Справа № 456/1144/22
Провадження № 2/456/727/2022
РІШЕННЯ

іменем України

28 листопада 2022 року Стрийський міськрайонний суд Львівської області в складі:

головуючого судді Бучківської В. Л. ,

при секретарі Балабанській О.Т.

з участю позивача ОСОБА_1

представника позивача адвоката Возняк В.Й.

представника відповідача Бринько М.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Стрий цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Самбірської квартирно-експлуатаційної частини (району), третя особа ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

Підстава позову (позиція позивача): Позивач звернувся до суду з позовом до Самбірської квартирно-експлуатаційної частини (району), в якому просить визнати незаконним та скасувати наказ начальника Самбірської квартирно-експлуатаційної частини (району) за № 39 від 25.03.2022 про звільнення його, ОСОБА_1 /РНОКПП НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 / з посади сторожа 2 р. Дрогобицького гарнізону сторожової охорони відповідно до пункту 3 ст. 40 КЗпП України за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором. Поновити його, ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ) на посаді сторожа 2 р. Дрогобицького гарнізону сторожової охорони Самбірської квартирно-експлуатаційної частини (району). Стягнути з Самбірської квартирно-експлуатаційної частини (району), /, 81400, м. Самбір, вул. Завокзальна, 13/ на користь ОСОБА_1 /РНОКПП НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 / середній заробіток за час вимушеного прогулу. Рішення в частині поновлення на роботі на посаді сторожа 2 р. Дрогобицького гарнізону сторожової охорони Самбірської квартирно-експлуатаційної частини (району) та стягнення середнього заробітку за один місяць просить допустити до негайного виконання. Стягнути з Самбірської квартирно-експлуатаційної частини (району) /, 81400, м. Самбір, вул. Завокзальна, 13/ в користь ОСОБА_1 /РНОКПП НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 / судові витрати. Позовні вимог ОСОБА_1 мотивує тим, що він був прийнятий на посаду сторожа, згідно наказу начальника Самбірської КЕЧ (району) №2 від 27.12.2018, а 25.03.2022 у відділі кадрів Самбірської КЕЧ (району) йому повідомили про те, що він звільнений відповідно до п. 3 ч.1 ст. 40 КЗпП України за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором та вручили витяг з наказу №39 від 25.03.2022. З вказаним звільненням він категорично не згідний, оскільки систематичним порушенням трудової дисципліни вважається порушення, вчинене працівником, який і раніше порушував трудову дисципліну, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності та порушував її знову. Про притягнення працівника до даного виду відповідальності, роботодавець повинен довести конкретні факти допущеного ним невиконання або неналежного виконання покладених на нього обов`язків, роз`яснити ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, врахувати обставини за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення. Відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.1992, за передбаченими п.3 ст. 40 КЗпП України працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (ст. 151 КЗпП), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення не минуло більше одного року. Тому для звільнення працівника за п. 3 ч.1 ст. 40 КЗпП України необхідна наявність факту не першого, а повторного (тобто вдруге чи більше разів) здійснення працівником невиконання чи неналежного виконання обов`язків після того, як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше. Важливим є те, що при звільненні працівника відповідно до п. 3 ч.1 ст. 40 КЗпП України підприємство повинно внести у наказі конкретні факти допущеного працівником невиконання обов`язків, зазначити коли саме вони мали місце, які проступки вчинив працівник після застосування до нього стягнення та коли. Однак наказ про його звільнення на підставі п.3 ч.1 ст. 40 КЗпП України не відповідає вказаним вимогам Закону та висновкам Верховного Суду, оскільки він необґрунтований і у ньому відсутні мотиви застосування дисциплінарного стягнення, а також у оскарженому наказі відсутні конкретні факти систематичного невиконання трудових обов`язків. В даному випадку відсутні докази, які б свідчили про те, що він систематично, без поважних причин не виконував трудові обов`язки. Враховуючи відсутність такої обов`язкової умови для застосування п.3 ст. 1 ст. 40 КЗпП України, як систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, наведене тягне за собою визнання протиправним та скасування наказу, яким його було звільнено. Відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. За приписами ч.2 ст. 235 КЗпП Країни, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці у заробітку за час виконання нищеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Як вбачається з наказу за №39 від 25.03.2022 днем звільнення є 25.03.2022, тобто останній день роботи. Відповідно до Порядку №100 для розрахунку середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу працівника приймається два останні відпрацьовані місяці, якими згідно довідки про доходи від 30.03.2022 за №423 є січень-лютий 2022 року, де дохід позивача становив відповідно у січні 7526,20 грн. та у лютому 6941,42 грн. Отже, для обчислення середньомісячного заробітку слід додати зарплату за січень і лютий, і поділити на два: 7526,20+6941,42=14467,62 грн.; 14467,62:2=7233,81 грн. середньомісячний заробіток. Таким чином, підлягає стягненню із відповідача на його користь сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше як за один рік, яка обчислюється наступним чином:А?В=С, де А- робочі дні (години) вимушеного прогулу; В - середньоденна заробітна плата; С- середній заробіток за час вимушеного прогулу без врахування обов`язкових зборів, податків та платежів.

Позивач ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснив, що він працював в Самбірській КЕЧ (району) близько 8 років, з яких 6 років у місті Львові та 2 роки у місті Самборі. За цих 8 років він не мав жодного зауваження, постійно виконував свої посадові обов`язки. Чергував добу через три. 23.03.2022 коли звільнили його з робити, одразу взяли на роботу на його місце іншого працівника. Йому поставили в провину відсутність на робочому місці 26.02.2022 о 10:30 год., а потім о 12:00 год. Він зазначив, що дійсно 26.02.2022 виходив за периметр військового містечка, щоб купити собаці корм, але оскільки магазин був закритий, він повернувся. Згодом головний інженер попросив його купити йому в магазині сигарети, тому він дійсно був відсутній 15 хв. того дня. В нього не було відібрано жодних пояснень, а викликали його в КЕЧ через місяць і аж тоді відібрали пояснення. Це був єдиний випадок, інших порушень дисципліни він не вчиняв. Про доповідні начальника охорони від 25.01.2022 та 14.03.2022 йому нічого не було відомо. З даним порушенням він не згідний, не було такого, щоб він був відсутній на робочому місці більше 3 годин. Просить позов задоволити в повному обсязі.

Представник позивача адвокат Возняк В.Й. в судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві та зазначив, що документи, які долучено до справи викликають сумніви в законності винесеного наказу, оскільки записи проведені різними особами. Не доведено систематичне не виконання обов`язків позивачем. Також відсутні підстави для зміни формулювання звільнення, як про це просить представник відповідача.

Позиція відповідача: 26.10.2021 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача зазначила, що позовні вимоги позивача безпідставні та такі, що не підлягають задоволенню з наступних підстав. Відповідно до наказу начальника Самбірської квартирно - експлуатаційної частини (району) від 27 грудня 2018 року № 2 ОСОБА_1 прийнято на посаду сторожа Дрогобицького гарнізону сторожової охорони, ознайомлено із посадовою інструкцією та вимогами «Інструкції з організації та несення служби строжовою охороною», затвердженої наказом Міністра оборони України від 25.10.2016 № 561 «Про затвердження Положення про сторожову охорону та Інструкції з організації та несення служби сторожовою охороною», тобто посадові обов`язки сторожа Дрогобицького гарнізону сторожової охорони доведені до відома ОСОБА_1 при прийомі на роботу. Основним обов`язком позивача, як працівника Збройних Сил України, було охороняти об`єкт, а саме: вивільнене військове містечко № НОМЕР_2 м. Борислав, до майнового комплексу якого входить 25 будівель, споруд та інше нерухоме майно, що розміщено на земельній ділянці земель оборони площею 16,67 га. Відтак, дане військове містечко відноситься до об`єктів військової інфраструктури та підлягає цілодобовій охороні. 26 лютого 2022 року, у другий день військового вторгнення РФ в Україну, головному інженеру - заступнику начальника Самбірської квартирно-експлуатаційної частини (району) підполковнику Стражнюку Ю.А. надійшло повідомлення у телефонному режимі від начальника групи охорони сторожової охорони Стрийського гарнізону Романовського Я.Я. про те, що на військовому об`єкті у м. Стрий знаходяться невідомі цивільні особи та помічено квадрокоптер. Тоді, ОСОБА_3 прийнято рішення щодо невідкладної перевірки військового об`єкту у м. Бориславі, з метою запобігання, попередження, відвернення загрози проникнення на його територію диверсійних груп чи інших провокацій, що могли б мати місце під час збройної агресії з боку Росії. Прибувши на місце події між 11:00 - 12:00 год. ОСОБА_3 разом з водієм - працівником ЗСУ ОСОБА_4 на службовому автомобілі УАЗ-3741 не змогли потрапити на територію військового містечка № НОМЕР_2 у зв`язку з відсутністю сторожа групи охорони Дрогобицького гарнізону Самбірської КЕЧ (району) працівника ЗСУ ОСОБА_1 на посту (що є неприпустимим у мирний час, а особливо неприпустимим в умовах воєнного стану). У зв`язку із виявленим порушенням несення служби, ОСОБА_3 викликав начальника групи охорони сторожової охорони Дрогобицького гарнізону, після чого (приблизно через 15 хв.) до КПП зазначеного війського містечка на власному транспортному засобі прибув позивач, який пояснив свою відсутність на посту тим, що годував собаку вдома. Про дане порушення ОСОБА_3 зроблено відповідний запис в «Книгу перевірки несення служби сторожовою охороною військового містечка №14». Також, на підставі ч.1 ст. 149 КЗпП України у ОСОБА_1 відібрано письмові пояснення, згідно котрих позивач ходив в магазин за кормом для собаки, а згодом забирав свій автомобіль, який вийшов з ладу. З пояснень ОСОБА_1 не вбачається поважних причин його відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня. Крім того, при перевірці «Книги прийняття та здавання охорони у військовому містечку № НОМЕР_2 » встановлено, що 26.02.2022 позивач не прийняв охорону у військовому містечку №14 о 08:00 год. Відтак, на підставі доповідної записки головного інженера - заступника начальника Самбірської квартирно-експлуатаційної частини (району) підполковника ОСОБА_3 від 25.02.2022 було прийнято рішення провести службове розслідування порушення трудової дисципліни сторожем Дрогобицького гарнізону сторожової охорони Самбірської КЕЧ (району) ОСОБА_1 , за наслідками розслідування начальнику Самбірської КЕЧ (району) було надано акт службового розслідування по факту невиконання вимог «Інструкції з організації та несення служби сторожовою охороною», затвердженої наказом Міністра оборони України від 25.10.2016 №561 «Про затвердження Положення про сторожову охорону та Інструкції з організації та несення служби сторожовою охороною». Окрім того, як вбачається з доповідних записок начальника групи сторожової охорони Самбірської КЕЧ (району) ОСОБА_5 від 25.01.2022 та 14.03.2022, позивач неодноразово порушував трудову дисципліну. Тому, на підставі наведеного, 25.03.2022 позивача звільнено із займаної посади. У зв`язку із вищенаведеним просить суд у задоволені позовних вимог відмовити повністю та змінити формулювання причин звільнення.

В судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_6 надала пояснення про те, що 26.02.2022 надійшло повідомлення від начальника сторожової охорони про підозрілих осіб, які перебувають на території КЕЧ та про квадрокоптери, тому було прийнято заступником начальника Самбірської КЕЧ (району) рішення виїхати на місце для огляду території, оскільки земельна ділянка, яка належить Міністерству оборони складається з 16,77 га та 25 будівельних споруд та підлягає цілодобовій охороні, враховуючи воєнний стан. Однак приїхавши на КПП ОСОБА_3 з водієм не могли потрапити на територію, тому ОСОБА_3 зателефонував начальнику сторожової охорони ОСОБА_5 , за 15 хв. на своєму автомобілі під`їхав ОСОБА_1 та пояснив cвою відсутність на робому місці, необхідністю погодувати собаку, оскільки він проживає неподалік. Виявивши факт відсутності сторожа, було здійснено запис у відповідному журналі. У зв`язку з тим, що проводилась перевірка, у позивача було відібрано лише усні пояснення, а згодом письмові. ОСОБА_3 з водієм прибули у військове містечко десь між 11-12 год. В зв`язку з відсутністю на роботі сторожа, була написана доповідна записка і начальник Самбірської КЕЧ (району) виніс наказ про початок службового розслідування, була затверджена комісія, яка провела службове розслідування по факту порушення трудової дисципліни. В ході розслідування з`ясувалося, що ОСОБА_7 26.02.2022 не прийняв пост у своєї дружини ОСОБА_8 . Підставою звільнення був прогул з 08:00 год. до 11:00 год., що підтверджується табелем робочого часу та актом службового розслідування. У зв`язку з перебуванням в умовах воєнного стану, формулювання звільнення вказано помилково, а саме п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України, замість п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України. На підставі ч.3 ст. 235 КЗпП України просить змінити формулювання причин звільнення з п.3 на п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України, а в позові про поновлення на роботі відмовити.

Позиція третьої особи: Представник третьої особи ОСОБА_2 в судове засідання не з`явився, хоча повідомлявся про час і місце розгляду справи, про причини неявки суд не повідомив, а тому на підставі ст.223 ЦПК України судом вирішено провести розгляд справи у його відсутності.

Заяви та клопотання сторін, процесуальні дії та рішення у справі.

Ухвалою судді Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 29.04.2022 відкрито провадження у справі та призначено підготовче судове засідання.

Ухвалою Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20.06.2022 встановлено позивачу п`ятиденний строк з дня отримання відзиву на позовну заяву для подання відповіді на відзив, який повинен відповідати вимогам ст. 179 ЦПК України; встановлено відповідачу п`ятиденний строк з дня отримання відповіді на відзив для подання заперечення, копія якого одночасно з поданням до суду повинна бути надіслана іншим учасникам справи.

Ухвалою Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 13.07.2022 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду.

Суд, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вважає, що справу слід вирішити в межах наявних письмових доказів, які містяться у матеріалах справи. Слід зазначити, що дотримуючись принципів змагальності та диспозитивності судового процесу, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достатності, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України, до суду може звернутись кожна особа за захистом своїх порушених прав, а також інтересах інших осіб у випадках встановлених законом.

Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до ч.1, п.1 ч.2 ст. 76, ч.1, 2 ст.77, ч.2 ст. 78, ч.1 ст. 95 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються зокрема письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини справи, які за законом можуть бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ч.6 ст. 81, ч.1 ст. 89 ЦПК України доказування не може ґрунтуватись на припущеннях. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Фактичні обставини справи, встановлені судом, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені певні обставини.

Як вбачається з копії трудової книжки серії НОМЕР_3 , ОСОБА_1 , звільнено з роботи відповідно до п.3 ст. 40 КЗпП України за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором, наказ №39 від 25.03.2022 /а.с. 9-10/.

Згідно довідки про доходи, виданої Самбірською КЕЧ (району) від 30.03.2022 №423, ОСОБА_1 дійсно працює у Самбірській КЕЧ (району) на посаді сторожа та загальна сума його доходу за період з січня 2022 року по березень 2022 року, без урахування аліментів, становить 21306 грн.98 коп. /а.с. 11/.

Згідно копії витягу з наказу начальника Самбірської КЕЧ (району), від 25.03.2022 №39, ОСОБА_1 , сторожа 2 р. Дрогобицького гарнізону сторожової охорони, відповідно до п. 3 ст. 40 КЗпП України, за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором звільнено з 25.03.2022. Підстава звільнення: акт проведення службового розслідування №1 від 23.03.2022, наказ начальника Самбірської КЕЧ (району) про результати проведення службового розслідування №26 від 24.03.2022 /а.с. 11 зворот/.

З відповіді Самбірської КЕЧ (району) від 13.05.2022 №687, наданої ОСОБА_1 вбачається, що оплата праці здійснювалася згідно штатного розпису №370/2/шр-з/302 від 02.03.2021 встановленим тарифним окладом 3153 грн. Погодинна оплата праці проводилася тільки в нічні години згідно табелю обліку робочого часу. Середньоденна зарплата складає: за січень 2022 року 218,74 грн.; за лютий 2022 року 221,87 грн., за березень 2022 року 223,52 грн. /а.с. 55/.

З копії наказу начальника Самбірської КЕЧ (району) від 24.03.2022 №26 про результати службового розслідування, вбачається що відповідно на наказу МОУ від 21.11.2017 №608 «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України» та наказу начальника Самбірської КЕЧ (району) від 07.03.22 №23 «Про призначення службового розслідування» в Самбірській КЕЧ (району) за період з 07.03.2022 по 23.03.2022 було проведено службове розслідування по факту не виконання вимог «Інструкції з організації та несення служби сторожовою охороною» сторожем групи охорони Дрогобицького гарнізону Самбірської КЕЧ (району) працівником ЗСУ ОСОБА_1 та наказано оголосити догану начальнику групи охорони Дрогобицького гарнізону Самбірської КЕЧ (району) ОСОБА_5 ; сторожа групи охорони Дрогобицького гарнізону Самбірської КЕЧ (району) працівника ЗСУ ОСОБА_1 звільнити з роботи з 25.03.2022 /а.с. 56-57/.

Як вбачається з акту №1 службового розслідування по факту не виконання вимог «Інструкції з організації та несення служби сторожовою охороною», затвердженого наказом Міністра оборони України від 25.10.2016 №561 «Про затвердження Положення про сторожову охорону та Інструкції з організації та несення служби сторожовою охороною», під час розслідування встановлено, що 26.02.2022 при перевірці військового містечка № НОМЕР_2 на службовому автомобілі УАЗ-3741, в/н НОМЕР_4 (водій працівник ЗСУ ОСОБА_4 ) було виявлено відсутність сторожа групи охорони Дрогобицького гарнізону Самбірської КЕЧ (району) працівника ЗСУ ОСОБА_1 на посту, що унеможливило заїзд автомобіля на територію військового містечка для подальшої перевірки. Після виявленого порушення, головним інженером заступником начальника Самбірської КЕЧ (району) Стражнюк Ю.А. було негайно викликано на військовий об`єкт - військове містечко № НОМЕР_2 (м. Борислав, Дрогобицького району Львівської області) начальника групи охорони Дрогобицького гарнізону працівника ЗСУ Романовську І.Р., яка в телефоному режимі знайшла сторожа групи охорони Дрогобицького гарнізону Самбірської КЕЧ (району) працівника ЗСУ ОСОБА_1 та наказала йому терміново прибути на пост. Також після виявлення порушення близько 12:00 год. 26.02.2022 було зроблено запис головним інженером заступником начальника Самбірської КЕЧ (району) Стражнюк Ю.А. під №101 в «Книгу перевірки несення служби сторожовою охороною військового містечка № НОМЕР_2 (м. Борислав, Дрогобицького району Львівсьої області) про відсутність сторожа на посту. У своїх поясненнях сторож групи охорони Дрогобицького гарнізону Самбірської КЕЧ (району) працівник ЗСУ ОСОБА_1 вказав, що був відсутній на посту лише 15 хв., оскільки ходив в магазин купити корм собаці та забрав свій автомобіль, який вийшов з ладу під час добирання на роботу. При досконалому вивченні «Книги прийняття та здачі охорони у військовому містечку № НОМЕР_2 (м. Борислав, Дрогобицького району Львівської області) було виявлено відсутність запису про передачу чергування між сторожем групи охорони Дрогобицького гарнізону Самбірської КЕЧ (району) працівником ЗСУ ОСОБА_9 та сторожем групи охорони Дрогобицького гарнізону Самбірської КЕЧ (району) працівником ЗСУ ОСОБА_1 , який мав бути зроблений о 08:00 год. 26.02.2022, що свідчить про відсутність ОСОБА_1 на посту з початку чергування до перевірки поста головним інженером заступником начальника Смбірської КЕЧ (району) Стражнюк Ю.А. /а.с. 58-60/.

З копії журналу Інструктажу працівників сторожової охорони військового містечка № НОМЕР_2 , вбачається, що під порядковим № 57 зроблено запис про те, що ОСОБА_1 26.02.2022 пройшов інструктаж /а.с. 61/.

З копії книги перевірки несення служби сторожовою охороною військового містечка № НОМЕР_2 , вбачається, що під порядковим номером № 100 зроблено запис про те, що ОСОБА_1 26.02.2022 пройшов перевірку без зауважень; під порядковим № 101 зроблено запис про те, що ОСОБА_1 на посту відсутній /а.с. 62/.

Як вбачається з копії посадової інструкції сторожа, затвердженої начальником Самбірської КЕЧ району А. Шаповал 02.07.2019, пунктом 1 розділу V. Зобов`язання передбачено, що сторож, що заступає на пост, має в присутності сторожа, що змінюється з поста, особисто оглянути й перевірити цілісність об`єкта, наявність замків та інших замикальних пристроїв, наявність пломб і відбитків печаток у місцях, які визначено для опломбування, конструктивних елементів об`єкта та решти, що належить взяти під охорону згідно з табелем постів; пунктом 6 передбачено, що сторож зобов`язаний не залишати поста (об`єкта), доки його не буде змінено або знято. Сторожу забороняється: залишати пост без дозволу начальника групи сторожової охорони; під час чергування займатися особистими справами та ін. /а.с. 72-73/.

Як вбачається з копії книги прийняття та здавання охорони у військовому містечку № НОМЕР_2 , відсутній запис за 26.02.2022, однак зроблено запис 27.02.2022 про те, що ОСОБА_1 здав чергування, а ОСОБА_9 прийняв чергування /а.с. 77-78/.

З копії витягу із наказу начальника Самбірської КЕЧ (району) № 23 від 07.03.2022, вбачається, що відповідно до наказу Міністерства Оборони України від 21.11.2017 №608 «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України» наказано призначити комісію з проведення службового розслідування щодо відсутності на робочому місці сторожа групи охорони Дрогобицького гарнізону Самбірської КЕЧ (району) працівника ЗСУ Лисик С.М. у складі: голова комісії головний інженер-заступник начальника Самбірської КЕЧ (району) Стражнюк Ю.А., члени комісії: помічник начальника Самбірської КЕЧ (району) працівник ЗСУ Тісногуз С.Д., начальник теплової служби Самбірської КЕЧ (району) працівник ЗСУ Гринда М.В., начальник групи сторожової охорони Самбірської КЕЧ (району) працівник ЗСУ Семенченко В.С. /а.с. 79/.

Як вбачається з доповідної начальника сторожової охорони Дрогобицького гарнізону Романовської І.Д. від 25.01.2022, 17.01.2022 під час перевірки нею було виявлено, що сторож ОСОБА_1 не виконав вимоги посадової інструкції та не провів огляд території поста (об`єкта), крім того під час здійснення нею попередніх перевірок, знаходячись на КПП ОСОБА_1 займався особистими справами. Також неодноразово мало місце, при перевірках, що ОСОБА_1 знаходиться на території об`єкта в неслужбовий час /а.с. 80/.

Як вбачається з доповідної начальника сторожової охорони Дрогобицького гарнізону Романовської І.Д. від 14.03.2022, 14.03.2022 сторож ОСОБА_9 , який прийняв пост цього дня, доповів про те, що ОСОБА_1 під час свого чергування спустив воду з пожежного водойому, без дозволу, а також зняв ланцюг з бензопили і замінив на старий, забрав наплічник з бензотримара. Також на протязі своєї трудової діяльності відноситься з неповагою до колег, вчиняє сварки і погрожує. На численні зауваження реагує агресивно, нестримано. Ображаючи її честь та гідність. Такі випадки несуть систематичний характер /а.с. 80 зворот/.

Згідно пояснень сторожа групи сторожової охорони Дрогобицького гарнізону ОСОБА_1 від 16.03.2022, він 26.02.2022 о 08:30 год. доповів начальнику охорони Дрогобицького гарнізону Романовській І.Р. про зміну сторожів, о 09:45 год. пішов на обхід території військового містечка по периметру. В подальшому знаходився на прохідній до того моменту, поки не вийшов в магазин та за автомобілем. При приїзді головного інженера заступника начальника Самбірської КЕЧ ОСОБА_3 він знаходився за межами військового містечка, а саме ходив в магазин за кормом для собаки, а згодом пішов забрати свій автомобіль, який вийшов з ладу, коли зранку він їхав на роботу. Все це зайняло близько 15 хв. Після приїзду головний інженер заступник начальника Самбірської КЕЧ Стражнюк Ю.А. попросив його вийти в магазин та придбати йому сигарети, і він був відсутній протягом 15 хв. /а.с 84/.

Згідно пояснень начальника групи сторожової охорони Дрогобицького гарнізону Романовської І.Р. від 16.03.2022, близько 12:00 год. до неї зателефонував головний інженер - заступник начальника Самбірської КЕЧ Стражнюк Ю.А. та повідомив, що він не має можливості потрапити на територію військового містечка, тоді вона на рейсовому автобусі «Дрогобич-Борислав» приїхала до військового містечка. На час її прибуття у військове містечко, сторож ОСОБА_1 вже знаходився на робочому місці, а причину своєї відсутності пояснив тим, що відлучався для годування собаки вдома /а.с 85/.

Згідно пояснень водія гаражу Самбірської КЕЧ (району) ОСОБА_4 від 16.03.2022, десь між 11:00 год. та 12:00 год. 26.02.2022 він з головним інженером - заступником начальника Самбірської КЕЧ Стражнюк Ю.А. прибули до військового містечка що знаходиться в м. Борислав Дрогобицького району Львівської області, однак не змогли потрапити на територію, оскільки ворота були закриті. Приблизно через 15 хв. на власному автомобілі приїхав сторож ОСОБА_1 . У розмові, при якій він був присутній, ОСОБА_1 повідомив заступнику начальника Самбірської КЕЧ Стражнюк Ю.А. про те, що він відлучався для годування собаки /а.с.86/.

Згідно відповіді Самбірської КЕЧ (району) від 04.07.2022 №936, зарплата ОСОБА_1 за січень 2022 року становить 7526,20 грн., норма тривалості робочого часу в січні 19 робочих днів; зарплата за лютий 2022 року становить 6941,42 грн., норма тривалості робочого часу у лютому становить 20 робочих днів. Розмір середньоденного годинного заробітку становить 370,96 грн. /а.с. 87/.

Вирішуючи позовні вимоги, судом підлягають застосуванню наступні норми чинного законодавства.

Згідно зі ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до ч. 1 cт. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Згідно ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього (cт. 4 КЗпП України).

Підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника передбачені у статтях 40, 41 КЗпП України.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Право на працю є основним конституційним правом громадян України.

Відповідно до ст. 2 КЗпП України державою забезпечується право громадян України на працю, тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи. Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Стаття 21 КЗпП України закріплює рівність трудових прав громадян України.

Пунктом 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Відповідно до положень статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарногота громадськогостягнення.

Відповідно до роз`яснень, наданих судам у пункті 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами та доповненнями), за передбаченими пунктом 3 статті 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або не зняті достроково (стаття 151 КЗпП України).

У пункті 22 вищевказаної Постанови роз`яснено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясовувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 статті 40, пункту 1 статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності; невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинно бути систематичним; враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів; з моменту виявлення порушення до звільнення може минути не більше місяця.

Так, найпершою умовою для звільнення працівника за п. 3 ст. 40 КЗпП України є невиконання обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

При цьому роботодавець не вправі вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором (ст. 31 КЗпП), тому відмова працівника від виконання роботи, що не входить до кола його обов`язків, не є порушенням трудової дисципліни і, відповідно, такі дії не дають підстав для його звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП України.

Зазвичай, у правилах внутрішнього трудового розпорядку містяться, зокрема, основні права та обов`язки працівників і роботодавця, вказується тривалість робочого дня і робочого тижня, початок і закінчення робочого дня, обідньої перерви, зазначається відповідальність працівників за порушення трудової дисципліни. Це зобов`язує працівників не лише просто виконувати свої трудові функції, а й дотримуватися встановленого режиму роботи, правил охорони праці, техніки безпеки тощо, оскільки їх систематичне порушення також може стати підставою для звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП України.

Тобто, за правилами п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника за його трудовим договором чи випливають з ПВТР. Очевидно, що з відповідними правилами та обов`язками працівник має бути своєчасно та належно ознайомлений, оскільки, роботодавець не може ставити у вину працівникові та притягати його до дисциплінарної відповідальності у випадку невиконання обов`язків, які не обумовлені трудовим договором і про які працівник не був проінформований належним чином. Такий висновок зробила Велика Палата Верховного Суду у Постанові від 29.05.2019 у справі № 452/970/17.

Ще однією умовою звільнення за п.3 ст. 40 КЗпП України є наявність вини працівника (у формі умислу чи необережності).

Якщо ж поважні причини невиконання працівником його трудових функцій є, то, відповідно, вина його відсутня, а отже звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП України проводити не можна.

Під систематичним невиконанням трудових обов`язків мається на увазі неодноразове здійснення працівником цих вчинків. А саме, для звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП України необхідна наявність факту не першого, а повторного (тобто вдруге чи більше разів) здійснення працівником винного невиконання чи неналежного виконання своїх трудових обов`язків після того, як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше. Тобто працівник і раніше (до моменту вчинення проступку, за який його роботодавець звільнив за п. 3 ст. 40 КЗпП України) порушував трудову дисципліну, не виконував своїх посадових обов`язків, у результаті чого до нього застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

При цьому для дотримання порядку звільнення роботодавець повинен навести конкретні факти допущеного працівником невиконання обов`язків, зазначити, коли саме вони мали місце, які проступки вчинив працівник після застосування до нього попереднього стягнення та коли. Тобто необхідна саме наявність застосованого й такого, що не втратив юридичної сили стягнення, що передувало новому порушенню, а не просто фактична наявність сукупності застосованих заходів дисциплінарного стягнення (Постанова ВС від 27.02.2020 у справі № 266/7382/18).

Верховний Суд неодноразово висловлював свою позицію у справах за аналогічних обставин. Так у своїй постанові від 09.12.2021 у справі № 489/58/20 ним зроблено такий висновок: «Систематичним невиконанням обов`язків вважається таке, що вчинене працівником, який раніше допускав порушення покладених на нього обов`язків і притягувався за це до дисциплінарної відповідальності, проте застосовані заходи дисциплінарного чи громадського стягнення не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок».

Отже, для звільнення працівника на підставі п.3 ст. 40 КЗпП України, необхідна наявність таких умов, як протиправність дій або бездіяльність працівника, його вина та систематичність порушень.

При відсутності хоча б однієї з наведених підстав звільнення працівника буде незаконним.

За змістом закону, звільнення працівника за п.3 ст.40 КЗпП України є крайньою мірою, коли подальше залишення на роботі порушника трудової дисципліни суперечить інтересам установи. При визначенні наявності вини працівника в невиконанні або неналежному виконанні обов`язків, покладених на нього трудовим договором, правилами внутрішнього трудового розпорядку або посадовими інструкціями, необхідно враховувати об`єктивні причини.

У відповідності до ст. 151 КЗпП України якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення.

Відповідно до ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Згідно з положеннями ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

За приписами ч. 1 ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника (ч. 3 ст. 149 КЗпП України). Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Відповідно до ст. 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.

Статтею 116 КЗпП України визначено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення непрацював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір у випадку здійснення працівником прогулу без поважних причин (пункт 4 частини першої статті 40 КЗпП).

Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 листопада 2021 року у справі N 235/5659/20 (провадження N 61-10432св21) зазначено, що: "прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). Отже, визначальним для вирішення питання законності звільнення з роботи за прогул є не тільки встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, а й встановлення поважності причин відсутності".

Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантій, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, в тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника. Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений наданими суду доказами.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 липня 2021 року у справі N 643/10816/17 (провадження N 61-188св21).

Мотивована оцінка доказів, наданих сторонами та висновки суду за результатами позову.

Щодо відсутності підстав для звільнення позивача відповідно до пункту 3 статті 40 Кодексу Законів про працію України, за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків покладених на нього трудовим договором.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_1 з 27.12.2018 працював сторожем Дрогобицького гарнізону сторожевої охорони Самбірської квартирно-експлуатаційної частини (району).

Також в судовому засіданні встановлено, що 25.03.2022 ОСОБА_1 звільнено з посади сторожа 2 р. Дрогобицького гарнізону сторожової охорони, відповідно до пункту 3 статті 40 Кодексу Законів про працію України, за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків покладених на нього трудовим договором, що пітверджується наказом начальника Самбірської квартирно-експлуатаційної частини (району) № 39 від 25.03.2022.

Отже підставою для звільнення позивача з роботи, згідно наказу начальника Самбірської квартирно-експлуатаційної частини (району) № 39 від 25.03.2022 слугувало систематичне невиконання без поважних причин обов`язків покладених на нього трудовим договором.

Відповідно до п.3 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірванні власником або уповноваженим ним органом лише у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Таким чином для правомірного розірвання трудового договору на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності; невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинно бути систематичним; враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів; з моменту виявлення порушення до звільнення може минути не більше місяця.

Як вбачається з доказів, наданих стороною відповідача підставою для звільнення позивача на підставі п.3 ст.40 КЗпП слугували: акт службового розслідування по факту невиконання вимог «Інструкції з організації та несення служби сторожовою охороною», затвердженою наказом Міністра оборони України від 25.10.2016 №561 «Про затвердження Положення про сторожову охорону та Інструкції з організації та несення служби сторожовою охороною», згідно якого порушенням трудової дисципліни є відсутність на робочому місці 26.02.2022, табелі обліку робочого часу, книги перевірки несення служби сторожовою охороною військового містечка , а такождоповідні записки начальника групи сторожової охорони Самбірської КЕЧ (району) ОСОБА_5 від 25.01.2022 та 14.03.2022, згідно яких позивач неодноразово порушував трудову дисципліну.

Аналізуючи вказані підстави суд звертає увагу на таке.

26.02.2022 при перевірці військового містечка № НОМЕР_2 на службовому автомобілі УАЗ-3741, в/н НОМЕР_4 (водій працівник ЗСУ ОСОБА_4 ) було виявлено відсутність сторожа групи охорони Дрогобицького гарнізону Самбірської КЕЧ (району) працівника ЗСУ ОСОБА_1 на посту, що унеможливило заїзд автомобіля на територію військового містечка для подальшої перевірки. Після виявленого порушення, головним інженером заступником начальника Самбірської КЕЧ (району) Стражнюк Ю.А. було негайно викликано на військовий об`єкт військове містечко № НОМЕР_2 (м. Борислав, Дрогобицького району Львівської області) начальника групи охорони Дрогобицького гарнізону працівника ЗСУ Романовську І.Р., яка в телефоному режимі знайшла сторожа групи охорони Дрогобицького гарнізону Самбірської КЕЧ (району) працівника ЗСУ ОСОБА_1 та наказала йому терміново прибути на пост. Також після виявлення порушення близько 12:00 год. 26.02.2022 було зроблено запис головним інженером заступником начальника Самбірської КЕЧ (району) Стражнюк Ю.А. під №101 в «Книгу перевірки несення служби сторожовою охороною військового містечка № НОМЕР_2 (м. Борислав, Дрогобицького району Львівсьої області) про відсутність сторожа на посту.

Одночасно в судовому засіданні з копії журналу Інструктажу працівників сторожової охорони військового містечка № НОМЕР_2 , вбачається, що під порядковим № 57 зроблено запис про те, що ОСОБА_1 26.02.2022 пройшов інструктаж.

З копії книги перевірки несення служби сторожовою охороною військового містечка № НОМЕР_2 , вбачається, що під порядковим номером № 100 зроблено запис про те, що ОСОБА_1 26.02.2022 пройшов перевірку без зауважень; після цього під порядковим № 101 зроблено запис про те, що ОСОБА_1 на посту відсутній.

Як вбачається з копії книги прийняття та здавання охорони у військовому містечку № НОМЕР_2 , відсутній запис за 26.02.2022, однак зроблено запис 27.02.2022 про те, що ОСОБА_1 здав чергування, а ОСОБА_9 прийняв чергування.

Згідно пояснень сторожа групи сторожової охорони Дрогобицького гарнізону ОСОБА_1 від 16.03.2022, він 26.02.2022 о 08:30 год. доповів начальнику охорони Дрогобицького гарнізону Романовській І.Р. про зміну сторожів, о 09:45 год. пішов на обхід території військового містечка по периметру. В подальшому знаходився на прохідній до того моменту, поки не вийшов в магазин та за автомобілем. При приїзді головного інженера заступника начальника Самбірської КЕЧ ОСОБА_3 він знаходився за межами військового містечка, а саме ходив в магазин за кормом для собаки, а згодом пішов забрати свій автомобіль, який вийшов з ладу, коли зранку він їхав на роботу. Все це зайняло близько 15 хв. Після приїзду головний інженер заступник начальника Самбірської КЕЧ ОСОБА_3 попросив його вийти в магазин та придбати йому сигарети, і він був відсутній протягом 15 хв.

З вказаних доказів вбачається, що позивач ОСОБА_1 дійсно 26.02.2022 був відсутній на робочому місці в момент приїзду головного інженера заступника начальника Самбірської КЕЧ (району) ОСОБА_3 на територію військового містечка № НОМЕР_2 , однак жодних доказів тривалої відсутності позивача на робому місці суду не подано.

Суд вважає, що позивач, не повинен був порушувати посадову інструкцію сторожа, затверджену начальником Самбірської КЕЧ району А. Шаповал 02.07.2019, і покидати місце несення служби, такий факт дійсно, в тому числі в умовах воєнного стану, потребує належного реагування, однак не дає жодної підстави для застосування найбільш суворого стягнення звільнення з роботи, оскільки в судовому засіданні не встановлено факту систематичного невиконання трудових обов`язків ОСОБА_1 .

Так, стороною відповідача, окрім наведеного випадку вказано на порушення ОСОБА_1 трудової дисципліни 25.01.2022 та 14.03.2022 та надано суду доповідні начальника служби охорони Дрогобицького гарнізону Романовської І.Д. від 25.01.2022 та 14.03.2022, в яких йдеться про порушення позивачем трудової дисципліни та вимог посадової інструкції.

При цьому в судовому засіданні позивач повідомив, що за час його трудової діяльності сторожем Самбірсьої КЕЧ (району), жодних зауважень від керівництва щодо його роботи не було та підтвердив, що дійсно 26.02.2022 він був відсутній на роботі, однак протягом 15 хв., та це був єдиний випадок, а про доповідні записки начальника служби охорони Дрогобицького гарнізону Романовської І.Д. від 25.01.2022 та 14.03.2022 йому нічого не відомо, та жодних стягнень на нього не накладалося.

Отже, в судовому засіданні встановлено, що порушення ОСОБА_1 трудових обов`язків 26.02.2022 стосується тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника і випливають з його посадової інструкції; неналежне виконання працівником трудових обов`язків дійсно є винним, скоєним без поважних причин; однак таке неналежне виконання трудових обов`язків не було систематичним; жодні дисциплінарні й громадські стягнення, трудовим колективом і громадськими організаціями відповідно до їх статутів до позивача не застосовувалися; з моменту виявлення порушень, вказаних в доповідних записках до звільнення минуло більше місяця. Окрім цього, жодних інших доказів про вчинення вказаних порушень, окрім доповідних записок, стороною відповідача суду не подано.

Таким чином, суд приходить до висновку про відсутність доказів того, що до ОСОБА_1 раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення, що є однією із умов розірвання трудового договору на підставі п. 3 ст.40 КЗпП України, що в свою чергу дає підстави стверджувати і про відсутність систематичного невиконанням обов`язків позивачем, а відповідачем доказів протилежного надано суду не було.

Відсутність підстав для зміни формулювання причин звільнення з пункту 4 ч.1 ст.40 КЗпП на п.3 ч.1 ст.40 КЗпП.

При цьому суд звертає увагу, що в процесі судового розгляду справи, у зв`язку з відсутністю у відповідача доказів про систематичне невиконання позивачем трудових обов`язків, покладених на нього посадовою інструкцією, сторона відповідача змінила свою позицію і вказала, що в наказі помилково зазначено пункт 3 ст.40 КЗпП, замість правильного п.4 ст.40 КЗпП, і на підставі наведеного просить змінити формулювання причин звільнення ОСОБА_1 .

Представником відповідача в судовому засіданні як на підставу для відмови в задоволенні позовних вимог було вказано на те, що причиною звільнення позивача став прогул на робочому місці 26.02.2022 з 08:00 год по 11:00 год., а пункт 3 статті 40 КЗпП України вказаний в наказі помилково, у зв`язку із перебуванням держави в умовах воєнного часу, а тому представник відповідача просить змінити формулювання причини звільнення на пункт 4 статті 40 КЗпП України.

Слід зазначити, що п. 4 ст. ст. 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Таким чином, у п. 4 ст. 40 КЗпП України встановлено право роботодавця обрати стягнення у вигляді звільнення як за скоєння одного прогулу, так і у разі, коли прогули мають тривалий характер. Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Поважними визнаються такі причини, які виключають вину працівника.

На підтвердження прогулу відповідач посилається на відсутніст запису в «Книзі прийняття та здавання охорони у військовому містечку № НОМЕР_2 », де відсутній запис за 26.02.2022 про те, що позивач прийняв зміну о 08:00 год. та табель обліку робочого часу.

Однак слід зазначити, що запис в «Книзі прийняття та здавання охорони у військовому містечку № НОМЕР_2 » від 27.02.2022 містить виправлення, що викликає сумніви суду щодо його достовірності, окрім цього оглянувши матеріалами справи встановлено, що в «Книзі перевірки несення служби сторожовою охороною військового містечка №14», вбачається під порядковим номером № 100 запис про те, що ОСОБА_1 26.02.2022 пройшов перевірку без зауважень, при цьому під порядковим № 101 зроблено запис ОСОБА_3 про те, що ОСОБА_1 26.02.2022 на посту відсутній, що говорить про те, що ОСОБА_1 був присутній на роботі, а відлучився згодом.

Відповідно до п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. Суд не в праві визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення.

Відповідно до ч.3 ст. 235 КЗпП України у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

Оскільки відсутні докази того, що роботодавець помилився у формулюванні підстав звільнення, суд не має права змінювати формулювання причин звільнення з тих підстав, з якими роботодавець не пов`язував обставини звільнення. Належним способом захисту прав позивача у такому випадку є визнання наказу про звільнення незаконним та його скасування.

Аналіз змісту частини третьої статті 235 КЗпП України дає підстави для висновку, що в разі визнання звільнення таким, що не узгоджується із чинним законодавством, суд на прохання працівника, який у зв`язку з допущеними щодо нього порушеннями законодавства про працю не бажає продовжувати трудові відносини з відповідачем, може визнати звільнення незаконним і, не поновлюючи працівника на роботі, змінити дату звільнення та формулювання його причини з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

Такий правовий висновок сформульований у постанові Верховного Суду від 06 березня 2018 року у справі № 61-1398св18, а тому оскаржувані рішення у цій частині не підлягають скасуванню (з урахуванням положень частини першої статті 403 ЦПК України).

Стаття 235 КЗпП України наділяє суд правом змінити формулювання причини звільнення працівника, однак не означає можливість для суду підміняти собою роботодавця та виправляти незаконні накази останнього в його ж інтересах /постанова ВС від 14.11.2018 у справі №635/7203/16-ц/..

З наведеного вбачається, що допустимою є зміна формулювання причин звільнення з ініціативи працівника, а не з ініціативи роботодавця.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід зазначити наступне.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Виходячи зі змісту частини першої статті 235 КЗпП України оплата вимушеного прогулу має місце у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення іншою особою вимог Закону України «Про запобігання корупції».

Системний аналіз та тлумачення положень статті 235 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що вимушений прогул - це час, упродовж якого працівник з вини роботодавця не мав змоги виконувати трудові функції.

При цьому, причиною виникнення вимушеного прогулу може стати звільнення без законної підстави, що перешкоджає виконанню працівником трудової функції, обумовленої трудовим договором, неправильне формулювання причини звільнення у трудовій книжці чи затримка видачі з вини роботодавця трудової книжки, що перешкоджає працівникові реалізувати своє право на працю в іншого роботодавця.

Аналіз положень КЗпП України дозволяє окреслити випадки, в яких може мати місце вимушений прогул, а саме у разі: незаконного звільнення працівника; незаконного переведення працівника на іншу роботу; затримки видачі трудової книжки з вини власника чи уповноваженого ним органу; затримки виконання рішення про поновлення на роботі; необґрунтованої відмови в прийнятті на роботу; несвоєчасного укладення трудового договору; унаслідок неправильного формулювання причин звільнення у трудовій книжці, що перешкоджало подальшому працевлаштуванню працівника.

Вказані висновки свідчать про те, що вимушеності прогулу надають протиправні дії чи бездіяльність роботодавця, унаслідок яких працівник позбавляється права виконувати трудові обов`язки й отримувати за це заробітну плату. Тобто працівник не може вийти на роботу та реалізовувати належне йому право на працю й оплату праці через винні дії (бездіяльність) роботодавця.

Отже, у трудовому праві існує підхід, за яким вимушений прогул визначають як час, протягом якого працівник з вини роботодавця був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудові функції, обумовлені трудовим договором.

Таким чином, виплата середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу законодавцем пов`язується з певним діянням роботодавця, наслідком яких стала неможливість працівника належним чином реалізовувати своє право на працю.

За змістом статей 94, 116, 117 КЗпП України та статей 1, 2 Закону України «Про оплату праці» середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за своєю правовою природою є різновидом матеріальної відповідальності роботодавця перед працівником і не входить до структури заробітної плати.

Вичерпний перелік підстав виплати працівникові середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу визначено статтями 235, 236 КЗпП України і вони не підлягають розширеному тлумаченню.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП Ураїни, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нищеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону «Про оплату праці» за правилами, передбаченим Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою КМУ від 08.02.1995 №100.

Відповідно до наказу №39 від 25.03.2022, позивача було звільнено 25.03.2022, який є останнім днем його роботи.

Як вбачається з матеріалів справи зарплата ОСОБА_1 за січень 2022 року становить 7526,20 грн., норма тривалості робочого часу в січні 19 робочих днів; зарплата за лютий 2022 року становить 6941,42 грн., норма тривалості робочого часу у лютому становить 20 робочих днів. Розмір середньоденного годинного заробітку становить 370,96 грн.

Відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою КМУ від 08.02.1995 №100 для обчислення заробітної плати за час вимушеного прогулу працівника з 26.03.2022 по день фактичног розрахунку береться до уваги два останні відпрацьовані місяці. Отже для обчислення середньомісячного заробітку слід додати зарплату за січень і лютий, і поділити на два: 7526,20+6941,42 = 14467,62; 14467,62:2 = 7233,81 середньомісячний заробіток. Для обчислення середньоденного заробітку слід заробітну плату за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні поділити на число відпрацьованих робочих годин протягом останніх відпрацьованих двох місяців, а саме:14467,62:39(робочі дні у січні лютому)=370,96. В період з 26.03.2022 по 10.10.2022 кількість робочих днів становила 141 день.

Таким чином, середня заробітня плата за час вимушеного прогулу з 26.03.2022 по день ухвалення рішення суду становить 57498,80 грн., яку слід стягнути з Самбірської квартирно-експлуатаційної частини (району) на користь ОСОБА_1 .

Аналізуючи вищевикладене, дослідивши обставини справи, перевіривши їх доказами, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, виходячи з принципів розумності та справедливості, суд дійшов висновку, що позов ОСОБА_1 до Самбірської квартирно-експлуатаційної частини (району), третя особа ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню.

Судовий збір.

З відповідача підлягають стягненню на користь держави 1984,80 грн. судового збору, оскільки позивач, відповідно до ст. 5 Закону України «Про судовий збір», при зверненні до суду був звільнений від сплати такого.

Керуючись ст.ст. 12, 13, 89, 223, 259, 264, 265, 268 ЦПК України суд,

в и р і ш и в :

Позов ОСОБА_1 до Самбірської квартирно-експлуатаційної частини (району), третя особа ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволити.

Визнати незаконним та скасувати наказ начальника Самбірської квартирно-експлуатаційної частини (району) №39 від 25.03.2022 про звільнення ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 з посади сторожа 2 р. Дрогобицького гарнізону сторожової охорони Самбірської квартирно-експлуатаційної частини (району) на підставі п.3 ст.40 КЗпП за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором.

Поновити ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 на посаді сторожа 2 р. Дрогобицького гарнізону сторожової охорони Самбірської квартирно-експлуатаційної частини (району).

Стягнути з Самбірської квартирно-експлуатаційної частини (району), , місцезнаходження: 81400, м. Самбір, вул. Завокзальна,13 на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 57 498 (п`ятдесят сім тисяч чотириста дев`яносто вісім) грн. 00 коп.

Стягнути з Самбірської квартирно-експлуатаційної частини (району), , місцезнаходження: 81400, м. Самбір, вул. Завокзальна,13 на користь держави судовий збір в розмірі 1984 (одна тисяча дев`ятсот вісімдесят чотири) грн. 80 коп.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді сторожа 2 р. Дрогобицького гарнізону сторожової охорони Самбірської квартирно-експлуатаційної частини (району) та стягнення середнього заробітку за один місяць, в розмірі 7233 (сім тисяч двіста тридцять три) грн. 81 коп. допустити до негайного виконання.

Рішення може бути оскаржено до Львівського апеляційного суду через Стрийський міськрайонний суд Львівської області шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повне найменування (ім`я) учасників справи та їх місце проживання (місцезнаходження):

Позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ;

Представник позивача: адвокат Возняк Володимир Йосифович, РНОКПП НОМЕР_5 , місцезнаходження: 82100, м. Дрогобич, вул. Ставище, 24/1 Львівської області;

Відповідач: Самбірська квартирно-експлуатаційна частина (району), , місцезнаходження: 81400, м. Самбір, вул. Завокзальна,13;

Представник відповідача: ОСОБА_10 , місцезнаходження: 81400, м. Самбір, вул. Завокзальна,13;

Третя особа: ОСОБА_2 , місцезнаходження: АДРЕСА_2 .

Головуючий суддя В.Л.Бучківська

Повний текст судового рішення

виготовлено 08.12.2022