ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/817/5/22 Доповідач - Бершадська Г.В.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2022 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Бершадська Г.В.

суддів - Гірський Б. О., Шевчук Г. М.,

з участю секретаря Панькевич Т.І., Сович Н.А.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі апеляційні скарги ОСОБА_1 і ОСОБА_2 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 липня 2020 року (ухвалене суддею Позняком В.М., дата складення повного тексту 27 липня 2020) у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про стягнення грошових коштів за договорами позики, -

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2018 року ОСОБА_2 звернувся в суд із позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , в якому з урахуванням збільшених позовних вимог просив стягнути із ОСОБА_3 в його користь грошові кошти в розмірі 2 603 332 грн. 88 коп. боргу за договором позики та з ОСОБА_1 грошові кошти в розмірі 65 083 322 грн. 08 коп. за договором позики.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що 20 січня 2003 року на підставі договору позики він позичив ОСОБА_3 суму еквівалентну 10000 доларів США, а позичальник зобов`язався повернути таку суму коштів в гривнях еквівалентну 10000 доларам США в строк до 01.12.2018 року. У зв`язку з невиконанням ОСОБА_3 умов договору позики, просив стягнути з нього: 278 242 грн. 46 коп - основна сума боргу (10000 доларів США відповідно до курсу НБУ на момент звернення із позовом до суду), 2 309 412 грн. 42 коп.- пені за прострочення повернення коштів відповідно до розділу ІІІ договору, 3 796 грн. 29 коп. - 3 відсотки річних за користування грішми, та 11 881 грн. 71 коп. інфляційних втрат.

Також на підставі договору позики 20 січня 2003 року він позичив ОСОБА_1 суму еквівалентну 250 000 доларів США, які позичальник зобов`язаний був повернути в гривнях в розмірі еквівалентному 250000 доларам США в строк до 01.12.2018 року. У зв`язку з невиконанням ОСОБА_1 умов договору позики, просив стягнути з нього 6 956 061 грн. 50 коп- основна сума боргу (250 000 доларів США відповідно до курсу НБУ на момент звернення із позовом до суду), 57 735 310 грн. 45 коп. - пені за прострочення повернення коштів відповідно до розділу ІІІ договору, 94 907 грн. 36 коп. - 3 відсотки річних за користування грішми, та 297 042 грн. 77 коп. інфляційних втрат.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 23 липня 2020 року позов задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_3 в користь ОСОБА_2 278 242 грн. 46 коп. боргу за договором позики, 139 121 грн. пені за прострочення повернення грошових коштів та 3 796 грн. 29 коп.- 3% річних згідно частини другої статті 625 ЦК України, разом - 421 159 грн. 75 коп.

Стягнуто з ОСОБА_1 в користь ОСОБА_2 6 956 061 грн. 50 коп. боргу за договором позики 3 478 030 грн. пені та 94 907 грн. 36 коп. - 3% річних відповідно до статті 625 ЦК України, разом 10 528 998 грн. 86 коп.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_3 в користь ОСОБА_2 89 грн. 33 коп. витрат по сплаті судового збору.

Стягнуто з ОСОБА_1 в користь ОСОБА_2 2888 грн. 37 коп. судових витрат по сплаті судового збору.

Не погоджуючись з рішенням суду ОСОБА_2 та ОСОБА_1 звернулись з апеляційними скаргами.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить рішення суду в частині зменшення розміру пені відносно двох відповідачів скасувати та постановити в цій частині нове рішення, яким вказані вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апелянт зазначив, що суд не встановив та не дав правової оцінки обставинам, що мають істотне значення для прийняття рішення про зменшення розміру розрахованої відповідно до умов договору позики пені та не звернув уваги на положення ч.1 ст. 550 ЦК України , згідно якої право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання.

Суд не з`ясував наскільки майновий стан боржника і його фінансова спроможність дозволяють сплатити штрафні санкції, та не взяв до уваги пояснення представника відповідача ОСОБА_1 про наявність у відповідача великих активів, великої кількості нерухомого майна та великих річних оборотів.

Судом не враховано поведінку боржників-відповідачів в контексті виконання зобов`язань за договором позики, який був укладений на тривалий час. Відповідачі знали про крайній термін повернення позичених коштів, мали можливість та повинні були завчасно акумулювати кошти для своєчасного їх повернення.

Судом також упущено і той факт, що боржники знехтували стадією досудового врегулювання спору і не зреагували на листи позивача про погашення заборгованості за договорами позики.

Невмотивоване зменшення пені у 16 разів фактично нівелює мету існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання та призводить до порушення балансу інтересів сторін. Зменшуючи неустойку до 50 відсотків від суми простроченої заборгованості суд не мотивував чому при визначенні бази для розрахунку пені не врахував відсотки нараховані відповідно до статті 625 ЦК України та інфляційні втрати.

Вважає, що оскільки відповідачі не заявляли про зменшення договірної неустойки, мають достатньо майна для сплати пені , свідомо не повертають коштів, допускали сплату пені у заявленому позивачем розмірі, підстав для її зменшення до розміру визначеного судовим рішенням у суду не було.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 просив скасувати рішення суду та постановити у справі нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права і неповне встановлення всіх обставин справи.

Апелянт зазначив, що ОСОБА_1 договору позики з ОСОБА_2 20 січня 2003 року не укладав і не підписував, грошей не позичав та не отримував і взагалі не мав наміру їх позичати у ОСОБА_2 . Підписи у договорі позики виконані не ним, а іншою особою та вона складена не у зазначений у ній час, а набагато пізніше, що свідчить про підробку документа.

Згідно розділу 4 "Інші умови" договору позики від 20.01.2003 року вбачається що сторонам був відомий зміст вимог статтей 1046 та 1051 ЦК України, однак зазначені норми містяться у ЦК України, який набрав чинності лише з 01.01.2004 року. Наведене вказує на те, що договір позики формувався уже коли діяли норми ЦК України, а тому він не міг бути укладений та підписаний 20.01.2003 року.

В розділі 1 "Предмет договору" зазначено, що позика надається у сумі 1350000,00 грн., що еквівалентно 250000,00 дол. США, однак відповідно до статті 169 ЦК УРСР зобов`язання повинні були бути виражені і підлягали оплаті в радянській валюті. Суд не надав оцінки таким доводам.

У розділі 2 "Умови повернення позики" зазначено, що позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму коштів в повному обсязі своєчасно в строк до 01.12.2018 року по курсу іноземної валюти до гривні на день платежу. Саме такі положення містяться у ч.2 ст. 533 ЦК України. Наведене також підтверджує, що формулювання положень договору в частині зазначення еквіваленту іноземної валюти та зобов`язання повернути по курсу іноземної валюти на день платежу було взято з ЦК України, який набрав чинності лише з 01.01.2004 року.

Вищенаведене свідчить про те, що договір позики був складений не у зазначений час, а набагато пізніше, що підтверджує про факт підробки договору позики та розписки.

ОСОБА_1 заперечував проти позову і заявляв клопотання про призначення судової фізико-хімічної, почеркознавчої та психофізіологіної експертизи, однак суд відмовив у задоволенні вказаних клопотань, з тих підстав що вимога про визнання недійсним договору позики з підстав його підроблення не заявлялася.

На виконання вимог ухвали суду про призначення комплексної судово-технічної експертизи давності виконання документа та почеркознавчої експертизи документів складено висновок експерта від 26.12.2019 року, який викликає сумнів у його правильності, оскільки експерту на дослідження надсилались документи надані ОСОБА_2 , в яких міститься підпис не ОСОБА_1 .. Питання щодо надсилання зазначених документів експерту вирішувалось у відсутності ОСОБА_1 тому він не міг заперечити щодо надання таких документів експерту. В частині документів підпис повністю закритий печаткою тому стверджувати, що це підпис ОСОБА_1 також не видається можливим. Суд не намагався встановити на яких документах підпис не ОСОБА_1 , а іншої особи, не витребував за клопотанням ОСОБА_1 інші документи, тим самим порушив вимоги ст.12 ЦПК України. Зазначив, що експерту не було надано в достатній кількості документів з достовірними підписами ОСОБА_1 , що є підставою для призначення почеркознавчої експертизи. Крім того, питання давності виконання документа не було вирішене.

В оскаржуваному рішенні було зазначено, що ОСОБА_3 з`явився у судове засідання 17.06.2020 року, однак немає відомостей чи його було допитано при тому що сторона відповідача не заперечувала проти його задоволення.

В порушення вимог ст. 223 ЦПК Укрїни суд не врахував що неявка представника ОСОБА_1 в судові засідання 17.06 2020 року та 23.07.2020 року була зумовлена поважними причинами, що відповідно до п.2 ч.2 ст.223 ЦПК України є підставою для відкладення розгляду справи. До розгляду справи по суті суд перейшов 02.06.2020 року тому повторна неявка могла вважатися лише в судове засідання призначене на 23.07.2020 року, однак суд 17 червня та 23 липня 2020 року відхилив такі клопотання.

У вказаних судових засіданнях було допитано свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 чим фактично було позбавлено його взяти участь у їх допиті та поставити ряд питань, які мають істотне значення для справи.

У зв`язку з наведеним апелянт просив викликати та допитати свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , призначити у справі судову психофізіолгічну експертизу із застосуванням поліграфа, витребувати з ДРФОПП інформацію про наявність доходів отриманих ОСОБА_2 в період з 01.01.1993 року по 20.01.2003 року та призначити почеркознавчу і фізико-хімічну експертизу з метою встановлення давності складання договору позики та розписки про отримання когштів.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 просить в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 відмовити посилаючись на те, що апелянт не надав жодних доказів які б підтверджували його доводи. Суд достеменно встановив що між сторонами існують договірні відносини з позики та що позичальниками не виконані зобов`язання перед позикодавцем, кошти отримані в позику не повернуті. Кошти позичались на 15 років без сплати процентів тому що між сторонами існували довірливі відносини, вони були партнерами по бізнесу. Доводи апелянта про те, що договір було сформровано пізніше 2003 року з тих підстав що міститься посилання на статті 1046, 1051 ЦК України в редакції 2004 року не спростовують правової природи правовідносин і факту укладення договору саме 20.01.2003 року. Відповідно до офіційного веб-порталу Верховної ради України "історія документа та редакції" до Цивільного Кодексу України в стовпці "дата події" вказано дату "16.01.2003 року" а в наступному стовпці "назва події, підстава" "Прийняття Верховна рада України; Кодекс України №435-IV та у стовпці з назвою "текст редакції" зазначено "перша редакція, 919 кб", а в наступному рядку зазначено що 12.03.2003 року "публікація в офіційному виданні Голос України - №45" що свідчить про те що текст було опубліковано на офіційному веб-порталі Верховної ради України швидше ніж відбулась публікація в офіційному друкованому виданні і позивачу могло бути відомо про зміст статтей 1046,1051 ЦК України який було опубліковано в електронному вигляді на офіційному веб-порталі Верховної ради України. Вказана обставина не є доказом підробки договорів позики.

Посилання апелянта на те, що суд мав застосовувати до спірних правовідносин статтю 169 ЦК УРСР, і не застосовувати статтю 533 ЦК України не слід брати до уваги, оскільки прив`язка гривневого розміру зобов`язання до курсу долара США не означає що зобов`язання виражене в іноземній валюті. Суд вірно застосував статті 533 та 1047 ЦК України , оскільки правовідносини виникли раніше та продовжують існувати після набрання ним чинності.

Наявність розписки у позивача відповідно до положень статті 545 ЦК України свідчить про невиконане зобов`язання. Факт особистого підписання ОСОБА_1 договору позики та розписки підтверджується висновком експерта, показами свідка ОСОБА_4 , допитаного в якості свідка ОСОБА_2 , та поясненнями іншого відповідача ОСОБА_3 викладеними ним у відзиві на позовну заяву.

Суд не порушив вимог статті 223 ЦПК України відмовивши 23.07.2020 року представнику ОСОБА_1 у задоволенні клопотання про відкладення судового засідання , оскільки 03.06.2020 року суд закрив підготовче засідання та 17.06.2020 року і 24.07.2020 року слухав справу по суті.

Представник ОСОБА_2 також подав заперечення на клопотання про призначення почеркознавчої експертизи посилаючись на те, що частина документів поданих на експертизу була нотаріально посвідчена, серед документів були установчі документи завірені підписами і печатками сторін, однією із яких був ОСОБА_1 . Представник відповідача отримав копії документів з вільними зразками підписів ОСОБА_1 і на пропозицію суду пообіцяв познайомити з ними ОСОБА_1 . Крім цього, 30.07.2019 року суд відбирав у ОСОБА_1 експерементальні зразки підписів і останній не заявляв про свій сумнів в достовірності своїх підписів на документах.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_3 просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_2 та скасувати рішення суду в частині стягнення неустойки, оскільки неустойка є більшою за суму позики.

В судовому засіданні 22 грудня 2022 року представник ОСОБА_2 апеляційну скаргу підтримала, апеляційної скарги ОСОБА_1 не визнала та пояснила, що висновок КНДІСЕ не є належним та допустимим доказом у справі, оскільки він не відповідає вимогам Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом МЮУ від 08.10.1998 року №53/5, виконаний поза межами встановленого судом строку 120 днів, тому експерт повинна була по закінченню визначеного терміну повернути матеріали до суду. У висновку експерта не зазначено в присутності кого проводилась експертиза, спосіб доставки та вид упаковки із зазначенням у необхідних випадках відомостей чи впливав спосіб упаковки на їх збереження, відсутні відомості про застосовані методи (методики). У висновку експерта є суперечності: на сторінці 8 зазначено, що на підписі ОСОБА_1 виявлено частинки тонера, а на сторінці 9 - що вони відсутні. Дослідження підпису ОСОБА_1 проводилось із збільшенням в 128 разів, а підписів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в 1200-1500 разів. Експерт не досліджував вкрай малих частинок тонера з використання збільшення в 1200-1500 разів. Висновки Вінницького відділення КНДІСЕ та КНДІСЕ є суперечливими, оскільки експерт Вінницького відділення побачив на штрихах підписів ОСОБА_1 мікрочастинки тонера, а експерт КНДІСЕ не побачив сліди тонера на штрихах підпису ОСОБА_1 та побачив їх під штрихами підписів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . Де, коли і на якому принтері була надрукована розписка їй не відомо. В судовому засіданні представник апелянта заявила клопотання про визнання висновку експерта КНДІСЕ необґрунтованим та про призначення повторної експертизи на вирішення якої поставити наступні питання: - чи можна стверджувати достовірно що раніше було нанесено підпис, а потім друкований текст на об`єктах дослідження, а саме оригіналі розписки від 20.01.2003 року та оригіналі догові позики від 20.01.2003 року?; -чи були залишки (мікрочастинки) тонеру на штрихах підпису і на папері об`єктів дослідження утворені після 2019 року чи раніше 2019 року?; - чи могли залишки (мікрочастинки) тонеру на штрихах підпису і на папері об`єктів дослідження утворитись внаслідок контакту аркушів розписки від 20.01.2003 року та договору позики | 20.01.2003 року з іншими предметами та поверхнями, на яких могли знаходитись залишки тонеру?; -| чи могли залишки (мікрочастинки) тонеру на штрихах підпису і на папері об`єктів дослідження утворитись внаслідок того, що розписка від 20.01.2003 року та договір позики від 20.01.200року тривалий час зберігалися у складеному вигляді і мікрочастинки тонеру перебились з поверхні друкованого тексту цих документів на поверхню штрихів підписів на цих же документах?; - яка природа походження мікрочасток, що спостерігаються на об`єктах дослідження, чи є вони частками тонеру, що отримані у результаті процесу друку або внесені в документ іншим способом?; -чи мікрочастинки тонеру на поверхні штрихів підписів на об`єктах дослідження, a cаме оригіналах розписки від 20.01.2003року та договору позики від 20.01.2003 року є ідентичні тонеру, яким надрукований текст цих документів?

Представник ОСОБА_1 в судовому засіданні 22 грудня 2022 року апеляційну скаргу підтримав, апеляційної скарги ОСОБА_2 не визнав та додатково пояснив, що висновок КНДІСЕ підтвердив, що підпис в графі " ОСОБА_1 " на договорі позики та розписці від 20.03.2003 року виконаний до нанесення на ньому тексту документу, що свідчить про не укладеність договору позики та підробку його і розписки про отримання коштів. Допускає, що ОСОБА_1 міг підписати чисті листки під час ведення спільного бізнесу з сторонами, підпис ОСОБА_1 на двох документах виконаний в одному і тому ж місці під час роботи товариства.. ОСОБА_3 є близьким родичем позивача, а ОСОБА_4 разом з ОСОБА_2 після припинення між ними спільного бізнесу ініціювали відносно нього кримінальне провадження. Вважає що ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 перебувають у злочинній змові між собою з метою заволодіння його майном, оскільки після сварок, скандалів між ними та припинення спільного бізнесу ОСОБА_1 успішно займається бізнесом, а вони ні, все розтратили. Вони переконані, що договір позики є дійсним, судовим рішенням будуть стягнуті з нього кошти і таким чином заволодіють його майном. Клопотання представника апелянта про визнання висновку експерта КНДІСЕ необґрунтованим та призначення повторної експертизи заперечує, оскільки він містить відповіді на питання які просить поставити сторона.

В судове засідання на 26 грудня 2022 року представники сторін не з`явилися з підстав, які не можуть вважатися поважними, а тому розгляд справи завершено у відсутності сторін.

Вивчивши матеріали справи, надані представниками ОСОБА_1 та ОСОБА_2 пояснення в судових засіданнях, колегія суддів вважає що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає до задоволення, а апеляційна скарга ОСОБА_2 не підлягає до задоволення.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до договору позики від 20 січня 2003 року ОСОБА_2 (позикодавець) та ОСОБА_3 (позичальник), уклали Договір, відповідно до умов якого, позикодавець передає у власність позичальникові грошові кошти (позику) в сумі 55 000 грн. 00 коп., що еквівалентно 10 000 доларів США на момент позики. Позика надається готівкою. Отримання позики підтверджується розпискою (розділ І).

Позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) в повному обсязі своєчасно в строк до 01.12.2018 року по курсу іноземної валюти (долари США) до гривні на день платежу. Позика вважається повернутою в момент передання в готівковій формі позикодавцеві грошової суми, що позичалась, в повному обсязі (розділ ІІ).

Позичальник, який прострочив виконання грошового зобов`язання та не повернув позику в визначений розділом ІІ цього договору строк, зобов`язаний сплатити позикодавцю суму боргу з урахуванням встановленого курсу іноземної валюти (долари США) до гривні на день платежу, а також пеню (неустойку) в розмірі п`яти відсотків (процентів) від суми отриманих в борг (позики) коштів за кожен день прострочення платежу, за весь час прострочення, яка нараховується від дня, коли позика в повному обсязі мала бути повернута, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві (розділ ІІІ).

Даний договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами і діє до повного виконання взятих на себе зобов`язань сторонами. (розділ ІV). Договір підписаний ОСОБА_5 та ОСОБА_3 .

Також, у відповідності до договору позики від 20 січня 2003 року ОСОБА_2 , (позикодавець) та ОСОБА_1 , (позичальник), уклали Договір, відповідно до умов якого, позикодавець передає у власність позичальникові грошові кошти (позику) в сумі 1 375 000 грн. 00 коп., що еквівалентно 250 000 доларів США на момент позики. Позика надається готівкою. Отримання позики підтверджується розпискою (розділ І).

Позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) в повному обсязі своєчасно в строк до 01.12.2018 року по курсу іноземної валюти (долари США) до гривні на день платежу. Позика вважається повернутою в момент передання в готівковій формі позикодавцеві грошової суми, що позичалась, в повному обсязі (розділ ІІ).

Позичальник, який прострочив виконання грошового зобов`язання та не повернув позику в визначений розділом ІІ цього договору строк, зобов`язаний сплатити позикодавцю суму боргу з урахуванням встановленого курсу іноземної валюти (долари США) до гривні на день платежу, а також пеню (неустойку) в розмірі п`яти відсотків (процентів) від суми отриманих в борг (позики) коштів за кожен день прострочення платежу, за весь час прострочення, яка нараховується від дня, коли позика в повному обсязі мала бути повернута, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві (розділ ІІІ).

Даний договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами і діє до повного виконання взятих на себе зобов`язань сторонами. (розділ ІV). Договір підписаний ОСОБА_5 та ОСОБА_1 .

Відповідно до розписки від 20 січня 20003 року ОСОБА_3 даною розпискою підтверджує, що отримав в борг у ОСОБА_2 55000 гривень, що еквівалентно 10000 доларів США, та ОСОБА_1 , даною розпискою підтверджує, що отримав в борг у ОСОБА_2 1375000 гривень, що еквівалентно 250000 доларів США, які зобов`язалися повернути до 01.12.2018 року. У випадку неповернення, позичальники зобов`язалися виплатити пеню в розмірі п`ять відсотків від суми боргу за кожен день прострочення платежу. Розписка підписана свідком ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та ОСОБА_1 .

Згідно висновку експерта від 26.12.2019 № 17-3/1645 Київського Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, який проведено на виконання ухвали Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області про призначення комплексної почеркознавчої експертизи та технічної експертизи документів у цивільній справі № 607/24744/18, запитання: Чи можна встановити рік виготовлення паперів, на яких надруковано договір позики від 20 січня 2003 року та розписки від 20 січня 2003 року? Якщо так, то вказати рік виготовлення паперів? Чи можна встановити рік виготовлення паперу, на якому виготовлено (надруковано) розписку від 20 січня 2003 року? Якщо так, то вказати рік виготовлення паперу? Чи відповідає давність виконання документу договору позики від 20 січня 2003 року вказаній в ньому даті (20 січня 2003 року)? Чи відповідає давність виконання документу розписка від 20 січня 2003 року вказаній в ньому даті (20 січня 2003 року)?, не вирішувалось, у зв`язку з відсутністю науково обґрунтованої, достатньо апробованої, схваленої та рекомендованої в установленому порядку до впровадження в експертну практику методики часу виконання документів.

Почеркознавчою експертизою встановлено, що підпис від імені ОСОБА_1 в оригіналі договору позики від 20 січня 2003 року виконано ОСОБА_1 та підпис від імені ОСОБА_1 в оригіналі розписки від 20 січня 2003 року виконано ОСОБА_1 .

Крім того, згідно висновку експертного дослідження від 15.03.2019 року №1.1.01/19, проведеного Рівненським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України на заяву ОСОБА_2 , підпис від імені ОСОБА_1 в графі «20.01.2003 р. ОСОБА_1 » в розписці від 20.01.2003 року виконаний ОСОБА_1 . Підпис від імені ОСОБА_1 в графі «Позичальник ОСОБА_1 «Підпис» в договорі позики від 20.01.2003 року виконаний ОСОБА_1 .

22 листопада ОСОБА_2 надіслано поштовими відправленнями листи ОСОБА_1 та ОСОБА_3 із проханням повернути борг відповідно до договорів позики від 20.01.2003 року та розписки від 20.01.2003 року .

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 показав суду, що він був присутнім в той час, коли ОСОБА_1 отримав кошти в сумі 250000 доларів США, а ОСОБА_3 отримав кошти в сумі 10000 доларів США від ОСОБА_2 . Ця подія була після Різдвяних св`ят 2003 року. Він, як свідок, своїм підписом засвідчив факт передачі коштів.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що 20.01.2003 року між сторонами було укладено договір позики коштів, що підтверджується підписаними сторонами договорами позики та розпискою про отримання ними коштів, а тому внаслідок невиконання відповідачами взятих на себе зобов`язань позовні вимоги про стягнення суми позики, пені та 3% річних підлягають до задоволення. Враховуючи те, що розмір розрахованої пені більш ніж у 9 разів перевищував суму простроченого зобов`язання суд вважав можливим зменшити розмір пені до 50 відсотків суми простроченої заборгованості.

Колегія не погоджується з висновком суду про те, що між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 20 січня 2003 року був укладений договір позики коштів.

Відповідно до статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вказано в частині третій статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Частина друга статті 129 Конституції України визначає основні засади судочинства, однією з яких згідно з пунктом 3 цієї частини є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону оскаржене судове рішення в частині вирішення позовних вимог позивача до ОСОБА_1 не відповідає з огляду на таке.

Згідно положень статтей 153, 154 Цивільного Кодексу (в редакції, яка діяла на час укладення договору позики) договір вважається укладеним, коли між сторонами в потрібній у належних випадках формі досягнуто згоди по всіх істотних умовах. Істотними є ті умови договору, які визнані такими за законом або необхідні для договорів даного виду, а також всі ті умови, щодо яких за заявою однієї з сторін повинно бути досягнуто згоди. Якщо згідно з законом або угодою сторін договір повинен бути укладений в письмовій формі, він може бути укладений як шляхом складання одного документа, підписаного сторонами, так і шляхом обміну листами, телеграмами, телефонограмами та ін., підписаними стороною, яка їх надсилає.

Відповідно до статті 374 Цивільного кодексу Української РСР (в редакції, яка діяла на час укладення договору позики), за договором позики одна сторона (позикодавець) передає другій стороні (позичальникові) у власність (в оперативне управління) гроші або речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошей або рівну кількість речей того ж роду і якості. Договір позики вважається укладеним у момент передачі грошей або речей. Договір позики на суму понад п`ятдесят карбованців повинен бути укладений у письмовій формі (стаття 375). Позичальник вправі заперечувати договір позики за його безгрошовістю, доводячи, що гроші або речі в дійсності зовсім не одержані ним від позикодавця або одержані у меншій кількості, ніж зазначено в договорі. В тих випадках, коли договір позики повинен бути укладений у письмовій формі (стаття 375 цього Кодексу), заперечення його за безгрошовістю шляхом свідоцьких показань не допускається, за винятком випадків кримінально карних дій.

Статтями 178, 179 Цивільного кодексу Української РСР (в редакції, яка діяла на час укладення договору позики) передбачено можливість забезпечувати виконання зобов`язань згідно з законом або договором (штрафом, пенею) - грошова сума, яку боржник повинен сплатити кредиторові в разі невиконання або неналежного виконання зобов`язання, зокрема в разі прострочення виконання. Неустойкою (штрафом, пенею) може забезпечуватися лише дійсна вимога.

Заперечуючи позовні вимоги ОСОБА_1 стверджував, що договору позики не підписував і не укладав та коштів від ОСОБА_2 не отримував.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 22.10.2020 року у порядку підготовки до апеляційного розгляду справи було призначено судово-технічну експертизу на вирішення якої поставлено питання щодо давності виконання договору позики та розписки від 20.01.2003 року, а також питання про те, що раніше було нанесено на папір договору позики укладеного між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 друкований текст чи підписи? та чи на рукописних підписах у договорі позики є залишки тонеру або чорнил від принтера , що може свідчити, що підписи були нанесені на папір раніше за текст?. Проведення експертизи доручено Вінницькому відділенню КНДІСЕ.

Згідно висновку експерта Вінницького відділення КНДІСЕ №7425/20-21 від 03.02.2021 року експертом встановлено, що на папір договору позики укладеного між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 та розписки від 20.01.2003 року про отримання ОСОБА_3 та ОСОБА_1 коштів у ОСОБА_2 раніше було нанесено підписи, а потім друкований текст. На рукописних підписах у досліджуваному договорі позики та розписці наявні залишки тонеру від знакосинтезуючого пристрою (принтер багатофункціонального пристрою тощо) з лазерним способом друку .

За клопотанням представника ОСОБА_2 ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 22 березня 2021 року у справі була призначена повторна судово-технічна експертиза.

Згідно висновку експерта за результатами проведення повторної судово-технічної експертизи №11669/21-33 від 01.06.2022 року проведеної КНДІСЕ експерт зробив наступні висновки:

1) У Договорі позики від 20.01.2003 укладеному між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , підпис від імені ОСОБА_1 в графі «Позичальник» був виконаний на чистому аркуші паперу, ще до друкування тексту Договору позики, потім виконаний текст документу після чого поставлений підпис від імені ОСОБА_2 у графі «Позичкодавець».

2) У Договорі позики від 20.01.2003 укладеному між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 :

- по всій площині забарвлення штрихів підпису від імені ОСОБА_2 у графі «Позичкодавець» тексту Договору наявна лише значна кількість мікрочастинок тонера на поверхні яких спостерігається нашарування чорнил, якими виконані підпис від імені ОСОБА_2 , окремі дрібні крапки і цятки чорного кольору, утворені спеченими частинками тонеру, на поверхні яких відсутній оптичний ефект веселкового забарвлення, які б свідчили про знаходження цих частинок тонеру на поверхні штрихів чорнил ручки відсутні. Тобто мікрочастинки тонеру, які утворюють тонерний фон на аркуші паперу при виконанні тексту електрографічним способом, знаходяться лише під штрихами підпису ОСОБА_2 , оскільки підпис виконаний після виконання друкованого тексту;

- в межах штрихів підпису від імені ОСОБА_1 в графі «Позичальник» Договору позики, відсутні будь-які мікрочастинки тонеру (спостерігаються лише поодинокі цятки по самих краях штриху), що з`являються в процесі друку тексту, на відміну від прилеглих до нього ділянок, що пояснюється виконанням підпису від ОСОБА_1 на аркуші паперу до виконання друкованого тексту Договору (після виконання тексту поверх вже існуючого на папері підпису від імені ОСОБА_1 , частинки тонера не змогли потрапити в заглиблені місця штрихів цього підпису в тій же кількості, яка спостерігається на прилеглих до підпису ділянках паперу, так як перенос тонера у заглиблені місця погіршується в наслідок слабкої електропровідності таких місць, що обумовлено електрографічною технологією друку).

3) У Розписці від 20.01.2003 від імені ОСОБА_3 про одержання в борг від ОСОБА_2 грошових коштів в сумі 55 000,00 грн. та від імені ОСОБА_1 грошових коштів в сумі 1 375 000,00 грн., підпис від імені ОСОБА_1 в графі " ОСОБА_7 " був виконаний на чистому аркуші паперу ще до друкування тексту Розписки, потім виконаний текст документу після чого були поставлені підпис в графі « ОСОБА_4 » та підпис в графі « ОСОБА_3 »

4) У Розписці від 20.01.2003 від імені ОСОБА_3 про одержання в борг від ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 55 000,00 грн. та від імені ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 1 375 000,00 грн.:

- по всій площині забарвлення штрихів підписів в графі « ОСОБА_4 » та в графі « ОСОБА_3 » тексту Розписки наявна лише значна кількість мікрочастинок тонера на поверхні яких спостерігається нашарування чорнил, якими виконані підписи в графі « ОСОБА_4 » та в графі « ОСОБА_3 », окремі дрібні крапки і цятки чорного кольору, утворені спеченими частинками тонеру, на поверхні яких відсутній оптичний ефект веселкового забарвлення, які б свідчили про знаходження цих частинок тонеру на поверхні штрихів чорнил ручок відсутні. Тобто мікрочастинки тонеру, які утворюють тонерний фон на аркуші паперу при проходженні аркушу через друкуючий вузол електрографічного пристрою (виконанні тексту тощо), знаходяться лише під штрихами підписів в графі « ОСОБА_4 » та в графі « ОСОБА_3 », оскільки ці підписи виконані після виконання друкованого тексту;

- в межах штрихів підпису від імені ОСОБА_1 в графі « ОСОБА_1 » Розписки, відсутні будь-які мікрочастинки тонеру (спостерігаються лише поодинокі цятки по самих краях штриху), що з`являються в процесі друку тексту, на відміну від прилеглих до нього ділянок, що пояснюється виконанням підпису від ОСОБА_1 на аркуші паперу до виконання друкованого тексту Розписки (після виконання тексту поверх вже існуючого на папері підпису від імені ОСОБА_1 , частинки тонера не змогли потрапити в заглиблені місця штрихів цього підпису в тій же кількості, яка спостерігається на прилеглих до підпису ділянках паперу, так як перенос тонера у заглиблені місця погіршується в наслідок слабкої електропровідності таких місць, що обумовлено електрографічною технологією друку).

5) Мікрочастинки тонеру, які утворили тонерний фон на аркуші паперу Договору позики від 20.01.2003 укладеного між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 і на аркуші паперу Розписки від 20.01.2003 від імені ОСОБА_3 про одержання в борг від ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 55 000,00 грн. та від імені ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 1 375 000,00 грн., виникли при проходженні аркушів через друкуючий вузол електрографічного пристрою (виконанні тексту тощо). Їх поява зумовлена наявністю на поверхні верхнього валу (Upper Fuse_rRoller) картриджу залишків окремих частинок тонеру. Досліджувані мікрочастинки мають вигляд припресованих до паперу частинок, при цьому інших частинок, які знаходяться на самих верхніх волокнах паперу і не є припресовними до цього паперу (тобто привнесені на аркуш іншим способом ніж проходження аркушу через друкуючий вузол принтеру), в поле зору при дослідженні не потрапляли.

6) На поверхні штрихів підписів у Договорі від 20.01.2003 і Розписці від 20.01.2003, не виявлено мікрочастинок тонеру тому що:

-мікрочастинки тонеру, які утворюють тонерний фон на аркуші паперу при проходженні аркушу через друкуючий вузол електрографічного пристрою (виконанні тексту тощо), знаходяться лише під штрихами підпису від імені ОСОБА_2 у графі «Позичкодавець» тексту Договору позики, підписів в графі « ОСОБА_4 » та в графі « ОСОБА_3 » тексту Розписки, оскільки ці підписи виконані після виконання друкованого тексту;

-в межах штрихів підпису від імені ОСОБА_1 , як в Договорі так і в Розписці, відсутні будь-які мікрочастинки тонеру (спостерігаються лише поодинокі цятки по самих краях штриху), що з`являються в процесі друку тексту, на відміну від прилеглих до нього ділянок, що пояснюється виконанням підпису від імені ОСОБА_1 на аркуші паперу до виконання друкованого тексту (після виконання тексту поверх вже існуючого на папері підпису від імені ОСОБА_1 частинки тонера не змогли потрапити в заглиблені місця штрихів цього підпису в тій же кількості, яка спостерігається на прилеглих до підпису ділянках паперу, так як перенос тонера у заглиблені місця погіршується внаслідок слабкої електропровідності таких місць, що обумовлено електрографічною технологією друку.

Допитана в судовому засіданні експерт свій висновок підтримала в повному обсязі та на запитання представників сторін пояснила, що при проведенні експертизи вона застосовувала Методику встановлення послідовності виконання штрихів, утворених електрографічним способом та пастами для кулькових ручок, за відсутності ділянок їх взаємного перетину - Харківського НДІСЕ МЮ України 2016 року. При проведенні експертизи досліджувався тонерний фон на папері, штрихах підписів та прилеглих до підпису ділянках. Для того щоб нівелювати забарвлення штрихів підписів проводилось дослідження частинок тонера в межах штрихів підписів в ІЧ-променях при 128 кратному збільшенні чого повністю достатньо щоб побачити мікрочастинки тонера. При проведенні такого дослідження було встановлено, що на не задрукованих ділянках паперу та по всій площині штрихів підпису від імені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 тексту договору позики та підписів від імені ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 на розписці та прилеглих до них ділянках наявна значна кількість мікрочастинок тонера, які мають відносно рівномірний їх розподіл, а в межах штрихів підпису від імені ОСОБА_1 відсутні мікрочастинки тонеру, було виявлено лише поодинокі цятки, їх було дуже мало і по самих краях штриху, які не можна назвати мікрочастинками тонеру, тому у висновку зазначено що мікрочастинки тонеру в межах штрихів підпису ОСОБА_1 відсутні. Відсутність в межах штрихів підписів від імені ОСОБА_1 на договорі позики та розписки на відміну від прилеглих до нього ділянок пояснюється тим, що до виконання цього підпису, аркуш паперу не проходив через вузол друкуючого пристрою, оскільки, при проходженні паперу через заряджений ролик лазерного принтера, він отримує позитивний заряд та притягує тонер, що має відповідно негативний заряд, внаслідок чого мікрочастинки цього тонера залишаються на поверхні паперу. Але після виконання тексту договору позики та розписки, поверх вже існуючого на папері підпису від імені ОСОБА_1 , частинки тонера не змогли потрапити в заглиблені місця штрихів цього підпису в тій же кількості, яка спостерігається на прилеглих до підпису ділянках паперу, так як перенос тонера у заглиблені місця погіршується в наслідок слабкої електропровідності таких місць, що обумовлено електрографічною технологією друку (закон фізики). У не заглиблених місцях рівномірно розприділені мікрочастинки тонеру.

Паста кулькової ручки не може розчинити тонера, оскільки для розчинення речовин вони повинні перебувати в певному агрегатному стані: кулькова ручка з пастою на жировій основі, а субстанція тонеру - порошок який при проходженні через вузол запікається, не тече і з ним нічого не відбувається. ОСОБА_8 ручка внаслідок її будови намотує на себе пасту і не може намотати при виконанні штрихів на себе спечені припресовані частинки тонера. Оскільки виявлені цятки по краях штрихів підпису ОСОБА_1 не є мікрочастинками тонеру, тому зазначено, що відсутні мікрочастинки тонеру і відповідно не було що вивчати при 500-1500 збільшенні. Вивчення мікрочастинок тонера в межах штрихів підписів від імені ОСОБА_2 , ОСОБА_9 та ОСОБА_3 проводилось при оптичному збільшенні 500-1500х . При їх дослідженні було встановлено, що вони знаходяться під підписами ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , оскільки друкуючий прилад їх припресовує і вони не могли попасти під підписи в інший спосіб. Пошкодження катріджу не може впливати на тонерний фон. Експертизу проводила по спливу визначеного терміну оскільки від суду не на надходило клопотання про відкликання ухвали та матеріалів справи. В неї є достатня кваліфікація для проведення такого виду експертиз.

З досліджувальної частини висновку експерта КНДІСЕ видно, що при вивченні наданих на експертизу Договору позики та Розписки на стадії їх попереднього дослідження, проведеного за допомогою мікроскопу KONUS CRYSTAL-45, відеоспектральної лупи Regula 4177 та відеоспектрального компаратора Foster+Freeman VSC 8000, було встановлено, що ознаки, котрі б свідчили про вплив на даний документ сторонніх факторів (механічної, термічної або хімічної дії), які могли призвести до змін властивостей його реквізитів, як то - різний відтінок кольору та нерівномірна люмінесценція поверхні паперу аркушу, пожолобленість і шорсткість паперу, наявність плям і розпливів барвних речовин реквізитів, тьмяність, знебарвлення і відсутність блиску у рукописних штрихів, оплавленість частинок тонеру, що унеможливлювало б проведення подальшого дослідження по встановленню послідовності виконання реквізитів - відсутні.

Наведене спростовує сумніви представника ОСОБА_10 про те, що при доставці документів в експертну установу вони могли бути пошкоджені і це вплинуло на результати досліджень та висновки експерта. Сама по собі відсутність опису упаковки у висновку не може свідчити про його незаконність.

Згідно висновку експерта друковані тексти наданих Договору та Розписки виконані на знакосинтезуючому пристрої з лазерною технологією друку тонером чорного кольору, при якій аркуш попадає у вузол термозакріплення тонеру, що під дією підвищеної температури (180-220 °С) і тиску розплавлює і впресовує тонер у структуру аркушу паперу. Велика кількість часточок тонеру дрібні, знаходяться на волокнах нижнього рівня. Досліджувані мікрочастинки мають вигляд припресованих до паперу частинок, при цьому інших частинок, які знаходяться на самих верхніх волокнах паперу і не є припресованими до паперу (тобто привнесені на аркуш іншим способом ніж проходження аркушу через друкуючий вузол принтеру), в поле зору експерта при дослідженні не потрапляли.

Вказані дослідження підтверджують що всі мікрочастинки тонеру є припресованими , тобто привнесеними через друкуючий вузол принтеру, а тому вони не могли потрапити в іншій спосіб - внаслідок складання цих документів чи контакту з іншими документами.

Доводи представника апелянта ОСОБА_10 про те, що мікрочастинки тонеру могли утворитись внаслідок контакту з іншими документами не заслуговують уваги суду виходячи з наступного.

Як пояснила допитана в суді апеляційної інстанції експерт, що тонерний фон виникає лише внаслідок друку документів у вигляді припресованих мікрочастинок тонеру. Оскільки договір позики та розписка знаходились у ОСОБА_2 і їх друк виконувався в один цикл, тобто будь-які додрукування тексту не проводились, тому мікрочастинок іншого тонеру не могло бути. Наведене спростовує припущення апелянта щодо можливого існування на документах іншого тонерного фону привнесеного іншим шляхом та доводи про необґрунтованість висновку експерта з тих підстав що експертом не досліджувались вкрай малі частинки тонеру, їх хімічний склад.

Доводи представника апелянта ОСОБА_10 про те, що у висновку експерта КНДІСЕ на сторінках 8 та 9 є протиріччя щодо наявності в межах штрихів підпису від імені ОСОБА_1 мікрочастинок тонеру колегія оцінює критично з наступних мотивів.

На сторінці 8 експертного висновку зазначено, що в межах штрихів підпису від імені ОСОБА_1 у графі «Позичальник» тексту Договору та у графі « ОСОБА_1 » тексту Розписки, відсутні мікрочастинки тонеру (спостерігаються лише поодинокі цятки по самих краях штриху), що з`являються в процесі друку тексту, на відміну від прилеглих до нього ділянках. На сторінці 9 вказано, що відсутність, в межах штрихів підпису від імені ОСОБА_1 в графі «Позичальник» Договору позики від 20.01.2003 та в графі « ОСОБА_1 » у Розписці від 20.01.2003 мікрочастинок тонеру, на відміну від прилеглих до нього ділянок, пояснюється тим, що до виконання цього підпису, аркуш паперу не проходив через вузол друкуючого пристрою, оскільки, при проходженні паперу через заряджений ролик лазерного принтера, він отримує позитивний заряд та притягує тонер, що має відповідно негативний заряд, внаслідок чого мікрочастинки цього тонера залишаються на поверхні паперу. Але після виконання тексту Договору позики та Розписки, поверх вже існуючого на папері підпису від імені ОСОБА_1 , частинки тонера не змогли потрапити в заглиблені місця штрихів цього підпису в тій же кількості, яка спостерігається на прилеглих до підпису ділянках паперу, так як перенос тонера у заглиблені місця погіршується в наслідок слабкої електропровідності таких місць, що обумовлено електрографічною технологією друку.

Отже, на сторінках 8 та 9 зазначено про відсутність мікрочастинок тенеру. Такі дослідження і свій висновок підтвердила в суді аепеляційної інстанції експерт В.Куликовська та пояснила, що в межах штрихів підпису ОСОБА_1 було виявлено лише поодинокі цятки по самих краях штриху які не є мікрочастинками тонеру.

Твердження апелянта ОСОБА_10 про те, що висновок експерта є необгрунтованим з тих підстав що дослідження штрихів підпису ОСОБА_1 проводилось при 128х збільшенні, а ОСОБА_2 , ОСОБА_9 та ОСОБА_3 при 1200-1500х збільшенні не заслуговують уваги суду тому що предметом дослідження був тонерний фон документів на незадрукованих ділянках та в межах штрихів підписів. Встановивши, що в межах штрихів підпису ОСОБА_1 відсутні мікрочастинки тонеру тому експерту не було що досліджувати мікроскопом з 1200-1500х оптичним збільшенням.

Дослідженням мікрочастинок тонера в межах штрихів підписів від імені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 тексту договору позики та від імені ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 розписки за допомогою інвертованого світлового мікроскопу «Leica DMi8 С» при оптичному збільшені 500-1500х було встановлено, що мікрочастинки тонера, які містяться у площині забарвлених штрихів підпису, мають плоску форму, на поверхні яких спостерігається пурпуровий блиск, обумовлений наявністю на їх поверхні нашарувань чорнила, якими виконані підпис від імені ОСОБА_2 у Договорі позики, підпис в графі « ОСОБА_4 » та підпис графі « ОСОБА_3 » у Розписці на відміну від мікрочастинок тонера на прилеглих до підписів ділянках, які в свою чергу мають вигляд злегка об`ємних часток різної форми та розміру чорного кольору з глянцевим блиском, на поверхні яких відсутній оптичний ефект пурпурового блиску від чорнила. При цьому також була встановлена відсутність у площині забарвлення штрихів цих підписів окремих дрібних крапок і цяток чорного кольору, утворених спеченими частинками тонеру, на поверхні яких відсутній оптичний ефект веселкового забарвлення від чорнил, які б свідчили про знаходження цих частинок тонеру на поверхні штрихів чорнил ручок. Тобто мікрочастинки тонеру, які утворюють тонерний фон на аркуші паперу при виконанні тексту електрографічним способом (їх поява зумовлена наявністю на поверхні верхнього валу (Upper Fuse rRoller) картриджу залишків окремих частинок тонеру) знаходяться лише під штрихами підпису ОСОБА_2 у Договорі позики та під штрихами підпису в графі « ОСОБА_4 » і підпису в графі « ОСОБА_3 » у Розписці.

На підставі наведеного експертом було зроблено висновок, що: -підпис від імені ОСОБА_2 у графі «Позичкодавець» тексту Договору позики від 20.01.2003 був виконаний після друкування тексту Договору, тобто спочатку був виконаний текст документу, а потім поставлений підпис від імені ОСОБА_2 ;- підпис в графі « ОСОБА_4 » та підпис в графі « ОСОБА_3 » у Розписці від 20.01.2003 були виконані після друкування тексту Розписки, тобто спочатку був виконаний текст документу, а потім поставлені підпис в графі « ОСОБА_4 » та підпис в графі « ОСОБА_3 »; -підпис від імені ОСОБА_1 в графі «Позичальник» Договору позики від 20.01.2003 та в графі « ОСОБА_1 » у Розписці від 20.01.2003, був виконаний на чистому аркуші паперу, ще до друкування тексту Договору позики та тексту Розписки відповідно.

Щодо доводів представника апелянта ОСОБА_10 про те, що висновки Вінницького відділення КНДІСУ та КНДІСЕ є суперечливими, оскільки у висновку Вінницького відділення КНДІСУ зазначено, що на досліджуваних договорі позики та розписці від 20.01.2003 року спочатку були нанесені підписи а потім нанесений текст колегія зазначає наступне.

З висновку експерта Вінницького відділення КНДІСУ видно, що експертом при проведенні експертизи використовувалися наступі вимірювальні та технічні засоби: вимірювальна лінійка з ціною поділки 1 мм (калібрована), лупа криміналістична, лупа відеоспектральні люмінесцентні «Регула» 4177, мікроскоп «KONUS CRYSTAL-45», відеоспектральні компаратор «Foster+Freemen VSC 80» , ПЕОМ, принтер - сканер «Epson L282".

Згідно висновку експерта КНДІСЕ експертом при проведенні експертизи використовувалися вимірювальні та технічні засоби: мікроскоп KONUS CRYSTAL-45, відеоспектральна лупа Regula 4177, відеоспектральний компаратор Foster+Freeman VSC 8000 (калібрований), інвертований світловий мікроскоп Leica DMi8C (збільшення 628-1581х), сканер Epson Perfection V370Photo, принтери KONICA MINOLTA 423 Series PCL-8, EPSON L312 Series.

Отже, при дослідженні підписів ОСОБА_1 експертом Вінницького відділення КНДІСУ використовувався мікроскоп «KONUS CRYSTAL-45», відеоспектральний компаратор «Foster+Freemen VSC 80», в той час експертом КНДІСЕ мікроскоп KONUS CRYSTAL-45, відеоспектральний компаратор Foster+Freeman VSC 8000 (калібрований), а при дослідженні підписів ОСОБА_2 , ОСОБА_11 , та ОСОБА_3 мікроскоп Leica DMi8C (збільшення 628-1581х).

Допитана в суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_12 пояснила, що у КНДІСЕ є більше можливостей ніж у Вінницького відділення КНДІСУ, нею використовувався при дослідженні підпису ОСОБА_1 відеоспектральний компаратор Foster+Freeman VSC 8000 (калібрований), а Вінницьким відділенням КНДІСУ відеоспектральний компаратор «Foster+Freemen VSC 80», який є старішим, в ньому лампи ЛЕД і він збільшує до 80х, а у відеоспектрального компаратора Foster+Freeman VSC 8000 (калібрований) лампи накалювання і він збільшує у 128х. Також пояснила, що при дослідженні підписів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_11 у зв`язку з наявністю значної кількості мікрочастинок тонеру та рівномірного їх розподілу по незадрукованих частинах паперу та по всій площині підписів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 використовувався мікроскоп Leica DMi8C (збільшення 628-1581х).

Відтак, використання різних вимірювальних та технічних засобів експертами відділень пояснює суперечливість висновків Вінницького відділення КНДІСУ та КНДІСЕ.

Враховуючи все вище наведене доводи представника апелянта ОСОБА_10 не спростовують висновків експерта КНДІСЕ зроблених ним на підставі проведених досліджень, а тому відсутні підстави вважати, що наданий експертом висновок є необґрунтованим та сумніватись в його правильності.

У висновку експерта КНДІСУ зазначено, що експерт В.Куликовська має кваліфікацію судового експерта вищого кваліфікаційного класу за спеціальностями 2.1 "Дослідження реквізитів документів". 2.3 "Дослідження друкарських форм та інших засобів виготовлення документів", стаж експертної роботи 21 рік, а тому вона мала достатню кваліфікацію для проведення такої експертизи.

Твердження апелянта про те, що КНДІСЕ не мав права проводити такої експертизи через те, що установа проводить експертизи штрихів які перетинаються, а у договорі позики та розписці про отримання коштів штрихи не перетинаються з текстом з посиланням на долучену інформацію з інтернету колегія не приймає до уваги, оскільки наявна в ній інформація передбачає що технічна експертиза документа встановлює спосіб виготовлення документу та містить перелік питань які можуть бути сформовані експерту.

Не зазначення експертом у висновку в присутності кого проводилась експертиза та способу доставки і виду упаковки матеріалів які надійшли із суду в установу для проведення експертизи не спростовує висновків експерта за наслідками проведених досліджень.

Висновок експерта КНДІСЕ є обґрунтованим і та обставина, що експертиза була проведена по спливу 120 днів не свідчить що такий доказ є недопустимим та недостовірним.

Колегія критично оцінює покази допитаного в якості свідка ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_4 , оскільки на підставі пояснень сторін та матеріалів справи встановлено, що в ОСОБА_1 з позивачем та відповідачем ОСОБА_3 був спільний бізнес, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 були засновниками товариства "Нові перспективи", ОСОБА_4 керівником, а в подальшому між ними виникали непорозуміння (сварки, скандали), бізнес їх припинився, було багато судових справ щодо відчуження майна та розтрат, а також в 2014 році (зі слів представника ОСОБА_2 ) розпочате кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 з приводу розтрати майна товариства. Наведене дає підстави критично оцінити покази допитаного в якості свідка ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_4 .

Враховуючи встановлені судом обставини колегія суддів приходить до висновку що між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 20 січня 2003 року не було укладено договору позики, а тому відсутні підстави для стягнення з ОСОБА_1 коштів на підставі поданого договору позики та розписки про отримання коштів.

Отже, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає до задоволення, рішення суду першої інстанції в частині вимог до ОСОБА_1 слід скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення коштів слід відмовити.

Колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_2 щодо безпідставного зменшення пені за договором позики укладеним ним з ОСОБА_3 , оскільки нарахований розмір пені значно перевищує суму позики.

Частиною третьою статті 551 ЦК України встановлено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Вказана норма кореспондується із статтею 205 Цивільного кодексу УРСР (в редакції, яка діяла на час укладення договору позики). Отже, положення частини третьої статті 551 ЦК України з урахуванням положень статті 11 ЦПК України щодо загальних засад цивільного судочинства дає право суду зменшити розмір неустойки за умови, що він значно перевищує розмір збитків.

Суд першої інстанції вірно застосував висновки викладені у постанові Верховного Суду від 04 листопада 2015 року у справі № 6-1120цс15 та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 березня 2019 року у справі № 761/26293/16-ц.

Твердження апелянта про те, що пеня повинна розраховуватись на суму позики з нарахованими процентами не заслуговують уваги суду, оскільки згідно умов договору сторони обумовили що вона нараховується на суму боргу в розмірі п`яти відсотків від суми отриманих в борг (позику) коштів за кожен день прострочення платежу.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 389, 390, 141 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 липня 2020 року в частині стягнення з ОСОБА_1 коштів за договором позики, пені, 3% річних та судових витрат скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким в позові ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення коштів за договором позики від 20 січня 2003 року , пені та 3% річних відмовити.

В решті рішення суду залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає в АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) в користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживає в АДРЕСА_2 , номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2 ) 15202,50 грн. сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 02 січня 2023 року.

Головуюча: Бершадська Г.В.

Судді: Гірський Б.О.

Шевчук Г.М.