Справа № 137/1417/21
Провадження № 22-ц/801/1204/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції Верещинська Я. С.
Доповідач:Сало Т. Б.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2022 рокуСправа № 137/1417/21м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі: головуючого судді Сала Т.Б., суддів: Ковальчука О.В., Якименко М.М., секретар Ліннік Я.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Літинського районного суду Вінницької області від 11 травня 2022 року, ухвалене суддею Верещинською Я.С. в смт Літин, повний текст рішення складено 16 травня 2022 року, в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Кожухівського закладу дошкільної освіти «Сонечко» Хмільницької міської ради, Управління освіти, молоді та спорту Хмільницької міської ради про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із вказаним позовом, в якому просила:

- визнати незаконним та скасувати наказ Кожухівського закладу дошкільної освіти «Сонечко» Хмільницької міської ради №29-к від 08 листопада 2021 року в частині відсторонення її, помічника вихователя, від роботи;

- стягнути з Кожухівського закладу дошкільної освіти «Сонечко» Хмільницької міської ради на її користь середній заробіток за весь час відсторонення від роботи, починаючи з 09 листопада 2021 року.

В обґрунтування позову зазначила, що 12.04.2019 вона на підставі наказу №4 прийнята на посаду помічника вихователя у Кожухівський ЗДО «Сонечко» Хмільницької міської ради. Однак, 08.11.2021 наказом відповідача №29-к її з 09.11.2021 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати до усунення причин, що зумовили відсторонення.

Відповідач вважає, що достатньою та необхідною підставою для відсторонення є обов`язковість профілактичних щеплень проти Covid- 19, що передбачено ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», крім тих осіб, які мають протипоказання до проведення таких щеплень та надали відповідний медичний висновок. В оскаржуваному наказі відповідач посилається як на умову відсторонення на виконання наказу Управління освіти, молоді та спорту Хмільницької міської ради від 08.11.2021 №141-К «Про відсторонення від роботи працівників закладів освіти Хмільницької міської ради». Водночас, оскаржуваний наказ не передбачає, що відсторонена особа має право виконувати свої трудові обов`язки маючи негативний результат тестування методом полімеразної ланцюгової реакції (ПЛР-тесту) або експрес-тесту на Covid- 19, що дійсний 72 години від часу здавання матеріалу на аналіз, а обов`язковою умовою відсторонення є відсутність проведеного профілактичного щеплення проти Covid- 19.

Зазначає, що на її утриманні перебуває троє неповнолітніх дітей, які разом із нею проживають. Із такою позицією відповідача, а також із відстороненням від роботи не згодна, оскільки вважає оскаржуваний наказ незаконним та таким, що порушує її право на працю. Щеплення проти хвороби Covid- 19 не є обов`язковим та не включене до переліку календаря щеплень.

Рішенням Літинського районного суду Вінницької області від 11 травня 2022 року відмовлено у задоволенні позову.

Не погодившись із вказаним рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

У скарзі зазначає, що відсторонення від роботи через відсутність щеплення, яке не є обов`язковим та не внесене до календаря щеплень, не може бути підставою для відсторонення від роботи на підставі ст. 46 КЗпП України, а відсторонення від роботи на підставі ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є незаконним та безпідставним. Оскаржуваний наказ не передбачає, що відсторонена особа має право виконувати свої трудові обов`язки маючи негативний результат тестування методом полімеразної ланцюгової реакції (ПЛР-тесту) або експрес-тесту на Covid-19, що дійсний 72 години від часу здавання матеріалу на аналіз, а обов`язковою умовою відсторонення є відсутність проведеного профілактичного щеплення проти Covid-19. В матеріалах справи відсутнє підтвердження того, що її заздалегідь повідомляли про необхідність пройти обов`язкове щеплення або надати довідку про протипоказання до проведення профілактичних щеплень. У наказі відсутні відомості про те, що вона відмовилася або ухилилася від проходження обов`язкового щеплення. Її відсторонено від виконання посадових обов`язків на весь час відсутності щеплення проти Covid-19, однак, працівники закладів освіти підлягають обов`язковим профілактичним щепленням лише на період дії карантину.

У поданому на апеляційну скаргу відзиві Кожухівський заклад дошкільної освіти «Сонечко» Хмільницької міської ради просить залишити апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Апеляційний суд, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги дійшов до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Встановлено, що ОСОБА_1 на підставі наказу №4 від 12.04.2019 прийнята з 12.04.2019 на посаду помічника вихователя у Кожухівський ДНЗ «Сонечко», про що зроблено відповідний запис у трудовій книжці. Назва закладу з 05.02.2021 змінена на Кожухівський заклад дошкільної освіти «Сонечко» Хмільницької міської ради (а.с.8,9).

08.11.2021 начальником Управління освіти, молоді та спорту Хмільницької міської ради Оліх В. видано наказ №141-К «Про відсторонення від роботи працівників закладів освіти Хмільницької міської ради», відповідно до якого наказано директорам закладів дошкільної освіти відсторонити працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, від роботи без збереження заробітної плати з 09.11.2021 до усунення причин, що зумовили відсторонення. Наказано видати відповідні накази та ознайомити під підпис відсторонених від роботи працівників (а.с.46).

Наказом в.о. директора Кожухівського закладу дошкільної освіти «Сонечко» Хмільницької міської Тарасюк О. від 08.11.2021 №29-к ОСОБА_1 , помічника вихователя, відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 09.11.2021 до усунення причин, що зумовили відсторонення (а.с.10).

08.11.2021 ОСОБА_1 в присутності вихователя закладу ОСОБА_2 , кухаря ОСОБА_3 ознайомилась з текстом вказаного наказу, але відмовилась проставити підписи про ознайомлення з ним, про що в цей же день складено Акт №1 (а.с.45).

Заробіток ОСОБА_1 за період з червня 2021 по листопад 2021 складає 30 249,09 грн, що підтверджується копією довідки Управлінням освіти, молоді та спорту Хмільницької міської ради про доходи №217 від 16.12.2021 (а.с.15).

ОСОБА_1 вважаючи, що виданням оскаржуваного наказу порушено її право на працю, звернулася до суду із вказаним позовом.

Відповідно до частини 1 статті 4 ЦПК України, частини першої статті 15 ЦК України кожна особа має право в порядку, установленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод та інтересів.

Згідно з ч. 1 ст. 3 КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Частиною першою статті 46 КЗпП України визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Пунктами а, б ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян, у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

У статті 30 згаданого Закону закріплена можливість запровадження щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань проведення обов`язкових медичних оглядів, профілактичних щеплень, карантинних заходів в порядку, встановленому законами України.

Частиною першою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

У частині другій вказаної статті зазначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників, або поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Відповідно до цього Переліку, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники, зокрема, закладів вищої, післядипломної, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальної, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форм власності.

Таким чином, ОСОБА_1 , як працівник закладу дошкільної освіти, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, підлягала обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, який набрав чинності з 08 листопада 2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти CVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

У законодавстві відсутнє чітке визначення поняття відсторонення від роботи. За своїм змістом це призупинення трудових відносин, яке полягає у тимчасовому увільненні працівника від виконання трудових обов`язків з метою відвернення та/або попередження негативних наслідків.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Жоден із наведених вище норм права, зокрема, накази Міністерства охорони здоров`я України та постанова Кабінету міністрів України, не визнані неконституційними, тому визначені даними правовими актами вимоги є обов`язковими для виконання.

Відповідно до ст. 117 Конституції України, Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

Кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей (ст. 68 Конституції України).

Відповідно до ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У даному випадку позивача не примушували робити те, що не передбачено законом.

Отже, Кожухівський заклад дошкільної освіти «Сонечко» Хмільницької міської ради в особі в.о. директора Тарасюк О. не міг діяти в інший спосіб, ніж той, який передбачений згаданою постановою Кабінету Міністрів України та наказом Міністерства охорони здоров`я України, а тому наказ про відсторонення є законним.

ОСОБА_1 в скарзі зазначає, що в справі відсутні докази на підтвердження того, що її повідомляли про необхідність пройти щеплення проти COVID-19 або надати довідку про протипоказання до проведення профілактичних щеплень, а оскаржуваний наказ не містить відомостей з приводу її відмови або ухилення від проходження щеплення. Однак, позивачка вказує про це лише в апеляційній скарзі, тоді як при зверненні до суду із позовом вона не заперечувала факту її обізнаності із необхідністю проходження щеплення проти COVID-19.

Так як ОСОБА_1 не посилалася на вказані обставини як на підстави позову та вони не були предметом розгляду в суді першої інстанції, тому вони не розглядаються апеляційним судом (ч. 6 ст. 367 ЦПК України).

При цьому суд враховує, що у відзиві на позовну заяву в.о. директора Кожухівського закладу дошкільної освіти «Сонечко» Хмільницької міської ради Тарасюк О. зазначила, що нею неодноразово на нарадах та при особистих зустрічах, з метою забезпечення виконання норм законодавства працівниками закладу освіти, було попереджено працівників, в тому числі помічника вихователя ОСОБА_1 , що у разі ненадання ними (нею) документів про вакцинацію або відповідного медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 до 08 год. ранку 09.11.2021 їх (її) буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати відповідно до чинного законодавства. 08.11.2021 було видано наказ про відсторонення позивача від роботи. Отже, працівники закладу, в тому числі ОСОБА_1 , були проінформовані про необхідність щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, та усвідомлювали усі можливі наслідки відмови від вакцинації (а.с.41-41).

ОСОБА_1 , отримавши відзив на позовну заяву, скористалася своїм правом на подання відповіді на відзив, в якому не спростувала вищезгадані пояснення відповідача з приводу її завчасної обізнаності щодо необхідності отримати щеплення проти COVID-19 до 09.11.2021, тобто не заперечувала проти цих фактів.

Доводи скарги щодо порядку проведення профілактичних щеплень та обов`язку роботодавця забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення також не беруться до уваги судом з тих підстав, що позивачка не посилалася на вказані обставини як на підстави позову та вони не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Стверджуючи про те, що роботодавець не надав часу і можливості для проходження щеплення проти COVID-19, ОСОБА_1 не зробила таке щеплення і після видання оспорюваного наказу, хоча не була позбавлена можливості це зробити, як і не надала медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. Це свідчить про явне небажання виконувати вимоги чинного законодавства щодо обов`язковості щеплень.

ОСОБА_1 також в скарзі зазначає, що оскаржуваний наказ не передбачає, що відсторонена особа має право виконувати свої трудові обов`язки, маючи негативний результат тестування методом полімезарної ланцюгової реакції (ПЛР-тесту) або експрес-тесту на COVID-19, що дійсний 72 години від часу здавання матеріалу, однак, вказані доводи не беруться до уваги як безпідставні, адже апелянт не зазначає, якими нормативно-правовими актами таке передбачено.

Доводи ОСОБА_1 з приводу того, що її фактично відсторонено від виконання посадових обов`язків на весь час відсутності щеплення проти COVID-19, тоді як працівники закладів освіти підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 лише на період дії карантину відхиляються судом, оскільки як визначено п.41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236, строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили, що і було зроблено в даному випадку.

Також в скарзі ОСОБА_1 вказала, що неприйнятним є висновок суду з приводу відсутності підстав для скасування оскаржуваного наказу у зв`язку із призупиненням його дії, однак, вказані доводи не впливають на правильні висновки суду першої інстанції, оскільки вказана обставина лише була взята до уваги судом і не була підставою для відмови в задоволені позову.

ЄСПЛ висловлював думку, що обов`язкове щеплення, як примусовий медичний захід, є втручанням у гарантоване пунктом 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на повагу до приватного життя особи, що включає в себе фізичну та психологічну недоторканість особи. Порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим дотриманням цілей охорони здоров`я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційного захворювання (параграф 33, 36 рішення у справі «Соломахін проти України» від 15 березня 2012 року, заява N 24429/03).

У постанові від 17 квітня 2019 року у справі №682/1692/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто, в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави, тобто є виправданим.

У постанові Верховного Суду від 08 лютого 2021 року у справі №630/554/19 вказано, що оскільки будь-яке право об`єктивно кореспондується з обов`язками, право на дошкільну освіту закон пов`язує з обов`язком проведення профілактичних щеплень, які гарантують безпеку як власне окремій дитині, так і особам, які навколо неї, висновки судів нижчих рівнів про протиправність та неправомірність дій завідувачки дитячого навчального закладу є необґрунтованими і такими, що суперечать закону. Дитина позивача не позбавлена права на освіту.

У постанові від 10 березні 2021 року у справі №331/5291/19 Верховний Суд зазначив, що відповідно до статті 53 Конституції України кожен має право на освіту. Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Зважаючи на це, не освіта, а саме життя, здоров`я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 53 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людини над правом на освіту. Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я його громадян. Держава, встановивши правило про те, що без щеплень дитина не може бути допущеною до занять, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я не тільки всіх учнів і працівників школи або дитячого садка, а й захищає таким чином саму дитину, яка не отримала профілактичні щеплення. З огляду на суспільні інтереси, тимчасове відсторонення (до проведення щеплення, отримання позитивного висновку лікарсько-консультативної комісії) дитини від занять не призвело до порушення конституційного права дитини на освіту, яку вона може отримати в інших формах.

З огляду на вищевикладене, в даному випадку наявні підстави вважати, що втручання Держави у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законодавстві, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети та цілком необхідним у демократичному суспільстві.

Відповідно до ч. 1 ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін, оскільки воно ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 367, 374, 375, 381-384, 389, 390 ЦПК України,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Літинського районного суду Вінницької області від 11 травня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 12 липня 2022 року.

Головуючий Т.Б. Сало

Судді О.В. Ковальчук

М.М. Якименко