Номер провадження: 22-ц/813/4545/22
Справа № 501/1929/21
Головуючий у першій інстанції Смирнов В. В.
Доповідач Комлева О. С.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді Комлевої О.С.,

суддів: Гірняк Л.А., Сегеди С.М.,

з участю секретаря Шлапак А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 18 серпня 2021 року, ухваленого під головуванням судді Смирнова В.В., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Транс-Сервіс», третя особа: профспілка робітників морського транспорту морського порту «Чорноморськ» про визнання незаконним та скасування наказу № 104-Л/У9-148 від 03.06.2021 року про звільнення з роботи, поновлення на роботі та сплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в:

У червні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Транс-Сервіс» (далі ТОВ «Транс-Сервіс»), третя особа: профспілка робітників морського транспорту морського порту «Чорноморськ» (далі профспілка робітників МТМП «Чорноморськ») про визнання незаконним та скасування наказу № 104-Л/У9-148 від 03.06.2021 року про звільнення з роботи, поновлення на роботі та сплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якому просив:

- визнати незаконним та скасувати наказ відповідача №104-Л/У9-148 від 03.06.2021р. про звільнення позивача з роботи за п.1 ст. 40 КЗпП України;

- поновити позивача на роботі докером-механізатором у ТОВ «Транс-Сервіс» на підставі безстрокового трудового договору;

- зобов`язати відповідача провести оплату за весь час вимушеного прогулу позивача згідно його середнього заробітку;

- всі судові витрати покласти на відповідача.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що він працює докером-механізатором у відповідача з жовтня 2014 року, на роботу був прийнятий за переводом із ДП «Іллічівський морський торговельний порт».

У зв`язку з вказаним переводом позивача та інших працівників, між відповідачем, портом та профспілками порту було підписано угоду про співробітництво, що випливає з окремих положень договору оренди державного нерухомого майна, що знаходиться на балансі порту.

Пунктом 1 угоди відповідач визнає всі положення чинного колективного договору порту, який діяв на момент підписання угоди та гарантує їх збереження та дотримання на весь термін дії договору оренди.

Наказом №104-Л/У9-148 від 03.06.21р. позивача було звільнено за п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату. Підставою цього наказу був наказ відповідача №27 від 26.02.21р. «Про реорганізацію ТОВ «Транс-Сервіс» шляхом скорочення штату та чисельності працівників».

Позивач є членом профспілки робітників МТМП «Чорноморськ». Профспілка провела переговори з відповідачем та сформувала правову позицію щодо реалізації наказу відповідача від 26.02.21р. №27 та запропонувала відповідачу скасувати вказаний наказ по відношенню до 9 докерів-механізаторів, які є членами профспілки.

Також позивач зазначав, що відповідач не звертався до профспілки та її профспілкового комітету із поданням щодо його звільнення, профспілка не надавала попередньої згоди на його звільнення.

Позивач вважає, що відповідач порушив вимоги п.п. 2.1.7. та 2.1.9. угоди, які передбачають що відповідач зобов`язується не проводити скорочення чисельності працівників поки існує можливість збереження робочих місць, а також зобов`язується встановити за згодою із профспілками у випадку відсутності або зниженням об`ємів роботи неповний робочий день, або неповний робочий тиждень.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 18 серпня 2021 року позов ОСОБА_1 про звільнення з роботи, поновлення на роботі та сплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишений без задоволення.

Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.

У обґрунтування своєї апеляційної скарги апелянтзазначає, що судом не були досліджені письмові докази, надані позивачем. Судом не взято до уваги, що відповідач видаючи наказ «Про реорганізацію ТОВ «Транс-Сервіс» шляхом скорочення штату та чисельності працівників» порушив взяті на себе зобов`язання. Також суд не зупинив розгляд справи і не звернувся до профспілки за згодою на звільнення позивача з роботи.

У своєму відзиві на апеляційну скаргу, адвокат Племениченко Г.В., представник ТОВ «Транс-Сервіс» зазначає, що доводи апеляційної скарги є безпідставними та не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки є доведеним факт того, що ТОВ «Транс-Сервіс» здійснило всі можливості щодо уникнення звільнення позивача, однак позивач відхилив всі запропоновані йому посади. Вважає, що позивачем не спростовані висновки суду першої інстанції та не доведено підстав для задоволення позову.

Учасники справи про призначене судове засідання на 30 листопада 2022 року були сповіщені належним чином у відповідності до п. 2, 4 ч. 8 ст. 128 ЦПК України (а.с. 34, 35-36 т. 2).

Заяв, або клопотань про відкладення розгляду справи від учасників справи до суду не надходило.

Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Апеляційний суд з метою дотримання строків розгляду справи, вважає можливим слухати справу у відсутність сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи, явка яких не визнавалась апеляційним судом обов`язковою.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, дослідивши матеріали справи,законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ст. 367ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ст. 375ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Статтею 81 ЦПК України, передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджується, що згідно наказу №104-Л/У9-148 від 03.06.21р. про припинення трудового договору, позивача було звільнено з посади докера-механізатора 3 кл. відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України, скорочення штату, на підставі наказу № 27 від 26.02.21р.

26 лютого 2021 року відповідачем було прийнято наказ № 27 від 26.02.21р. «Про реорганізацію ТОВ «Транс-Сервіс» шляхом скорочення штату та чисельності працівників».

16.04.2021 року відповідачем було прийнято наказ №68 «Про внесення змін до Наказу № 27 від 26.02.21р. «Про реорганізацію ТОВ «Транс-Сервіс» шляхом скорочення штату та чисельності працівників», якою назву цього наказу викладено наступним чином: «Про скорочення штату ТОВ «Транс-Сервіс», пункт 1 резолютивної частини цього наказу викладено в наступній редакції: «провести з 03 червня 2021 року скорочення штату ТОВ «Транс-Сервіс» за списком згідно з додатком до цього наказу та внести відповідні зміни до штатного розпису ТОВ «Транс-Сервіс». Фактичні підстави (причини) та нормативно-правове обґрунтування наказу від 26.02.21р. залишено незмінними (пункт 3 наказу від 16.04.2021р.).

Наказом від 26.02.21р. (в редакції наказу від 16.04.21р. №68) також передбачено провести не пізніше ніж за два місяці попередження працівників відповідача, що підпадають під скорочення штату про їх можливе звільнення, запропонувати їм переведення за їх згоди на інші вакантні посади, а у разі відмови провести звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України (пункт 2 наказу); направити на адреси профспілок, членами яких є працівники відповідача, інформацію згідно ст.49 КЗпП України (пункт 4 наказу); начальнику відділу кадрів ознайомити з цим наказом усіх працівників, робочі місця яких скорочуються (пункт 5 наказу).

В наказі від 26.02.21р. зазначено про зменшення обсягів перевалки у порівнянні відповідних періодів, на 57%, зменшення чистого доходу від реалізації продукції, збільшення збитків, суттєве (майже на 60%) зменшення потужностей щодо перевалки вантажів по прямому варіанту, вимушене повернення порту трьох портальних кранів з п`яти, що перебували в оренді у відповідача.

До наказу від 26.02.21р. відповідачем було надано разом із відзивом техніко-економічне обґрунтування рішення щодо скорочення штатних посад та чисельності працівників відповідача, на яке є посилання у вказаному наказі.

Залишаючи без задоволення позов ОСОБА_1 про звільнення з роботи, поновлення на роботі та сплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив ізтого, що позивачем не надано належних та допустимих доказів порушення його прав під час видання оскаржуваного наказу та звільнення.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.3 ст.64 Господарського кодексу України, підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Згідно п.19 Постанови Пленуму ВСУ №9 від 06.11.92р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Суд не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників. Власник має право на свій розсуд вносити зміни у штатний розпис, визначати чисельність працівників певної спеціальності та кваліфікації, чисельність одних посад зменшити, здійснити звільнення працівників, одночасно приймаючи рішення про прийняття нароботу працівників іншої спеціальності та кваліфікації, збільшити чисельність інших посад.

Відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно листа відповідача від 26.02.21р. за вих. №79/02, відповідач повідомив профспілку, а також інші профспілки, членами яких були відповідні працівники відповідача про заплановане скорочення штату за наказом від 26.02.21р. У листі були зазначені причини звільнень, кількість та категорії працівників, яких можуть стосуватися звільнення (зокрема докер-механізатор 9 посад), терміни проведення запланованих звільнень. Вказаний лист був отриманий профспілкою та іншими адресатами, про що свідчать відмітки про отримання, проставлені на копії цього листа. Також, факт отримання цього листа не заперечуються профспілкою.

12.04.2021р. за вих. №46 профспілкою було складено правову позицію щодо реалізації наказу відповідача №27 від 26.02.21р., у якій профспілка запропонувала відповідачу скасувати вказаний наказ по відношенню до 9 докерів-механізаторів, які є членами профспілки. Інших пропозицій профспілкою наведено не було.

На підставі наказу №27 від 26.02.21р., з урахуванням наказу №68 від 16.04.21р., відповідачем було проведено скорочення штату шляхом скорочення всіх одиниць посади «докер-механізатор», отже таке скорочення дійсно мало місце та стосувалось не лише позивача, але й також інших працівників відповідача.

Факт вказаного скорочення штату відповідача не заперечувався позивачем та профспілкою, натомість, профспілка у поясненнях зазначила, що у відповідача не було підстав для проведення змін в організації виробництва і праці.

Судом надана оцінка обставинам справи, а також документам щодо погіршення фінансового стану відповідача на момент прийняття рішення про звільнення, зокрема - податкові декларації з податку на прибуток підприємств відповідача за 2020 звітний рік та за перший квартал 2021 року із даними про збитки відповідача, довідкивідповідача про наявність заборгованості станом на 30.06.21р. (місяць, в якому звільнено позивача) перед контрагентами в сумі 15 754 589.72 грн., вимоги контрагентів про погашення заборгованості, договорам оренди рухомого майна портальних кранів (з актами прийому-передачі/повернення), відповідно до яких портом передавалися в оренду відповідачу портальні крани. Відповідно до акту повернення від 31.01.20р. відповідачем було повернуто порту п`ять портальних кранів, за актом приймання-передачі майна від 31.01.20р. відповідач отримав від порту в оренду два портальних крана, що не заперечувалося учасниками справи.

Відповідно до листа Мінпраці від 07.04.11р. №114/06/187-11 «Щодо надання роз`яснення» чисельність працівників це списочний склад працюючих, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості. Штат працівників це сукупність посад, встановлених штатним розписом підприємства. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.

На підставі наказу №27 від 26.02.21р., з урахуванням наказу №68 від 16.04.21р., відповідачем було проведено скорочення штату в розумінні вказаного роз`яснення, сама така підстава для звільнення скорочення штату - вказана у оскаржуваному наказі про звільнення позивача.

Згідно ч.1 ст.43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до абз.5 п.15 Постанови Пленуму ВСУ №9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду.

Судом встановлено, що згоди профспілкина звільнення позивачаматеріали справи не містять.

Листом від 21.07.21р. №111 профспілка повідомила, що правова позиція від 12.04.21р. є прямим запереченням профспілки щодо звільнення осіб, вказаних у листі відповідача від 19.07.21р. №409/7, в тому числі позивача.

З урахуванням викладеного, судом щодо незгоди профспілки на звільнення позивача, зазначено наступне.

Відповідно до п.15 Постанови Пленуму ВСУ №9 від 06.11.92р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

Відповідно до ч.7 ст.43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноваженій ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Частиною 6 ст.39 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» передбачено, що рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Судом першої інстанції при застосуванні норм права вірно враховані висновки, викладені у постановах Верховного Суду, в яких зазначено про те, що рішення профспілкового органу про відмову у наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав. Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей, тому суд має достатні повноваження здійснювати перевірку та давати юридичну оцінку рішенню профспілкового комітету, аз урахуванням того, що зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України, статті 1, 213 ЦПК України) та лексичного значення (тлумачення) самого слова «обґрунтований», яке означає «бути достатньо аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеним фактами».

Листом від 21.07.21р. №111 профспілка повідомила, що правова позиція від 12.04.21р. є прямим запереченням профспілки щодо звільнення осіб, вказаних у листі відповідача від 19.07.21р. №409/7, в тому числі позивача.

Судом обгрунтовано надана оцінка доводам учасників справи щодо незгоди профспілки із звільненням позивача, з урахуванням доводів профспілки, викладеним у правовій позиції.

Профспілка посилається на те, що її членами є всі 9 докерів-механізаторів, щодо яких відповідачем проведено звільнення на підставі наказу №27 від 26.02.21р., а отже, скоротивши їх, відповідач звільнить 100% всіх працівників порту, які були переведеними на роботу до відповідача із порту. З огляду на це, профспілка вважає, що має місце масове вивільнення працівників з ініціативи роботодавця згідно ст.48 ЗУ «Про зайнятість населення».

Згідно ч.1 ст.48 ЗУ «Про зайнятість населення» масовим вивільненням з ініціативи роботодавця (крім випадку ліквідації юридичної особи) є одноразове або протягом: 1) одного місяця: вивільнення 10 і більше працівників на підприємстві, в установі та організації з чисельністю від 20 до 100 працівників; вивільнення 10 і більше відсотків працівників на підприємстві, в установі та організації з чисельністю від 101 до 300 працівників; 2) трьох місяців - вивільнення 20 і більше відсотків працівників на підприємстві, в установі та організації незалежно від чисельності працівників.

Відповідно до довідкивід 19.07.21р. за вих. №410/07, наданої відповідачем, вбачається, що чисельність працівників відповідача станом на дату прийняття наказу №27 від 26.02.21р. (26.02.21р.) складала 189 осіб, станом на дату звільнення позивача (03.06.21р.) - 191 особу.

Враховуючи вказану кількість працівників відповідача, суд вірно погодився з тим, що звільнення позивача та інших осіб у кількості сумарно 10 осіб (9 одиниць посади докер-механізатор та одна посада адміністратора систем), як вказано у повідомленні відповідача на адресу профспілок від 26.02.21р. не є масовим вивільненням в розумінні законодавства України.

За приписами ч.1 ст.48 ЗУ «Про зайнятість населення» для визначення критерію масового вивільнення береться уся кількість працівників підприємства незалежно від того, яким чином вони були прийняті на роботу шляхом переведення з іншого підприємства чи шляхом прийняття на роботу вперше.

Суд першої інстанції, з урахуванням викладеного, обгрунтовано не взяв до уваги доводи профспілки про те, що звільнення всіх працівників, які були прийняті відповідачем на роботу за переведенням з порту є масовим звільненням, оскільки вони суперечать законодавству України, а оскільки відповідачем не проведено масового вивільнення, відсутні підстави для застосування положень п.п.2 ч.3 ст.50 ЗУ «Про зайнятість населення». Вказана норма передбачає обов`язок роботодавця вживати заходів для запобігання масовим вивільненням, у тому числі шляхом проведення консультацій з профспілками з метою розроблення відповідних заходів, спрямованих на пом`якшення їх наслідків і зменшення чисельності вивільнених працівників.

Зі змісту вказаної норми вбачається її застосування саме до випадків масового вивільнення, яке у даній справі відсутнє.

Щодо посилання у правовій позиції профспілки на п. 3 ч.3. ст.50 ЗУ «Про зайнятість населення», судом зазначено наступне.

Відповідно до вказаної норми, роботодавець зобов`язаний здійснювати інші заходи щодо сприяння зайнятості населення, передбачені колективними договорами та угодами, укладеними на національному, галузевому та регіональному рівнях.

Посилаючись на вказану норму, профспілка також посилалася на п.1 угоди про співробітництво, що випливає з окремих положень договору оренди державного нерухомого майна, за яким відповідач є орендарем державного нерухомого майна, що знаходиться на балансі порту від 22.08.14р.

Вказаний пункт зокрема передбачає, що відповідач гарантує всім працівникам порту у кількості від 187 до 200 осіб, які працюють на третьому терміналі порту та інших структурних підрозділах порту, що забезпечують діяльність третього терміналу, переведення на роботу з порту до відповідача впродовж 30 календарних днів з моменту отримання портом листа-клопотання від відповідача. Підприємство визнає всі положення чинного колективного договору порту, який діяв на момент підписання цієї угоди, та гарантує їх збереження та виконання до моменту підписання колективного договору відповідача.

При цьому правова позиція профспілку не містить посилань на конкретні норми колективного договору та угоди, які профспілка вважає порушеними.

Також, правова позиція профспілки містить посилання на те, що в наказі №27 від 26.02.21р. відповідачем не вказано що саме є реорганізацією відповідача, а те, що вказано не є реорганізацією.

При цьому, судом встановлено, що 16.04.21 року відповідачем було прийняте наказ №68 «Про внесення змін до Наказу №27 від 26.02.21р. «Про реорганізацію ТОВ «Транс-Сервіс» шляхом скорочення штату та чисельності працівників», якою назву цього наказу викладено наступним чином: «Про скорочення штату ТОВ «Транс-Сервіс», пункт 1 резолютивної частини цього наказу викладено в наступній редакції: «провести з 03 червня 2021 року скорочення штату ТОВ «Транс-Сервіс» за списком згідно з додатком до цього наказу та внести відповідні зміни до штатного розпису ТОВ «Транс-Сервіс». Фактичні підстави (причини) та нормативно-правове обґрунтування наказу від 26.02.21р. залишено незмінними (пункт 3 наказу від 16.04.2021р.).

Заперечень щодо змісту вказаного наказу відповідача позивачем та профспілкою надано не було, а у відповідності до матеріалів справи судом встановлено, що позивача звільнено у зв`язку із скороченням штату працівників, як зазначено в наказі про його звільнення.

Судом вірно зазначено про те, що суд не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників. Власник має право на свій розсуд вносити зміни у штатний розпис, а щодо посилання профспілки на кількість перевантаженого відповідачем вантажу як на підставу для проведення чи не проведення скорочення штату працівників, судомвстановлено, що скорочення кількості штатних одиниць посади «докер-механізатор» проводилося відповідачем з 2014 року, а матеріали справи не містять заперечень профспілки щодо такого скорочення.

З огляду на вищевикладене, суд на законних підставах прийшов до висновку про відсутність підстав вважати обґрунтованою відмову профспілки у наданні згоди на звільнення позивача.

Щодо посилання позивача на порушення при його звільненні пунктів 2.1.7 та 2.1.9., судом встановлено наступне.

Як вбачається з випискирішення комісії по контролю за виконанням колективного договору (протокол засідання комісії від 20.01.11р. №101), пунктом 1.1. вказаного документу передбачено внести зміни та доповнення до розділу ІІ діючого колективного договору, назвати розділ ІІ «Організація виробництва та праці, забезпечення зайнятості» та викласти його у нові1 редакції.

Підпунктом 2.1.7 колективного договору (в редакції вказаного рішення) передбачено що адміністрація (відповідач) зобов`язується не проводити цілеспрямованих скорочень працівників доти доки не будуть використані всі можливості для збереження робочих місць та до цього не примусить економічна ситуація в порту. В цьому випадку завчасно, не менше ніж за три місяці повідомити профспілки та вести з ними переговори по дотриманню прав та інтересів працівників, що підлягають скороченню.

Вказана норма підлягає застосуванню з урахуванням того, що власник має право на свій розсуд вносити зміни у штатний розпис.

Також, судом встановлено, що листом від 26.02.21р. за вих. №79/02 відповідач звернувся до відповідних профспілок із листом щодо запланованого скорочення штату, у подальшому відповідачем та профспілкою були проведені консультації з цього питання.

Отже, відповідачем було завчасно, не менше ніж за три місяці повідомлено профспілки та проведено з ними переговори по дотриманню прав та інтересів працівників, що підлягають скороченню.

Також судом звернуто увагу на те, що у справі міститься лист відповідача від 28.04.20 р. за вих. №161/04 на адресу відповідних профспілок, в якому відповідач повідомив профспілки про заплановане скорочення штату та чисельності працівників із наведенням причин такого скорочення та переліком посад.Серед посад, яких можуть стосуватися скорочення штату, вказана посада «докер-механізатор», а відповідно до листа відповідача на адресу профспілки від 31.10.19 р. щодо ситуації із припиненням договору оренди портальних кранів, укладеного між відповідачем та портом, зазначено прохання відповідача на адресу профспілки виступити з ініціативою до порту про переведення працівників, в тому числі докерів-механізаторів на роботу до порту.

У відповіді на цей лист профспілка листом від 15.11.19р. повідомила відповідача про те, що порушені відповідачем питання потребують додаткового вивчення, строк розгляду продовжено у відповідності до чинного законодавства, про результати розгляду звернення відповідача буде повідомлено додатково.

Даних щодо подальшого розгляду пропозицій відповідача профспілкою матеріали справи не містять.

Згідно з листа відповідача на адресу порту від 21.02.20р. із проханням розглянути та погодити питання переведення колишніх працівників порту вбачається, що були прийняті на роботу до відповідача за умовами угоди назад на роботу до порту. Також відповідачем висловлена готовність розпочати переговори з цього питання між відповідачем та портом.

Даних щодо подальшого розгляду пропозицій відповідача портом матеріали справи не містять.

З огляду на вказані вище докази, суд дійшов до правильного висновку про те, що відповідачем протягом тривалого періоду часу до фактичного проведення скорочення штату в 2021 році вчинялись дії щодо уникнення вказаного скорочення та пом`якшення його наслідків для відповідних працівників.

Згідно з довідки відповідача від 19.07.21р., вбачається, що скорочення кількості штатних одиниць посади «докер-механізатор» триває з 2014 року, та кількість цих посад поступово зменшувалася зі 113 одиниць в 2014 році до 9 посад станом на 02.06.21 року.

Отже, звільнення позивача відбулось внаслідок послідовного довготриваючого процесу скорочення кількості штатних посад посади, яку він обіймав.

З урахуванням викладеного, висновки суду про відсутність порушення відповідачем вимог пункту 2.1.7 колективного договору при звільнені позивача, наявність систематичних спроб відповідача уникнути скорочення штату є вірними.

Відповідно до пункту 2.1.9. колективного договору адміністрація зобов`язується встановлювати за узгодженням з профспілками у випадку відсутності або зменшення обсягу роботи неповний робочий день або неповний робочий тиждень з відповідною оплатою.

Судом вірно зазначено про те, що наведене зобов`язання має самостійний характер, та не передбачає обов`язку відповідача обов`язково запроваджувати неповний робочий день або неповний робочий тиждень з відповідною оплатою перед проведенням звільнення на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. При цьому пункт 2.1.7. колективного договору, який регламентує процедуру скорочення працівників, не містить обов`язку підприємства попередньо встановлювати неповний робочий день або неповний робочий тиждень.

При цьому правова позиція профспілки та надані нею письмові пояснення не містять посилань на вказаний пункт колективного договору як на підставу ненадання згоди на звільнення позивача, профспілкою під час проведення консультацій із відповідачем не висувалися пропозиції щодо встановлення вказаного робочого дня та/або тижня.

Висновки суду про те, що відповідачем було проведено саме скорочення штату, а не чисельності працівників, тобто зі штатного розкладу було виключено всі штатні одиниці посади «докер-механізатор», у зв`язку із чим була відсутня можливість встановити неповний робочий день або неповний робочий тиждень на такій посаді відповідають матеріалам справи.

З урахуванням встановлених обставин, судом вірно зазначено про відсутність порушення п.п.2.1.7 та 2.1.9. колективного договору при звільненні позивача.

Щодо пропонування позивачу іншої роботи, судом зазначено наступне.

Відповідно до ч.2 ст.40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Зповідомлення від 26.02.21р. №88/о вбачається, що відповідачем було повідомлено позивача про наявні вакантні посади і запропоновано обрати будь-яку посаду з переліку, відповідно до кого, позивачу було запропоновано як посаду з повною ставкою, так і посади з 0,5 та 0,25 ставки. Також у повідомленні повідомлено позивача про те, що у разі відмови від запропонованих посад, його буде звільнено 03.06.21р. на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

Вказане повідомлення було надано позивачу 01.03.21р., тобто більш ніж за три місяці до його звільнення 03.06.21р., факт отримання повідомлення підтверджений підписом позивача.

Також судом встановлено, що позивач від всіх запропонованих посад відмовився, про що свідчить зроблений ним на вказаному повідомленні запис «ознакомлен, не согласен».

Крім цього, 01.03.21р. відповідач вручив позивачу повідомлення про звільнення з 03.06.21р., в якому також було запропонований перелік посад, які пропонуються позивачу, на якому позивач розписався в отриманні 01.03.21р., поставивши підпис та вказавши «ознакомлен, не согласен».

Закту №8, складеного працівниками відповідача 03.06.21р. вбачається, що позивачу було запропоновано ознайомитися з наказом про його звільнення, поставити підпис на вказаному наказі, отримати трудову книжку і розписатися в книзі обліку руху трудових книжок на підтвердження її отримання, проте позивач від вказаних пропозицій відмовився, мотивуючи це незгодою з підставою його звільнення. Наказ про звільнення, записи в трудовій книжці і особистій картці зачитані позивачу вголос.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Прозапобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно ч.1 ст. 188 ЦПК України похідною позовною вимогою є вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

Оскільки позовна вимога позивача про зобов`язання провести оплату за весь час вимушеного прогулу є похідною від вимог про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, які не підлягають задоволенню, висновки суду про відсутність підстави для задоволення вказаної похідної позовної вимоги є вірними.

На підставі вищевикладеного, суд встановивши фактичні обставини у справі, від яких залежить правильне вирішення спору, вірно застосувавши норми матеріального права, оцінивши докази у справі, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному їх дослідженні, прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позову Одеської міської ради, зобов`язавши відповідача знести самочинно збудовану прибудову до квартири, оскільки проведене будівництво прибудови до квартири здійснено відповідачем на земельній ділянці, яка належить Одеській міській раді, без затвердження в установленому законом порядку проектної та відповідної дозвільної документації на будівництво, об`єкт не введений в експлуатацію, тому таке будівництво вважається самочинним та тягне за собою відповідальність за законом.

Висновки суду відповідають вимогам закону, на які посилався суд під час розгляду справи і фактичним обставинам по справі, а також підтверджується зібраними по справі доказами.

З вказаними висновками суду першої інстанції погоджується колегія суддів апеляційної інстанції.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що суд не зупинив розгляд справи і не звернувся до профспілки за згодою на звільнення позивача з роботи є безпідставними, з урахуванням необґрунтованості відмови профспілки у надані згоди на звільнення позивача, пояснення якої містяться в матеріалах справи, про, що зазначено судом першої інстанції.

Більш того, судом апеляційної інстанції для перевірки доводів апеляційної скарги, 16.02.2022 року винесено ухвалу, якою суд зобов`язав профспілку робітників морського транспорту морського порту «Чорноморськ» протягом 15 днів розглянути на засіданні профспілкового комітету питання про надання згоди чи відмови у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 (а.с. 244 т. 1).

Ухвалу суду профспілка робітників морського транспорту морського порту «Чорноморськ» отримала 23.02.2022 року (а.с. 3 т. 2).

20.06.2022 року на адресу апеляційного суду надійшла заява від голови профспілки про неможливість проведення засідання в зв`язку з воєнним станом.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», у період дії воєнного стану норми статті 43 Кодексу законів про працю України не застосовуються, крім випадків звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом не були досліджені письмові докази, надані позивачем, про те , що відповідач видаючи наказ «Про реорганізацію ТОВ «Транс-Сервіс» шляхом скорочення штату та чисельності працівників» порушив взяті на себе зобов`язання, колегія суддів також вважає безпідставними та такими, що зводяться до переоцінки доказів та незгоди апелянта із висновками суду першої інстанції щодо встановлених обставин справи, ці доводи були предметом перевірки суду першої інстанції, який дав їм повну, всебічну та об`єктивну оцінку у своєму рішенні, проте повноваження суду апеляційної інстанції стосовно перегляду мають реалізовуватись для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду (пункт 42 рішення у справі «Пономарьов проти України» (Заява № 3236/03).

Крім того, зазначені доводи не вказують на порушення судом норм матеріального та процесуального права та на незаконність судового рішення, і не є визначальними при ухваленні рішення, оскільки при звільнені позивача відповідачем були дотримані вимоги ч.2 ст.40 КЗпП України.

Інші доводи апеляційної скарги також не є суттєвими, та такими, що не підлягають задоволенню.

Згідно з ч.2 ст.77 ЦПК України, предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.2 ст.43 ЦПК України обов`язок надання усіх наявних доказів до початку розгляду справи по суті покладається саме на осіб, які беруть участь у справі.

За вимогами ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи.

Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Одночасно, апеляційний суд звертає увагу на те, що за положеннями ч.ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За правилами ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч.1 ст.77 ЦПК України), а доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.6 ст.81 ЦПК України).

Належність доказів - правова категорія, яка свідчить про взаємозв`язок доказів з обставинами, що підлягають встановленню, як для вирішення всієї справи, так і для здійснення окремих процесуальних дій.

Правила допустимості доказів визначають легітимну можливість конкретного доказу підтверджувати певну обставину в справі. Правила допустимості доказів встановлені з метою об`єктивності та добросовісності у підтвердженні доказами обставин у справі, виходячи з того, що нелегітимні засоби не можуть використовуватися для досягнення легітимної мети, а також враховуючи те, що правосудність судового рішення, яке було ухвалене з урахуванням нелегітимного доказу, завжди буде під сумнівом.

Допустимість доказів є важливою ознакою доказів, що характеризує їх форму та означає, що обставини справи, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами.

Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

За ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Нових доказів на підтвердження доводів апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції надано не було.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Суд апеляційної інстанції враховує положення практики Європейського Суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи, висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справа «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32).

Пункт 1ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (Burgandothers v. France (Бюрг та інші проти Франції), (dec.); Gorou v. Greece (no. 2) (Гору проти Греції №2) [ВП], § 41).

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів розглянувши справу в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги на момент винесення судового рішення, вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, рішення суду відповідає фактичним обставинам справи, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги є безпідставними, всі доводи були розглянуті судом першої інстанції при розгляді справи, та їм була надана відповідна правові оцінка, а тому суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для ухвалення нового рішення - не має.

Судова колегія, розглянувши справу прийшла до висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, в зв`язку з чим апеляційний суд залишає без задоволення апеляційну скаргу і залишає рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 368, 374, 375, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 18 серпня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 12 грудня 2022 року.

Головуючий ______________________________________ О.С. Комлева

Судді ______________________________________ Л.А. Гірняк

______________________________________ С.М. Сегеда