ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/4422/22 Справа № 204/9634/21 Суддя у 1-й інстанції - Черкез Д.Л. Суддя у 2-й інстанції - Городнича В. С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого - Городничої В.С.,

суддів: Лаченкової О.В., Петешенкової М.Ю.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу представника Дніпровського фахового коледжа радіоелектроніки - Власенко Інни Вікторівни на рішення Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 23 березня 2022 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Дніпровського фахового коледжу радіоелектроніки, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення невиплаченої заробітної плати за час відсторонення від роботи,

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Дніпровського фахового коледжу радіоелектроніки, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення невиплаченої заробітної плати за час відсторонення від роботи (а.с. 1-3), яку в подальшому уточнив (а.с. 18-20).

Позовну заяву мотивовано тим, що він працює в Дніпровському фаховому коледжі радіоелектроніки.

У листопаді 2021 року позивач стикнувся з грубим порушенням його конституційного права на роботу з боку відповідача, яке полягало в тому, що у позивача постійно незаконно вимагали на роботі медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та обмеження прав працівника щодо повноцінної роботи.

Так, 08 листопада 2021 року позивачу відповідачем було вручено наказ про відсторонення позивача від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Наказ мотивований тим, що оскільки у позивача відсутнє відповідне щеплення та відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України, відповідач відстороняє позивача від роботи.

Звертає увагу, що ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між позивачем та відповідачем, такого зобов`язання з боку позивача немає.

Даний наказ позивач вважає незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Наказ про відсторонення мотивований положенням Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а саме ч. 2 ст. 12. Проте, ця частина передбачає обов`язкове щеплення саме обов`язковими щепленнями.

При цьому, перелік обов`язкових щеплень встановлюється виключно Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», але цим законом щеплення від Covid-19 не встановлено як обов`язкове, а тому і відсторонення працівника з підстав ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є незаконним та безпідставним.

Звертає також увагу, що на теперішній час законом не встановлено окремого порядку відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від Covid-19.

Крім того, ні статтею 46 КЗпП України, ні будь-яким іншим законом не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи з підстав відсутності у нього щеплення від Covid-19. У зв`язку з цим наказ відповідача є незаконним та підлягає скасуванню в судовому порядку. Не вбачається правових підстав у роботодавця примушувати працівників вакцинуватися від коронавірусної хвороби Covid-19 та/або притягати їх до дисциплінарної відповідальності за відмову вакцинуватися від цієї хвороби. У зв`язку з цим позивач звернувся до суду з даним позовом.

Посилаючись на викладене, позивач просив суд: визнати незаконним та скасувати наказ Дніпровського фахового коледжу радіоелектроніки про відсторонення ОСОБА_1 від роботи та поновити на роботі; зобов`язати Дніпровський фаховий коледж радіоелектроніки виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення його від роботи.

Рішенням Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 23 березня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Дніпровського фахового коледжу радіоелектроніки від 05 листопада 2021 року № 71-ОС «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Стягнуто з Дніпровського фахового коледжу радіоелектроніки на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 53 653,60 грн з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з Дніпровського фахового коледжу радіоелектроніки судовий збір в дохід держави у розмірі 908,00 грн (а.с. 104-109).

Не погодивщись з таким рішенням суду першої інстанції, Дніпровського фахового коледжу радіоелектроніки подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та невірне застосування норм матеріального права (а.с. 119-130).

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції неповно з`ясував усі фактичні обставини справи та не дослідив і не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, не сприяв повному, об`єктивному та неупередженому її розгляду, а тому рішення суду не відповідає фактичним обставинам справи, є незаконним та необґрунтованим. Судом першої інстанції не взято до уваги наявність правових підстав для відсторонення позивача від роботи у звязку з відсутністю обов`язкового щеплення.

ОСОБА_1 не скористався своїм правом, передбаченим ст. 360 ЦПК України щодо подання відзиву на апеляційну скаргу.

Згідно з ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Оскільки апеляційним судом у складі колегії суддів не приймалось рішення про виклик учасників справи для надання пояснень, то справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, а копія судового рішення у такому разі надсилається у порядку, передбаченому ч. 5 ст. 272 ЦПК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 01 вересня 2014 році працює на різних посадах у відповідача (а.с. 5-8).

28 серпня 2020 року між сторонами укладено контракт № 49-2020 з викладачем (педагогічним працівником) (а.с. 9).

Директором Дніпровського фахового коледжу радіоелектроніки було видано повідомлення завідувачу відділенням - позивачу ОСОБА_2 від 01.11.2021 року «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», за змістом якого позивачу повідомлено, що з 08.11.2021р. на період карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України, щеплення від COVID-19 є обов`язковим для працівників закладів освіти - Дніпровського фахового коледжу радіоелектроніки. Крім того, було зазначено, що на підставі п. 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 та наказу Міністерства охорони здоров`я «Про затвердження переліку професій, виробництв, організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153 до 05.11.2021 необхідно надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я від 16.09.2011 №595, а також зазначено, що у разі якщо до зазначеної дати не буде надано один із зазначених документів, 08.11.2021р. позивача відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 Кодексу законів про працю України, п. 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 та частини 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2021 №1645- III (а.с. 47).

Це повідомлення отримане позивачем ОСОБА_2 під підпис (зворотний бік а.с. 47) 01.11.2021 року.

Наказом директора Дніпровського фахового коледжу радіоелектроніки від 05.11.2021 року № 71-ОС «Про відсторонення від роботи» позивача ОСОБА_2 », завідувача відділення, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати, керуючись статтею 46 Кодексу законів про працю України, частиною 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-III, наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153, пунктом 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236. Підстава: повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 01.11.2021 року № 11 (а.с. 48).

08.11.2021 року позивача було ознайомлено з наказом про його відсторонення від 05.11.2021 року № 71-ОС, що визнавалось сторонами, а тому на підставі ч. 1 ст. 82 ЦПК України вказані обставини не підлягають доказуванню.

Згідно Акту про відмову надання документу від 05.11.2021 року, складеного директором Дніпровського фахового коледжу радіоелектроніки Тіхоновим В.С., юрисконсультом Сурженко К., старшим інспектором з кадрів Снаговською Л., інспектором з кадрів Танцюра М., головою первинної профспілкової організації Дишук Л., завідувач відділення ОСОБА_1 станом на 17 год. 00 хв. 05 листопада 2021 року відмовився надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання, на основі чого було видано наказ про відсторонення від роботи з 08.11.2021 ОСОБА_1 (а.с. 49).

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що обставини, на які посилався позивач у своїй позовній заяві, знайшли своє об`єктивне підтвердження в ході судового розгляду, а тому дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_6 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За загальновідомими правилами, встановленими ст. 4 Конвенції Міжнародної Організації Праці № 158 від 04 лютого 1994 року, ратифікованої Верховною Радою України, яка набула чинності 16 травня 1995 року та відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства, трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного зі здібностями або поведінкою працівника, або викликаного виробничою необхідністю підприємства, установи або служби.

Згідно із ч. 2 ст. 22 КЗпП України, відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.

Слід зауважити, що статтею 46 Кодексу законів про працю України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством, а саме: у випадках, перелічених у статті 46 Кодексу законів про працю України або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Правовий висновок про те, що статтею 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи висловлено Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц (провадження № 61-18651св18).

Як неодноразово зазначалось судами під час розгляду аналогічних спорів, у наказі про звільнення, накладення дисциплінарного стягнення, відсторонення від роботи обов`язково має бути зазначено, в чому полягає порушення закону та/або трудової дисципліни, тобто, має бути вказівка на фактичні обставини, які послужили підставою для застосування заходу дисциплінарного стягнення. Наказ, розпорядження про відсторонення від роботи, звільнення з роботи повинен обов`язково містити нормативне посилання, зокрема, відповідач повинен зазначити назву, статтю, її частину, абзац, пункт, підпункт нормативно-правового акта чи акта локального нормотворення, на підставі якого позивач звільняється чи притягується до дисциплінарної відповідальності.

Підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивача у наказі від 05.11.2021 року № 71-ОС стало посилання на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 01.11.2021 року, складене директором Дніпровського фахового коледжу радіоелектроніки, який у своїх діях при відстороненні позивача керувався ст. 46 Кодексу законів про працю України, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 р. № 2153, пунктом 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020р. № 1236.

При цьому у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Отже, із змісту ст. 12 цього Закону вбачається, що відсторонюються від виконання робіт працівники у разі, коли вони від обов`язкових профілактичних щеплень відмовилися або ухилилися саме у порядку, встановленому законом.

Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551).

Згідно з цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП. Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року. Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим. При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о.

Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: № 097/о; № 112/о; № 025/о; № 003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря. Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації. У відповідних формах медичної облікової документації (№ 097/о, № 112/о, № 025-1/о, № 025/о, № 003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року № 898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за № 73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року № 996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ. Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.

Пунктом 17 Положення чітко встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Згідно з п. 18 Положення, у кожному пункті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу.

З вищезазначеного вбачається, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Згідно із частинами 1-3 ст. 12, частинами 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили, зокрема, про те, що починаючи з 08 листопада 2021 року, тобто з дати набрання чинності нормативно-правовими актами про обов`язковість щеплення працівників закладів освіти від COVID-19, до моменту відсторонення від роботи, тобто до того ж таки 08 листопада 2021 року, у позивача було достатньо часу для проходження такого щеплення, і остання у встановленому законом порядку відмовилася від цього обов`язкового профілактичного щеплення.

Разом з тим, повідомлення Директора Дніпровського фахового коледжу радіоелектроніки від 01.11.2021 року «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» позивач отримав 01.11.2021 року. 05.11.2021 року було складено акт про відмову надання документу, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16.09.2011р. № 595. Та в цей же день наказом директора Дніпровського фахового коледжу радіоелектроніки від 05.11.2021 року № 71-ОС позивача було відсторонено.

Крім того, як видно з матеріалів справи, а саме, згідно листа КНП Дніпровський центр первинної медико-санітарної допомоги № 4 ДМР № 232 від 28.02.2022р. в період з 01.11.2021 року по 12.11.2021 року сімейний лікар позивача ОСОБА_3 перебувала на курсах підвищення кваліфікації та приступила до роботи 15.11.2021р., тобто в період з 01.11.2021р. З моменту вручення позивачу повідомлення та до 05.11.2021р. До винесення наказу про відсторонення позивача його сімейний лікар була відсутня на робочому місці, що також підтверджує той факт, що позивач був позбавлений можливості пройти медичне обстеження щодо виявлення протипоказання або їх відсутності та/або зробити щеплення.

У наказі, який оскаржує позивач, відсутні відомості про те, що позивач, починаючи з 08 листопада 2021 року до моменту відсторонення (08 листопада 2021 року) відмовився або ухилився від проходження обов`язкового щеплення та якими доказами (документами) підтверджується факт відмови чи ухилення.

Таку підставу для відсторонення позивача від роботи, як відмова або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення у наказі, що оскаржується, не зазначено, а підставою для відсторонення вказано повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 № 11, що містить дату 01 листопада 2021 року, на час якої підзаконні нормативно-правові акти щодо обов`язкового щеплення від COVID-19 ще не набрали чинності.

Також, зі змісту наказу вбачається, що позивача фактично відсторонено від виконання посадових обов`язків на весь час відсутності щеплення проти COVID-19.

Однак, згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 8 листопада 2021 року, працівники закладів освіти обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають лише на період дії карантину.

Разом з цим, також слід зауважити, що фраза в акті від 05.11.2021р., відмовився надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16.09.2011р. № 595 не свідчить про відсутність у позивача вказаних документів та/або таких протипоказань. Однак, відповідач не встановив чи наявні у позивача вказані документи, чи має позивач можливість їх надати у встановлені в повідомленні від 01.11.2021р. № 11 строки, а якщо ні то за яким саме підстав, а також щодо наявності чи відсутності у позивача протипоказань.

Доводи апеляційної скарги про те, що згідно відповіді КНП Дніпровський центр первинної медико-санітарної допомоги № 4 ДМР № 232 від 28.02.2022р. Вбачається, що у позивача відсутні протипоказання щодо проведення щеплення є безпідставними та зводяться до припущень, оскільки зазначення у відповіді про те, що у інформаційних, медичних системах та медичній карті відсутні записи про наявність протипоказань позивача до щеплення не є беззаперечним доказом відсутності таких протипоказань, оскільки відсутні взагалі будь-які докази щодо проходження позивачем медичного обстеження для виявлення таких протипоказань.

Статтею 5 Закону України «Про охорону здоров`я в Україні» («Охорона здоров`я - загальний обов`язок суспільства та держави») встановлено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Згідно із ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються як на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадян, так і на органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності.

Статтею 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації зобов`язані забезпечувати своєчасне проведення масових профілактичних щеплень, дезінфекційних, дезінсекційних, дератизаційних, інших необхідних санітарних і протиепідемічних заходів. У разі загрози виникнення або поширення особливо небезпечних і небезпечних інфекційних хвороб, масових неінфекційних захворювань (отруєнь) або радіаційних уражень відповідними головними державними санітарними лікарями на окремих територіях можуть запроваджуватися позачергові профілактичні щеплення, інші санітарні заходи відповідно до закону.

Зазначені положення Закону свідчать про те, що на відповідача, який є роботодавцем позивача, також покладено обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення.

Відповідач, з урахуванням необхідності для проходження у встановленому законодавством порядку вакцинації достатнього розумного часу з дня набрання чинності підзаконним нормативно-правовим актом про обов`язковість щеплення від COVID-19, в тому числі і часу для проходження медичного огляду перед щепленням, не надав суду жодних доказів про те, які заходи, спрямовані на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників, зокрема, і позивача, були ним здійсненні, поряд з іншим, і у взаємодії з відповідними установами та пунктами щеплень проти COVID-19 (закладами охорони здоров`я) та з органами державної санітарно-епідеміологічної служби.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236 встановлено, що керівникам підприємств, установ та організацій належить забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Тобто цією постановою фактично передбачено згідно з положеннями ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» саме по собі відсторонення від роботи як таке працівників у разі їх відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень (тобто такий випадок), а на керівників підприємств, установ, організацій покладено обов`язок саме забезпечити відсторонення від роботи.

Проте, ні цією постановою Кабінету Міністрів України, ні КЗпП України, зокрема, статтею 46 Кодексу, ні ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбачено, у який саме спосіб (згідно з якою процедурою) керівники установ мають забезпечити відсторонення працівників, та не встановлено конкретного порядку відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов`язкових профілактичних щеплень, у тому числі від обов`язкового профілактично щеплення проти COVID-19.

В Україні немає окремого закону, який би передбачав сам порядок (процедуру) відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення його у встановленому законом порядку від встановленого законодавством обов`язкового профілактично щеплення саме проти COVID-19.

Відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема, ст. 46 КЗпП (постанова Верховного Суду від 01 квітня 2020 у справі № 761/12073/18).

Однак, на рівні національного законодавства процедура відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов`язкових профілактичних щеплень встановлена Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Згідно із ст. 7 цього Закону, підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я; негайно інформувати органи державної санітарно-епідеміологічної служби про надзвичайні події і ситуації, що становлять загрозу здоров`ю населення, санітарному та епідемічному благополуччю.

Відповідно до ч. 2 ст. 27 цього ж Закону обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відповідно до ст. 31 посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України є головні державні санітарні лікарі та їх заступники, інші працівники державної санітарно-епідеміологічної служби України, уповноважені здійснювати державний санітарно-епідеміологічний нагляд згідно з цим Законом.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи та іншої діяльності, що затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66, із змінами, внесеними згідно з наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544.

Згідно з п. 2.3 Інструкції подання - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Підставою для внесення подання можуть бути дані з акта перевірки об`єкта, довідка медичних закладів тощо (п. 2.4. Інструкції).

Відповідно до п. 2.5. Інструкції подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

Пунктом 1.2.5 п. 1.2. Інструкції визначено, що особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються, зокрема, окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року.

Необхідно відмітити, що зазначеним Календарем (із змінами) не передбачено обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, зокрема, для працівників закладів загальної середньої освіти, однак таке обов`язкове щеплення для зазначеної категорії працівників встановлено Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням із змінами, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 8 листопада 2021 року, що узгоджується з п. 2 Розділу 1 цього Календаря, згідно з яким обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

Разом з тим, відповідачем не доведено жодними доказами як те, що позивач відмовився або ухилився від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19.

Постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2014 року № 442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» утворено Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужбу), реорганізувавши шляхом перетворення Державну ветеринарну та фотосанітарну службу і приєднавши до Служби, що утворена, Державну інспекцію з питань захисту прав споживачів і Державну санітарно-епідеміологічну службу та поклавши на Службу, що утворена, функції, зокрема, з реалізації державної політики, які виконували органи, що припиняються.

Держпродспоживслужба офіційно розпочала роботу і приступила до виконання функцій згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 6 квітня 2016 року № 260-р.

Постановою Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2015 року № 667 затверджено Положення про Держпродспоживслужбу. Територіальні органи Держпродспоживслужби утворені постановою Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 року № 1092, зокрема, утворено Головне управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області.

Держпродспоживслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Основними завданнями Держпродспоживслужби є, поряд з іншим, реалізація державної політики у сфері санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення (крім виконання функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників), здійснення відповідно до закону державного нагляду (контролю) за дотриманням санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення (крім виконання функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників).

Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань, у галузі санітарного та епідемічного благополуччя населення, державного нагляду (контролю) за дотриманням санітарного законодавства, організовує, здійснює у межах повноважень, передбачених законодавством, державний нагляд (контроль) щодо: дотримання вимог санітарного законодавства; розробляє та здійснює санітарні, ветеринарно-санітарні та фітосанітарні заходи, що стосуються обмеженого (визначеного) кола осіб чи випадків, передбачених законодавством; здійснює державний нагляд за додержанням підприємствами, установами, організаціями всіх форм власності та громадянами державних санітарних норм і правил, гігієнічних нормативів і регламентів безпечного виробництва, здійснює інші повноваження, визначені законом.

Держпродспоживслужба під час виконання покладених на неї завдань взаємодіє в установленому порядку в тому числі з підприємствами, установами та організаціями.

Отже, законодавством встановлено, що відсторонення (не допущення) працівника, який ухиляється від обов`язкового щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, здійснюється керівником установи за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби (головних державних санітарних лікарів (їх заступників).

Наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посиланням на ст. 46 КЗпП України та на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що відсутність в оспорюваному наказі від 05.11.2021 року № 71-ОС про відсторонення від роботи, посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, він безумовно є безпідставним, свавільним та підлягає скасуванню судом.

Також є обгрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що аналіз змісту наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153 дає підстави для висновку, що в ньому відсутні положення про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Вказаний наказ лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності, і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Тобто, станом на сьогодні вакцинація від СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, для працівників є добровільною. Роботодавець немає права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає її проходити.

Також колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень, проте, цим законом щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, не встановлена як обов`язкова, а тому відсторонення працівника з підстав ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є незаконним та безпідставним.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що винесення відповідачем оскаржуваного наказу лише на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Отже, враховуючи все вище викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції встановивши обставини та факти порушення порядку відсторонення від виконання посадових обов`язків встановленого Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», та на підставі Постанови КМУ, яка не набрала чинності на час відсторонення позивача від роботи, приймаючи до уваги факти порушення гарантованих Конституцією України прав позивача на працю та приватне життя, дійшов обгрунтованого висновку, що вимоги позивача є правомірними та такими, що підлягають задоволенню в частині скасування наказу № 71-ОС від 05.11.2021 року про його відсторонення від роботи на час відсутності щеплення від COVID-19.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що підстав для поновлення позивача на роботі не має, оскільки поновленим може бути лише той працівник, який був незаконно звільнений з посади (а не відсторонений), оскільки при відсторонені працівника від роботи він не вважається звільненим та продовжує перебувати у трудових правовідносинах зі своїм роботодавцем, а тому прийшов до обгрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі.

Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати.

Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 Порядку № 100).

Відповідно до пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Пунктом 10 Порядку № 100, який був чинним на час виникнення спірних правовідносин, встановлено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів). У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться. Працівникам бюджетних установ і організацій, яким відповідно до законів України щомісячно перераховуються посадові оклади (ставки) до рівня не нижчого середньої (подвійної) заробітної плати в промисловості (народному господарстві), розрахунки виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати, можуть провадитися, якщо не передбачено у колективному договорі, виходячи з посадового окладу (ставки) того місяця, в якому відбулася подія, пов`язана з відповідними виплатами, з урахуванням постійних доплат і надбавок.

Тлумачення частини другої статті 235 КЗпП, пункту 10 Порядку, який був чинним на час виникнення спірних правовідносин, свідчить, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу від 05.11.2021 року №71-ОС про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, тому в даному випадку ефективним способом порушеного права буде стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме з моменту відсторонення позивача від роботи по день фактичного допущення до роботи.

Судом було встановлено, що в період з 08.11.2021 року - дня відсторонення від роботи позивача, останньому було зупинено виплату заробітної плати.

Судом також встановлено, що наказом в.о. директора Дніпровського фахового коледжу радіоелектроніки № 12-ОС від 28 лютого 2022 року «Про допуск до роботи» ОСОБА_1 , завідувача відділення, допущено до роботи 28 лютого 2022 року до завершення воєнного стану в Україні, на виконання наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», до завершення воєнного стану в Україні від 25.02.2022 р. № 380, що набрав чинності з дня його офіційного опублікування 28 лютого 2022 року (а.с. 100).

Таким чином суд вірно визначив період нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме: за період з 08 листопада 2021 року, тобто з моменту відсторонення від роботи, по 27 лютого 20022 року включно, тобто до дня допущення ОСОБА_1 до роботи.

Також колегія суддів погоджується з розрахунками суду першої інстанції наведеними в рішенні у зв`язку з чим приходить до висновку, що судом першої інстанції обгрунтовано стягнуто з відповідача на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 08 листопада 2021 року по 27 лютого 2022 року у розмірі 53 653,60 грн, з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

Частина доводів апеляційної скарги були викладені відповідачем у відзиві на позовну заяву, які судом першої інстанції було проаналізовано та яким надано правову оцінку, а тому вказані доводи не потребують додаткового правового аналізу.

Інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки такі доводи є безпідставними, не спростовують обґрунтованих висновків суду щодо наявності підстав для задоволення позову, та зводяться до викладення обставин справи із наданням особистих коментарів, особистим тлумаченням норм матеріального права, що має за мету задоволення апеляційної скарги, а не спростування висновків суду першої інстанції.

Апелянт не скористався наданими йому правами, не обґрунтував свої доводи апеляційної скарги, не надав суду доказів на їх підтвердження, а згідно із ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачений цим Кодексом випадках, а відповідно до ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана надати суду докази на підтвердження своїх вимог або заперечень.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Згідно з ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи, приведені в апеляційній скарзі зводяться до переоцінки доказів і незгоди з висновками суду 1 інстанції, яким у досить повному обсязі з`ясовані права та обов`язки сторін, обставини справи, доводи сторін перевірені і їм дана належна оцінка. Порушень норм матеріального та процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування чи зміни рішення не встановлено, тому апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду відповідає вимогам ст. 263, 264 ЦПК України, і його слід залишити без змін.

Отже, вирішуючи спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, що брали участь у справі, обставини справи, перевірив доводи і заперечення сторін, дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду обґрунтовані і підтверджуються письмовими доказами.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального законодавства, у зв`язку із чим апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - залишенню без змін.

Судові витрати понесені у зв`язку з переглядом судового рішення розподілу не підлягають, оскільки апеляційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись ст. ст. 259, 367, 374, 375 ЦПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника Дніпровського фахового коледжа радіоелектроніки - Власенко Інни Вікторівни залишити без задоволення.

Рішення Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 23 березня 2022 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий: В.С. Городнича

Судді: О.В. Лаченкова

М.Ю. Петешенкова