Провадження № 2/761/6647/2022
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2022 року суддя Шевченківського районного суду м. Києва Мальцев Д.О., розглянувши матеріали цивільної справи за правилами спрощеного позовного провадження за позовом ОСОБА_1 до Київського національного університету імені Тараса Шевченка про скасування наказу про відсторонення від роботи та про отримання допуску до роботи і стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до Шевченківського районного суду м. Києва з позовною заявою до Київського національного університету імені Тараса Шевченка про скасування наказу про відсторонення від роботи та про отримання допуску до роботи і стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, в якій просила з урахуванням клопотання про уточнення позовних вимог:

1.Скасувати Наказ Київського національного університету імені Тараса Шевченка №08-4274-04 від 08.11.2021 р. в частині відсторонення ОСОБА_1 , професора кафедри теорії та історії права та держави навчально-наукового інституту права від роботи з 08.11.2021 р. без збереження заробітної плати у зв`язку з відмовою або ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID -19.

2.Скасувати Наказ Київського національного університету імені Тараса Шевченка №08- 5233- 04 від 30.12.2021 р. в частині відсторонення ОСОБА_1 , професора кафедри теорії та історії права та держави навчально-наукового інституту права від роботи з 19.11.2021 р. без збереження заробітної плати у зв`язку з відмовою або ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID -19.

3.Зобов`язати Київський національний університет імені Тараса Шевченка допустити професора кафедри теорії та історії права та держави навчально-наукового інституту права - ОСОБА_1 до роботи з дати відсторонення.

4.Стягнути з Київського національного університету імені Тараса Шевченка на користь професора кафедри теорії та історії права та держави навчально-наукового інституту права - ОСОБА_1 заробітну плату за весь час вимушеного прогулу з розрахунку середньоденної заробітної плати.

5.Стягнути з Київського національного університету імені Тараса Шевченка на користь професора кафедри теорії та історії права та держави навчально-наукового інституту права - ОСОБА_1 судові витрати, що складають 6 110 грн. надання правничої допомоги.

Позов обгрунтувала тим, що вона працює професором кафедри теорії та історії права та держави Навчально-наукового інституту права Київського національного університету імені Тараса Шевченка на умовах трудового контракту№ 8 від 11.03.2020 терміном дії з 15.04.2020 по 14.04.2025, про що є запис в трудовій книжці.

З 08.11.2021 р. наказом Ректора №08- 4274-04 п. 4 від 08.11.2021 на підставі подання керівництва підрозділу (без зазначення посади і прізвища керівництва та назви підрозділу) позивача було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати у зв`язку з відмовою або ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, до усунення причин, що зумовили таке відсторонення і отримання допуску до роботи за результатами контролю. В будь-яких документах, що підписані між позивачем та відповідачем, зобов`язання з боку позивача приймати щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення позивача з роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення.

З підстав порушення вимог статті 43 Конституції України, статей 2, 21, 147 Кодексу законів про працю України, позивач просила суд скасувати накази відповідача в частині відсторонення її від роботи; стягнути з відповідача заробітну плату за час відсторонення від роботи.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.12.2021 матеріали позову передані на розгляд судді Мальцева Д.О.

14 грудня 2021 року ухвалою судді Шевченківського районного суду міста Києва Мальцева Д.О. відкрито провадження у справі, прийнято рішення про розгляд справи за правилами позовного провадження в спрощеному порядку, без повідомлення сторін. Також, вказаною ухвалою відповідачу було встановлено п`ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали для подання відзиву на позовну заяву, а також клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін.

27.01.2022 на адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву із викладенням заперечень проти неї.

14.02.2022 на адресу суду від позивача надійшло клопотання з уточненням позовних вимог.

14.02.2022 на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

Суд, розглянувши подані сторонами документи, повно і всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Щодо вимог про скасування наказу №08-4274-04 від 08.11.2021 р., наказу №08-5233-04 від 30.12.2021 р., суд вважає необхідним зазначити наступне.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши матеріали справи доказами, суд встановив, що ОСОБА_1 працює професором кафедри теорії та історії права та держави Навчально-наукового інституту права Київського національного університету імені Тараса Шевченка на умовах трудового контракту№ 8 від 11.03.2020 терміном дії з 15.04.2020 по 14.04.2025, про що є запис в трудовій книжці.

З 08.11.2021 р. наказом Ректора №08- 4274-04 п. 4 від 08.11.2021 на підставі подання керівництва підрозділу (без зазначення посади і прізвища керівництва та назви підрозділу) позивача було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати у зв`язку з відмовою або ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, до усунення причин, що зумовили таке відсторонення і отримання допуску до роботи за результатами контролю.

Відсторонення здійснено згідно із ст.46 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП), ч.2.ст.12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року №1645-111, Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 ( із змінами і доповненнями, у тому числі внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 №1096), Наказу .МОЗ України « Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153, Наказів ректора від 04.11.2021 року №868-32 та від 05.11.2021 №876-32.

Про існування наказу про відсторонення від роботи з 08.11.2021 р. позивач дізналась 18.11.2021. Копію наказу через VIBER отримала від завідувача кафедри теорії та історії права та держави. За період з 08.11.2021 -18.11.2021 позивач виконувала свої прямі функціональні обов`язки, що підтверджується Поданням завідувача кафедри (вх.2341 від 19.11.2021 p.). 08.11.2021 p. і 15.11.2021 p. провела заняття згідно розкладу ( про що надіслала в установленому порядку звіт на кафедру), 10. 11. 2021 р. на прохання студентів (12 гр.) провела додаткове заняття, а в інші робочі дні працювала над перевіркою самостійних робіт студентів. Не отримавши належним чином наказ, позивач з власної ініціативи, 23 листопада 2021 р. прибула у відділ кадрів для ознайомлення з оригіналом наказу під підпис, про що їй було відмовлено. Натомість вручено виписку з наказу.

06 листопада 2021 р. позивач надіслала Заяву на ім`я ректора Університету, в якій повідомляла, що, усвідомлюючи свій обов`язок перед суспільством і державою, не стати джерелом поширення інфекції та зараження оточуючих вона не відмовляється від вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Планує щепитися, але за обставин, які переконають, що вакцини є безпечними для життя і здоров`я.

30 грудня 2021 року, відповідачем був виданий новий Наказ №08-5233-04 про відсторонення від роботи "на часткову зміну п. 4 наказу від 08.11.2021 р. №08-4274-04" згідно якого позивач, ОСОБА_1 , професор кафедри теорії та історії права та держави Навчально-наукового інституту права (далі Інститут) Київського національного університету імені Тараса Шевченка ( далі Університет) відсторонена від роботи з 19.11.2021 р.

Відповідно до статті 1 Конституції Україна (далі - Конституція) Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава.

Статтею 43 Конституції кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_3 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Трудові відносини в Україні врегульовані КЗпП України (ст. 1). Статтею 21 КЗпП України (далі Кодекс) проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Статтею 46 КЗпП України встановлено, що відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Таким чином, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Згідно з частинами першою, другою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі Закон), на яку відповідач посилається в наказі як на підставу відсторонення позивачки від роботи, профілактичні щеплення проти дифтерії, коклюша, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, статтею 12 Закону до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12 Закону не є обов`язковим. Нормами цієї статті також передбачено запровадженні інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Частинами третьою, четвертою статті 12 Закону встановлено, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Аналіз наведених положень Закону дає підстави для висновку, що ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.

Пунктом 416 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу (далі Постанова КМУ), передбачено відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 (далі Наказ МОЗ). Пунктом 3 Наказу МОЗ до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 віднесено працівників закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

Пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.

Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент Верховна Рада України (ст. 76 Конституції).

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Частинами другою, третьою, шостою статті 10 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії,

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови КМУ та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону, і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд доходить висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

При цьому у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III у частині шостій, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Наказ №08-4274-04 від 08.11.2021 р., наказ №08-5233-04 від 30.12.2021 р. про відсторонення ОСОБА_1 від виконання роботи не містить відомостей на підтвердження відмови позивача здійснити щеплення у порядку, встановленому частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Але ж, Європейська партія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Конституція України (статті 32 і 34) та статті 285 і 286 Цивільного кодексу України гарантують ці ж права на національному рівні.

Основи законодавства України про охорону здоров`я (Закон України від 19.11.1992 р. (статті 391, 40, 78 («г») стверджують, що пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

За визначенням у статті 11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.

Враховуючи приведені нормативно-правові акти, визначення терміну «профілактичні щеплення», приведеного у статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», суд вважає, що під дію статті 11 Закону України «Про інформацію» підпадають будь-які медичні відомості/втручання/маніпуляції/діагнози тощо.

Конституція України у статті 19 визначає, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Стаття 8 проголошує: «1. Кожен має право на повагу до його приватного i сiмейного життя, до житла і до таємницi кореспонденції. 2. Органи державної влади не можуть втручатися у здiйснення цього права iнакше ніж згiдно із законом, і коли це необхiдно в демократичному суспiльствi в iнтересах нацiональної i громадської безпеки або економiчного добробуту країни, з метою запобiгання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралi або з метою захисту прав i свобод iнших осіб».

Дана стаття Конвенції, загалом, відображає структуру статей 9, 10 і 11. Відповідно, при розгляді питання про те, чи була порушена стаття 8 Конвенції, необхідно відповісти на низку питань:

Чи мало місце втручання у «приватне» життя згідно з §1 статті 8?

Якщо так, то чи є це втручання обґрунтованим згідно з §2 статті 8, а саме:

чи було втручання законним?

Якщо так, то чи переслідувало втручання законну мету; і якщо так, чи було втручання необхідним у демократичному суспільстві (зокрема, чи було воно адекватною реакцією на суспільну необхідність, що не потребує зволікань)?

Вирішуючи даний спір, суд із врахуванням вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які полягають в обов`язку держави утримуватися від втручання з метою поваги до прав людини, у разі ж якщо таке втручання відбувається, воно має бути на підставі закону, переслідувати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві вважає, що запобігання зараженню вірусом, не може розглядатись як легітимна мета за обставинами цієї справи, оскільки обмеження позивача в праві заробити собі на життя та на повагу до його приватного життя полягає у праві вибору не робити те, що не визнано обов`язковим для всіх жителів України за законом.

Відповідач не зміг переконливо довести, що обмежувальний захід, у виді відсторонення позивача від роботи, до якого він вдався і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобіганню зараженню вірусом.

Ураховуючи всі встановлені обставини, суд вважає вимоги позивача ОСОБА_1 правомірними та такими, що підлягають задоволенню в частині скасування наказу №08-4274-04 від 08.11.2021 р., наказу №08-5233-04 від 30.12.2021 р. про її відсторонення від роботи на час відсутності щеплення від COVID-19.

Щодо вимог про отримання допуску до роботи та стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення позивачки від роботи, суд вважає необхідним зазначити наступне.

За змістом ст. 5 ЦПК України застосовуваний судом спосіб захисту цивільного права має відповідати критерію ефективності, тобто цей спосіб має бути дієвим, а його реалізація повинна мати наслідком відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів особи.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі Chahal v. the United Kingdom (заява №22414/93, п. 145, рішення від 15 листопада 1996 року) вказав, що стаття 13 гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, передбачених Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати особі такі способи правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції та надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань (див. рішення у справі Vilvarajah and Others v. the United Kingdom; заяви №№13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87, 13448/87 52854/99, п. 122, від 30 жовтня 1991 року).

Також ЄСПЛ неодноразово зазначав (справа Afanasyev v. Ukraine, заява №38722/02, п. 75, рішення від 5 квітня 2005 року), що стаття 13 Конвенції гарантує доступність на національному рівні засобу захисту, здатного втілити в життя сутність прав та свобод за Конвенцією, у якому б вигляді вони не забезпечувались у національній правовій системі. Таким чином, стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування, хоча держави-учасники мають певну свободу розсуду щодо способу, у який вони виконують свої зобов`язання за цим положенням Конвенції. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається статтею 13, має бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (див. рішення у справі Aydin v. Turkey від 25 вересня 1997 року п. 103 та рішення у справі Kaya v. Turkey від 19 лютого 1998 року, п. 106).

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: відновлення становища, яке існувало до порушення.

Кодексом законів про працю України не врегульоване питання про відновлення становища яке існувало до порушення права особи у зв`язку з його незаконним відстороненням від роботи. Іншого способу захисту цивільних прав, як поновлення на роботі кодекс законів про працю не містить.

Відповідно до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, з урахуванням принципу верховенства права та правової визначеності, з метою ефективного захисту порушених прав позивача ОСОБА_1 , виконуючи завдання цивільного судочинства щодо справедливого вирішення справ по суті, за умови відсутності у наказі №08-4274-04 від 08.11.2021 р., наказі №08-5233-04 від 30.12.2021 р. кінцевого терміну його дії, поєднання умов повернення до виконання трудових обов`язків позивачем ОСОБА_1 із фактом здійснення нею щеплення на COVID-19, від якого позивач на підставі статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» має право відмовитись на законних підставах, у зв`язку з чим її відсторонення від роботи може тривати невизначений проміжок часу, що по своїй суті є аналогічним звільненню, суд в даній ситуації за аналогією закону вважає можливим застосувати положення статті 235 Кодексу законів про працю України, та враховуючи незаконність звільнення позивачка підлягає поновленню на роботі.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП).

За змістом частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Суд вважає необхідним стягнути з відповідача Київського національного університету імені Тараса Шевченка на користь позивача ОСОБА_1 суму середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з часу відсторонення 19.11.2021 до 01.12.2022, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 згаданого Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку № 100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.

Слід зазначити, що дані щодо середньоденної та середньомісячної заробітної плати ОСОБА_1 беремо за 2 місяці до незаконного відсторонення позивача, тобто до 19.11.2021.

Згідно довідки про доходи №824 від 23.11.2021 р. за останні два місяці роботи, що передували звільненню, за період з 01.09.2021 р. по 01.11.2021 р. позивач отримала заробітну плату у розмірі 77 268 грн. 44 коп. з розрахунку 38634,22 грн. за місяць, де середньоденна заробітна плата становить 1 756,11 грн ((38634,22 + 38634,22) : 44 робочі дні = 1756,11).

Таким чином, сума, яка підлягає виплаті, (з 19.11.2021 р. по 01.12.2022 р.) становить суму 89 561 грн. 61 коп. (1756,11 х 51 = 89561,61).

Згідно з п. 2, 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України, ст. 235 КЗпП України суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення за один місяць середньої заробітної плати.

Щодо розподілу судових витрат.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі ч.ч. 2-4 ст. 137, ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 141 ЦПК України (із урахуванням правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 15.06.2021 у справі № 159/5837/19 (провадження № 61-10459св20)) підлягають стягненню з відповідача на користь позивача витрати на правничу допомогу у розмірі 6 100,00 грн. (що підтверджується договором про надання правничої допомоги, платіжним дорученням №0.0..1 від 29.01.2022, актом прийому - передачі наданої правничої допомоги від 31.01.2022 і детальним розрахунком та описом робіт).

Додатково суд зауважує, що оскільки в силу Закону України «Про судовий збір» за подання позовів про стягнення заробітної плати, поновлення на роботі та за іншими вимогами, що випливають з трудових правовідносин, позивачі звільняються від сплати судового збору, відповідно до ст.141 ЦПК України судовий збір підлягає стягненню з відповідача в дохід держави.

Тому, на підставі вищевикладеного суд доходить висновку, що слід стягнути з Київського національного університету імені Тараса Шевченка на користь держави судовий збір у розмірі 908,00 грн.

На підставі Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Кодексу законів про працю України, Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Закону України «Про інформацію», керуючись ст.ст. 12-13, 263-265 ЦПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

Позов ОСОБА_1 до Київського національного університету імені Тараса Шевченка про скасування наказу про відсторонення від роботи та про отримання допуску до роботи і стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Скасувати Наказ Київського національного університету імені Тараса Шевченка №08-4274-04 від 08.11.2021 р. в частині відсторонення ОСОБА_1 , професора кафедри теорії та історії права та держави навчально-наукового інституту права від роботи з 08.11.2021 р. без збереження заробітної плати у зв`язку з відмовою або ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID -19.

Скасувати Наказ Київського національного університету імені Тараса Шевченка №08- 5233-04 від 30.12.2021 р. в частині відсторонення ОСОБА_1 , професора кафедри теорії та історії права та держави навчально-наукового інституту права від роботи з 19.11.2021 р. без збереження заробітної плати у зв`язку з відмовою або ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID -19.

Стягнути з Київського національного університету імені Тараса Шевченка на користь ОСОБА_1 заробітну плату за весь час вимушеного прогулу з розрахунку середньоденної заробітної плати у розмірі 89 561,61 грн.

Стягнути з Київського національного університету імені Тараса Шевченка на користь ОСОБА_1 судові витрати за надання правничої допомоги у розмірі 6 110,00 грн.

Стягнути з Київського національного університету імені Тараса Шевченка на користь держави судовий збір у розмірі 908,00 грн.

Допустити рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць до негайного виконання.

Рішення може бути оскаржене до Київського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було проголошено лише вступну і резолютивну частину судового рішення або у разі розгляду (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, цей строк обчислюється з дня складання повного тексту судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя