Суддів Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Гулейкова І. Ю. та Ступак О. В.
16 листопада 2022 року
справа № 953/6251/21
провадження № 61-1984св22
Відповідно до частини третьої статті 35 Цивільного процесуального кодексу України викладаємо окрему думку.
І. Історія справи
У квітні 2021 року громадянин Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії ОСОБА_5 , в інтересах якого діяло Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Харків), звернувся з позовом до ОСОБА_2 про забезпечення повернення малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, в якому позивач просив:
- визнати незаконним вивезення та утримування відповідачкою на території України малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- повернути малолітню дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця постійного проживання в Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії протягом 10-ти днів з дати отримання повного тексту рішення суду;
- якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов`язати відповідачку ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , передати малолітню дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьку ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , для забезпечення повернення дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії;
- якщо відповідачка ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відмовиться передавати малолітню ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батькові добровільно, відібрати малолітню дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і передати її батькові ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , для забезпечення повернення дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії;
- покласти витрати, пов`язані з поверненням дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, на позивача;
- винести рішення у цій справі протягом шести тижнів від дати отримання цієї позовної заяви;
- допустити негайне виконання цього рішення у частині повернення дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії.
Ухвалою Фрунзенського районного суду м. Харкова від 02 червня 2021 року відкрито провадження у справі та залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Департамент служб у справах дітей Виконавчого комітету Харківської міської ради Харківської області.
Рішенням Фрунзенського районного суду м. Харкова від 27 липня 2021 року в позові відмовлено.

Відмовляючи у позові, суд першої інстанції виходив із того, що існує серйозний ризик того, що повернення до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної чи психологічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт «в» частини першої статті 13 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року). Дитина знаходиться у віці, коли потребує тісного емоційного контакту з матір`ю, що є запорукою гармонійного розвитку дитини, тому вона не повинна розлучатися з матір`ю. Дитина не має тісного психологічного контакту з батьком. З огляду на вік дитини, розлучення з матір`ю створить для дитини нетерпиму обстановку.

Постановою Харківського апеляційного суду від 10 січня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_5 , подану представником ОСОБА_6 задоволено частково. Рішення Фрунзенського районного суду м. Харкова від 27 липня 2021 року скасовано, ухвалено нове рішення про часткове задоволення позову. Визнано незаконним вивезення та утримування ОСОБА_2 на території України малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Повернуто малолітню дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця постійного проживання в Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії. Якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов`язано відповідачку ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , передати малолітню дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьку ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , для забезпечення повернення дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії. Витрати, пов`язані з поверненням дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, покладено на позивача.

Апеляційний суд вказав, що суд першої інстанції, посилаючись Гаазьку Конвенцію, неправильно застосував її положення щодо виключень, передбачених у статтях 12, 13 цієї Конвенції, вдався до з`ясування обставин, які не входять до предмета розгляду справ такої категорії, та відмовив у поверненні дитини без законних та достатніх на те підстав; зазначив, що має місце незаконне утримування дитини в контексті статті 3 Гаазької Конвенції, враховуючи, що дитина не досягла 16 років, її постійним місцем проживання до переміщення було Сполучене Королівство Великої Британії та Північної Ірландії, а також відсутність згоди на її подальше перебування в Україні батька.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення позову та повернення дитини до місця постійного проживання в Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії, тим самим забезпечивши дотримання зобов`язань, прийнятих на себе Україною, як стороною Гаазької Конвенції, мотивуючи це тим, що дитина з березня 2018 року до її переміщення на територію України тривалий час постійно проживала у Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії, утримання дитини на території України порушує право батька на піклування дитиною, відповідач не довела підстав для відмови у поверненні дитини.

Проте апеляційний суд не погодився із вимогою про встановлення обов`язку повернення дитини до постійного проживання в Сполучене Королівство Великої Британії та Північної Ірландії протягом 10 днів з дати отримання повного тексту судового рішення, оскільки питання щодо встановлення строку для добровільного виконання рішення суду вирішується в порядку, передбаченому Законом України «Про виконавче провадження», тому зазначення про це в резолютивній частині судового рішення, на переконання суду, є зайвим. Також, на думку суду, передчасною є вимога про відібрання дитини, оскільки положення Гаазької Конвенції такого способу виконання рішення про повернення дитини не передбачають. Тому позов підлягає задоволенню частково.

ІІ. Розгляд справи у Верховному Суді

У січні 2022 року ОСОБА_2 через адвоката Попія А. С. звернулася до Верховного Суду із касаційною скаргою на постанову Харківського апеляційного суду від 10 січня 2022 року, в якій відповідачка просила скасувати оскаржуване судове рішення, ухвалити нове рішення про відмову в позові.

Постановою Верховного Суду від 16 листопада 2022 року касаційну скаргу ОСОБА_2 , подану адвокатом Попієм А. С., задоволено. Постанову Харківського апеляційного суду від 10 січня 2022 року скасовано, рішення Фрунзенського районного суду м. Харкова від 27 липня 2021 року залишено в силі. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 1 984,80 грн.

Задовольняючи касаційну скаргу, скасовуючи постанову апеляційного суду та залишаючи в силі рішення суду першої інстанції, Верховний Суд виходив із наступного:

- зазначивши про неправильне застосування судом першої інстанції пункту «b» частини першої статті 13 Гаазької Конвенції та акцентувавши увагу, що з моменту незаконного переміщення дитини до моменту початку процедури повернення минуло менше року, суд апеляційної інстанції не виклав ґрунтовні мотиви щодо неправильного застосування цієї статті, не проаналізував та не надав оцінки усім обставинам, на які посилалася відповідачка, заперечуючи проти повернення дитини до держави її постійного проживання, до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, не спростував висновки суду першої інстанції, що саме в Україні перебування дитини з матір`ю відповідає її найкращим інтересам;

- суд апеляційної інстанції не взяв до уваги, що згідно з Гаазькою Конвенцію повернення дитини не може бути призначене автоматично або механічно, суд має ґрунтовно проаналізувати виключення з принципу своєчасного повернення дитини до країни її постійного проживання;

- із змісту рішення суду апеляційної інстанції випливає, що суд надав оцінку висновку психолога, проте водночас зазначив, що: «Докази, в тому числі і висновки психологів, на які посилається відповідач, заперечуючи проти заявленого позову, здобуті нею під час перебування дитини в Україні», проте неможливо дійти однозначного висновку, чи суд взяв до уваги висновок психолога чи відхилив з мотивів часу та місця його отримання, оскільки чіткі мотиви суд апеляційної інстанції не виклав;

- оскільки дитина вже незаконно переміщена на територію України, то відповідачка іншого висновку психолога, ніж отриманого в Україні, надати не могла. Вона виконала своє зобов`язання, надавши висновок психолога про те, що у дитини, яка має відповідний віку рівень розвитку психо-емоційної, комунікативної та інтелектуальної сфер, адекватну самооцінку та позитивне самосприйняття спостерігається підвищений рівень тривоги на фоні ситуації розлучення в родині та страх втрати матері. У цій справі є один висновок психолога, який суд апеляційної інстанції не розглянув у світлі положень пункту «b» частини першої статті 13 Гаазької Конвенції, що застосував суд першої інстанції у цій справі.

Верховний Суд підтримав висновки суду першої інстанції, зазначивши таке.

Суд першої інстанції взяв до уваги, що під час розгляду цієї справи в обґрунтування своїх заперечень проти заявленого позову відповідачка посилалася на те, що головними причинами виїзду її з малолітньою ОСОБА_3 зі Сполученою Королівства Великої Британії та Північної Ірландії були постійні сплески агресії зі сторони ОСОБА_5 ( ОСОБА_5 ), систематична контролююча та насильницька поведінка з його боку, а також контролююча поведінка з боку його батьків, вчинення психологічного насилля та морального приниження щодо неї в присутності дитини, що негативно впливало на психіку дитини, про що свідчить заява та рапорт працівників поліції Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії.

Для проживання дитини в Україні створені належні умови, вона відвідує дитячий навчальний заклад відповідно до її віку, отримує належне медичне та побутове забезпечення, тобто вона прижилася у новому середовищі, адаптована до соціального оточення.

Суд першої інстанції розглянув та надав оцінку питанню, чи могла матір ОСОБА_2 поїхати зі своєю дитиною ОСОБА_3 до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії і підтримувати контакт з нею.

Дослідивши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що у зв`язку з відсутністю у відповідачки можливості вільно їздити до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, відсутності власного житла на території цієї держави, вимушеним буде переривання зв`язку матері з дитиною у випадку повернення дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії.

Верховний Суд також зазначив, що: суд першої інстанції надав належну оцінку висновку психолога з урахуванням інших обставин справи в їх сукупності, враховуючи вік дитини, її емоційний зв`язок з матір`ю, дійшов обґрунтованого висновку, що розлучення з матір`ю створить для дитини нетерпиму обстановку, отже, не відповідатиме найкращим інтересам малолітньої дитини; з огляду на встановлені судом першої інстанції обставини існує ризик травми для дівчинки ОСОБА_3 в разі розлучення з її матір`ю за умови повернення її до Великої Британії, до батька, що створить для дитини ситуацію, яку вона не зможе витримати в психологічному аспекті; лише той факт, що щодо обвинувачення позивача з боку відповідачки у контролюючій та насильницькій поведінці не надано доказів притягнення його до відповідальності, відсутність факту виклику поліції позивача на допит у зв`язку із зверненням відповідачки про насилля, переведення справи у категорію «необхідність вчинення дій відсутня» не спростовує твердження відповідачки про ситуацію, яка склалася між сторонами у справі в сімейних стосунках, що не відповідає інтересам дитини.

Верховний Суд взяв до уваги, що у висновку психолога вказано, що особа батька ОСОБА_5 викликає амбівалентні почуття, що відображено у ігровій діяльності та малюнках - дитина, з одного боку, сумує за тією сім`єю та батьком, що були, з іншого, відчуває тривогу та злість.

Окрім цього, Верховний Суд вказав, що:

- у контексті винятків, передбачених Гаазькою Конвенцією, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що досліджені у цій справі належні та допустимі докази є достатніми для підтвердження заперечень відповідачки проти повернення дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії;

- суд першої інстанції з`ясував та виклав мотиви щодо можливого заподіяння шкоди дитині у випадку її повернення, що зумовлено і такими обставинами, як розірвання шлюбу між батьками, відсутністю місця проживання у відповідачки за місцем проживання батька, утрудненням отримання нею візи;

- суд першої інстанції для встановлення найкращих інтересів дівчинки ОСОБА_3 з`ясував і надав оцінку усім обставинам: вік дитини, її соціальні зв`язки на час розгляду справи, місце проживання, місце навчання, психологічний стан дитини.

Верховний Суд погодився із висновком суду першої інстанції про те, що повернення дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, з урахуванням її вікових особливостей, емоційного стану, індивідуальних психологічних властивостей, рівня розумового розвитку на цей час, з психологічної точки зору не відповідає найкращим інтересам дитини, оскільки її розлучення з матір`ю створить для неї нетерпиму обстановку.

На противагу цьому, як зазначив Верховний Суд, суд апеляційної інстанції, обмежившись посиланням на те, що предметом цього позову є виключно повернення малолітньої дитини в порядку виконання державою Україна взятих на себе зобов`язань, не звернув уваги, що відповідачка виконала свій обов`язок та надала на підтвердження своїх доводів, зокрема, висновок спеціаліста-психолога від 14 червня 2021 року, що може підтверджувати існування серйозного ризику за змістом статті 13 (b) Гаазької Конвенції, не провів ефективну перевірку, що дозволила би підтвердити або ж відхилити існування «серйозного ризику» та ухвалити судове рішення із наведенням конкретних підстав у контексті обставин справи.

На думку Верховного Суду, суд апеляційної інстанції, ухваливши оскаржуване судове рішення, не врахував, що для дитини в Україні створені належні умови проживання, що підтверджується належними доказами, ОСОБА_3 щоденно відвідує дитячий садок з 09 грудня 2020 року, два рази на тиждень займається танцями, уроками англійської мови, розвиваючими заняттями, спостерігається у педіатра в поліклініці за місцем проживання, у ОСОБА_2 є постійне місце проживання та заробіток, а емоційна прив`язаність дитини з матір`ю в сукупності з цими обставинами, відповідає її найкращим інтересам, а також не взяв до уваги, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага, проте інтереси дитини мають переважати над інтересами батьків. Лише прагнення батька до здійснення піклування і реалізацію своїх батьківських прав не є достатнім для твердження про найкращі інтереси дитини для повернення її за місцем проживання батька за викладених обставин в мотивувальній частині цієї постанови. Крім того, з моменту переміщення дитини на час ухвалення рішення судами попередніх інстанцій минуло більше року і вона прижилася у новому середовищі, тому відсутні підстави для повернення її до місця постійного проживання, виходячи саме з інтересів дитини, як на час розгляду справи, так і в майбутньому.

На підставі викладеного, суд першої інстанції, на переконання Верховного Суду, дійшов обґрунтованого висновку про те, що позов ОСОБА_5 про забезпечення повернення малолітньої дитини ОСОБА_3 до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії задоволенню не підлягає, та зазначив, що відмова у позові ґрунтується на приписах Гаазької Конвенції, що визначає випадки, за яких національні органи можуть відмовити у поверненні дитини, у цій справі суд першої інстанції встановив ризики (пункт «b» першого абзацу статті 13 Гаазької Конвенції).

ІІІ. Доводи окремої думки суддів

Із наведеною позицією Верховного Суду не погоджуємося з таких мотивів.

Правовідносини щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, порядок та умови захисту дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування урегульовані положеннями Гаазької Конвенції 1980 року, до якої Україна приєдналася згідно із Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей».

Відповідно до статті 12 Гаазької Конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини. Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після спливу річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

У статті 13 Гаазької Конвенції передбачено, що незважаючи на положення попередньої статті, судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:

a) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування; або

b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Розглядаючи обставини, про які йдеться в цій статті, судові й адміністративні органи беруть до уваги інформацію про соціальне походження дитини, подану Центральним органом або іншим компетентним органом країни постійного проживання дитини.

Статтею 20 Гаазької Конвенції передбачено, що у поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод.

Виходячи зі змісту Гаазької Конвенції, для прийняття рішення про повернення дитини потрібно встановити: по-перше, що дитина постійно мешкала в договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3 цієї Конвенції); по-друге, що переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції); по-третє, що заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції).

Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини одним із батьків, наділеним правами спільного піклування, порушує інтереси та права дитини, а також права іншого з батьків на піклування про дитину, без згоди якого/якої відбулася зміна місця проживання дитини.

Отже, звертаючись до суду з позовом про повернення дитини у порядку Гаазької Конвенції, позивач має довести звичайне місце проживання дитини в іншій державі, до якої і просить повернути дитину, а також, що він здійснював опіку, піклування про дитину до її незаконного переміщення із звичайного місця її проживання.

У статтях 3, 12, 13, 20 Гаазької Конвенції міститься вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання.

Так, суд може відмовити в поверненні дитини у таких випадках: якщо в ході розгляду справи виявить, що особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування чи заявник дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (пункт «а» частини першої статті 13); або з моменту переміщення пройшло більше року й дитина прижилась у новому середовищі (частина друга статті 12); або існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт «b» частини першої статті 13); або якщо дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (частина друга статті 13); або якщо повернення не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (стаття 20).

Отже, Гаазька Конвенція визначає вичерпний перелік обставин (винятків), за наявності яких судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини. Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Гаазька Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Щодо наявності серйозного ризику

Наявність серозного ризикутого, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт «b» частини першої статті 13) є однією з обставин, за наявності якої суд може відмовити у поверненні дитини в країну - місця звичайного проживання.

Саме на наявність таких обставин вказувала відповідачка ОСОБА_2 , заперечуючи проти вимог позивача про повернення дитини.

Існує усталений підхід у міжнародній судовій практиці, за яким обставини існування серйозного ризик встановлюються у різних ситуаціях, у тому числі там, де такий ризик буде результатом:

- фізичного, сексуального чи іншої форми жорстокого поводження з дитиною з боку батька, який залишив дитину, по відношенню до того, хто її забирає;

- розлуки дитини з тим з батьків, який приймає дитину, наприклад, якщо той з батьків, який приймає дитину стверджує, що не може повернутися до держави постійного проживання дитини через безпеку, здоров`я чи економічні проблеми, або через його або її імміграцію статус або незавершені кримінальні звинувачення в державі постійного проживання дитини;

- розлучення дитини з братами та сестрами;

- серйозні проблеми з безпекою, освітою, здоров`ям чи економікою, пов`язані з дитиною в державі постійного проживання.

Конвенція не передбачає різних тестів для оцінки ступеня серйозності ризику на основі типу ризику або основних обставин, зазначених особою, яка заперечує поверненню. Таким чином, усі твердження про серйозний ризик оцінюються на їх основі стандартного або порогового і покрокового аналізу. Тим не менш, певні типи ситуацій - наприклад, тих, які з більшою ймовірністю призведуть до фізичної або психологічної цілісності дитини, яка перебуває під безпосереднім ризиком - зустрічаються частіше.

Існує умовний покроковий алгоритм, який застосовується у міжнародній практиці при оцінці обставин як серйозних ризиків, які можуть складати винятки при вирішенні питання про повернення незаконно переміщеної дитини.

Як перший крок, суд повинен розглянути, чи є твердження такого характеру, і достатньо докладні та змістовні, щоб вони могли становити основу висновку про те, що дійсно існує серйозний ризик. Широкі або загальні твердження у такій ситуації при оцінці не є достатніми.

У розглядуваній справі Верховний Суд погодився із висновком суду першої інстанції про те, що повернення дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, з урахуванням її вікових особливостей, емоційного стану, індивідуальних психологічних властивостей, рівня розумового розвитку на цей час, з психологічної точки зору не відповідає найкращим інтересам дитини, оскільки її розлучення з матір`ю створить для неї нетерпиму обстановку. Тобто виходив із загальних тверджень, що на нашу думку, на першому етапі оцінки не давало підстав для висновку, що існують обставини, які можливо кваліфікувати як виключення, передбачені пункт «b» частини першої статті 13 Конвенції.

На другому етапі суд визначає, чи підтверджується належними та достатніми доказами, поданими особою, яка виступає проти повернення дитини, факт існування серйозного ризику для повернення дитини.

Навіть якщо суд визначить наявність достатніх доказів або інформації, що демонструє елементи потенційної шкоди або нестерпної ситуації, тим не менш суд повинен належним чином розглянути обставини в цілому, включаючи те, чи адекватні заходи захисту доступні у країні, про повернення до якої подано заяву.

Після проведення цієї оцінки, якщо суд не переконався у тому, що представлені докази/інформація зібрано, в тому числі щодо захисних заходів, підтверджують існування серйозного ризику, суд ухвалює рішення про повернення дитини.

Твердження про серйозну небезпеку внаслідок домашнього насильства можуть мати різні форми. Особливий фокус аналізу серйозного ризику в цих випадках - це можливий вплив домашнього насильства на дитину після її повернення в країну звичного місця проживання дитини, і чи такий вплив відповідає високому порогу.

Відповідно до статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Оцінюючи за наведеним алгоритмом обставини, встановлені судами, ми переконані, що за обставинами цієї справи не встановлено обставин, які свідчити про снування серйозного ризику для дитини у раз її повернення до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії.

Як встановлено судами, ОСОБА_3 , яка народилася у м. Харкові ІНФОРМАЦІЯ_4 , незабаром після свого народження (навесні 2018 року) переїхала з батьками, де вони проживали у м. Хов у будинку батьків позивача. ОСОБА_3 має паспорт громадянки Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, виданий 16 березня 2018 року (а. с. 27 т.1). Крім цього, згідно з прийнятим 28 серпня 2020 року ГУ ДМС України в Харківській області рішенням набула громадянство України на підставі частини 1 статті 7 Закону України «Про громадянство України» (копія довідки № 12972 про реєстрацію особи громадянином України, виданої 28 серпня 2020 року першим заступником начальника ГУ ДМС України в Харківській області: а.с. 43 т. 1).

24 липня 2020 року відповідачка повідомила позивача, що піде гуляти в парк, щоб зустрітися з подругою, яка мала надати велосипед для ОСОБА_3 . Того ж дня відповідачка смс повідомленням проінформувала позивача про те, що вона звернулася до організації «Women's Aid» («Допомога жінкам») і їй надали житло, а також, що вона не може повідомити, де вони перебувають. Протягом кількох наступних днів позивач повідомив поліції та соціальним службам про те, що його дочка та дружина зникли. Поліція склала заяву про зникнення безвісти, але не розпочала розшуку. Пізніше поліція повідомила заявника про те, що проти нього було висунуте обвинувачення у контролюючій та насильницькій поведінці, та що офіцери поліції зконтактуються із ним та викличуть його на допит. Поліція так і не викликала заявника на допит, та справу було переведено у категорію «необхідність вчинення дій відсутня» на початку вересня 2020 року. Позивачем також було подано заяву в суд Великобританії про видання Розпорядження про заборонені дії та Розпорядження про домовленості про дитину. Після того, як заяву призначили до розгляду, суд повідомив позивача, що організація «Кафкасс» зв`язувалась із ОСОБА_2 , та що ОСОБА_2 з ОСОБА_3 виїхали з Великобританії та мешкають з матір`ю ОСОБА_2 в Україні.

Позивач наголошував, що він не надавав дозволу на вивіз ОСОБА_3 із цієї юрисдикції, та побоюється за добробут дитини в Україні, а також, що відповідачка самостійно змінила місце проживання спільної малолітньої дитини і визначила її нове місце проживання в Україні з порушенням батьківських прав позивача, адже ані усної, ані письмової згоди на зміну постійного місця проживання малолітньої ОСОБА_3 він не давав.

02 листопада 2020 року Суд із сімейних справ графства Сассекс, що засідає у м. Брайтон, визнав юрисдикцію розглядати справу щодо дитини ОСОБА_3 та призначив слухання справи на 01 грудня 2020 року. Наступне судове засідання у справі призначено на 11 травня 2021 року.

01 грудня 2020 року до Міністерства юстиції України, як Центрального органу з виконання на території України Гаазької Конвенції 1980 року, через Центральний орган Великобританії, надійшла заява позивача про сприяння поверненню дитини до Великобританії.

08 січня 2021 року Міністерство юстиції України через Відділ судової роботи та міжнародної правової допомоги Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) звернулося до відповідачки з метою роз`яснення положень Гаазької Конвенції 1980 року та отримання згоди на добровільне повернення дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії.

18 січня 2021 року відповідачка надіслала пояснення, відповідно до яких вона повідомила, що вона з дитиною відмовляється повертатися у Великобританію у зв`язку з тотальним контролем батьків чоловіка за її життям та нездатністю батька дитини забезпечити сім`ю матеріально.

Отже, факт незаконного переміщення малолітньої ОСОБА_3 зі Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії відповідачка не заперечує.

Тотальний контроль батьків чоловіка за життям відповідачки та нездатність позивача забезпечити сім`ю матеріально, по-перше, не є обставинами, які можуть свідчити про снування серйозного ризику для повернення дитини у країну звичайного місця проживання, по-друге, такі обставин нічим не підтверджені.

Із позовом ОСОБА_5 , в інтересах якого діяло Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Харків), звернувся у квітні 2021 року. Отже, з моменту неповернення дитини до місця постійного проживання і до часу звернення батька до суду з цим позовом минуло менше одного року (не більше 9 місяців).

Таким чином, ураховуючи, що після незаконного переміщення зі Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії до початку процедури щодо повернення дитини до країни постійного проживання ОСОБА_3 в Україні проживала менше одного року, підлягали застосуванню положення частини першої статті 12 Гаазької Конвенції, які суди першої та касаційної інстанцій помилково не застосували.

У справі, яка переглядається, суд першої інстанції, з яким погодився суд касаційної інстанції, вдався до з`ясування обставин, які хоча і можуть надати загальну характеристику стосунків сторін спору, про те не є обставинами, які можуть бути оцінені як винятки, визначені пункт «b» частини першої статті 13 Конвенції.

На нашу думку, суд першої інстанції, з яким погодився і суд касаційної інстанції, помилкового посилався на психологічне ставлення дитини до кожного з батьків, реалізацію матір`ю батьківських обов`язків стосовно догляду, утримання та виховання дитини в України, сплив дії візи відповідачки ОСОБА_2 , фінансові витрати на її оформлення, відсутність у відповідачки особистого житла на території Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії як на обставини, які у своїй сукупності можуть становити умови, визначені Конвенцією, для відмови у повернені дитини.

Незаконне переміщення дитини з країни-місця її постійного проживання одним з батьків, наділеним правом спільного піклування, порушує як права та інтереси дитини, так і права іншого з батьків, без згоди якого відбулася зміна місця проживання дитини, на піклування нею.

Відповідачка, в обґрунтування своїх заперечень проти заявленого позивачем позову, посилалася на те, що головними причинами виїзду її з малолітньою ОСОБА_3 зі Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії були постійні сплески агресії зі сторони ОСОБА_5 , систематична контролююча та насильницька поведінка з його боку, а також контролююча поведінка з боку його батьків, вчинення психологічного насилля та морального приниження щодо неї в присутності дитини, що негативно впливало на психіку дитини. Проте належні та допустимі докази цьому відсутні в матеріалах справи, а заява та рапорт працівників поліції Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, на які посилалася відповідачка, не можуть цього підтверджувати, оскільки справу за заявою ОСОБА_2 було переведено поліцією у категорію «необхідність вчинення дій відсутня», доказів притягнення позивача до відповідальності або вчинення щодо нього інших заходів впливу правоохоронними органами не надано. Зазначаючи про домашнє насильство з боку позивача (без наведення належних та допустимих доказів цьому), відповідачка не вказувала про те, що психологічне та фізичне насильство батьком застосовувалось до дитини.

Тобто відповідачка не довела наявність підстав, передбачених статтею 13 Гаазької Конвенції, для відмови у виданні розпорядження про повернення ОСОБА_3 до місця її постійного проживання, а також не надала переконливі докази того, що повернення дитини до держави її постійного місця проживання (Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії) становить серйозну загрозу для дитини.

Посилання суду першої інстанції та Верховного Суду при прийнятті постанови від 16 листопада 2022 року на висновок спеціаліста-психолога від 14 червня 2021 року не може бути підставою для відмови у задоволенні позову, оскільки зі змісту висновку не можна встановити, що існує серйозний ризик того, що повернення до країни поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди, або іншим шляхом створить для дитини нестерпну обстановку.

Водночас, дійшовши висновку про існування серйозного ризику для дитини у разі її повернення, суд першої інстанції, з яким погодився суд касаційної інстанції, не цінив те, чи існують адекватні заходи захисту інтересів дитини у ситуації виникнення такого ризику у країні, про повернення до якої подано заяву.

Висновки суду першої інстанції, з чим погодився Верховний Суд при прийнятті своєї постанови від 16 листопада 2022 року, щодо існування серйозного ризику створення для дитини нетерпимої обстановки з боку позивача в країні повернення не підтверджені будь-якими доказами.

Спори стосовно місця проживання та здійснення піклування про дитину не є предметом розгляду справ про повернення дитини на підставі Гаазької Конвенції і вирішуються судом держави постійного проживання дитини. Ця справа є відмінною від спору між матір`ю та батьком щодо місця проживання малолітньої дитини, а також спором щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від неї, які відповідно до статті 19 Гаазької конвенції повинні вирішуватися лише судом за місцем постійного проживання дитини. З огляду на це, безпідставними є аргументи відповідачки та суду першої інстанції щодо того, що задоволення позову призводить до розлучення дитини з матір`ю.

З урахуванням наведеного, встановивши, що ОСОБА_3 не досягла 16 років; постійним місцем проживання дитини до моменту її незаконного переміщення на територію України було Сполучене Королівство Великої Британції та Північної Ірландії, проте дитина без згоди батька (позивача) утримується матір`ю ОСОБА_2 на території України; судова процедура розпочата батьком до спливу річного терміну з дати незаконного переміщення дитини матір`ю; відсутність доказів існування серйозного ризику, враховуючи інтереси дитини, а також беручи до уваги, що застосовуючи Гаазьку Конвенцію, суд першої інстанції неправильно тлумачив її положення стосовно виключень, передбачених у статтях 12, 13 Конвенції, правильним є висновок апеляційного суду про скасування рішення суду першої інстанції та постановлення нового рішення про часткове задоволення позову та зобов`язання ОСОБА_2 повернути малолітню ОСОБА_3 до країни її постійного проживання - Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії.

Зазначене в цілому відповідає правовим висновкам, викладеним у постановах Верховного Суду від 15 жовтня 2020 року у справі № 161/6458/19 (провадження № 61-23047св19), від 17 березня 2021 року у справі № 686/13579/19 (провадження № 61-19601св20), від 21 квітня 2021 року у справі № 522/97/20 (провадження № 61-3074св21), від 23 червня 2021 року у справі № 641/9040/19 (провадження № 61-1580св21), від 20 липня 2022 року у справі № 757/32690/20-ц (провадження № 61-1355св22), від 19 жовтня 2022 року у справі № 638/2530/20 (провадження № 61-16931св21), від 30 листопада 2022 року у справі № 344/20234/19 (провадження № 61-1579св22).

Отже, апеляційний суд, належним чином дослідивши та давши оцінку поданим сторонами доказам, дійшов правильного висновку про обґрунтованість вимоги щодо повернення дитини до країни її постійного проживання - Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії.

Зазначаючи про неправильність висновків апеляційного суду в частині недоведеності існування реального серйозного ризику створення нетерпимої обстановки для дитини з боку позивача в країні повернення, чи загрози заподіяння дитині фізичної або психічної шкоди, Верховний Суд погодився із судом першої інстанції, який не враховав усталені підходи у застосуванні виключень, передбачених передбачені пункт «b» частини першої статті 13 Конвенції.

Тому погоджуємося з апеляційним судом про наявність правових підстав для задоволення позову в частині повернення ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця постійного проживання в Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії.

Водночас висновки апеляційного суду не суперечать правовим висновкам, викладеним судом касаційної інстанції у постанові Верховного Суду України від 25 грудня 2013 року (провадження № 6-117цс13)та постанові Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року у справі № 344/20234/19 (провадження № 61-13287св21), на які посилався заявник у касаційній скарзі.

Підсумовуючи викладене, вважаємо, що відсутні підстави для задоволення касаційної скарги представника ОСОБА_2 - ОСОБА_18 , а постанова Харківського апеляційного суду від 10 січня 2022 року підлягала залишенню без змін.

Судді:І. Ю. Гулейков
О. В. Ступак