Справа № 214/9588/21
2/214/1388/22
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

28 жовтня 2022 року Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - Малаховської І.Б.,

за участю секретаря судового засідання - Фахрієвої А.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривому Розі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти « Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку,-

Встановив:

Короткий зміст позовних вимог.

1. Позивач ОСОБА_1 звернувся з позовною заявою до суду, в який просить визнати незаконним та скасувати наказ від 12.11.2021 року Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти « Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради про відсторонення його від роботи з підставі відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, причинений корона вірусом SARS-CoV-2, поновити на роботі та стягнути середній заробіток за час відсторонення від роботи.

Аргументи учасників справи.

2. В обґрунтування позову зазначено, що він був прийнятий на роботу викладачем гітари у Комунальний заклад спеціалізованої мистецької освіти « Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради. У листопаді 2021 року він стикнувся із грубим порушенням конституційного права на роботу з боку відповідача, яке полягало у вимаганні від нього медичної інформації щодо вакцинації експериментальною вакциною від респіраторної хвороби COVID-19, причинений корона вірусом SARS-CoV-2 та обмеження його прав, як працівника, щодо повноцінної роботи. Так, 12.11.2021 року йому було вручено наказ про відсторонення від роботи з підстав відсутності вищевказаного щеплення до усунення причин, що його зумовили, без збереження заробітної плати. Вважає, що відсторонення від роботи через відсутність щеплення є незаконним, наказ про відсторонення підлягає скасуванню з наступних підстав.

Відповідач примушує його до участі у клінічному дослідженні проти його волі, оскільки після щеплення першої дози вакцини можуть бути виявлені побічна реакція або серйозні побічні явища, та може призвести навіть до смерті. Крім того, позивач зазначає, що відповідач також не надає можливості реалізувати його право на працю згідно до ст. 9 ЗУ « Про освіту» та конституційне право на працю. Тому просить скасувати наказ про його відсторонення від роботи №89 від 12.11.2021 року та стягнути на його користь невиплачену заробітну плату за період 12.11.2021 року по 14 березня 2022 року у розмірі 63 537,08 грн. за 101 робочий день з розрахунку 101Х629,08 грн. Середній заробіток за останні два місяці роботи вересень-жовтень 2021 року складає 629,08 грн. За наказом від 09.03.2022 року відповідач з 14.03.2022 року припинив відсторонення від роботи позивача та допустив до роботи до завершення воєнного стану в Україні.

3. Від представника відповідача на адресу суду відзив не надходив.

Заяви та клопотання учасників справи.

4. Позивач до зали судового засідання не з`явився, надав суду заяву про розгляд справи за його відсутності. Позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

5. Представник відповідача до зали судового засідання не з`явилась, надала суду заяву про слухання справи без її участі. У задоволенні позову просить відмовити.

Процесуальні дії у справі.

6. Ухвалою від 04 січня 2022 року судом постановлено ухвалу про залишення позовної заяви без руху.

7. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи на підставі розпорядження від 13.06.2022 року справу передано судді Малаховській І.Б.

8. 14.06.2022 року постановою суду справу прийнято до розгляду та відкрито спрощене провадження у справі.

9. Ухвалою суду від 22.07.2022 року позовну заяву залишено без руху для усунення недоліків.

10. Ухвалою від 27.07.2022 року розгляд справи продовжений.

Обставини справи, встановлені судом.

11. Згідно трудової книжки позивача він з 01.09.2010 року прийнятий на посаду викладача по класу гітари за Наказом № 83-К від 01.09.2010 року Комунального позашкільного мистецького навчального закладу «Криворізька міська школа мистецтв № 1».( а.с. 8-10 та на звороті).

12. Наказом директора О. Клочковою № 89 від 12.11.2021 року викладача ОСОБА_1 відповідно до ст. 46 Кодексу законів про працю ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороби» від 06.04.2000 року № 1645-ІІІ, наказу МОЗ « Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням від 04.10.2021 № 2153, п.п. 2 пункту 41-6 Постанови КМУ « Про встановлення карантину та запровадження протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, причинений коронавірусом SARS-CoV-2 від 09.12.2020 року № 1236 з 12.11.2021 року відсторонено від роботи за відмову від профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2 з допущенням до роботи після усунення причин відсторонення. Копія наказу вручена позивачу під підпис в день його винесення. Позивач зазначив що не згоден з наказом ( а.с. 7).

13. Відповідно довідки про доходи ОСОБА_1 № 73 від 12.11.2021 року загальна сума нарахованого доходу ОСОБА_1 за період з 01.05.2021 року по 31.10.2021 року становить 95063, 32 грн.( а.с. 11) Згідно розрахунку позивача про розмір середнього заробітку за останні два місяці до відсторонення від роботи (вересень та жовтень 2021 року) складає 629,08 грн. (а.с.93,94)

14. Наказом директора КЗСМО» Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради О. Клочковою № 7-к від 09 березня 2022 року відносно викладача ОСОБА_1 з 14.03.2022 року припинено відсторонення від роботи до завершення воєнного стану в Україні. ( а.с. 92)

16. Згідно довідки № 16 від 24.10.2022 року ОСОБА_1 працює у КЗСМО « Школа мистецтв № 1» КМР на посаді викладача гітари з 01.09.2010 року, наказ 83-к від 01.09.2010 року по теперішній час, з 01.09.2021 по 11.11.2021 року працював 6 днів на тиждень з педагогічним навантаженням 32 години. (а.с. 99)

Джерела права й акти їх застосування

17. Згідно із ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

18. Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

19. Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

19. Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

20. Стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року №1645-III встановлює, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

21. Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID - 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники:

1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Оцінка аргументів учасників справи та висновки суду.

22. Судовим розглядом встановлено, що позивача прийнято з 01.09.2010 року на посаду викладач по класу гітара Комунального позашкільного мистецького навчального закладу «Криворізька міська школа мистецтв № 1». 18.02.2020 року наказом № 23 від 18.02.2020 року Комунальний позашкільний мистецький навчальний заклад «Криворізька міська школа мистецтв № 1» перейменовано на Комунальний заклад спеціалізованої мистецької освіти «Школа мистецтв № 1 Криворізької міської ради. Згідно з Наказом відповідача №89 від 12.11.2021 року ОСОБА_1 , який відмовляється від щеплення проти гострої респіраторної хвороби спричиненої корона вірусом, був відсторонений від роботи без виплати заробітної плати до усунення причин відсторонення (вакцинації двома дозами дводозної вакцини)

23. Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_6 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

24. За загальновідомими правилами, встановленими ст. 4 Конвенції Міжнародної Організації Праці № 158 від 04 лютого 1994 року, ратифікованої Верховною Радою України, яка набула чинності 16 травня 1995 року та відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства, трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного зі здібностями або поведінкою працівника, або викликаного виробничою необхідністю підприємства, установи або служби.

25.Згідно із ч. 2 ст. 22 КЗпП України, відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.

26. Статтею 46 Кодексу законів про працю України встановлено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством, а саме: у випадках, перелічених у статті 46 Кодексу законів про працю України або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Правовий висновок про те, що статтею 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи висловлено Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц (провадження № 61-18651св18).

Як неодноразово зазначалось судами під час розгляду аналогічних спорів, у наказі про звільнення, накладення дисциплінарного стягнення, відсторонення від роботи обов`язково має бути зазначено, в чому полягає порушення закону та/або трудової дисципліни, тобто, має бути вказівка на фактичні обставини, які послужили підставою для застосування заходу дисциплінарного стягнення. Наказ, розпорядження про відсторонення від роботи, звільнення з роботи повинен обов`язково містити нормативне посилання, зокрема, відповідач повинен зазначити назву, статтю, її частину, абзац, пункт, підпункт нормативно-правового акта чи акта локального нормотворення, на підставі якого позивач звільняється чи притягується до дисциплінарної відповідальності.

27. Підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивача ОСОБА_1 у наказі № 89 від 12.11.2021 року зазначено, що він відмовляється (ухиляється) від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19.

27.1. При відстороненні ОСОБА_1 відповідач керувався статтею 46 Кодексу законів про працю України, ч.2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153 та п.п.2 пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236.

27.2. При цьому у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

27.3. Отже, із змісту ст. 12 цього Закону вбачається, що відсторонюються від виконання робіт працівники у разі, коли вони від обов`язкових профілактичних щеплень відмовилися або ухилилися саме у порядку, встановленому законом.

27.4. Відповідно до вимог статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

27.5. Відповідно до частини другої статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

27.6. Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.04.1995 року № 66, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 серпня 1995 року за № 270/806 (далі Інструкція).

27.8. Пунктом 2.3 Інструкції встановлено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

27.9. Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

27.10. Відповідно до 2.2 Інструкції право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

27.11. Пунктом 2.5 Інструкції визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додаток 1 до Інструкції.

27.12. Згідно з пунктом 2.7 Інструкції термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

28. Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби зобов`язані вносити подання про усунення працівників від роботи у визначений законодавством спосіб.

Відповідно вказаному, за відсутності у роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, вбачається неправомірним.

29. Згідно із частинами 1-3 ст. 12, частинами 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

30. Відповідачем не надано жодних доказів, що у позивача було достатньо часу для проходження такого щеплення, і останній у встановленому законом порядку відмовився від профілактичного щеплення від COVID-19.

31. Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551).

31.1. Згідно з цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП. Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року. Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим. При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о.

31.2. Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: № 097/о; № 112/о; № 025/о; № 003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря. Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації. У відповідних формах медичної облікової документації (№ 097/о, № 112/о, № 025-1/о, № 025/о, № 003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року № 898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за № 73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року № 996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ. Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.

31.3. Пунктом 17 Положення чітко встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

31.4. Згідно з п. 18 Положення, у кожному пункті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу.

31.5. З вищезазначеного вбачається, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

31.6. Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

32. Відповідачем не надано жодних доказів, що позивач у встановленому законом порядку відмовився від профілактичного щеплення від COVID-19.

33. Таким чином суд дійшов висновку, що відсторонення ОСОБА_1 від роботи є таким, що не відповідає вимогам закону, а позовні вимоги позивача про визнання незаконним і скасування наказу № 89 від 12.11.2021року про відсторонення його від роботи підлягають задоволенню.

34. Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати.

35. Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

35.1.Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 Порядку № 100).

35.2. Відповідно до пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

35.3. Пунктом 10 Порядку № 100, який був чинним на час виникнення спірних правовідносин, встановлено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів). У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться. Працівникам бюджетних установ і організацій, яким відповідно до законів України щомісячно перераховуються посадові оклади (ставки) до рівня не нижчого середньої (подвійної) заробітної плати в промисловості (народному господарстві), розрахунки виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати, можуть провадитися, якщо не передбачено у колективному договорі, виходячи з посадового окладу (ставки) того місяця, в якому відбулася подія, пов`язана з відповідними виплатами, з урахуванням постійних доплат і надбавок.

36. Тлумачення частини другої статті 235 КЗпП, пункту 10 Порядку, який був чинним на час виникнення спірних правовідносин, свідчить, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

37. Оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу від 12.11.2021 року № 89 про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, тому в даному випадку ефективним способом порушеного права буде стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме з моменту відсторонення позивача від роботи по день фактичного допущення до роботи.

38. З матеріалів справи вбачається, що наказом від 09.12.2021 року № 89 було відсторонено ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 12.11.2021 року та Наказом відповідача від 09.03.2022 року № 7-к позивача було допущено до роботи з 14.03.2022 року до завершення воєнного стану в Україні.

39. Період нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає з 12.11.2021 року по 14.03.2022 року, тобто 100 робочих днів при шестиденному робочому тижні позивача (а.с.99,100).

40. Згідно довідки про доходи № 73 від 12.11.2021 ОСОБА_1 отримав заробітну плату у вересні 2021 року у розмірі 16506,71 грн. та у жовтні 2021 року у розмірі 15576,71 грн. (а.с.11). Середньоденна заробітна плата позивача за останні два календарні місяці роботи, що передували його відстороненню від роботи становить 629,08 грн. ((16506,71 грн. + 15576,71 грн. = 32083, 42 грн.) : 51 роб. Д.).( а.с. 11)

41. Виходячи з наведеного на користь позивача підлягає стягненню заробітна плата за час відсторонення від роботи, а саме з 12.11.2021 року по 14.03.2022 року у розмірі 62 908,66 гривень (629,08 грн. х 100 дня (листопад 14 днів + грудень 27 дні + січень 24 днів + лютий 24 днів + березень 11 днів).

Розподіл судових витрат.

42. Відповідно до ч. 1ст. 141 ЦПК судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

43. Позивач при зверненні до суду було сплачений судовий збір у розмірі 992, 40 грн.( а.с.20)

44. Враховуючи, що позовні вимоги задоволені судом в повному обсязі, відтак з відповідача на користь позивач підлягають стягненню судові витрати, які складаються з судового збору в розмірі 992,40 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 46, 235КЗпП,керуючись ст.ст. 10, 12, 13, 81, 89, 141, 258, 263-265, 268, 430 ЦПК України, суд,-

Ухвалив:

Позов ОСОБА_1 до Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти « Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та поновлення на роботі задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти « Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради О. Клочкової від 12.11.2021 № 89 «Про відсторонення від роботи викладача ОСОБА_1 »

Стягнути з Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти « Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи у розмірі 62 908,66 гривень.

Допустити негайне виконання рішення в частині стягнення заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

Стягнути з Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти « Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 992,40 гривень.

Рішення може бути оскаржено до Дніпровського апеляційного суду протягом 30 днів з дати його складання шляхом подання апеляційної скарги через Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.

Відомості про сторін:

позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований : АДРЕСА_1 , РОКПП НОМЕР_1 ;

відповідач: Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти « Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради, місце знаходження: м. Кривий Ріг, вул. Співдружності, 93, ЄДРПО 25722102.

Суддя І.Б. Малаховська