Номер провадження: 22-ц/813/4233/22
Справа № 522/9296/20
Головуючий у першій інстанції Науменко А. В.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

07.07.2022 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 522/9296/20

Номер апеляційного провадження: 22-ц/813/4233/22

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді Заїкіна А.П. (суддя доповідач),

- суддів: - Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М.

за участю секретаря судового засідання Рибачук О.І.,

учасники справи:

- позивач ОСОБА_1 ,

- відповідачі 1) ОСОБА_2 , 2) Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Пальміра»,

розглянув у відкритому судовому засіданні клопотання ОСОБА_2 про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи під час розгляду цивільної справи за позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Пальміра» про усунення перешкод у користуванні власністю та спільним майном, про відшкодування збитків та моральної шкоди, а також про зобов`язання вчинити певні дії, за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 08 червня 2021 року,

встановив:

У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до Приморського районного суду м. Одеси з вищезазначеним позовом, в якому, з урахуванням уточнень позову, остаточно просить: 1) зобов`язати ОСОБА_2 : 1.1) усунити перешкоди у користуванні ОСОБА_1 належним їй на праві приватної власності нежитловим приміщенням ресторану-магазину № НОМЕР_1 , яке розташоване за адресою - АДРЕСА_1 та спільним майном (дахом першого поверху) будинку АДРЕСА_1 ; 1.2) звільнити дах згаданого нежитлового приміщення ресторану-магазину № НОМЕР_1 від сторонніх предметів та споруд (складеного та розкиданого каміння, каміння, яке утворює ємності для вирощування рослин; мангалу; ємності для компосту; пристрою для механічного фарбування поверхні та інших сторонніх предметів та рослин) шляхом їх демонтажу та видалення з даху; 1.3) не використовувати покрівлю (дах першого поверху) будинку АДРЕСА_1 в якості експлуатованої покрівлі; 2) стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 у відшкодування майнової шкоди - 36 922 грн., завданої опоряджувальним матеріалам та конструкціям вищезазначеного нежитлового приміщення ресторану-магазину № 1; 3) стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 у відшкодування моральної шкоди - 100 000 грн.; 4) зобов`язати ОСББ «Пальміра» провести ремонт та усунути дефекти покрівлі даху першого поверху багатоквартирного будинку, що знаходиться за адресою - АДРЕСА_1 .

ОСОБА_1 свої вимоги обґрунтовує тим, що їй на підставі свідоцтва про право власності від 25.08.2010 року належить на праві приватної власності нежитлове приміщення ресторану-магазину № НОМЕР_1 , яке розташоване на першому поверсі багатоквартирного будинку, що знаходиться за адресою - АДРЕСА_1 та являється вбудовано-прибудованим приміщенням, а конструктивні елементи його покрівлі відносяться до конструктивних елементів зазначеного будинку.

В 2015 році ОСОБА_2 розпочав складати на даху її нежитлового приміщення каміння, інші металеві конструкції та сторонні предмети, а з часом влаштував на великій площі даху гору з каміння та палісадник, розмістив виноградник. Через вікна своєї квартири ОСОБА_2 виходить на дах її нежитлового приміщення, розпалює костер у мангалі та влаштовує пікніки, що на її думку може призвести до пожежі.

Вважає зазначені дії відповідача ОСОБА_2 протиправними, які призвели до того, що покриття даху нежитлового приміщення було пошкоджено та втратило свою герметичність, а вода стала проникати всередину її приміщення, що створює перешкоди в користуванні майном.

Позивачка вважає, що покриття даху її нежитлового приміщення виконано з м`якого покрівельного матеріалу (руберойд, толь) та не передбачено для прогулянок по ньому, складання каміння та інших предметів, а також розпалювати вогонь.

ОСОБА_1 неодноразово зверталась до ОСББ «ПАЛЬМІРА» із заявами щодо вжиття заходів по усуненню пошкоджень покриття даху та про зобов`язання власника палісадника його убрати.

11.06.2016 року директором ОСББ «ПАЛЬМІРА» ОСОБА_3 , інженером ОСОБА_4 , за участю позивачки був складений акт № 1 про те, що внаслідок незаконного розміщення ОСОБА_2 палісадника на даху будинку, над приміщенням позивачки, було пошкоджено покриття даху. При поливі палісадника та опадах виникає теча з стелі, яка зупиняє роботу приміщення та псує майно, а саме - меблі, кондиціонер, напільне покриття, світильники, електропроводку, звукове обладнання та стелю.

В грудні 2016 року ОСББ «ПАЛЬМІРА» звернулось до ОСОБА_2 з листом, в якому зазначило про те, що плоска (м`яка) крівля з бітумних матеріалів не пристосована для експлуатації, на ній не повинно бути механічного навантаження, а також просило не використовувати її та звільнити від тяжких предметів.

Але ОСОБА_2 на звернення ОСББ «ПАЛЬМІРА» не відреагував.

14.05.2018 року в приміщені знову зі стелі потекла вода, про що позивачка повідомила ОСББ «ПАЛЬМІРА» заявою від 14.05.2018 року, в якій вона просила вжити заходів по усуненню пошкоджень даху.

В заяві від 29.05.2020 року позивачка зазначила про те, що 25.05.2020 року та 28.05.2020 року в її приміщенні в черговий раз після дощу потекла вода зі стелі, що призвело до пошкодження майна (був залитий диван, столи, стільці, відбулося здуття дерев`яного напільного покриття, вийшов зі строю кондиціонер), а також знову просила ОСББ «ПАЛЬМІРА» вжити заходів по усуненню пошкоджень даху.

Також позивач вважає, що на підставі укладеного 25.08.2010 року між нею та ОСББ «ПАЛЬМІРА» договору «Про відносини Власника приміщення та Управителя» Власник приміщення відповідно до п. 3.2.1. Договору має право вимагати від Управителя належного виконання покладених на нього обов`язків відносно утримання та експлуатації житлового комплексу.

Згідно п. 4.1.1., 4.1.2. Договору № б/н від 25.08.2010 року Управитель зобов`язаний здійснювати належну експлуатацію житлового комплексу та забезпечувати відповідні умови користування власним, неподільним та спільним майном володільців (тобто співвласників багатоквартирного будинку), а також здійснювати утримання будинку у відповідності з вимогами Договору та діючого законодавства України.

Відповідно до п. 4.1.3. Договору № б/н від 25.08.2010 року Управитель проводить підготовку будинку та його технічного обладнання до експлуатації в осінньо-зимовий період.

Оскільки, ОСОБА_2 не звільняє дах від сторонніх предметів, а ОСББ «ПАЛЬМІРА» не проводить ремонт даху нежитлового приміщення позивачки, відбуваються залиття її нежитлового приміщення та пошкодження майна, ОСОБА_1 вважає, що все це їй завдає матеріальну шкоду та великі душевні та психічні страждання, так як у неї порушився нормальний ритм та уклад життя, вона витрачає свій час на відновлення майна, прикладає значних зусиль для нормалізації свого життя.

За вказаних вище обставин, позивачка звернулась до суду з даним позовом (Т. 1, а. с. 1 4, 53 54 зворотна сторона).

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 08 червня 2021 рокузадоволено частково вищевказаний позов ОСОБА_1 .

Зобов`язано ОСОБА_2 усунити перешкоди у користуванні ОСОБА_1 належним їй на праві приватної власності нежитловим приміщенням ресторану-магазину № НОМЕР_1 , яке розташоване за адресою - АДРЕСА_1 та спільним майном (дахом першого поверху) будинку АДРЕСА_1 та звільнити дах згаданого нежитлового приміщення ресторану-магазину № НОМЕР_1 від сторонніх предметів та споруд (складеного та розкиданого каміння, каміння, яке утворює ємності для вирощування рослин; мангалу; ємності для компосту; пристрою для механічного фарбування поверхні та інших сторонніх предметів та рослин) шляхом їх демонтажу та видалення з даху, не використовувати покрівлю (дах першого поверху) будинку АДРЕСА_1 в якості експлуатованої покрівлі.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 на відшкодування майнової шкоди - 36 922 грн., завданої опоряджувальним матеріалам та конструкціям вищезазначеного нежитлового приміщення ресторану-магазину № НОМЕР_1 .

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 на відшкодування моральної шкоди у розмірі - 5 000,00 грн..

Стягнуто з ОСОБА_2 та з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Пальміра» на користь ОСОБА_1 судові витрати у вигляді судового збору в розмірі - 4 624,40 грн., а також витрати, що пов`язані з проведенням експертизи в розмірі - 5 000, 00 грн..

Відмовлено в іншій частині позовних вимог.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відповідач ОСОБА_2 всупереч волі інших співвласників багатоквартирного будинку здійснив самочинне захоплення і виділення в натурі частки із спільного майна багатоквартирного будинку (частини конструктивних елементів покрівлі даху вбудовано-прибудованих нежитлових приміщень першого поверху багатоквартирного будинку).

Таким чином, відповідач ОСОБА_2 обмежив права позивачки на використання належного нежитлового приміщення, а також на використання спільного майна багатоквартирного будинку, в тому числі він обмежив права інших співвласників будинку, які мають право визначати умови і порядок спільного використання площі зовнішньої частини покрівлі вбудовано-прибудованих нежитлових приміщень першого поверху багатоквартирного будинку.

Встановивши, що позивачка довела розмір завданої шкоди, протиправність дій ОСОБА_2 , причинний зв`язок між ними, що призвело до завдання позивачці шкоди, врахувавши акт про залиття нежитлового приміщення, заяви позивачки та висновок експерта, обставини та тривалість часу, протягом якого позивачка вживає заходи для відновлення своїх порушених прав, суд дійшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову.

Суд першої інстанції вважав, що з урахуванням співмірності заподіяної майнової шкоди та створених ОСОБА_2 перешкод з нього має бути стягнута моральна шкода на користь ОСОБА_1 в розмірі - 5 000 грн..

Суд вважав передчасними позовні вимоги ОСОБА_1 про зобов`язання ОСББ «ПАЛЬМІРА» провести ремонт та усунути дефекти покрівлі даху першого поверху багатоквартирного будинку, що знаходиться за адресою - АДРЕСА_1 , оскільки з початку ОСОБА_2 повинен звільнити дах від сторонніх предметів, а після цього за зверненням позивача або з власної ініціативи ОСББ «ПАЛЬМІРА» зможе провести ремонт покрівлі даху (Т. 3, а. с. 105 - 113).

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить рішення Приморського районного суду м. Одеси від 08 червня 2021 рокускасувати. Ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апелянт вказує на те, що: 1) суд не сповістив його про дату, час та місце розгляду справи; 2) акт про залиття належного позивачці приміщення складений за відсутності ОСОБА_2 ; 3) необґрунтованим є висновок суду про самочинне захоплення і виділення в натурі частки із спільного майна мешканців багатоквартирного будинку; 4) висновок експерта від 28.08.2020 року № 110 не є достатнім, беззаперечним доказом щодо винуватості ОСОБА_2 (Т. 3, а. с. 130 - 137).

Виходячи з доводів та вимог апеляційної скарги, вбачається, що ОСОБА_2 оскаржує рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог до нього.

Додатком до апеляційної скарги апелянт надав клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, в якому просить призначити по справі додаткову судову будівельно-технічну експертизу.

На вирішення експерта при проведенні додаткової судової будівельно-технічної експертизи поставити наступні запитання:

- Чи відповідають кути існуючих нахилів покрівлі даху приміщення ресторану-магазину № НОМЕР_1 , який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , нормам ДБН та проекту, розробленому для будівництва вказаного будинку?

- Які відповідно до існуючих норм ДБН існують розрахунки навантаження на покрівлю з руберойду, який розташований на даху приміщення ресторану-магазину № НОМЕР_1 , який розташований за адресою: АДРЕСА_1 ?

- Чи відповідають нормам ДБН та проекту розробленому для будівництва будинку за адресою: АДРЕСА_1 , роботи з укладки покрівлі даху приміщення ресторану- магазину № НОМЕР_1 , у тому числі в місці примикання конструкції вказаного даху до стіни житлового будинку?

- Яка ймовірна причина затікання приміщення ресторану-магазину № НОМЕР_1 , який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , в результаті атмосферних опадів?

- Чи являється дах приміщення ресторану-магазину № НОМЕР_1 , який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , терасою?

Проведення експертизи доручити Мазуровій Інзі Станіславівні, АДРЕСА_2 , Свідоцтво Мін`юста України № 1790.

Крім того, просить: 1) витребувати у позивача ОСОБА_1 проект будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 ; 2) Витребувати у ОСББ «Пальміра», яке розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 5 технічний паспорт багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 .

Клопотання про призначення додаткової експертизи обґрунтовано тим, що висновок експерта неповним та неясним по наступних підставах:

1) Відповідно до висновку експерта причиною протікання даху приміщення позивача визначено незадовільний стан рулонного руберойдного покриття (у тому числі і примикань до вертикальних поверхонь - стін квартири АДРЕСА_3 , яка належить відповідачу), який спровокований в тому числі і використанням покрівлі в якості експлуатованої покрівлі, що збільшує знос, а також захаращеністю покрівлі. Водночас у складеному висновку відсутні будь-які відомості про проведення експертом дослідження наявності куту нахилу сходу атмосферних опадів на даху приміщення ресторану- магазину № НОМЕР_1 , який розташований за адресою: АДРЕСА_1 та відноситься до конструктивних елементів зазначеного будинку, відповідно до розробленого проекту та норм ДБН;

2) Висновок експерта не містить відомостей й про проведення дослідження відповідності (якості) виконаних будівельних робіт з укладення покрівлі(елементів) даху вимогам ДБН та проекту, зокрема в частині примикання даху до стін житлового будинку, де існуючі з`єднання у цьому місці взагалі не містять ніякої прижимної планки, а елементи покрівлі можна вільно піднімати, оголюючи таким чином елементи даху, що за відсутності існування у складеному висновку даних про проведенні розрахунки допустимого навантаження на покрівлю з руберойду робить висновки про збільшений знос покрівлі у якості експлуатованої покрівлі, неповними та неясними;

3) Експерт у своєму висновку (аркуш 11 висновку) вказує, що «...згідно даних, вказаних в проекті будівництва та даних отриманих під час проведення обстеження, встановлено, що над нежитловим приміщенням ресторану-магазину АДРЕСА_4 розташована плоска суміщена покрівля по бетонним плитам перекриття з покриттям руберойдом на бітумній мастиці з внутрішнім водостоком...». Тобто експерт встановив це на підставі документів, але не зробив фактичної перевірки відповідності відомостей, які вказані в проекті тому що є насправді. Крім того, проект будівництва, на який посилається експерт до висновку не доданий. Також цей проект відсутній в матеріалах справи. На наявне в матеріалах справи клопотання відповідача про витребування проекту будівництва суд першої інстанції відмовив та вказав у своєму рішенні, що відповідач не надав доказів того, що такий проект є у позивача ОСОБА_1 .. Але на аркуші 1 висновку експерта вказано, що позивач ОСОБА_1 надала експерту технічний паспорт та проект будівництва багатоквартирного будинку;

4) На аркуші 15 висновку вказано, що експерт встановлювала рік виконання ремонту покрівлі виходячи з фотографій, які були надані позивачем;

5) На аркуші 16 висновку вказано, що «... згідно даних, вказаних в технічному паспорті на будинок АДРЕСА_1 покрівля над нежитловим приміщенням ресторану-магазину є не експлуатованою (відсутня в технічному паспорті у якості тераси)...». Але до висновку експерт не додала цей технічний паспорт. Цього технічного паспорту також не має в матеріалах справи.

Наведені обставини, як на думку апелянта, мають значення для справи, стосуються предмета і підстав спору та потребують спеціальних знань.

Пояснення, які експерт надала у судовому засіданні суду першої інстанції, як на думку апелянта, не усунули ці недоліки (Т. 3, а. с. 140 142).

У відзиві на апеляційну скаргу адвокат Лановий Д.А., діючий від імені ОСОБА_1 , просить апеляційну скаргу залишити без задоволення. Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 08 червня 2021 рокузалишити без змін. Заперечує проти клопотання про призначення додаткової експертизи. Зазначає про те, що призначення додаткової експертизи має наслідком затягування розгляду справи. Запропоновані апелянтом питання є такими, з яких можна дійти висновку про те, що апелянт просить призначити не додаткову експертизу в порядку ст. 113 ЦПК України, а іншу експертизу.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 07.09.2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 було залишено без руху (Т. 3, а. с. 148 148 зворотна сторона).

На виконання вимог ухвали апелянтом надано заяву з додатками, якою усунуто недоліки апеляційної скарги (а. с. 150 156).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 23.09.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 08 червня 2021 року(а. с. 158 158 зворотна сторона).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 23.09.2021 року призначено справу до розгляду у приміщенні Одеського апеляційного суду (а. с. 159).

18 квітня 2022 року на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від адвоката Ланового Д.А., діючого від імені ОСОБА_1

07 липня 2022 року від адвоката Ланового Д.А., діючого від імені ОСОБА_1 на адресу суду надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності сторони позивача.

Учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, освідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для розгляду клопотання, відсутність клопотань про відкладення розгляду справи, колегія суддів вважає можливим розглянути питання про призначення експертизи за відсутності учасників справи.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи клопотання про призначення додаткової будівельно-технічної експертизи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно частин 1-3 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

За приписами статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 78 ЦПК України).

Відповідно статті 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (стаття 80 ЦПК України).

Згідно частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

За правилами, передбаченими ст. ст. 102, 103, 104, 107 ЦПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта можуть бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку не можуть бути питання права.

Висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

При призначенні експертизи судом експерт або експерта установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з врахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Питання, які ставляться експерту, і його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу, (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

У разі необхідності суд може заслухати експерта щодо формулювання питання, яке потребує з`ясування, та за його клопотанням дати відповідні роз`яснення щодо поставлених питань. Суд повідомляє учасників справи про вчинення зазначених дій, проте їх неявка не перешкоджає вчиненню цих дій.

У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення призначений судом експерт невідкладно подає суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за поставленими питаннями.

Матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.

При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

За приписами частин 1, 2 статті 113 ЦПК України якщо висновок експерта буде визнано неповним або неясним, судом може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). Якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).

Згідно з пунктом 1.2.13 «Інструкції про призначення та проведення судових екстаз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень» 08.10.1998 № 53/5, з подальшими змінами та доповненнями, експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи. Додатковою, зокрема, є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріали (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

Так, системний аналіз наведених норм свідчить про те, що у справі може бути призначена додаткова експертиза у випадку, якщо висновок експерта є неповним або неясним. Таким чином, додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо.

Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об`єкти або не надано вичерпних відповідей на всі постановлені перед експертом питання. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить неповний, неконкретний характер.

Судом встановлено, сторонами не заперечується, що на підставі договору № 51/11/08/20 від 11.08.2020 р. ОСОБА_1 замовила проведення будівельно-технічної експертизи, вартість якої вона оплатила на підставі рахунку № 110 від 11.08.2020 року в сумі - 5000 грн., що підтверджується квитанцією № ПН1773 від 12.08.2020 року.

Перед експертом були поставлені наступні питання:

1) Які пошкодження матеріалів та конструкцій нежитлового приміщення ресторану-магазину № НОМЕР_1 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 виникли в результаті залиття ?

2) Яка технічна причина пошкоджень матеріалів та конструкцій нежитлового приміщення ресторану-магазину № НОМЕР_1 по АДРЕСА_1 ?

3) Яка вартість ремонтно-будівельних робіт, проведення яких необхідне для усунення пошкоджень унаслідок залиття нежитлового приміщення ресторану-магазину АДРЕСА_4 ?

4) Який розмір завданої майнової шкоди матеріалам та конструкціям нежитлового приміщення ресторану-магазину АДРЕСА_4 унаслідок його залиття ?

Відповідно до висновку судового експерта від 28.08.2020 р. № 110 за результатами проведеної ним будівельно-технічної експертизи:

1) Під час проведення обстеження виявлені пошкодження матеріалів нежитлового приміщення ресторану-магазину № НОМЕР_1 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , які виникли в результаті залиття та наведені на стор. 8-10 дослідницької частини висновку, а саме:

- тріщина в оздоблювальному шарі стелі. Розмір декоративної частини стелі, на якій існують пошкоджень в вигляді тріщини та відшарування 2,4м х 1 м х 2 шт. = 4,8 м2, де 2,4 м довжина полоси до кондиціонера, 1м ширина полоси, 2 шт. на стелі існують дві полоси декоративного оздоблення по ширині приміщення: до кондиціонера та після кондиціонера;

- відшарування покриття оздоблювального шару стелі;

- тріщини та відшарування оздоблювального шару стелі в місці приєднання до кондиціонеру;

- тріщини та відшарування в місці розташування коробу;

- тріщини та потьоки на декоративній частині стіни (від короба до низу стіни);

- встановлена локалізація затоплення, а саме - затоплення відбувалось на відстані 12-13 м від зовнішньої стіни (в місці розташування входу до приміщення), потрапляння води йшло в даному сегменті приміщення по всій його ширині. Існують пошкодження (замокання та розбухання) в тому числі і покриття підлоги ламінату;

2) Технічні причини пошкоджень опоряджувальних матеріалів та конструкцій нежитлового приміщення ресторану-магазину АДРЕСА_4 - протікання через огороджувальні конструкції даху внаслідок незадовільного технічного стану рулонного руберойдного покриття (в тому числі і примикань до вертикальних поверхонь стін кв. АДРЕСА_3 ), який спровокований в тому числі і використанням покрівлі в якості експлуатованої покрівлі, що збільшує знос та не відповідає вимогам п. 5.3.2 та додатку А ДБН В.2.6-220:2017 «Покриття будівель і споруд», а також захаращеністю покрівлі, що виражене в складеному та розкиданому камінні, камінні, яке утворює ємності для вирощування багаторічних рослин; наявності сторонніх предметів (мангалу, ємності для компосту, пристрою для фарбування поверхонь), що унеможливує необхідний відвід атмосферних опадів, їх затримку на поверхні покрівлі та протікання через пошкоджене покриття, а також складене каміння може механічно пошкоджувати руберойде покриття;

3) Вартість ремонтно-будівельних робіт, проведення яких необхідне для усунення пошкоджень унаслідок залиття нежитлового приміщення ресторану-магазину АДРЕСА_4 складає - 38 086 грн.;

4) Розмір завданої майнової шкоди опоряджувальним матеріалам та конструкціям нежитлового приміщення ресторану-магазину АДРЕСА_4 унаслідок його залиття складає - 36 922 грн.;

Крім того, в судовому засіданні місцевого суду експерт відповів на запитання суду та сторін та пояснив, що під час проведення експертизи був присутній ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та керівник ОСББ «ПАЛЬМІРА», який надав для огляду технічний паспорт на будинок АДРЕСА_1 , відповідно до якого, покрівля над нежитловим приміщенням ресторану-магазину АДРЕСА_4 є не експлуатованою (відсутня в технічному паспорті в якості тераси), витяг з якого йому був наданий позивачем.

Покриття з руберойду не передбачає її експлуатації в якості покрівлі, що експлуатується згідно вимог п. 5.3.2 та додатку А ДБН В.2.6-220:2017 «Покриття будівель і споруд»: «Покриття, що експлуатуються можна передбачати наступних типів: покриття під пішохідне навантаження, покриття під автомобільне навантаження, комбіновані варіанти покриттів у поєднанні із зеленою зоною».

Згідно додатку А ДБН В.2.6-220:2017 «Покриття будівель і споруд» передбачаються три типу експлуатованої покрівлі:

- з асфальтним покриттям, в якому передбачаються наступні шари: покрівля, стяжка, праймер бітумний, захисна прокладка, розділююча прокладка, схилоутворюючий шар з вирівнюючою стяжкою, теплоізоляція, асфальтобетонне покриття;

- з тротуарною плиткою, в якому передбачаються наступні шари: покрівля, стяжка, праймер бітумний, захисна прокладка, схилоутворюючий шар з вирівнюючою стяжкою, теплоізоляція, тротуарна плитка, залізобетонна плита;

- з рослинним ґрунтом, в якому передбачаються наступні шари: покрівля, праймер бітумний, дренажна мембрана, розділююча прокладка, схилоутворюючий шар з вирівнюючої стяжки, теплоізоляція, зелена покрівля, залізобетонні плити.

Таким чином, експлуатація відповідачем покрівлі нежитлового приміщення ресторану-магазину АДРЕСА_4 не відповідає вимогам п. 5.3.2 та додатку А ДБН В.2.6-220:2017 «Покриття будівель і споруд» та збільшує знос незадовільного технічного стану покриття.

Також експерт пояснив, що захаращеність покрівлі, що виражене в складеному та розкиданому камінні, камінні, яке утворює ємності для вирощування багаторічних рослин; наявності сторонніх предметів (мангалу, ємності для компосту, пристрою для фарбування поверхонь) унеможливлює необхідний відвід атмосферних опадів, їх затримку на поверхні покрівлі та протікання через пошкоджене покриття, а також складене каміння може механічно пошкоджувати руберойде покриття. Протікання через огороджувальні конструкції даху внаслідок незадовільного технічного стану рулонного руберойдного покриття (в тому числі і примикань до вертикальних поверхонь стін кв. АДРЕСА_3 ), який спровокований в тому числі і використанням покрівлі в якості експлуатованої покрівлі, що збільшує знос та не відповідає вимогам п. 5.3.2 та додатку А ДБН В.2.6-220:2017 «Покриття будівель і споруд».

Апеляційний суд, як і суд першої інстанції, вважає висновки експерта на поставлені перед ним питання повними та ясними, а сам висновок експерта від 28.08.2020 року № 110 містить зрозумілі та чіткі відповіді на всі поставлені перед експертом питання, в тому числі з посиланням на ДБН В.2.6-220:2017 «Покриття будівель та споруд» щодо типу експлуатованої покрівлі.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на відповідність висновку експерта правилам встановленим статтею 102 ЦПК України.

Врахуючи вищевикладене, доводи клопотання про необхідність призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи є безпідставними.

Отже, приймаючи до уваги підстави заявлених позовних вимог, предмет позову, наявність в матеріалах справи висновку судового експерта від 28.08.2020 р. № 110 за результатами проведеної ним будівельно-технічної експертизи, який не визнано судом першої інстанції неповним або неясним чи необґрунтованим, опитування експерта у судовому засіданні,колегія суддів вважає, що клопотання ОСОБА_2 про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 13, 81, 83, 103, 104, 108, 109, 367, 368, 389 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

ухвалив:

У задоволенні клопотання ОСОБА_2 про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи відмовити.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її прийняття, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали складено 14 липня 2022 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: С. О. Погорєлова

О. М. Таварткіладзе