Провадження № 2/537/446/2022
Справа № 537/6300/21
РІШЕННЯ

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08.07.2022 Крюківський районний суд міста Кременчука Полтавської області в складі головуючого судді Дядечко І.І., за участі секретаря Скічко Н.В., позивача ОСОБА_1 , представника позивача ОСОБА_2 , представника відповідача ОСОБА_3 , представника третьої особи Москальця С.І., розглядаючи у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кременчука в режимі відеоконференції цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», за участю третьої особи Вільної профспілки машиністів локомотивного депо Кременчук про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення невиплаченого заробітку,

установив:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, згідно вимог якого просить суд ухвалити рішення, яким визнати незаконним та скасувати наказ 31207/АГ від 08.12.2021 про відсторонення його від роботи слюсаря з ремонту рухомого складу 5-го розряду дільниці технічного обслуговування тепловозів за програмою ТО-3, зобов`язати АТ «Українська залізниця» виплатити йому невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення його від виконання посадових обов`язків слюсаря з ремонту рухомого складу 5-го розряду дільниці технічного обслуговування тепловозів за програмою ТО-3 з 09.12.2021 по день поновлення його на роботі з урахуванням, що година його праці коштує 81 грн 80 коп.

В обґрунтування позову зазначено, що позивач з 14.04.1985 працює помічником машиніста тепловозу цеху експлуатації, з 17.07.1987 переведений машиністом тепловозу того ж цеху, з 17.04.2013 переведений слюсарем з ремонту рухового складу 3-го розряду дільниці технічного обслуговування тепловозів за програмою То-3, з 16.03.2017 переведений слюсарем з ремонту рухомого складу 5-го розряду дільниці технічного обслуговування тепловозів за програмою ТО-3 у Виробничому підрозділі «Локомотивне депо Кременчук» регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Українська залізниця». Чесно і добросовісно виконував свої професійні обов`язки, як це передбачено ст. 139 КЗпП України. За активну участь у відстоюванні своїх соціально-економічних прав та інтересів, а також колег, його було обрано до виборного профспілкового комітету Вільної профспілки машиністів Локомотивного депо Кременчук членом профспілкового комітету. 24.11.2021 представник роботодавця надав йому повідомлення, про те що наказом МОЗ №2393 від 01.11.2021 до керівництва підрозділу був доведений нібито Перелік професій, для яких щеплення проти COVID-19 є обов`язковим. До зазначеного нібито переліку входить АТ «Укрзалізниця», а професією визнано - залізничник, і тому, дія вищезазначеного наказу МОЗ поширюється на всіх співробітників товариства. Наказ МОЗ набирає чинності 09.12.2021. Тому його повідомлено, що у разі відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з 09.12.2021, його буде відсторонено від роботи на строк до усунення причин, що зумовили дане відсторонення, згідно ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». А також, у разі наявності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, просили надати копію висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 (форма №028-1/о). Позивач звертає увагу суду на той факт, що AT «Укрзалізниця» - це не професія, а підприємство. В жодному наказі чи розпорядженні його професії, слюсаря з ремонту рухомого складу 5-го розряду дільниці технічного обслуговування тепловозів за програмою ТО-3 , щодо обов`язкового щеплення від COVID-19 або відсторонення, не має. При цьому роботодавець не побажав надати йому можливість повторно пройти медичний огляд, із збереженням середньомісячної заробітної плати та місця роботи, згідно якого лікарська комісія визначилася б чи необхідно йому проводити вакцинацію та ревакцинацію за станом здоров`я та у зв`язку із перенесенням захворювання на COVID-19. Тому він змушений був написати на керівника Виробничого підрозділу «Локомотивне депо Кременчук» регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Українська залізниця» заяву - заперечення. Враховуючи той факт, що обстановка в колективах нагніталася, профком Вільної профспілці Південної залізниці звернувся з відкритим листом до Голови правління AT «Українська залізниці» Камишіна О.М. та Кабінету Міністрів України, в якому намагалися обґрунтувати можливі протизаконні дії та пропонували провести в найкоротший термін засідання з представниками усіх профспілок та вирішити це питання в законний спосіб на підставі діючого законодавства, а до вирішення цього питання, діяти в межах ст. 60 Конституції України. Незважаючи на всі зусилля, його, як слюсаря з ремонту рухомого складу 5-го розряду дільниці технічного обслуговування тепловозів за програмою ТО-3 та профспілки, членом якої він є, намагання вступити в переговори з представниками роботодавця, неодноразові звернення профкому Вільної профспілки Південної залізниці до Голови правління AT «Українська залізниця» Камиші О.М. та Кабінету Міністрів України, 10.12.2021, йому надали наказ №1207/АГ від 08.12.2021 про відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати. Не зважаючи на той факт, що трудові спори носять індивідуальний характер та той факт, що даний наказ він буде оскаржувати в суді, роботодавець не побажав надати наказ особисто на нього, а видав наказ №1207/АГ 08.12.2021 на всіх працівників, яких він побажав відсторонити від роботи у зв`язку з тим, що вони не побажали взяти участь в клінічному експерименті по випробуванню та наслідкам нібито профілактичних щеплень від COVID-19. Дані дії роботодавця стали причиною звернення до суду. Звертає увагу суду на те, що щоб надати медичну довідку про щеплення чи про медвідвід, він повинен був пройти додатковий медичний огляд та комісійно отримати дозвіл на щеплення або медичний відвід. Роботодавець повинен був діяти в межах п. 3.2.23 Галузевої угоди, а саме: - «За працівником, зобов`язаним проходити обов`язкове медичне обстеження, на час проходження такого обстеження, зберігати робоче місце і середній заробіток». Роботодавець не надав йому можливості пройти додаткове обстеження та вирішити питання, стосовно щеплень від COVID-19 чи отримати після медичного огляду медичну довідку форми №028-О, а натомість 10.12.2021 вручив наказ №1207/АГ про відсторонення його від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої короно вірусом SARS-CoV-2. Також звертає увагу суду на те, що ні в трудовому договорі, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між ним та відповідачем, такого зобов`язання з боку позивача немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення позивача від роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення. За викладених обставин вважає, що даний наказ незаконний та такий, що підлягає скасуванню. В результаті протизаконних дій представника роботодавця він втратив можливість заробляти собі на життя працею, вести установлений спосіб життя, повноцінно харчуватися щоденно, щоб його організм мав можливість захищатися від зараження на COVID-19. Згідно розрахункових листів заробітної плати слюсаря з ремонту рухомого складу 5-го розряду з жовтня 2021 року по листопад 2021 року йому було нарахована 27 405 грн 98 коп., при цьому КМУ встановлено щомісячну норму годин: в жовтня 2021 164 години, в листопаді 174 години. За викладених обставин вартість години його праці дорівнює 81 грн 08 коп. повний розрахунок не нарахованої та втраченої заробітної плати, по вині роботодавця, зобов`язався надати на день винесення рішення.

Ухвалою Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 06.01.2022 відкрито провадження у справі, справу визначено розглядати в порядку спрощеного позовного провадження.

01.02.2022 позивачем подано повний розрахунок втраченої заробітної плати за час вимушеного прогулу, по вині роботодавця, з 09.12.2021 по 02.02.2022, день призначення справи до розгляду. Розрахунок зроблений на підставі вартості години праці, COVID-19 денної в позовній заяві, згідно наказу №100 Кабінету Міністрів України. В доповнені наданий повний розрахунок заробітної плати по день початку слухання справи, з урахуванням підвищення заробітної плати на 10% з 01 грудня 2021 року.

22.02.2022 представником відповідача АТ «Укрзалізниця» надано відзив на позов, згідно якого останній просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. В обґрунтування відзиву зазначено, що питання проведення вакцинації проти COVID-19 в Україні регулюється Законами України «Про захист від інфекційних хвороб», «Основами законодавства України про охорону здоров`я», постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», іншими нормативно-правими актами. Так, відповідно до пункту 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій повинні забезпечити: контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153; відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист від інфекційних хвороб» та ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; взяття до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням ч. 1 ст. 94 КЗпП України, ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці» та ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Згідно наказу МОЗ України від 01.11.2021 №2393, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 08.11.2021 за №1452/37074, розширено перелік професій, для яких щеплення проти COVID-19 є обов`язковим. Відповідні зміни внесені до наказу МОЗ України від 04.10.2021 №2153, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України №2153, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за №1306/36928. Згідно з наказом, до освітян та працівників центральних та місцевих органів влади, які підлягають обов`язковій вакцинації проти COVID-19 на період дії карантину, встановленого КМУ, додаються, зокрема, співробітники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою КМУ від 04.03.2015 №83. До зазначеного Переліку, затвердженого КМУ, входить AT «Укрзалізниця», тому, дія вищезазначеного наказу МОЗ України поширюється на всіх співробітників залізниці. Наказ МОЗ України набрав чинності 09.12.2021. З огляду на наведене, позивачу було надано для ознайомлення розпорядження директора виконавчого регіональної філії «Південна залізниця» Уманця М.Г. від 24.11.2021 №Н-40/3374 (у додатках) з додатками. Серед них: Постанова КМУ від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS- CoV-2» з додатком; наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» з додатком; Наказ МОЗ України від 01.11.2021 №2393 «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» з додатком; Постанова КМУ від 04.03.2015 №83 «Про затвердження перелік, об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» з додатком (в частині, що стосується AT «Укрзалізниця»). Також, позивача повідомили, що у разі відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 це може бути підставою для відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року (повідомлення від 24.11.2021 у додатках). Було наголошено про необхідність пред`явлення безпосередньому керівнику не пізніше 08.12.2021 документу, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря, щодо наявності протипоказань проведення, профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма №028-1/о), виданого закладом охорони здоров`я, позивачу було доведено список пунктів щеплень та центрів масової вакцинації. Лист ознайомлення позивач отримав, поставив підпис із поміткою «не згоден» та поставив дату 02.12.2021. Таким чином, за умов проведення роз`яснювальної роботи за вищезазначеними нормативними актами, позивач не надав жодного документу задля продовження трудової діяльності. Щодо відсторонення від роботи у наведених випадках, то це не є вільним рішенням відповідача, оскільки за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (зокрема в частині бездіяльності з відсторонення працівників), відповідно до ст. 443 Кодексу України про адміністративні правопорушення роботодавець може бути притягнений до адміністративної відповідальності. На підтвердження правильності своїх дій, відповідач неодноразово звертався за наявними роз`ясненням контролюючих органів, зокрема до Головного управління Держпраці з Харківській області. Відповідно до підпункту 1 пункту 4 Положення пре Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою КМУ від 11.02.2015 №96, зі змінами, до повноважень Державної служби України з питань праці (далі - Держпрацї), відноситься узагальнення практики застосування законодавства з питань, що належать до її компетенції. Головне управління Держпраці України у Харківській області, як територіальний орган Держпраці, повноваження якого поширюються на Харківську область, також дотримується правової позиції, яку займає відповідач, про що свідчить розміщена 03.12.2021 та 09.12.2021 інформація на офіційному сайті цього органу. За цими роз`ясненнями Держпраці, керівник підприємства має проінформувати його правові наслідки таких дій та відсторонити його від виконання професійних обов`язків. Для цього керівник складає відповідний акт та видає наказ або розпорядження. Якщо під час перевірки уповноважений орган виявляє, що на підприємстві працюють особи, які ухиляються або відмовляються від щеплення, він складає акт про порушення ст. 443 Кодексу України адміністративні правопорушення «Порушення правил карантину людей». Щодо позиції позивача про необхідність проходження ним обов`язкового медичного огляду перед проведенням щеплення та додаткового медичного огляду для визначення необхідності проведення вакцинації за станом здоров`я. Позивач по тексту позовної заяви зазначає про те, що роботодавець (відповідач по справі) не надав йому можливість повторно пройти медичний огляд, із збереженням заробітної плати місця роботи, згідно якого лікарська комісія визначилась би з необхідністю проведення вакцинації та ревакцинації за станом здоров`я. Переліком медичних показань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року №2070, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1161/19899), який визначає особливості вакцинації за різних клінічних станів, пунктом 3 встановлено, що протипоказання до вакцинації встановлюються лікарем, який вирішує питання щодо проведення вакцинації відповідно до рекомендацій, викладених у цьому Переліку та інших національних настановах. За потреби для отримання додаткової інформації щодо верифікації діагнозу, перебігу захворювання, необхідності додаткових обстежень лікар скеровує пацієнта до профільного спеціаліста, за висновком якого остаточно приймає рішенні щодо проведення вакцинації. Таким чином, для проведення вакцинації профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS CoV-2, відсутня необхідність у проходженні позивачем медичного огляду для визначення необхідності проведених вакцинації за станом здоров`я. Стаття 169 КЗпП України покладає саме на власника або уповноважений ним орган зобов`язання за свої кошти організувати проведення попередніх (при прийнятті на роботу і періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, а також щорічного обов`язкового медичного огляду осіб віком до 21 року статтею 17 ЗУ «Про охорону праці» встановлений обов`язок роботодавця за свої кошти забезпечити фінансування та організувати проведення попереднього (під вас прийняття на роботу і періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, щорічного обов`язкового медичного огляду осіб віком до 21 року. Порядок проведення медичних оглядів визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Роботодавець зобов`язаний забезпечити за свій рахунок позачерговий медичний огляд працівників: за заявою працівника, якщо він вважає, що погіршення стану його здоров`я пов`язане з умовами праці; за своєю ініціативою, якщо стан здоров`я працівника не дозволяє йому виконувати свої трудові обов`язки. За час проходження медичного огляду за працівниками зберігаються місце роботи (посада) і середній заробіток. Наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 21.05.2007 №246 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23 липня 2007 року за №846/14113) затверджений Про затвердження Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій. Пунктом 1.1 Порядку врегульовано, що він визначає процедуру проведення попереднього (під час прийняття на роботу) та періодичних (протягом трутової діяльності) медичним оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, щорічному обов`язковому медичному огляді осіб віком до 21 року. Пункт 1.2 визначає, що Порядок призначений для: працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, та осіб віком до 21 року підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, форм власності, виду економічної діяльності та їх філій, інших відокремлених підрозділів, а отже, позивач, як слюсар рухомого складу, підлягає попередньому (під час прийняття на роботу) та періодичному медичному огляду. Згідно з наявною медичною довідкою за №196 про проходження періодичного медичного огляду ОСОБА_1 від 26.03.02021 та за відсутності заяв самого ОСОБА_1 про необхідність проходження додаткових медичних оглядів у зв`язку із погіршенням стану здоров`я, дата наступного періодичного медогляду встановлена на 26.03.2022 (копія медичної довідки №196 у додатках). Пункт 3.2.23 Галузевої угоди між Державною адміністрацією залізничного транспорту України та профспілками встановлює гарантії працівникам відповідача, а саме: «За працівником, зобов`язаним проходити обов`язкове медичне обстеження, на час проходження такого обстеження зберігати робоче місце і середній заробіток» і ніяким чином не регулює питання отримання висновку лікаря щодо протипоказання до вакцинації, врегульовані наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 №595. Таким чином, з урахуванням вищевказаних норм чинного законодавства України, на питання щодо отримання висновку лікаря про протипоказання до вакцинації проти COVID-19 не розповсюджується п. 3.2.23 Галузевої угоди. За твердженням позивача тільки законом може бути встановлений окремий порядок про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення саме від COVID-19. Відповідно до загальновживаної термінології теорії держави та права закон це нормативно-правовий акт, встановлений законодавчим органом як загальнообов`язкове правило, яке має найвищу юридичну силу. Систему підзаконних нормативно-правових актів в Україні складають такі їх види як загальні, які поширюються на всіх осіб у межах держави, містять первинні норми, зокрема це акти парламенту (постанови) які видаються переважно з організаційних питань, а також відомчі - містять вторинні (похідні) норми, які розкривають і конкретизують первинні норми; приймаються на їх основі, спрямовані на їх виконання, поширюються на всіх суб`єктів права (положення, інструкції, правила, порядок, переліки). Отже, система правових актів є розгалуженою, та такою, що містить в собі цілу низку документів, які вступають в законну силу та діють у просторі, часі та для визначеного кола осіб. Відповідно до п. 11 Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до органів юстиції та проведення їх державної реєстрації, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 12.04.2005 р 34/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.03.2020 №1207/5) державна реєстрація нормативно-правового акта здійснюється, якщо цей акт відповідає Конституції та законодавству України. Отже, система правових актів є розгалуженою, та такою, що містить в собі цілу низку документів, які вступають в законну силу та діють у просторі, часі та для визначеного кола осіб. Оскільки постанова КМУ від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS CoV-2», набула чинності 12.12.2020 та офіційно опублікована, та прийнята на підставі Закону України «Про захист від інфекційних хвороб», а також не скасована на даний час. Отже, положення постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 щодо обов`язку керівників підприємств, установ та організацій забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист від інфекційних хвороб» та ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, є законними. Крім того, відповідно до ч. 1 ст 46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Отже, згідно з нормою ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у інших випадках, встановлених законодавством, під яким слід розуміти розгалужену систему нормативних актів, прийнятих органами різних рівнів, до яких належить постанова КМУ від 09.12.2020 №1236. Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю. Разом з тим, згідно зі ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю в Україні. Тому, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 43 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя і здоров`я людини над правом на роботу, яку вона обирає. Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні безпеки життя та здоров`я її громадян. Держава встановивши правило про те, що без щеплення проти COVID-19 особа не може бути допущена до роботи, не тільки реалізує свій обов`язок щодо забезпечення життя і здоров`я всіх оточуючих, а й захищає таким чином і самого працівника який не отримав профілактичного щеплення. Щодо вимоги позивача про нарахування та стягнення середньої заробітної плати за весь час незаконного відсторонення від роботи, починаючи з 09.12 2021 зазначає таке. За роз`ясненням Держпраці щодо умов відсторонення від роботи від 13.09.2021, термін «відсторонення працівника від роботи» слід розуміти, тимчасове увільнення працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасове увільнення роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для виконання. Таке увільнення за суттю не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків. Оскільки вимога позивача про визнання незаконним та скасування наказу від 08.12.2021 №1207/АГ є необґрунтованою, та такою, що на думку відповідача не підлягає задоволенню, а відсторонення від роботи позивача здійснене з чітким дотриманням норм чинного законодавства, в тому числі ст. 46 КЗпП України, як похідна, не підлягає до задоволення і вимога позивача про нарахування та стягнення середньої заробітної плати за час такого відсторонення.

24.05.2022 позивачем подано повний розрахунок втраченої заробітної плати за час вимушеного прогулу, по вині роботодавця, з 09.12.2021 по 01.03.2022, день поновлення трудових стосунків з роботодавцем. Розрахунок зроблений на підставі вартості години праці, COVID-19 денної в позовній заяві, згідно наказу №100 Кабінету Міністрів України. В доповнені наданий повний розрахунок заробітної плати по день початку слухання справи, з урахуванням підвищення заробітної плати на 10% з 01 грудня 2021 року.

16.06.2022 представником третьої особи - Вільної профспілки машиністів локомотивного депо Кременчук Москальцем С.І. надано пояснення, відповідно до якого останній не заперечує проти задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , вважає їх обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

21.06.2022 представником відповідач АТ «Укрзалізниця» надано додаткові письмові пояснення, в яких наводиться розрахунок втраченої заробітної плати позивача ОСОБА_1 за час відсторонення від роботи.

Позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 в судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі, просили їх задовольнити, посилаючись на підстави, викладені у позовній заяві та заяві, що містить розрахунок втраченої заробітної плати за час вимушеного прогулу, по вині роботодавця з 09.12.2021 по 01.03.2022, день поновлення трудових стосунків з роботодавцем.

Представник відповідача адвокат Григор`єв І.В. в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, просив в задоволені позовних вимог ОСОБА_1 відмовити в зв`язку з їх необґрунтованістю та безпідставністю.

В судовому засіданні представник третьої особи - Вільної профспілки машиністів локомотивного депо Кременчук Москалець С.І. проти задоволення позову ОСОБА_1 не заперечував, просив їх задовольнити у повному обсязі посилаючись на підстави, викладені у письмових поясненнях.

Суд, заслухавши позивача та його представника, представника відповідача, представника третьої особи, дослідивши докази, наявні у матеріалах справи, всебічно перевіривши обставини, на яких вони ґрунтуються у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, встановив такі обставини та дійшов до таких висновків.

Згідно з ст. 4 ЦПК України та ст. 15 ЦК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ст. 5 ЦПК України). Способи захисту визначені ст. 16 ЦК України та КЗпП України.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зауважив, що принцип «процесуальної рівності сторін» передбачає, що у випадку спору, який стосується приватних інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можливість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands, № 14448/88, § 33, ЄСПЛ, від 27.10.1993).

Згідно із практикою ЄСПЛ за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Відповідно до ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким актом національного законодавства України є, зокрема, Конвенція Міжнародної Організації Праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року № 3933-XII (далі - Конвенція).

Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно зі ст. 4 Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

Статтею 2 КЗпП України передбачено, що право громадян України на працю, тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку. Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством.

Відповідно до ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з ст. 24 КЗпП України укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівників на роботу.

Як достовірно встановлено в судовому засіданні та зокрема підтверджується трудовою книжкою серії НОМЕР_1 , позивач ОСОБА_1 з 14.01.1985 працює в ВП «Локомотивне депо Кременчук» регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Укрзалізниця», та з 16.03.2017 працює на посаді слюсаря з ремонту рухомого складу 5-го розряду дільниці технічного обслуговування тепловозів за програмою ТО-3.

Відповідно до медичної довідки №196 від 26.03.2021 про проходження медичного огляду ОСОБА_1 придатний до роботи за професією за ДК 003:2005 слюсар з ремонту рухомого складу, у тому числі у несприятливих умовах праці. Дата наступного періодичного огляду 26.03.2022.

Згідно розрахункових листів ОСОБА_4 слюсаря з ремонту рухомого складу 5 розряду, останній за жовтень 2021 року, листопад 2021 року відпрацював 338 годин, та загальна сума отриманої заробітної плати склала 27 114 грн 68 коп.

Відповідно до витягу з протоколу №Ц-56/138 ком.т. засідання правління АТ «Укрзалізниця» від 07.12.2021, в АТ «Укрзалізниця» підвищено з 01.12.2021 розмір годинних тарифних ставок, окладів, посадових окладів на 10 відсотків працівникам, місячні тарифи ставки, оклади, посадові оклади яких станом на 30.11.2021 менше 30 000 грн, у відповідності до Спільного рішення про співпрацю та взаєморозуміння між АТ «Укрзалізниця» та Профспілкою залізничників і транспортних будівельників України від 30.03.2021.

Згідно витягу з протоколу №Ц-56/146 ком.т. засідання правління АТ «Укрзалізниця» від 21.12.2021, затверджено Положення про оплату праці працівників АТ «Українська залізниця».

Листом від 23.11.2021 за вих.№Ц-3-91/4589-21; Н-9977/32, за підписом члена правління АТ «Укрзалізниця» Лященко Є.А., директора з управління персоналом та соціальної політики Синякова І.О., керівників структурних підрозділів апарату управління, регіональної філій, філії доведено до відома, що АТ «Українська залізниця» входить до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою КМУ від 04.03.2015 №83, з метою виконання вимог постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», в зв`язку з чим необхідно проінформувати всіх працівників (без винятку) під порядкових структурних підрозділів про необхідність отримання обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, можливі місця (пункти) проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19; правові наслідки у разі відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення. Термін здійснення ознайомлення не пізніше 18 листопада 2021 року.

24 листопада 2021 року директором регіональної філії «Південна залізниця» Уманцем М.Г. винесено розпорядження №Н-40/3374, яким керівників виробничих та структурних підрозділів регіональної філії зобов`язано до 29.11.2021 забезпечити ознайомлення всіх працівників підпорядкованих підрозділів з нормативно правовими актами стосовно обов`язкового щеплення та можливих наслідків у разі відмови або ухилення відповідно листа ознайомлення, що додається.

24 листопада 2021 року позивачем на ім`я начальника ВП «Локомотивне депо Кременчук» регіональної філії «Південної залізниці» АТ «Українська залізниця» Білоцерковцю Є.А. надано заяву-заперечення в якій зазначено, що з неофіційних джерел, надійшла інформація, що він працює на стратегічному об`єкті, а його професія, згідно наказу МОЗ України та КМУ, підлягає обов`язковому експерименту - вакцинуванню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. В разі виконання постанови КМУ №211 від 11.03.2020 зі змінами, постанови КМУ від 09.12.2020 №1236, наказу МОЗ від 04.10.2021 №2153 Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням буде порушено його право на працю, передбачене ст. 43 Конституції України, а також право на заробітну плату, яка є складовою права на працю відповідно до цієї статті. Просив забезпечити йому безкоштовне проходження ПЛР- тестування кожні 72 години або в разі відсутності відповідного фінансування на підприємстві по відшкодуванню ПЛР- тестування, просив перевести його на дистанційний режим роботи чи оплатити йому простій не з вини працівника, згідно чинного законодавства України, про що видати відповідний наказ.

Згідно відповіді на запит про надання інформації від 10.11.2021 №1395, Секретаріатом Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини 15.11.2011 за вих.№12335.2/988.13./21/31/21/37.1, повідомлено Голову профспілки «Українська незалежна фундація працівників», що станом на 15.11.2021 жодною дозолю щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, не вакцинувалось 18 працівників Секретаріату, що складає близько 6 відсотків від фактичної чисельності працюючих. Жоден працівник Секретаріату від роботи не відсторонений.

Як вбачається з листа від 01 грудня 2021 року за вих.№145, голова профспілкового комітету Вільної профспілки машиністів локомотивного депо Кременчук Лашко С.С. звернувся до Голови правління АТ «Українська залізниця» Камишіна О.М. з пропозицією знайти можливість і час, зібрати керівників усіх діючих профспілок на залізниці, можливо включаючи голів первинних профспілкових організацій, та спільними зусиллями, під спільну відповідальність розробити план дій, по вирішенню питання щодо застосування пункту 41-6 Постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 (зі змінами, внесеними Постановою КМУ від 20.10.2021 №1096), оскільки вважає, що остання не підлягає правозастосуванню, суперечить Конституції України.

Відповідно до листа-ознайомлення, 02 грудня 2021 року ОСОБА_1 був проінформований про зміст п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідеміологічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID -19, спричиненої вірусом SARS-CoV-2» з додатком; наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» з додатком; наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 №2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» з додатком; постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 №83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» з додатком (у частині, що стосується АТ «Укрзалізниця»), та останньому доведено до відома про необхідність отримання обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 та його відмова або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 може бути підставою для відсторонення його від роботи з 09 грудня 2021 року.

Головне управління Держпраці України у Харківській області, як територіальний орган Держпраці, повноваження якого поширюється на Харківську області 03.12.2021 та 09.12.2021 надало роз`яснення, що відсторонення від роботи працівників через їх відмову або ухилення від проходження вакцинації від короновірусної хвороби COVID-19 на термін до усунення причин такого відсторонення та ненадання відповідних медичних довідок щодо наявності відповідних противопоказань є правомірними та відповідає вимогам чинного законодавства про працю, що підтверджується листами від 03.12.2021 та 09.12.2021.

Наказом від 08.12.2021 №1207/АГ «Про відсторонення від роботи працівників дільниць ПР-1, ТО-3», працівників дільниць: поточного ремонту тепловізорів за програмою ПР-1 та технічного обслуговування тепловізорів за програмою ТО-3 виробничого підрозділу «Локомотивне депо Кременчук» регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Укрзалізниця», зокрема позивача ОСОБА_1 слюсаря з ремонту рухомого складу 5 розряду, з 09 грудня 2021 року відсторонено від роботи, як особу, що відмовляється (ухиляється) від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, не надала жодних медичних документів про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 або електронний COVID-сертифікат про одужання з мобільного застосунку «Дія» (з визначеним терміном дії), до моменту усунення причин відсторонення. За час відсторонення оплату праці здійснювати з урахуванням ч. 1 ст. 94 КЗпП України, ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про оплату праці».

Наказом №231/АГ від 01.03.2022 «Про допуск до роботи працівників, відсторонених від роботи», у зв`язку із зупиненням дії наказу МОЗ України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за №1306/36928, до завершення воєнного стану в Україні, із 01.03.2022 допущено до роботи працівників відсторонених від роботи, зокрема ОСОБА_1 слюсаря з ремонту рухомого складу 5 розряду.

Постановою Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2 (далі COVID-19), на всій території України установлено карантин з 19 грудня 2020 року до 31 березня 2022 року, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», від 20 травня 2020 року №392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та від 22 липня 2020 року №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 року №2153, зі змінами відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я від 01.11.2021 року №2393, затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1)центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2)місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3)закладів вищої, післядипломної, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальної, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форм власності; 4)підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5)установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6)підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 №83.

Пунктом 416 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», яка набрала чинності з 08.11.2021 на керівників державних органів, керівників підприємств, установ та організацій покладено обов`язки забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року №2153 (далі - перелік); 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу"; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються. Строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень, згідно закону. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом, розпорядженням про відсторонення від роботи. У разі коли працівник відмовляється ознайомитися зі змістом наказу, розпорядження або поставити свій підпис на наказі, розпорядженні, керівник має скласти акт про відмову працівника ознайомитися з документом. На період відсторонення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Верховний Суд в постанові від 17.04.2019 у справі №682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.

У постанові від 10.03.2021 у справі №331/5291/19 Верховний Суд зазначив, що згідно зі статтею 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю в Україні. Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я його громадян.

Таким чином, вакцинування для працівників з наведеного вище переліку наказу МОЗ №2153 є обов`язковим, не робити його можуть лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень.

Проте, згідно з ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями ч. 1 і 2 ст. 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_5 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року №6-р(II)/2019).

Як вбачається з наказу 08.12.2021 №1207/АГ «Про відсторонення від роботи працівників дільниць ПР-1, ТО-3», при відстороненні ОСОБА_1 відповідач керувався ст. 46 Кодексу законів про працю України, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 №2153 зі змінами, внесеними наказом МОЗ від 01.11.2021 №2393, п. 416 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236.

При цьому у ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Отже, із змісту ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вбачається, що відсторонюються від виконання робіт працівники у разі, коли вони від обов`язкових профілактичних щеплень відмовилися або ухилилися саме у порядку, встановленому законом.

Статтею 46 Кодексу законів про працю України встановлено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Згідно ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.04.1995 №66, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 серпня 1995 року за №270/806.

Пунктом 2.3 Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності встановлено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 №59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1159/19897.

Відповідно до п. 2.2 Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додаток 1 до Інструкції.

Згідно з п. 2.7 Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком №2 до цієї Інструкції.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби зобов`язані вносити подання про усунення працівників від роботи у визначений законодавством спосіб.

Відповідно вказаному, за відсутності у роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, вбачається неправомірним.

Окрім того, організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 року №551).

Згідно з цим Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі ФО-П), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року №551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФО-П. Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року. Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФО-П осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим. При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма №063-2/о.

Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: №097/о; №112/о; №025/о; № 003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря. Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної (го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації. У відповідних формах медичної облікової документації (№097/о, №112/о, №025-1/о, №025/о, №003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року №898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за №73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року №996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року №551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ. Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.

Пунктом 17 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень чітко встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Згідно з п. 18 Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, у кожному пункті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу.

З вищезазначеного вбачається, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Суду не надано достатніх належних та допустимих доказів того, що роботодавцем при відстороненні позивача від роботи у зв`язку із відсутністю у нього щеплення проти COVID-19 дотримано вимог ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, а також вимог ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо не допуску позивача до роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби, як і не надано доказів, що у позивача взагалі було достатньо часу для проходження такого медичного огляду та отримання щеплення, враховуючи що останній про необхідність вакцинування був ознайомлений лише 02 грудня 2021 року.

Статтею 5 Закону України «Про охорону здоров`я в Україні» («Охорона здоров`я - загальний обов`язок суспільства та держави») встановлено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Згідно із ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються як на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадян, так і на органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності.

Статтею 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації зобов`язані забезпечувати своєчасне проведення масових профілактичних щеплень, дезінфекційних, дезінсекційних, дератизаційних, інших необхідних санітарних і протиепідемічних заходів. У разі загрози виникнення або поширення особливо небезпечних і небезпечних інфекційних хвороб, масових неінфекційних захворювань (отруєнь) або радіаційних уражень відповідними головними державними санітарними лікарями на окремих територіях можуть запроваджуватися позачергові профілактичні щеплення, інші санітарні заходи відповідно до закону.

Зазначені положення Закону свідчать про те, що на відповідача, який є роботодавцем позивача, також покладено обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що 08 грудня 2021 року відповідач відсторонив позивача від роботи, не забезпечивши при цьому позивачу можливості пройти медичний огляд, надати підтверджуючі документи, не переконавшись у відсутності у позивача протипоказань для щеплення та не отримавши належних доказів відмови чи ухилення від профілактичного щеплення.

Окрім того, як свідчать матеріали справи, оскаржуваний наказ №1207/АГ про відсторонення, зокрема, ОСОБА_1 від роботи видано 08 грудня 2021 року, та відповідач при його видачі керувався, зокрема, наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 №2153 зі змінами, внесеними наказом МОЗ від 01.11.2021 №2393, пунктом 416 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236.

При цьому суд звертає увагу, що пунктом 416 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236, передбачено відсторонення працівників за ухилення або відмову від вакцинації, які входять у Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року №2153.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 №2393, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 08 листопада 2021 року за №1452/37074, затверджено Зміни до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за №1306/36928, яким до вказаного переліку увійшли, зокрема підприємства, установи та організації, включені до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 №83, до яких відноситься АТ «Укрзалізниця».

Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 №2393 був опублікований 09 листопада 2021 року і набрав чинності лише 09 грудня 2021 року.

Таким чином, обов`язок пройти обов`язкове профілактичне щеплення за професією у позивача виник лише з 09 грудня 2021 року, коли нормативно-правовий акт, який висуває таку вимогу, набрав чинності.

При цьому, як встановлено судом та зокрема не заперечується сторонами по справі, директором регіональної філії «Південна залізниця» Уманцем М.Г. 24.11.2021 винесено розпорядження №Н-40/3374, яким керівників виробничих та структурних підрозділів регіональної філії зобов`язано до 29.11.2021 забезпечити ознайомлення всіх працівників підпорядкованих підрозділів з нормативно правовими актами стосовно обов`язкового щеплення та можливих наслідків у разі відмови або ухилення відповідно листа ознайомлення, що додається.

На виконання розпорядження №Н-40/3374, 02.12.2022 ОСОБА_1 був ознайомлений нормативно правовими актами стосовно обов`язкового щеплення, та останнього зобов`язано пред`явити безпосередньо керівнику не пізніше 08 грудня 2021 року документу, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 (форма №028-1/о), виданого закладом охорони здоров`я .

Отже, відповідачем фактично було висунуто вимогу до позивача, яка на той час не була обов`язковою, і суду відповідачем не надано жодних пояснень, з яких підстав відповідач виконував наказ МОЗ, який ще не набрав чинності.

Також, суд звертає увагу на те, що пунктом 416 постанови КМУ №1236, в першу чергу на керівників підприємств, установ і організацій покладено контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками, а вже в другу чергу - відсторонення працівників, які ухиляються або відмовляються від щеплень. При цьому, вказані нормативні акти не містять вимог до негайного відсторонення працівників з моменту набрання чинності наказом МОЗ, а тому відповідач спочатку мав належним чином організувати виконання цих наказів, а вже потім приймати рішення про відсторонення.

Отже, саме з 09.12.2021 відповідач мав законні повноваження розпочати процедуру виконання наказу МОЗ №2153 від 04.10.2021, зі змінами, внесеними наказом МОЗ №2393 від 01.11.2021 і постанови КМУ №1236, із наданням достатнього часу працівникам на його виконання.

Проте, відповідач не зважаючи на те, що наказ Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 №2393 не набрав чинності, тобто в той час, коли вакцинація працівників АТ «Укрзалізниця» від COVID-19 була не обов`язковою, 08 грудня 2021 року видав наказ №1207/АГ «Про відсторонення від роботи працівників дільниць Пр-1, ТО-3», яким зокрема позивача ОСОБА_1 слюсаря з ремонту рухомого складу 5 розряду, з 09 грудня 2021 року відсторонено від роботи, як особу, що відмовляється (ухиляється) від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, не надала жодних медичних документів про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 або електронний COVID-сертифікат про одужання з мобільного застосунку «Дія» (з визначеним терміном дії), до моменту усунення причин відсторонення.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що відсторонення позивача від роботи є незаконним, а тому позовна вимога позивача щодо скасування наказу про його відсторонення від роботи підлягає задоволенню.

Щодо стягнення середнього заробітку за час за час вимушеного прогулу у зв`язку з відстороненням від роботисуд виходить з такого.

Частиною 1 ст. 115 КЗпП України встановлено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Абзацом 3 пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Аналіз даного роз`яснення дає підстави для висновку, що у випадку незаконного відсторонення від роботи підлягає стягненню саме середній заробіток, а не заробітна плата, які є різними за своєю правовою природою.

Крім того, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

За змістом ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно з п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, цей Порядок застосовується, зокрема у випадку, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Пунктом 2 Порядку №100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 Порядку №100).

Відповідно до п. 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З матеріалів справи вбачається, що наказом від 09.12.2021 №8541207/АГ було відсторонено ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 09.12.2021.

Згідно наказу №231/АГ від 01 березня 2022 року ОСОБА_1 допущено до роботи з 01.03.2022.

Отже вбачається, що починаючи з 09.12.2021 по 01.03.2022 включно, позивач по справі перебував у вимушеному прогулі.

Позивачем надано розрахунок заборгованості за час відсторонення його від роботи, яка становить 39 251 грн 63 коп., при цьому позивач в судовому засіданні надав пояснення, що при здійснені розрахунку застосував п.10 Порядку №100, а саме розрахунок проведений з урахуванням підвищення заробітної плати на 10% з 01 грудня 2021 року.

Суд не погоджується з наданим розрахунком позивача, оскільки п.10 порядку №100, яким було встановлено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів). У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться. Працівникам бюджетних установ і організацій, яким відповідно до законів України щомісячно перераховуються посадові оклади (ставки) до рівня не нижчого середньої (подвійної) заробітної плати в промисловості (народному господарстві), розрахунки виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати, можуть провадитися, якщо не передбачено у колективному договорі, виходячи з посадового окладу (ставки) того місяця, в якому відбулася подія, пов`язана з відповідними виплатами, з урахуванням постійних доплат і надбавок, виключено на підставі Постанови кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1213.

Тобто п.10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 на момент виникнення спірних правовідносин втратив свою чинність та застосовуванню при проведенні розрахунку втраченого заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з відстороненням від робот, не підлягав.

Відповідачем надано розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з відстороненням від роботи позивача, за період з 09.12.2021 по 01.03.2022, який здійснено у порядку встановленому постановою Кабінетом Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.02.1995, зі змінами, та з даним розрахунком суд погоджується.

За викладених обставин, суд дійшов висновку, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з відстороненням від роботи, за період з 09.12.2021 по 01.03.2022, в розмірі 36 780 грн 87 коп.

Враховуючи викладене, встановлені обставини справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів, аналіз положень законодавства України, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача ОСОБА_1 до АТ «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення невиплаченого заробітку підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки позов підлягає частковому задоволенню, то з відповідача на користь позивача необхідно стягнути судовий збір пропорційно розміру задоволених позовних вимог в сумі 850 грн 85 коп.

Керуючись статтями 5, 10, 13, 19, 76, 77, 81, 263, 264, 265 ЦПК України, ст. 2, 21, 46, 115, 235 КЗпП України, ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», ЗУ «Про охорону здоров`я в Україні», суд

ухвалив:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», за участю третьої особи Вільної профспілки машиністів локомотивного депо Кременчук про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення невиплаченого заробітку задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати Наказ №1207/АГ від 08 грудня 2021 року "Про відсторонення від роботи працівників дільниць ПР-1, ТО-3" в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 - слюсаря з ремонту рухомого складу 5-го розряду дільниці технічного обслуговування тепловозів за програмою ТО-3.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (місцезнаходження юридичної особи: 03150 м. Київ вул. Єжи Гедройця 5, код ЄДРПОУ: 40075815) на користь ОСОБА_1 (адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з відстороненням від роботи, за період з 09.12.2021 року по 01.03.2022 року, в розмірі 36 780 (тридцять шість тисяч сімсот вісімдесят) грн 87 коп.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (місцезнаходження юридичної особи: 03150 м. Київ вул. Єжи Гедройця 5, ) на користь ОСОБА_1 (адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2 ) 850 грн 85 коп. (вісімсот п`ятдесят грн 85 коп.) сплаченого судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 12.07.2022.

Суддя І.І.Дядечко