Номер провадження: 22-ц/813/432/23
Головуючий у першій інстанції Бескровний Я. В.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Таварткіладзе О.М.,

суддів: Князюка О.В., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря судового засідання: Зеніної М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 29 січня 2020 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення боргу за договором позики, -

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2019 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_3 про стягнення боргу 60 000 доларів США, мотивуючи це тим, що 15.12.2018 року позивач дала у борг відповідачу грошові кошти у сумі 60 000 доларів США, про що остання написала розписку та зобов`язалась повернути борг до 15 березня 2019 року. Проте, відповідач своїх зобов`язань не виконала та почала всіляко ухилятися від їх виконання, у зв`язку з чим позивач була вимушена звернутися до суду.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 29 січня 2020 року позов задоволено. Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 заборгованість за борговою розпискою у сумі 60 000 доларів США та судові витрати у розмірі 9 989,20 грн.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Київського районного суду м. Одеси від 29 січня 2020 року та ухвалити нове рішення про відмову у задоволені позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

Будучи в розумінні ст. ст. 128, 130 ЦПК України належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, сторони в судове засідання, призначене на 13.12.2022 року на 15.00 годину не з`явилися, про причини не явки не повідомили, заяв та клопотань про розгляд справи в режимі відеоконференції або про відкладення розгляду справи не подавали.

Відповідно до статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 7 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на постанову Верховного Суду по справі №361/8331/18, в якій ВС зазначив, що якщо учасники процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті, оскільки основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи наведене, а також те, що справа розглядається в судах з серпня 2019 року, а в апеляційному суді з квітня 2020 року, колегія суддів не знаходить підстав для відкладення розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті.

Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції з посиланням на ст.ст.1049 ч.1, 1050 ч.1 ЦК України, виходив з того, що позивач представив до суду розписку, зі змісту якої вбачається, що відповідач 15.12.2018 року взяла у позивача у борг 60 000 доларів США на строк до 15.03.2019 року, а відповідач не надала суду доказів повернення нею боргу.

Проте повністю погодитися з таким висновком районного суду не можна.

Судом встановлено, з матеріалів справи вбачається, що:

- 15.12.2018 року відповідач взяла у позивача у борг 60 000 доларів США, з терміном повернення до 15.03.2019 року, про що написала розписку (а.с. 5);

- після 15.03.2019 року відповідач борг не повернула, позивач представила до суду копію вказаної розписки;

- відповідач подала до суду заяву про визнання нею позову та підтвердила обставини, які викладені у позовній заяві про взяття у борг у позивача 60 000 доларів США та неповернення нею цього боргу.

Крім зазначених у рішенні суду обставин, з матеріалів справи та відритого до загального доступу Єдиного державного реєстру судових рішень також вбачається наступне.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 09.11.2016 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 загальну суму заборгованості за договором позики від 01.08.2013 р. у розмірі 18 317,50 доларів США, що за офіційним курсом НБУ (100 доларів США = 2556,3263) на день ухвалення рішення становить 2078475,30 грн.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 20.07.2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_3 задоволено частково. Рішення Київського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2016 року скасовано. Ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про стягнення боргу за договором позики відмовлено. Вказаним рішенням суду встановлено, що у зв`язку з порушенням домовленостей щодо повернення позики та процентів, сторони в подальшому досягли згоди щодо нового строку повернення позики, про що 01.07.2016 року ОСОБА_3 у підтвердження свого зобов`язання власноруч зазначила на зворотній стороні розписки про повернення 50 000 доларів США у строк - до 01.10.2016 року. Про встановлення нового строку повернення позики вказує сама позивачка ОСОБА_1 у позові, та зазначений факт досягнення домовленостей щодо нового строку повернення позики визнав у судовому засіданні представник позивачки.

Оскільки суд встановив, що під час дії договору позики сторони узгодили новий строк повернення позики до 01 жовтня 2016 року, а з позовом до суду ОСОБА_1 звернулася 21 липня 2016 року, апеляційний суд дійшов висновку, що у задоволенні позову необхідно відмовити, оскільки права позивачки не порушені, та остання звернулася до суду передчасно.

Зазначене рішення суду апеляційного суду набрало законної сили 20.07.2017 року.

З урахуванням висновку рішення апеляційного суду Одеської області від 20.07.2017 року щодо передчасності попереднього звернення до суду про стягнення з ОСОБА_3 заборгованості за договором позики, ОСОБА_1 24.07.2017 року повторно звернулася до Київського районного суду м. Одеси до ОСОБА_3 з позовом про стягнення заборгованості за договором позики.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 10.03.2020 року у справі № 520/8555/17 позов ОСОБА_1 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 заборгованість за договором позики від 01.08.2013 року у розмірі 50 000 доларів США, проценти за користування сумою позики за період з 01.08.2013 року по 01.10.2016 року в сумі 26 591 долар 50 центів США, три відсотки річних від простроченої суми боргу за період з 02.10.2016 року по 01.08.2017 року в сумі 1 248 доларів 29 центів США, що в загальній сумі складає 77 839 доларів 79 центів США. В решті вимог - відмовлено. Вирішено питання про судові витрати.

Зі змісту судового рішення у справі № 520/8555/17 вбачається, що під час розгляду справи представником ОСОБА_3 адвокатом Яворським Г.С. оскаржувалась ухвала про відкриття провадження у справі. Ухвалою апеляційного суду Одеської області апеляційна скарга представника ОСОБА_3 адвоката Яворського Г.С. залишена без задоволення, а ухвала Київського районного суду м. одеси про відкриття провадження у справі від 31.07.2017 року без змін. Крім того, адвокатом Яворським Г.С. подавалась заява про відвід судді та неодноразово - клопотання про закриття провадження у справі, одне з яких було задоволено судом першої інстанції, але в подальшому скасовано судом апеляційної інстанції і справу повернуто до районного суду для продовження розгляду. Після закриття підготовчого провадження 30.05.2019 року, від ОСОБА_3 до суду 10.07.2019 року подано зустрічний позов про визнання договору позики недійсним, який ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 11.07.2019 року повернутий заявнику, як такий, що поданий з порушенням процесуальних строків. Дана ухвала районного суду переглядалась в апеляційному порядку і постановою Одеського апеляційного суду від 23.10.2019 року залишена без змін. Після повернення матеріалів справи до суду першої інстанції ОСОБА_3 та її представник адвокат Прокопішина К.В. у судові засідання на 02.12.2019 року, на 20.02.2020 року та на 10.03.2020 року не з`явилися без надання доказів про поважність не явки в судове засідання, внаслідок чого 10.03.2020 року судом ухвалено рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 і стягнення на її користь з ОСОБА_3 боргу за договором позики на загальну суму 77 839,79 доларів США.

З Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що ухвалою Одеського апеляційного суду від 18.01.2021 року з урахуванням ухвали Одеського апеляційного суду від 16.02.2021 року про виправлення описки, апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 10 березня 2020 року по цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про стягнення боргу за договором позики визнано неподаною та повернуто апелянту.

Інших процесуальних документів, які свідчать про повторне подання ОСОБА_3 апеляційної скарги на рішення Київського районного суду м. Одеси від 10.03.2020 року у справі № 520/8555/17 Одеським апеляційним судом не ухвалювалося та до Єдиного державного реєстру судових рішень не вносилося.

Таким чином, рішення Київського районного суду м. Одеси від 10.03.2020 року у справі № 520/8555/17 вступило в законну силу.

В якості доводів апеляційної скарги у справі, яка переглядається в апеляційному порядку, ОСОБА_1 посилається на те, що всіляко намагаючись уникнути виконання зобов`язання за договором позики з ОСОБА_1 , ОСОБА_3 16.12.2016 року ініціювала по суті безпідставне звернення до правоохоронних органів із заявою про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення у відношенні ОСОБА_3 у вигляді отримання обманним шляхом розписки про неіснуючу в дійсності позику грошових коштів на суму 50 000 доларів США, з метою звернення до суду і отримання неправосудного рішення про стягнення даних коштів шляхом звернення стягнення на належне ОСОБА_3 нерухоме майно. Постановою начальника відділення у складі СВ Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області від 27.02.2017 року кримінальне провадження внесене за заявою ОСОБА_3 до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 16.12.2016 року за ознаками правопорушення передбаченого ч.1 ст. 190 КК України закрито за п. 2 ч. 2 ст. 284 КПК України (відсутність в діянні складу кримінального правопорушення). 11.05.2017 року до Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області надійшла ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 27.04.2017 року про зобов`язання посадових осіб Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей за заявою ОСОБА_1 про скоєне кримінальне правопорушення, а саме, що ОСОБА_3 16.12.2016 року подала завідомо неправдиве повідомлення про вчинення ОСОБА_1 злочину передбаченого ч.1 ст. 190 КК України. 02.03.2017 року ОСОБА_3 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_1 про визнання договору позики недійсним обґрунтовуючи заявлену вимогу фактом внесення за заявою ОСОБА_3 від 16.12.2016 року в Єдиний реєстр досудових розслідувань відомостей про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення за ознаками ч.1 ст. 190 КК України. Внаслідок неодноразових неявок до суду позивача, позов ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про визнання договору позики недійсним ухвалою суду від 18.12.2018 року залишено без розгляду. Продовжуючи спроби ухилитися від виконання зобов`язання та діючи на шкоду інтересам кредитора ОСОБА_1 , ОСОБА_3 заручившись згодою своєї знайомої ОСОБА_2 15.12.2018 року видала останній розписку про позику у ОСОБА_2 60 000 доларів США зі строком повернення позики до 19.03.2019 року і після звернення ОСОБА_2 до суду з позовом про стягнення позики безумовно визнала заявлені вимоги для штучного збільшення кола своїх кредиторів та кредиторських зобов`язань і зменшення таким чином частки майна, на яке можливо звернути стягнення для задоволення інтересів кредитора ОСОБА_1 .

Аналогічними обставинами ОСОБА_1 мотивувала свій позов до ОСОБА_3 та ОСОБА_2 про визнання укладеного між ними договору позики від 15.12.2018 року недійсним, як фіктивного та такого, що порушує права та інтереси ОСОБА_1 і направленого на уникнення звернення стягнення на майно ОСОБА_3 по справі № 520/8555/17 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про стягнення боргу за договором позики, який розглядався у Київському районному суді м. Одеси.

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси провадження у справі № 947/8040/20 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про визнання недійсним договору позики відкрито.

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 19.04.2021 року у справі № 947/8040/20 задоволено клопотання представника ОСОБА_4 адвоката Коток А.М. та залучено ОСОБА_4 до участі у справі в якості правонаступника відповідача ОСОБА_2 на підставі договору про відступлення права вимоги від 08.04.2021 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 .

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 08.06.2022 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано договір позики від 15.12.2018 року, укладений між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , на підтвердження умов якого ОСОБА_3 складено 15.12.2018 року боргову розписку на суму 60000,00 доларів США, за яким право вимоги передано ОСОБА_4 на підставі договору про відступлення права вимоги від 08.04.2021 року недійсним. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

З Єдиного державного реєстру судових рішень не вбачається, що Одеським апеляційним судом, як судом апеляційної інстанції приймалось будь-яке процесуальне рішення, що свідчить про рух справи № 947/8040/20 на стадії апеляційного перегляду рішення після його ухвалення першою інстанцією по суті заявлених вимог (про залишення апеляційної скарги без руху, про повернення апеляційної скарги, про відмову у прийнятті апеляційної скарги або ж про відкриття апеляційного провадження).

Таким чином в розумінні ЦПК України не має підстав вважати, що рішення Київського районного суду м. Одеси від 08.06.2022 року у справі № 947/8040/20 не вступило в законну силу.

Під час розгляду справи № 947/8040/20 суд оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, приймаючи доведеність факту укладення ОСОБА_3 з ОСОБА_2 боргових зобов`язань в період існування попередніх зобов`язань ОСОБА_3 перед ОСОБА_1 на підставі договору позики від 01.08.2013 року, враховуючи доведеність факту недобросовісної поведінки ОСОБА_3 відносно ОСОБА_1 з питань, пов`язаних із заборгованістю ОСОБА_3 за договором позики від 01.08.2013 року, враховуючи встановлення пов`язаності ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , процесуальної поведінки ОСОБА_3 під час розгляду тотожних спорів, що призвело до зміни черговості отримання задоволення вимог під час примусового виконання судових рішень про стягнення заборгованості в разі звернення стягнення на належне боржникові нерухоме майно, що свідчить про спрямованість на позбавлення позивача в майбутньому законних майнових прав, вважав обґрунтованими та доведеними доводи сторони позивача, що договір позики від 15.12.2018 року, був укладений ОСОБА_3 та ОСОБА_2 без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином та набув висновку що даний договір позики є фіктивним та підлягає визнанню недійсним.

Колегія суддів виходить з такого.

У частині 1 статті 352 ЦПК України встановлено, що учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Згідно з частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду. При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.

Відповідно до частини першої статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання цього обов`язку.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного судочинства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (частина перша статті 526 ЦК України).

Частиною першою статті 530 ЦК України встановлено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 536 ЦК України визначено, що за користування чужими грошовими коштами боржник зобов`язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Згідно зі статтею 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; сплата неустойки, відшкодування збитків (пункти 1, 3 та 4 частини 1 статті 611 ЦК України).

Відповідно до положень статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

У відповідності до статті 1049 ЦК України, позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок.

За змістом частин першої, другої статті 207 ЦК України і частини другої статті 1047 ЦК України дотримання письмової форми договору позики має місце у тому разі, якщо на підтвердження укладення договору представлена розписка або інший письмовий документ, підписаний позичальником, з якого вбачається як сам факт отримання позичальником певної грошової суми в борг (тобто із зобов`язанням її повернення), так і дати її отримання.

Згідно пункту 6 статті 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.

Тлумачення як статті 3 ЦК України загалом, так і пункту 6 статті 3 ЦК України, свідчить, що загальні засади (принципи) цивільного права мають фундаментальний характер й інші джерела правового регулювання, в першу чергу, акти цивільного законодавства, мають відповідати змісту загальних засад. Це, зокрема, проявляється в тому, що загальні засади (принципи) є по своїй суті нормами прямої дії.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини другої статті 16 ЦК України).

Згідно частини першої та другої статті 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Тлумачення вказаних норм свідчить, що цивільні права/інтереси захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права/інтересу позивача. Якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. При розгляді справи суд має з`ясувати: чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права/інтересу позивача; чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права/інтересу у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права/інтересу позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню. Однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право/інтерес позивача підлягає захисту обраним ним способом.

Дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними. Тобто відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині (частина друга статті 13 ЦК України).

Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах (частина третя статті 13 ЦК України).

Рішенням Конституційного Суду України від 28 квітня 2021 року № 2-р(II)/2021 у справі № 3-95/2020(193/20) визнано, що частина третя статті 13, частина третя статті 16 ЦК України не суперечать частині другій статті 58 Конституції України та вказано, що «оцінюючи домірність припису частини третьої статті 13 Кодексу, Конституційний Суд України констатує, що заборону недопущення дій, що їх може вчинити учасник цивільних відносин з наміром завдати шкоди іншій особі, сформульовано в ньому на розвиток припису частини першої статті 68 Основного Закону України, згідно з яким кожен зобов`язаний не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Водночас словосполука «а також зловживання правом в інших формах», що також міститься у частині третій статті 13 Кодексу, на думку Конституційного Суду України, за своєю суттю є засобом узагальненого позначення одразу кількох явищ з метою уникнення потреби наведення їх повного або виключного переліку. Здійснюючи право власності, у тому числі шляхом укладення договору або вчинення іншого правочину, особа має враховувати, що реалізація свободи договору як однієї із засад цивільного законодавства перебуває у посутньому взаємозв`язку з установленими Кодексом та іншими законами межами здійснення цивільних прав, у тому числі права власності. Установлення Кодексом або іншим законом меж здійснення права власності та реалізації свободи договору не суперечить вимогам Конституції України, за винятком ситуацій, коли для встановлення таких меж немає правомірної (легітимної) мети або коли використано юридичні засоби, що не є домірними. У зв`язку з тим, що частина третя статті 13 та частина третя статті 16 Кодексу мають на меті стимулювати учасників цивільних відносин до добросовісного та розумного здійснення своїх цивільних прав, Конституційний Суд України дійшов висновку, що ця мета є правомірною (легітимною)».

Приватно-правовий інструментарій не повинен використовуватися учасниками цивільного обороту для уникнення сплати боргу (коштів, збитків, шкоди) або виконання судового рішення про стягнення боргу (коштів, збитків, шкоди), що набрало законної сили. Про зловживання правом і використання приватно-правового інструментарію всупереч його призначенню проявляється в тому, що: особа (особи) «використовувала/використовували право на зло»; наявні негативні наслідки (різного прояву) для інших осіб (негативні наслідки являють собою певний стан, до якого потрапляють інші суб`єкти, чиї права безпосередньо пов`язані з правами особи, яка ними зловживає; цей стан не задовольняє інших суб`єктів; для здійснення ними своїх прав не вистачає певних фактів та/або умов; настання цих фактів/умов безпосередньо залежить від дій іншої особи; інша особа може перебувати у конкретних правовідносинах з цими особами, які «потерпають» від зловживання нею правом, або не перебувають); враховується правовий статус особи /осіб (особа перебуває у правовідносинах і як їх учасник має уявлення не лише про обсяг своїх прав, а і про обсяг прав інших учасників цих правовідносин та порядок їх набуття та здійснення; особа не вперше перебуває у цих правовідносинах або ці правовідносини є тривалими, або вона є учасником й інших аналогічних правовідносин).

Верховний Суд у постанові від 08 липня 2020 року у справі № 522/3541/15 (провадження № 61-31599св18), дійшов правового висновку про те, що «згідно зі статтею 13 ЦК України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства.

У зв`язку з цим, добросовісність при правовому регулюванні цивільних відносин повинна розглядатися як відповідність реальної поведінки учасників таких відносин вимогам загально соціальних уявлень про честь і совість. Іншими словами, щоб бути добросовісним, дії та вчинки учасників цивільних відносин мають здійснюватися таким чином, щоб вони викликали схвальну оцінку з боку суспільної моралі, зокрема в аспекті відповідності застосованих засобів правового регулювання тим цілям, які перед ним ставляться. І, навпаки, реалізація правового регулювання цивільних відносин буде недобросовісною, якщо соціальна свідомість відкидає її як таку, що не відповідає задекларованій меті. Цивільний оборот ґрунтується на презумпції добросовісності та чесності учасників цивільних відносин, які вправі розраховувати саме на таку поведінку інших учасників, яка відповідатиме зазначеним критеріям і уявленням про честь та совість.

Відповідно до частини третьої статті 16 ЦК України суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої п`ятої статті 13 цього Кодексу.

Аналіз змісту частини другої статті 13 ЦК України дає підстави для висновку, що недобросовісна поведінка особи, яка полягає у вчиненні дій, які можуть у майбутньому порушити права інших осіб, є формою зловживання правом.

Формулювання «зловживання правом» необхідно розуміти як суперечність, оскільки, якщо особа користується власним правом, то його дія дозволена, а якщо вона не дозволена, то саме тому відбувається вихід за межі свого права та дію без права, «injuria». Сутність зловживання правом полягає у вчиненні уповноваженою особою дій, які складають зміст відповідного суб`єктивного цивільного права, недобросовісно, в тому числі всупереч меті такого права.

Термін «зловживання правом» означає те, що ця категорія стосується саме здійснення суб`єктивних цивільних прав, а не виконання обов`язків. Обов`язковою умовою кваліфікації дій особи як зловживання правом є встановлення факту вчинення дій, спрямованих на здійснення належного відповідній особі суб`єктивного цивільного права.

Заборона зловживання правом по суті випливає з якості рівнозваженості, закладеної такою засадою, як юридична рівність учасників цивільних правовідносин. Ця формула виражає втілення в цивільному праві принципів пропорційності, еквівалентності, справедливості під час реалізації суб`єктивних цивільних прав і виконання юридичних обов`язків.

Здійснення суб`єктивних цивільних прав повинно відбуватись у суворій відповідності до принципів правомірності здійснення суб`єктивних цивільних прав, автономії волі, принципів розумності і добросовісності. Їх сукупність є обов`язковою для застосування при здійсненні усіх без винятку суб`єктивних цивільних прав.

Розглядаючи поняття розумності та добросовісності як принципів здійснення суб`єктивних цивільних прав, необхідно враховувати, що розумною є поведінка особи, яка діє у межах, не заборонених їй договором або актами цивільного законодавства. Виходячи із аналізу норм, закріплених у ЦК України, поняття «добросовісність» ототожнюється із поняттям «безвинність» і, навпаки, «недобросовісність» із «виною». Такий висновок випливає із того, що за діяння, якими заподіяно шкоду внаслідок недобросовісної поведінки, може наступати відповідальність (наприклад, частина третя статті 39 ЦК України), а оскільки обов`язковим елементом настання відповідальності за загальним правилом є вина, то такі діяння є винними.

Дослідження питання про здійснення особою належного їй суб`єктивного матеріального права відповідно до його мети тісно пов`язане з аналізом фактичних дій суб`єкта на предмет дотримання вимоги добросовісності.

Верховний Суд наголошує, що застосовуваний спосіб захисту цивільних прав та інтересів позивача має відповідати критерію ефективності відновлення порушеного права, що є неприпустимим у разі встановлення істотного дисбалансу між правами та інтересами особи, яка просить застосувати такий спосіб захисту, та правами й інтересами іншої особи, стосовно якої такі примусові заходи належить застосувати. У разі встановлення істотного дисбалансу між правами й інтересами сторін спору, що матиме місце у спірних правовідносинах у разі задоволення поданого позову, суд встановлює порушення меж здійснення цивільних прав, оскільки в діях позивача наявні ознаки зловживання своїм правом».

У постанові Верховного Суду від 05 липня 2018 у справі №922/2878/17 зазначено, що «цивільно-правовий договір (в тому числі й договір купівлі-продажу) не може використовуватися учасниками цивільних відносин для уникнення сплати боргу або виконання судового рішення про стягнення боргу, що набрало законної сили. Укладення боржником, проти якого розпочате судове провадження про стягнення боргу, договору купівлі-продажу, і в першу чергу, з тривалою відстрочкою платежу, може свідчити про його недобросовісність та зловживання правами стосовно кредитора, оскільки такий договір купівлі-продажу може порушити майнові інтереси кредитора і бути направлений саме на недопущення звернення стягнення на майно боржника. Тому правопорядок не може залишати поза реакцією такі дії, які можуть хоч і не порушувати конкретних імперативних норм, але бути недобросовісними та зводитися до зловживання правом».

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 07 жовтня 2020 року в справі № 755/17944/18 (провадження № 61-17511св19) міститься висновок, що «однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України) і дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними. Тобто відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Згідно частини третьої статті 13 ЦК України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. Договором, що вчиняється на шкоду кредиторам (фраудаторним договором), може бути як оплатний, так і безоплатний договір. Застосування конструкції «фраудаторності» при оплатному цивільно-правовому договорі має певну специфіку, яка проявляється в обставинах, що дозволяють кваліфікувати оплатний договір як такий, що вчинений на шкоду кредитору. До таких обставин, зокрема, відноситься: момент укладення договору; контрагент з яким боржник вчиняє оспорюваний договір (наприклад, родич боржника, пасинок боржника, пов`язана чи афілійована юридична особа); ціна (ринкова/неринкова), наявність/відсутність оплати ціни контрагентом боржника).

У рішенні від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції» (Bellet v. France) ЄСПЛ зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.

Основною складовою права на суд є право доступу до суду в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутися до суду для вирішення певного питання і що з боку держави не повинні чинитися правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.

У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово наголошував на тому, що право на доступ до суду, закріплене у статті 6 розділу І Конвенції, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави-учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду. Однак суд повинен прийняти в останній інстанції рішення про дотримання вимог Конвенції; він повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Крім того, подібне обмеження не буде відповідати статті 6 розділу І Конвенції, якщо воно не переслідує легітимної мети та не існує розумної пропорційності між використаними засобами й поставленою метою (див. рішення від 12 липня 2001 року у справі «Принц Ліхтенштейну Ганс-Адамс ІІ проти Німеччини»).

В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Плахтєєв та Плахтєєва проти України» від 12 березня 2009 року (остаточне 12 червня 2009 року) за заявою №20347/03 у §35 зазначено, що, «… якщо доступ до суду обмежено внаслідок дії закону або фактично, Суд має з`ясувати, чи не порушило встановлене обмеження саму суть цього права і, зокрема, чи мало воно законну мету, і чи існувало відповідне пропорційне співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою (див. рішення у справі «Ашинґдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. The United Kingdom) від 28 травня 1985 року, серія А, № 93, сс. 2425, п. 57)».

Виходячи з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року (остаточне 17 червня 2011 року), в пункті 45 якого зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого королівства»). Проте таке доведення може впливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між особою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини»).

Таким чином, у справі, що переглядається, очевидно, що учасники цивільних відносин (сторони договору позики) «вживали право на зло», оскільки цивільно-правовий інструментарій (договір позики) використовувався учасниками для ухилення ОСОБА_3 від повернення ОСОБА_1 боргу за договором позики від 01.08.2013 року у загальному розмірі 77 839,79 доларів США, стягнутого рішенням Киїського районного суду м. Одеси від 10 березня 2020 року за наслідками розгляду справи № 520/8555/17.

Відповідно до ч.4 ст.82 ЦПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Преюдиційні факти - це факти, встановлені рішенням чи вироком суду, що набрали законної сили. Преюдиційність ґрунтується на правовій властивості законної сили судового рішення і визначається його суб`єктивними і об`єктивними межами, за якими сторони та інші особи, які брали участь у розгляді справи, а також їх правонаступники не можуть знову оспорювати в іншому процесі встановлені судовим рішенням у такій справі правовідносини. Преюдиційні обставини є обов`язковими для суду, який розглядає справу навіть у тому випадку, коли він вважає, що вони встановлені невірно. Таким чином, законодавець намагається забезпечити єдність судової практики та запобігти появі протилежних за змістом судових рішень.

Як вже зазначалося, рішенням Київського районного суду м. Одеси від 08.06.2022 року по справі № 947/8040/20 договір позики між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про визнання договору позики від 15.12.2018 року визнано недійсним з підстав його вчинення боржником ОСОБА_3 з ОСОБА_2 на шкоду інтересам кредитора ОСОБА_1 .

За таких обставин, суд апеляційної інстанції, оцінивши дії позивача стосовно стягнення заборгованості за договором позики як недобросовісні, спрямовані на порушення прав та законних інтересів ОСОБА_1 й ухилення від повернення боргу за рішенням суду, що свідчить про наявність обставин, визначених частиною другою статті 13 ЦК України, неправомірна мета та недобросовісна поведінка позбавляють сторону права посилатися на такі обставини як на підставу та умови надання захисту судом, доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення боргу за договором позики від 15.12.2018 року.

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про залишення позову ОСОБА_2 до ОСОБА_3 без задоволення.

Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки в порядку апеляційного перегляду рішення скасовано та у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі, з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь апелянта ОСОБА_1 слід стягнути у рівних частках судовий збір сплачений за подання апеляційної скарги у розмірі 14 407 грн. 50 коп., тобто по 7 203 грн. 75 коп. з кожної.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 29 січня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення боргу за договором позики залишити без задоволення.

Стягнути у рівних частках з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 судові витрати у вигляді судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги у розмірі 14 407 грн. 50 коп., тобто по 7 203 грн. 75 коп. з кожного.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений: 09.01.2023 року.

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: О.В. Князюк

С.О. Погорєлова