позову, мала на меті не зловживання своїми процесуальними правами, порушення законних прав відповідного учасника процесу, до якого зазначені заходи мають бути застосовані, а створення умов, за яких не існуватиме перешкод для виконання судового рішення. Отже, при використанні механізму забезпечення позову учасники спору повинні належним чином обґрунтовувати підстави застосування відповідного заходу забезпечення позову у конкретній справі; зазначати обставини, які свідчать про те, що неприйняття зазначеного заходу може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду; підтверджувати такі обставини належними й допустимими доказами».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18 (провадження № 14-729цс19) вказано, що:

«співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. […] Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів. […] Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову».

Держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини (стаття 9 Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1989 року).

Європейський суд з прав людини зазначив, що національні суди чітко вказали, що закон не передбачає надання права на побачення під час провадження у справі про розірвання шлюбу (див. пункти 8, 9 та 18 вище). Скарга заявника стосується наслідків, які застосування цього закону мало на його стосунки з сином (див. пункт 11 вище). Схоже, що після постановлення ухвали від 8 січня 2013 року заявнику стало важче підтримувати контакти зі своїм сином (див. пункти 10 і 11 вище). Суд визнає, що національні суди не завжди відхиляють як неприйнятні такі заяви про право на побачення, подані під час провадження у справі про розірвання шлюбу (див. пункт 25 вище). Однак заявник не міг отримати жодної вигоди від існування більш сприятливої внутрішньодержавної практики, оскільки рішення, прийняті національними судами в окремих справах, не є обов`язковими для будь-яких інших національних судів і не є головним джерелом права. Більше того, не можна було очікувати, що заявник звернеться із новою заявою про тимчасовий припис, як вказав Уряд (див. пункт 26 вище), оскільки ніщо в самому законі не дозволяло йому очікувати іншого результату від судів. Розглядаючи його заяву, національні суди лише застосували закон, хоча й у обмежувальний спосіб. Суд вважає, що положення закону, про яке йдеться, за своєю природою вилучило фактичні обставини справи зі сфери розгляду національними судами (див., mutatis mutandis, X and Others v. Austria [GC], № 19010/07, § 126, ECHR 2013). Уряд стверджував, що відсутність регулювання не була основною причиною відхилення судами заяви заявника про тимчасовий припис (див. пункт

24 вище). Але як би там не було, Суд зазначає, що саме цей аргумент переважав у рішеннях національних судів. Більше того, навіть решта аргументів, а саме те, що заявнику не перешкоджали бачитися з дитиною (див. пункт 8 вище) - не можна тлумачити як ефективне з`ясування найкращих інтересів дитини, а радше як просто спостереження за ситуацією в конкретний момент. Національні суди не досліджували нестабільності ситуації, а також не відповіли на клопотання заявника щодо більш детального графіку побачень (див. пункт 7 вище). Іншими словами, вони залишили реалізацію права, яке було важливим як для заявника, так і для його дитини, на розсуд дружини заявника, з якою у нього (на той час) був конфлікт інтересів (див. пункт 6 вище). Суд зазначає, що перешкода, яка оскаржується, за своєю природою є тимчасовою, оскільки може тривати лише доки триває провадження у справі про розірвання шлюбу. Однак у цій справі провадження, розпочате 13 вересня 2012 року (див. пункт 6 вище), тривало більше чотирьох років (див. пункт 16 вище). Таким чином, заявник - і, що не менш важливо, його дитина - страждали протягом приблизно трьох років і п`яти місяців - тобто з 9 червня 2013 року (коли він востаннє бачив свого сина - див. пункт 11 вище) до 2 листопада

2016 року (коли суд ухвалив остаточне рішення у справі - див. пункт 16 вище). Суд вважає, що тривалість провадження у цій справі дає підстави для висновку, що держава-відповідач не виконала свої позитивні зобов`язання за статтею 8 Конвенції (див., наприклад, M. and M. v. Croatia, № 10161/13, §§ 179 і 182, ECHR 2015 (витяги), і Eberhard and M. v. Slovenia, № 8673/05 і 9733/05, §§ 127 і 138-142, 1 грудня 2009 р.). Вищевказаних міркувань достатньо, щоб Суд дійшов висновку, що щодо надання права на побачення під час провадження у справі про розірвання шлюбу румунські органи влади не виконали своїх позитивних зобов`язань, що випливають із статті 8 Конвенції. Основна проблема полягає в недостатній якості національного законодавства. Відповідно, мало місце порушення цього положення (CRISTIAN CATALIN UNGUREANU v. ROMANIA,

№ 6221/14, § 29-34, ЄСПЛ, від 04 вересня 2018 року).

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 листопада 2020 року у справі № 127/31828/19 (провадження № 61-10859св20) вказано, що:

«у справі, яка переглядається, суд апеляційної інстанції, правильно врахував, що зустрічі матері з дитиною будуть сприяти відновленню та налагодженню емоційних стосунків матері із її малолітньою дитиною і ця обставина відповідатиме найкращим інтересам дитини.

Колегія суддів погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про те, що відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити дитину від зустрічей з матір`ю.

Аналогічну правову позицію Верховний Суд висловив у постанові від 04 квітня 2018 року у справі № 344/16653/16-ц.

Зустрічі матері з дитиною є співмірним заходом забезпечення позову, враховуючи, що цей спір виник із сімейних правовідносин.

Відповідач не навів у касаційній скарзі обґрунтованих доводів про те, що зустрічі дитини із матір`ю без участі психолога, батька, можуть призвести до негативних наслідків для стану дитини.

Підстави для забезпечення позову є оціночними та враховуються судом у залежності до конкретного випадку, однак будь-який сімейний спір стосовно дитини має вирішуватися з урахуванням та якнайкращим забезпеченням інтересів дитини».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 29 вересня 2021 року у справі № 490/1087/21 (провадження № 61-12931св21) вказано, що:

«судове рішення про визначення місця проживання дитини і відібрання дитини від батька (матері) без позбавлення батьківських прав спрямовано на передачу дитини від однієї особи (батька/матері) до іншої особи (матері/батька).

Заходи ж забезпечення позову, що полягають у визначенні часу та місця побачення і спілкування дитини з одним із батьків, який на час розгляду справи про визначення місця проживання дитини проживає окремо від неї, спрямовані на усунення перешкод у спілкуванні дитини з цим із її батьків на час вирішення по суті спору щодо місця її проживання.

ЄСПЛ наголошував на необхідності та важливості контакту дитини з кожним із батьків під час тривалого судового процесу та відсутності остаточного рішення щодо визначення місця проживання дитини. Так, у рішенні «Крістіан Кетелін Унгуряну проти Румунії» від 04 вересня 2018 року ЄСПЛ вказав, що тривалий судовий процес, пов`язаний, у тому числі зі встановленням графіка відвідування дитини, невиправдано позбавив батька можливості бачитися з сином протягом чотирьох років, що свідчить про порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод щодо права на повагу до його приватного і сімейного життя, а тому є допустимим встановлення такого графіка до закінчення розгляду справи по суті.

У таких чутливих правовідносинах, враховуючи можливий тривалий судовий розгляд справи про визначення місця проживання малолітньої дитини, сприяння забезпеченню відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини особисто з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей із матір`ю.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2020 року у справі № 760/15413/19 (провадження № 61-9164св20), від 17 травня 2021 року в справі № 761/25101/20 (провадження № 61-1092св21), від 15 вересня 2021 року в справі № 752/6099/20 (провадження № 61-13598св20).

Системний аналіз наведених норм права та судової практики дає підстави вважати, що мати, яка на час вирішення справи про визначення місця проживання дитини проживає окремо від дитини, також має право на особисте спілкування з нею, а батько не має права перешкоджати матері спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини і таке спілкування відбувається саме в інтересах дитини.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову».

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків (стаття 76 ЦПК України).

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). У касаційній скарзі відповідач посилалась на те, що судами не були досліджені докази стосовно того, що поведінка батька дітей не є прикладом для наслідування, бо він схильний до насильства та до правопорушень, про що свідчать судові рішення, які додані як докази до матеріалів справи, де задокументовані належним чином факти вчинення домашнього насильства позивачем (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

Відповідно до пунктів 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини, ратифікованої Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII, всі дії стосовно дітей органів соціального забезпечення, судів, адміністративних чи законодавчих органів повинні бути спрямовані на якнайкраще забезпечення інтересів дитини. Держави-учасниці повинні забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручі до уваги права і обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

Ухвалюючи рішення в справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13), Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголосив, що в таких справах основне значення має вирішення питання про те, що найкраще відповідає інтересам дитини. На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі в міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що у всіх рішеннях, що стосуються дітей, їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення. При цьому ЄСПЛ зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.

У справі, яка переглядається, суд першої інстанції, правильно врахував, що зустрічі матері з дитиною будуть сприяти відновленню та налагодженню емоційних стосунків матері із її малолітньою дитиною і ця обставина відповідатиме найкращим інтересам дитини.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для забезпечення позову у спосіб, заявлений ОСОБА_1 , оскільки відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити дитину від зустрічей з матір`ю.

Аналогічну правову позицію Верховний Суд висловив у постанові від 04 квітня 2018 року у справі № 344/16653/16-ц.

Зустрічі матері з дитиною є співмірним заходом забезпечення позову, враховуючи, що цей спір виник із сімейних правовідносин.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про забезпечення позову шляхом встановлення графіку побачень дитини з матір`ю в м. Києві, не в повній мірі врахував інтереси малолітньої дитини.

Так, зокрема, встановлення способу участі матері, яка проживає у місті Києві, у спілкуванні з донькою у вихідні дні: кожної першої та третьої суботи з 10 год. 00 хв до 20 год. 00 хв.; кожної другої та четвертої неділі з 10 год. 00 хв. до 20 год. 00 хв., кожної третьої суботи до 20 год. 00 хв. кожної третьої неділі та зобов?язання ОСОБА_2 передавати дитину матері за місцем її проживання суперечать інтересам малолітньої дитини, яка повинна для зустрічні з батьком кожного тижня в досить ранковий час приїжджати до міста Києва, а після закінчення зустрічі в пізній час повертатися до міста Черкаси, проводячи у дорозі досить тривалий час. При цьому колегія суддів вважає необхідним зазначити, що ухвалюючи оскаржувану увалу, суду було відомо, що дитина проживає з батьком у АДРЕСА_2 , однак всупереч інтересам дитини визначив місце побачення дитини з матір?ю у місті Києві. Такий графік та місце побачень суперечить інтересам дитини, що не було враховано судом першої інстанції.

За таких обставин, з урахуванням в повній мірі інтересів малолітньої ОСОБА_5 , з врахуванням її режиму проживання та її місця проживання та з метою забезпечення балансу інтересів як ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , колегія суддів вважає необхідним встановити наступний вид забезпечення позову, а саме: зобов`язати ОСОБА_2 передавати у місті Черкаси малолітню ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 матері ОСОБА_1 кожної першої та третьої суботи кожного місяця з 10.00 години до 15.00 години та зазначені зустрічі, з урахуванням того, що малолітня тривалий час проживає разом з батьком, з метою недопущення психологічного травмування малолітньої, проводити в присутності батька ОСОБА_2 .

Висновки за результатом розгляду апеляційної скарги

Згідно з пунктом 2 частиною першою статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до частин першої та другої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зважаючи на те, що у справі судом першої інстанції допущено неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, ухвала Голосіївського районного суду від 16 червня 20210 року підлягає скасуванню з ухваленням у справі нового судового рішення про часткове задоволення заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову.

Щодо судових витрат

Згідно з підпунктом б), в) пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України постанова суду апеляційної інстанції складається з резолютивної частини із зазначенням нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження № 61-39028св18) зроблено висновок, що: «у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».

Тому, з урахуванням висновку щодо суті апеляційної скарги, розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Оскільки Київський апеляційний суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, що не вплинуло на обсяг та пропорційність вирішених вимог, розподіл судових витрат Київським апеляційним судом не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 369, 374, 376, 381, 382, 383 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , подану адвокатом Каменською Ніною Петрівною - задовольнити частково.

Ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 16 червня 2021 року -скасувати та ухвалити нове судове рішення, наступного змісту.

Заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову - задовольнити частково.

Зобов`язати ОСОБА_2 передавати у місті Черкаси малолітню ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 матері ОСОБА_1 кожної першої та третьої суботи кожного місяця з 10.00 години до 15.00 години.

Зазначені зустрічі проводити в присутності батька ОСОБА_2 .

Стягувач - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_3 , місце проживання: АДРЕСА_4 ).

Боржник - ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_2 , місце реєстрації: АДРЕСА_3 , місце проживання: АДРЕСА_2 ).

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач: А.М. Стрижеус

Судді: Л.Д. Поливач

О.І. Шкоріна