Житомирський апеляційний суд
Справа №286/4096/21 Головуючий у 1-й інст. Вачко В. І.
Категорія 68 Доповідач Миніч Т. І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: Миніч Т.І.

суддів: Коломієць О.С.,

Павицької Т.М.

секретаря

судового засідання Кузьменко А.О.

з участю сторін

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця"

на рішення Овруцького районного суду Житомирської області від 22 лютого 2022 року, ухвалене під головуванням судді Вачко В.І.

у цивільній справі №286/4096/21 за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом. Просила визнати протиправним та скасувати наказ Виробничого підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» №405 від 09.12.2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи на посаді бухгалтера 1-ї категорії Виробничого підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця»; стягнути з відповідача на свою користь невиплачену середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, спричиненого незаконним її відстороненням від роботи на посаді бухгалтера 1-ї категорії Виробничого підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця». В обґрунтування поданого позову зазначала, що оскаржуваний наказ про відсторонення її від роботи у зв`язку із відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових щеплень від COVID-19 видано з грубим порушенням конституційних прав особи на працю та медичну таємницю про стан здоров`я, які є невідчужуваними. Вважала, що наказом про відсторонення роботодавець фактично примушує працівника до вакцинації всупереч умовам трудового договору і посадової інструкції, які такого зобов`язання не передбачають, та всупереч нормам Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», якими не встановлено щеплення від COVID-19, як обов`язкове. Трудовим законодавством не передбачено можливості та порядку відсторонення працівника від роботи з підстави відсутності у нього щеплення від COVID-19, а вакцинація не є виконанням трудових обов`язків. На думку позивачки, відсторонення від роботи у зв`язку із відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових щеплень від COVID-19 є прямою дискримінацією за ознакою вакцинації, а наказ МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153 із змінами і доповненнями, постанова КМУ від 09.12.2021 року №1236, є такими, що не відповідають Конституції України, фактично скасовують право працівника на працю, нівелюють право на життя, яке ґрунтується на праві на працю, дискримінують людину-працівника за ознакою вакцинації, а тому не підлягають застосуванню. Положеннями ст.235 КЗпП України встановлено відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Рішенням Овруцького районного суду Житомирської області від 22 лютого 2022 року позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ менеджера з персоналу (регіональний) структурного підрозділу центр з управління персоналом Коростенського регіону Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» Ренкас Л.Г. по Виробничому підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» №405 від 09.12.2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи на посаді бухгалтера 1-ї категорії Виробничого підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця».

Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.12.2021 року по 28.12.2021 року в сумі 9329,54 грн.

Цим же рішенням стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908 грн.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

У поданій апеляційній скарзі Акціонерне товариство "Українська залізниця" просить вказане рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції незаконне та необґрунтоване, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що статтею 46 КЗпП України передбачено можливість відсторонення працівників від роботи лише у випадках, прямо передбачених законодавством. Саме такий випадок і передбачений ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим). Відсторонення працівника від роботи є призупиненням з ним трудових відносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою. Тимчасове увільнення працівника від виконання трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи, на умовах та з підстав, встановлених законодавством, є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам. Таким чином, на думку апелянта, суд не застосував ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», яка підлягла застосуванню, а також неправильно розтлумачив наказ МОЗ №2153 від 04.10.2021. Також апелянт вважає, що суд першої інстанції зробив висновок, який не відповідає обставинам справи, про те, що вимога відповідача про зобов`язання працівників надати роботодавцю докази щодо щеплення є незаконною, так як профілактичні щеплення проти СОVID-19 не включені до Календаря профілактичних щеплень в Україні.

Вакцинація від СОVID-19 до Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого наказом МОЗ України №595 від 16.09.2011 дійсно не включена. Проте, відповідно до ч.2 ст.12 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб», у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями, тобто не очікуючи їх включення до Календаря. Також зазначає, що згідно чинного законодавства забороняється вимагати та надавати за місцем роботи інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта. Право на таємницю про стан здоров`я, закріплене у ст.286 ЦК України. Разом з тим, інформації про СОVID-сертифікат та щеплення в переліку документів, що підпадають під медичну таємницю, в українському законодавстві немає. Відтак, СОVID-сертифікат не є медичною таємницею. Документ, що має абсолютні протипоказання, щодо вакцинації позивачка теж не надала.

Судом першої інстанції не враховано, що позивачка з 09.12.2021 року не працювала, а згідно ч.4 ст.113 КЗпП України, час простою з вини працівника не оплачується. Крім того апелянт вважає, що до вказаних правовідносин слід застосувати практику викладену в постановах Верховного Суду від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17, від 10.03.2021 року у справі №331/5291/19.Зазначає, що Європейський суд з прав людини дійшов висновків, що вакцинація є одним із найбільш успішніших та ефективних заходів у сфері охорони здоров`я, мета якої є захист і здоров`я окремої особи та суспільства в цілому від інфекційного захворювання.

Розглянувши справу в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що Наказом менеджера з персоналу (регіональний) структурного підрозділу центр з управління персоналом Коростенського регіону Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» Ренкас Л.Г. по Виробничому підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» №405 від 09.12.2021 року «Про відсторонення від роботи» відсторонено ОСОБА_1 , бухгалтера 1-ї категорії, від роботи з 09.12.2021 року до моменту усунення нею причин відсторонення. Наказано відстороненому працівнику після отримання ним обов`язкового профілактичного щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 або отримання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, повідомити особисто заявою керівника виробничого підрозділу з наданням копії підтверджуючого документа. Наказано начальнику дистанції колії довести цей наказ до відома працівника під особистий підпис, забезпечити недопуск ОСОБА_1 до робочого місця, на час відсторонення нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснювати (а.с.7).

Підставою наказу стало подання керівника підрозділу та акт про відмову пред`явлення документа про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 або копії медичного висновку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Оскаржуваний наказ мотивований посиланням на ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказ МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153 із змінами і доповненнями, внесеними наказом МОЗ України від 01.11.2021 року № 2393, п.41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236 та на факт ненадання підтверджуючого документу про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 або копії медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19.

24.11.2021 року відповідачем складено лист-ознайомлення про необхідність отримання працівниками обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 та пред`явлення керівнику відповідних відомостей про це не пізніше 08.12.2021 року, в якому також попереджено працівників, що в разі відмови чи ухилення від щеплення працівник може бути відсторонений від роботи з 09.12.2021 року.

Такий лист-ознайомлення не містить прізвища та підпису позивача.

25.11.2021 року відповідачем складено акт про відмову (ухилення) працівника від підпису про ознайомлення з листом-ознайомленням.

09.12.2021 року відповідачем складено акт про ненадання працівником підтверджуючого документу про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 або копії медичного висновку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 (а.с.51).

09.12.2021 року відповідачем також складено акт про відмову працівника від ознайомлення та підписання наказу про відсторонення від роботи (а.с.48).

Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неправомірність дій відповідача.

При цьому судом враховано, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй, що прямо передбачено у статті 8 Конституції України.

Відповідно до ст.12 ЦПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч.1 ст.1 ЦК України цивільні відносини засновані на засадах юридичної рівності, вольного волевиявлення та майнової самостійності їх учасників. Основні засади цивільного законодавства визначені у статті 3 ЦК України. Неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини є однією із загальних засад цивільного законодавства, що передбачено у п.1 ч.1 ст.3 ЦК України. Одним із основоположних принципів цивільного судочинства є справедливість, добросовісність та розумність, що передбачено у п.6 ч.1 ст.3 ЦК України.

Згідно ст.ст.15,16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Суд може захистити цивільне право або інтерес, зокрема, шляхом припинення дії, яка порушує право та відновлення становища, яке існувало до порушення.

Статтею ст.46 КЗпП України визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Так, відповідно до ст.10 Закону України "Про Основи законодавства України про охорону здоров`я" встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких зокрема передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Крім того, згідно з ч.ч.1,2 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153, відповідно до статті 10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я", статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Згідно Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням до вказаного переліку увійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Сам наказ МОЗ України від 04.10.2021 №2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням»( в подальшому Переліком)

Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Тобто, фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Відповідно ч.1 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Тобто фактично з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими не змінилось, а відтак відсторонення працівника, який і входить до переліку затвердженого наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 є незаконним, оскільки саме до компетенції МОЗ України входить повноваження визначати Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що відповідно і зобов`язує МОЗ самостійно визначати відповідні хвороби та інфекції.

В будь-якому випадку, відповідно до п.4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16.09.2011 № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 № 551) щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 є незаконним.

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі постанови КМУ та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд доходить висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень постанови КМУ та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

Підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивача у оскаржуваному наказі стало посилання на подання керівника підрозділу та акт про відмову пред`явлення документа про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 або копії медичного висновку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, а також посилання на статтю 46 Кодексу законів про працю України, статтю 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153 із змінами і доповненнями, внесеними наказом МОЗ України від 01.11.2021 року № 2393, пункт 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236.

При цьому суд враховує, що у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III у частині шостій, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Враховуючи це, посилання відповідача у наказі як на підставу для відсторонення позивача від роботи на подання керівника підрозділу та акт про відмову пред`явлення документа про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 або копії медичного висновку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III.

Таким чином, наявність таких документів як акт про відмову (ухилення) від підпису про ознайомлення з листом-ознайомленням від 09.12.2021 року, акт про ненадання працівником підтверджуючого документу про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 або копії медичного висновку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 від 09.12.2021 року, та посилання в оскаржуваному наказі на факт ненадання працівником підтверджуючого документу про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 або копії медичного висновку про наявні протипоказання до вакцинації проти COVID-19, свідчить про те, що позивачці по суті було пред`явлено вимогу надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень.

Однак, Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Сама по собі вимога відповідача надати докази проведення відносно позивачки якихось медичних маніпуляцій, тобто проведення щеплень, є незаконною.

Вказаний висновок суду ґрунтується на тому, що згідно ст.3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Згідно ч.1 ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Згідно ч.ч.1,2 ст.32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Згідно ст.286 ЦК України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Фізична особа зобов`язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків або з інших джерел.

Фізична особа може бути зобов`язана до проходження медичного огляду у випадках, встановлених законодавством.

Тобто вимога відповідача до позивача, щодо надання конфіденційної інформації була незаконною, а відтак правомірно відхилена позивачкою.

В будь якому випадку відповідач здійснюючи відсторонення позивача мав би діяти відповідно до закону.

Зокрема ст.46 КЗпП України допускає відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Застосовуючи способи граматичного, логічного та системного тлумачення вказаної норми права суд виходить з того, що законодавець використовуючи розділовий знак «;» після слів «протипожежної охорони», розділюючи частини речення далекі за змістом, визначив випадки, коли працівник може відсторонюватись з ініціативи від роботи власником або уповноваженим ним органом, тобто поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмова або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони та окремо визначив випадки передбачені законодавством, що обумовлює відсутність ініціативи власника або уповноваженого ним органу за відсутності окремої вказівки на це у відповідному законі.

Положення п.5 ч.1 ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Враховуючи відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивачки від роботи, він однозначно є безпідставним, свавільним та підлягає скасуванню. Крім того вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. В той же час МОЗ України не затверджувало на даний час переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи.

Посилання в оспорюваному наказі відповідача на п.41-6 постанови КМ України від 09.12.2020 №1236, зі змісту якого, серед іншого, вбачається, що керівникам слід забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком за наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, не може будь яким чином змінити процедуру відсторонення визначену п.5 ч.1 ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», оскільки дана Постанова КМУ є підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу силу і не може змінювати правове регулювання визначене законом.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч.2 ст.113 Конституції України Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується цією Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, а відтак п.41-6 Постанови КМ України від 09.12.2020 №1236 слід розуміти не як надання повноважень для відсторонення працівників, а як наголошення необхідності дотримання закону, зокрема п.5 ч.1 ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», яка і регулює процедуру такого відсторонення. В іншому випадку з метою правової визначеності та враховуючи принцип належного урядування КМУ в даній постанові мав би зазначити про це.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: відновлення становища, яке існувало до порушення.

Відповідно до п.10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП). Розрахунок такої здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Відтак, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не невиплаченої заробітної плати. Відповідне положення також міститься у постанові Верховного Суду від 1 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18.

Як визначено в ч.1 ст.94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Позивачем надано докази розрахунку середнього заробітку відповідно до встановленого порядку обчислення.

Довідкою про доходи стверджується, що заробітна плата позивачки за жовтень 2021 року становила 12 080,40 грн., за листопад 2021 року становила 12 060,67 грн. Тобто заробітна плата за останні два повні календарні місяці роботи склала 24 141,07 грн. (12 080,40 + 12 060,67), кількість відпрацьованих робочих днів - 44, середньоденна заробітна плата становить 548,66 грн. (24141,07/44).

В період з часу відсторонення позивачки від роботи з 09.12.2021 року до дня пред`явлення позову 28.12.2021 року минуло 17 робочих днів, а до дня ухвалення рішення 54 робочих дні. Фактичного поновлення працівника на роботі не відбулося. Враховуючи розмір середньоденної заробітної плати, середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня відсторонення до дати ухвалення рішення суду, на оплату якого на день ухвалення рішення має право позивачка, становить 29 627,64 грн. (548,66х54). Однак, в межах заявлених вимог, суд обгрунтовано стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу за 17 робочих днів з дня відсторонення до дня пред`явлення позову до суду, в розмірі 9 329,54 грн.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позову в межах заявлених позовних вимог.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, висновків суду не спростовують та на їх правильність не впливають, а зводяться до переоцінки доказів. Разом з тим, будь-яких процесуальних порушень, які б давали підстави для переоцінки доказів, апеляційним судом не встановлено.

Виходячи із наведеного, підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення апеляційний суд не вбачає, оскільки воно постановлено судом із додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст.258,259,367,374,375,381-384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" залишити без задоволення.

Рішення Овруцького районного суду Житомирської області від 22 лютого 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і з цього дня протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: Судді: