Житомирський апеляційний суд
Справа №278/2609/21 Головуючий у 1-й інст. Татуйко Є. О.
Категорія 68 Доповідач Галацевич О. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Галацевич О.М.,

суддів: Григорусь Н.Й., Микитюк О.Ю.,

з участю секретаря судового засідання Гарбузюк Ю.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу №278/2609/21 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи Служба у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації, Служба (управління) у справах дітей Житомирської міської ради, про визначення місця проживання дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: Служба у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей Білогородської сільської ради Бучанського району Київської області, Служба (управління) у справах дітей Житомирської міської ради, про визначення місця проживання дитини,

за апеляційними скаргами представника ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

на рішення Житомирського районного суду Житомирської області, ухвалене 12 січня 2022 року суддею Татуйком Є.О. у м. Житомирі, повний текст рішення складено 14 січня 2022 року, та додаткове рішення Житомирського районного суду Житомирської області, ухвалене 17 лютого 2022 року суддею Татуйком Є.О. у м. Житомирі, повний текст рішення складено 17 лютого 2022 року,

в с т а н о в и в :

У серпні 2021 року ОСОБА_4 звернулася в суд до ОСОБА_2 із позовом, у якому, з урахуванням додаткових пояснень від 21.09.2021 року (а.с.83-87, 155-159 т.1), просила визначити місце проживання малолітнього сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з нею та стягнути судові витрати.

В обґрунтування позову зазначила, що з 18.12.2010 по 28.04.2021 перебувала з відповідачем у шлюбі, під час якого народився син ОСОБА_6 . Однак, після розірвання шлюбу питання щодо визначення місця проживання сина між ними не вирішено. Зокрема, вказала, що протягом останнього року та станом на день подання позову дитина проживає разом із нею та повністю знаходиться на її утриманні. На даний час вона із сином проживає в орендованій квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , про що свідчить договір майнового найму-оренди приміщення від 14.09.2020. Адріан відвідує приватний дитячий садочок «Малюк Арістотель», який знаходиться поруч з місцем їх проживання, до якого вона приводить сина та забирає. Син вже звик до їх місця проживання, має багато друзів і знайомих. Батьківські збори, на яких вирішуються важливі організаційні питання, також відвідує виключно вона, тобто приймає активну участь у житті сина. Також зазначила, що має гнучкий графік роботи, який дозволяє їй проводити з ОСОБА_6 багато часу, займатись його вихованням, піклуватись про його здоров`я та розвиток. Син дуже активний та енергійний хлопчик, який саме з її ініціативи відвідує розвивальні гуртки, зокрема, заняття з футболу, кінним спортом та басейн. Окрім того, вона намагається систематично організовувати поїздки та подорожі за кордон до моря для оздоровлення дитини, його розвитку та розширення кругозору. На даний час вона є фізичною особою-підприємцем, має постійний самостійний дохід від своєї діяльності, а тому має можливість забезпечити сину належні умови проживання. В той же час, відповідач офіційно не працевлаштований та ніколи не був. Зазначила, що вона є психічно здоровою людиною, наркотичних засобів і спиртних напоїв не вживає, на обліку не перебуває, до кримінальної відповідальності не притягувалась та судимостей не має.

Вважає, що визначення місця проживання ОСОБА_6 з нею найбільше відповідає його інтересам, враховуючи вже сформовані сталі соціальні зв`язки з їх місцем проживання та місцем навчання у дитячому садочку. Впевнена, що зміна теперішнього місця проживання дитини вкрай негативно вплине на її психологічний, емоційний стан.

28 вересня 2021 року ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_2 , звернулася в суд із зустрічною позовною заявою (а.с. 189-202 т.1) до ОСОБА_4 , у якій просила визначити місце проживання малолітнього сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом із батьком - ОСОБА_2 та стягнути судові витрати.

В обґрунтування позову зазначила, що після розірвання шлюбу та припинення між сторонами сімейних стосунків, матір дитини виїхала з будинку у с.Святопетрівське Києво-Святошинського району Київської області, де проживала сім`я, та почала проживати окремо у орендованій квартирі у м. Києві. Саме після виїзду ОСОБА_4 , син ОСОБА_6 більшість часу проживає з батьком, за домовленістю сторін дитина періодично приїздить до матері. Батько, як і раніше, бере активну участь у житті сина, займається його розвитком, забезпечує харчуванням, лікуванням, проводить з ним багато часу, організовує його дозвілля та процес навчання. Вважає, що дитина отримує основну увагу саме від батька, їх стосунки є теплими та приязними, батько для дитини є найближчою людиною та авторитетом. Батько регулярно привозить сина до дитячого садочку та забирає його після занять, що підтверджується адміністрацією даного закладу. Окрім того, ОСОБА_2 самостійно дбає про здоров`я дитини та у випадку необхідності невідкладно звертається до лікарів. Також батько приділяє увагу розвитку розумових здібностей та фізичного здоров`я ОСОБА_6 , а саме: розвиває навички малювання, рахування, знання букв, читання, англійської мови, музики, плавання, футболу тощо. Крім цього, організовує для дитини різноманітне дозвілля: відвідування виставок, музеїв, фестивалів, що є дуже важливим для загального розвитку сина та його емоційного інтелекту. Зазначила, що у дитини склалися особливо теплі стосунки із дідусем ОСОБА_7 та бабусею ОСОБА_8 (батьками ОСОБА_2 ), з якими ОСОБА_6 любить проводити час. Крім того, дитина проводить із батьком всі святкові дні, родинні, державні та релігійні свята, що підтверджується фотографіями з телефону останнього. Починаючи з листопада 2020 року, щоразу, після повернення дитини від матері, батько став помічати негативні зміни у психоемоційному стані ОСОБА_6 , який був стривожений, замкнений у собі, став часто вередувати та плакати. У дитини починалася істерика, коли батько згадував матір і говорив сину, що деякі дні потрібно буде провести з нею. Кожен приїзд до матері супроводжувався бурхливою негативною реакцією дитини, а також погіршенням її мовлення. У зв`язку з цим, із березня по серпень 2021 року дитина відвідувала фахівця-психолога, сеанси якого позитивно вплинули на поведінку та самопочуття, відновилась швидкість та якість мовлення.

Також вказала, що будинок ОСОБА_2 повністю приданий для проживання у ньому дитини, є облаштоване окреме спальне місце, ігрова зона, необхідні меблі, іграшки, спортивне знаряддя та велике закрите для сторонніх осіб подвір`я, де ОСОБА_6 любить гратися і проводити час на свіжому повітрі. Батько дитини має самостійний дохід, щомісячна заробітна плата за основним місцем роботи складає близько 39900 грн, а тому рівень матеріального становища дозволяє останньому забезпечити найкращі інтереси сина. ОСОБА_2 позитивно характеризується як за місцем проживання, так і за місцем роботи, користується повагою своїх колег та партнерів, має бездоганну ділову репутацію. Батько дитини є фізично та психологічно здоровою людиною, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, хронічних захворювань, які б могли завадити останньому проживати із сином та доглядати за ним, немає.

Вважає, що найкращим інтересам дитини відповідатиме визначення місця її проживання разом із батьком, який має всі можливості для створення належних умов для її морального, духовного та фізичного розвитку.

Протокольною ухвалою Житомирського районного суду Житомирської області від 11 жовтня 2021 року зустрічну позовну заяву ОСОБА_2 прийнято до розгляду разом з первісним позовом ОСОБА_4 (а.с.122-124 т.2).

Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 12 січня 2022 року, з урахуванням ухвали суду цього ж суду від 17 лютого 2022 року, первісний позов ОСОБА_4 задоволено. Визначено місце проживання дитини ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом із ОСОБА_4 . Зустрічний позов ОСОБА_2 відхилено (а.с. 179-182, 197-198 т.4).

Додатковим рішенням цього ж суду від 17 лютого 2022 року стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 судові витрати за розгляд даної справи в розмірі 29480 грн (а.с.194-196 т. 4).

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_2 (а.с.200-217 т.4), посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати судове рішення від 12 січня 2022 року та ухвалити нове про задоволення зустрічного позову, визначивши місце проживання дитини разом із батьком, у задоволенні первісного позову ОСОБА_4 відмовити у повному обсязі.

Зазначила, що суд не з`ясував обставин відсутності стійкого емоційного зв`язку між дитиною і матір`ю, негативну реакцію дитини на матір та вчинення останньою психологічного та фізичного насильства. Так, восени психологічний стан ОСОБА_6 сильно змінився, став тривожним та нервовим. Такі зміни у поведінці напряму пов`язані з діями матері. Дитина постійно зазначала, що не хоче повертатися до квартири матері, а хоче залишитися із батьком, а через деякий час зізналася, що її матір б`є. Такі скарги стали постійними та регулярними, а згадки про матір викликали у дитини істерики. Матеріалами справи підтверджуються, що ситуація, яка склалася у відносинах сина і матері, є вкрай психотравмуючим фактором для дитини. Однак, суд першої інстанції не надав належної оцінки зазначеним обставинам і доказам, та безпідставно відхилив висновок кваліфікованого психолога, а також показання численних свідків, які в усних та письмових свідченнях підтверджували про неодноразову негативну реакцію дитини на матір.

Також суд безпідставно не взяв до уваги наявність стійкого емоційного зв`язку між батьком та сином. У своєму висновку психолог ОСОБА_10 надала позитивну характеристику ОСОБА_2 , як батька, який здатний надавати емоційну підтримку та орієнтуватися про стан дитини при побудові взаємодії з нею тощо. Наявність тісного емоційного зв`язку між сином та батьком підтвердили також численні свідки: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які зазначили, що батько приділяє дитині всю свою увагу та час, безпосередньо займається розвитком такої, відвідує з нею різноманітні культурні та розважальні заходи. У той же час, між дитиною та матір`ю немає налагоджених стосунків, оскільки дитина уникає особистого спілкування з останньою та навіть про таку не згадує.

Суд першої інстанції безпідставно визнав встановленою ту обставину, що матір має самостійні доходи та забезпечена житлом, оскільки ОСОБА_4 не довела, що рівень її матеріального забезпечення дозволяє їй створити умови для гармонійного розвитку дитини. ОСОБА_2 неодноразово зазначав, що від початку їх стосунків матір дитини ніколи не працювала, самостійних доходів не мала, перебувала на повному його утриманні. Доказів протилежного позивачка до матеріалів справи не долучила. Окрім того, ОСОБА_4 у позовній заяві зазначила, що лише у квітні 2021 року вона зареєструвалася як фізична особа-підприємець і згідно довідки ГУ ДПС України в м.Києві її дохід за півріччя становить 52910,50 грн. Отже, місячний дохід позивачки складає менше 9000 грн. Також під час розгляду справи ОСОБА_4 надала додаткові докази про те, що її дохід значно збільшився і складає 13000-14000 грн. на місяць. Однак, такий рівень доходу не дозволяє останній утримувати себе і дитину, оскільки лише за оренду квартири позивачці необхідно щомісячно сплачувати 15000 грн, а тому матір не здатна забезпечити утримання дитини та створити належні умови для її гармонійного розвитку. Також зазначила, що ОСОБА_4 рекламує послуги своєї матері ОСОБА_15 та остання частково утримує свою дочку. Дана обставина в черговий раз підтверджує те, що доходи позивачки є недостатніми для належного утримання як себе, так і дитини.

Суд залишив поза увагою ту обставину, що в орендованій квартирі ОСОБА_4 постійно проживає її 20-річний брат ОСОБА_16 . Коли дитина перебуває з матір`ю, саме брат позивачки найчастіше приводить та забирає ОСОБА_6 із дитячого садочка, часто замість матері водить його на секцію з футболу. Окрім того, брат матері спить в одній кімнаті з дитиною, що є неприйнятним та таким, що не відповідає інтересам останньої.

На її думку, суд прийшов до помилкового висновку про те, що після початку роздільного проживання сторін дитина залишилася проживати разом із матір`ю, оскільки в матеріалах справи немає жодного доказу про дані обставини. Як неодноразово наголошував ОСОБА_2 , після роздільного проживання сторін, а саме з вересня 2021 року, дитина більшість часу проводить із батьком у його заміському будинку, у якому ОСОБА_6 проживає від народження. Однак, суд безпідставно зазначив, що батько не був готовий і не бажав вирішувати питання про місце проживання дитини аж до подання зустрічного позову. Вказане твердження спростовується матеріалами справи. Зокрема, на початку літа 2021 року ОСОБА_2 усно запропонував ОСОБА_4 підписати договір про визначення місця проживання дитини, а 03.08.2021 адвокату позивача було направлено електронного листа з пропозицією укласти зазначений договір та запропоновано до 13.08.2021 висловити свою позицію. Однак, 13.08.2021 на електронну адресу представника батька надійшло повідомлення з проектом договору про визначення місця проживання дитини з матір`ю, без будь-яких пояснень, а вже 16.08.2021 відповідач дізнався про подання ОСОБА_4 позову у даній справі. ОСОБА_2 ніколи не влаштовувала ситуація невизначеності, яка існувала між дитиною та батьками, на думку останнього, завжди було очевидним, що найкращим інтересам дитини відповідатиме визначення місця проживання разом із ним.

Окрім того, суд першої інстанції безпідставно розглянув справу за відсутності висновків органів опіки та піклування Білогородської сільської ради Київської області та Голосіївської районної державної адміністрації, чим допустив порушення ст. 19 СК України. Під час розгляду справи відповідач разом із представником неодноразово заперечували щодо ухвалення судового рішення без висновків вказаних органів та подавали клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку з цим, однак, суд вважав за необхідне завершити розгляд справи за відсутності таких висновків, керуючись «презумпцією на користь матері», відповідно до якої місце проживання дитини «автоматично», без всебічного дослідження обставин справи визначається з матір`ю, якщо тільки не встановлені виняткові обставини, які унеможливлюють визначення місця проживання дитини із матір`ю.

19 березня 2022 року ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_2 , подала апеляційну скаргу на додаткове рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 17 лютого 2022 року (а.с.14-23 т.5), у якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_4 про стягнення витрат на професійну правничу допомогу у повному обсязі.

Зазначила, що 28 грудня 2021 року та 11 січня 2022 року представник ОСОБА_4 подала клопотання про стягнення судових витрат, пов`язаних з наданням професійної правничої допомоги у розмірі 29480 грн. Із даних клопотань вбачається, що позивачці надавалася професійна допомога Адвокатським бюро "Ольги Єрьоміної», яка полягала у підготовці процесуальних документів, участі у судових засіданнях та транспортних витратах адвоката. 12 січня та 17 лютого 2022 року ОСОБА_2 подав до суду заперечення проти клопотань, однак такі суд першої інстанції не взяв до уваги та безпідставно відхилив обґрунтовані доводи, викладені у запереченнях. Зокрема, суд дійшов помилкового висновку про обґрунтованість суми гонорару, що мала бути сплачена на користь Адвокатського бюро, оскільки ні договором про надання правової допомоги, ні іншими документами така сума не визначена, як і не зазначено порядок обчислення гонорару.

Також, на її думку, є помилковими та необґрунтованими висновки суду про те, що ОСОБА_4 підтвердила факт понесення нею витрат на правничу допомогу, оскільки долучені до клопотань докази у вигляді меморіальних ордерів та фільтрованої виписки по рахунку не можуть вважатися належними доказами понесення таких витрат у рамках цієї справи. Зокрема, меморіальні ордери не містять жодної інформації, що здійснені платежі на загальну суму 24750 грн якимось чином стосуються оплати правничої допомоги, наданої на підставі договору та актів наданих послуг у рамках даної справи. У фільтрованій виписці по рахунку лише напроти суми 13500 грн вказано призначення платежу «Договір №06-04/21 від 06.04.2021», однак, посилання на акт наданих послуг відсутнє.

Окрім того, позивачкою не доведено розрахунок витрат, тривалість витраченого адвокатом часу та не підтверджено обсяг наданих послуг. Єдиними доказами на підтвердження розміру понесених витрат та переліку наданих Адвокатським бюро послуг є акти наданих послуг від 04.11.2021, 20.12.2021 та долучений акт від 10.01.2022. Однак, у таких актах не зазначено, скільки годин адвокат витратила на надання кожної послуги, не вказано, яким чином проводився розрахунок вартості послуги. Так, акт від 10.01.2022 містить найменування послуги, яка станом на день підписання сторонами цього акту не надана, а має бути надана у майбутньому 12 січня 2022 року (участь у судовому засіданні) на суму 3500 грн. Проте, станом на час підписання акту вказане судове засідання ще не відбулося, не була відома тривалість такого засідання та чи відбудеться воно взагалі, а тому виникають об`єктивні сумніви, яким чином адвокат обчислювала та визначала вартість своїх послуг. Крім того, до переліку наданих послуг з незрозумілих причин віднесено витрати на проїзд адвоката у розмірі 4480 грн, які очевидно не є послугами, а відносяться до фактичних витрат представника.

Вважає, що позивачка умисно затягувала розгляд даної справи і це призвело до збільшення витрат на професійну правничу допомогу, а визначена останньою сума в розмірі 29480 грн є необґрунтованою і такою, що не узгоджується з умовами договору та не ґрунтується на законі.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_4 ОСОБА_17 просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_2 , посилаючись на її безпідставність. Вказала, що апелянт без посилань на жодні докази, всупереч реальним обставинам, вводить суд в оману, що матір виїхала з будинку у с.Святопетрівське та почала проживати окремо. З моменту окремого проживання батьків, ОСОБА_6 проживає з мамою в орендованій квартирі у м. Києві, що підтверджується копією договору майнового найму-оренди приміщення від 14.09.2020, відвідує дитячий садок і додаткові гуртки, а мамою дитини створено усі необхідні умови для виховання та розвитку дитини. Вважає, що судом першої інстанції зроблено правильний висновок, що з моменту окремого проживання дитина проживала разом із матір`ю, оскільки такий факт підтверджується належними документами, наявними у матеріалах справи.

Необґрунтованими є твердження апеляційної скарги про відсутність у матері житла, придатного для проживання дитини, оскільки дані обставини спростовуються фотографіями кімнати ОСОБА_6 , долученими до відзиву на зустрічну позовну заяву.

Є безпідставними та голослівними висловлювання батька про негативний вплив матері на дитину та зміни в психоемоційному стані ОСОБА_6 , оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів відповідних фактів. Окрім того, вигадки батька про завдання шкоди мамою дитині не відповідають дійсним обставинам.

Також, зазначила, що висновок про результати психологічного обстеження дитини не є належним та допустимим доказом, оскільки такий виготовлений на замовлення заінтересованої сторони батька та містить виключно переказ думок та переконань останнього, тобто, свідчить про суб`єктивний характер такого висновку, який не відтворює об`єктивні реалії. Окрім того, просить звернути увагу на те, що Адріан відвідував психолога у м.Житомирі ОСОБА_18 , однак письмовий висновок зроблений чомусь зовсім іншим психологом ФОП ОСОБА_10 . Оскільки ця особа ( ОСОБА_10 ) не була залучена у справі, як спеціаліст, цей висновок не є висновком експерта та не має жодної правової підстави для його вивчення судом та взяття його до уваги.

Посилання батька щодо забезпечення сина медичним обслуговуванням є безпідставним, оскільки договір страхування був укладений після відкриття провадження у даній справі. Зокрема вказала, що з моменту народження хлопчика мама завжди піклувалась про його здоров`я, відвідувала з сином лікарів, про що безпосередньо свідчать наявні в матеріалах справи докази.

Також спростовується належними доказами, наявними у матеріалах справи, аргумент апеляційної скарги про відсутність у матері самостійного, стабільного доходу, достатнього для забезпечення базових потреб дитини. ОСОБА_4 є фізичною особою-підприємцем, має самостійний офіційний дохід, який оподатковується належним чином відповідно до вимог чинного законодавства, про що свідчать докази, додані до позовної заяви. Однак, станом на час подання ОСОБА_2 апеляційної скарги матеріали справи так і не містять інформації контролюючого органу про наявність і розмір його доходів. Надані відповідачем за первісним позовом довідки від юридичних осіб, які зареєстровані в Польщі та ОСОБА_19 , не засвідчені в порядку, передбаченому Конвенцією, що скасовує вимогу іноземних офіційних документів.

Окрім того, зазначила, що основним вагомим важелем в руках батька також було неодноразове ненадання ОСОБА_4 нотаріально посвідченої згоди на виїзд Адріана за кордон з нею для оздоровлення та відпочинку хлопчика, що ще раз доводить відкрите бажання ОСОБА_2 перешкоджати нормальному життю дитини. Так, наприкінці лютого 2022 року позивачка, за відсутності нотаріально посвідченої згоди батька, була вимушена полетіти за кордон без сина, адже рішення суду ще не набрало законної сили, а в наданні нотаріальної згоди було відмовлено. У зв`язку з початком війни та введенням воєнного стану на території України було вжито термінових заходів щодо закриття повітряного простору. За наведених обставин, дитина, через примхи батька, залишилась далеко від матері у країні, де почалась війна, у період, коли значно ускладнено процес повернення. На численні прохання ОСОБА_4 вивезти будь-яким способом хлопчика у безпечне місце за кордон, батько знову відмовляв, не дозволяв хлопчику спілкуватись із мамою засобами телефонного зв`язку, ігнорував звернення та пропозиції врятувати дитину. Позиція батька суперечить нормальному глузду та найкращим інтересам дитини, оскільки ОСОБА_2 штучно створив ситуацію, коли ОСОБА_6 залишився без матері, не дозволяв їм спілкуватися та користувався відповідним становищем, поширюючи, як завжди неправдиві відомості щодо поведінки ОСОБА_4 .

На думку ОСОБА_17 ОСОБА_2 помилково вважає, що суд при ухваленні рішення керувався «презумцією на користь матері», а не найкращими інтересами дитини, оскільки визначення місця проживання дитини із матір`ю забезпечить збереження зв`язку з родиною, яка з самого народження сина була поруч та брала участь у його вихованні. У свою чергу, батько лише перешкоджає забезпеченню нормального розвитку дитини, планує відірвати її від звичного середовища, від мами, усі свої дії спрямовує на завдання моральних страждань колишній дружині, а не керується інтересами дитини.

Також зазначила, що орієнтовний розмір судових витрат, понесених під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції становлять 15000 грн, обґрунтування та докази їх понесення будуть надані у встановлений ЦПК строк.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 18.05.2022 залучено до участі у справі Службу (управління) у справах дітей Житомирської міської ради (а.с. 219-220 т.5).

Також представник ОСОБА_4 ОСОБА_17 подала заяву від 05.11.2022, у якій зазначила про зміну прізвища ОСОБА_4 з « ОСОБА_20 » на « ОСОБА_21 » (а.с.158-159 т.7).

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 апеляційні скарги підтримав. Пояснив, що у нього з дитиною склався сталий емоційний зв`язок, він забезпечив найкращі умови для її морального, духовного та фізичного розвитку. Мати застосовувала до дитини насилля, втратила з нею емоційний зв`язок, не може створити сину гарні умови для його гармонійного розвитку. Протягом останніх дев`яти місяців син проживає тільки з ним, тому, вважає, що зміна місця проживання не відповідатиме інтересам дитини щодо зростання у передбачуваній емоційно-стабільній атмосфері.

Представники ОСОБА_2 ОСОБА_3 та ОСОБА_22 апеляційні скарги підтримали, просили їх задовольнити. Окрім доводів апеляційної скарги зазначили, що висновок органу опіки і піклування, отриманий під час апеляційного розгляду справи, є необґрунтованим, рішення цим органом прийнято без урахування доказів наданих ОСОБА_2 . Батько піклується про сина, забезпечує його всім необхідним, між батьком та дитиною більш стійкий емоційний зв`язок. Вважають, що суд не надав належної оцінки доказам, які подані їх стороною. Також вказали, що суд додатковим рішенням безпідставно стягнув з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 судові витрати на правничу допомогу.

ОСОБА_4 та її представник ОСОБА_17 апеляційні скарги не визнали, просили їх залишити без задоволення. ОСОБА_4 пояснила, що до розірвання шлюбу син проживав з нею, вона забезпечувала його дозвілля та розвиток, дитина відвідувала дитячий садок поблизу їх місця проживання та додаткові заняття і гуртки. Батько не дав дозволу вивезти дитину за кордон перед початком війни, не повертає їй дитину та не дає їй можливості безперешкодного доступу до сина та спілкування з ним.

Належним чином повідомлені представники Служби у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації, Служби у справах дітей Білогородської сільської ради Бучанського району Київської області та Служби (управління) у справах дітей Житомирської міської ради до суду апеляційної інстанції не з`явились.

Представник служби у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації надіслав суду апеляційної інстанції пояснення від 26.05.2022 (а.с. 1-3 т.6), у яких посилаючись на те, що висновок органу опіки і піклування має надаватись відповідним органом за місцем проживання (перебування) дитини, зазначив про відсутність правової підстави для підготовки такого висновку з огляду на те, що дитина майже три місяця проживає у с. Вереси Житомирського району. Також, у поясненнях зазначено, що за результатами проведеної роботи службою встановлено, що дитина до війни проживала почергово як з батьком так і з матір`ю, має прив`язаність до обох батьків. Першоосновою виникнення спору про місце проживання дитини є відмова батька у наданні дозволу щодо виїзду дитини за кордон.

Представник Служби у справах дітей Білогородської сільської ради Бучанського району Київської області у своєму листі від 16.06.2022 також повідомив про те, що дитина проживає з батьком у с. Вереси Житомирського району, а тому висновок органу опіки і піклування згідно вимог чинного законодавства надає орган за фактичним місцем проживання (перебування) дитини (а.с. 19 т. 6). У листах від 07.07.2022, 20.07.2022, 16.09.2022, 03.10.2022 представник Служби у справах дітей Білогородської сільської ради Бучанського району Київської області просив розглянути справу у його відсутність та вирішити питання у відповідності до вимог чинного законодавства (а.с.88, 90, 227, 241 т. 6).

Представник Служби (управління) у справах дітей Житомирської міської ради Чижевський В.М. надіслав заяву, у якій просив розглядати справу у його відсутність, при вирішенні спору врахувати висновок органу опіки і піклування від 31.08.2022 №672 «Про затвердження висновку щодо визначення місця проживання ОСОБА_9 » (а.с. 103 т.6).

Заслухавши пояснення сторін та їх представників, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваних рішень, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційні скарги на рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 12 січня 2022 року, а також додаткове рішення цього суду від 17 лютого 2022 року підлягають залишенню без задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до частин першої, другої статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статті 8 Закону України "Про охорону дитинства" кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (частина третя статті 11 Закону України "Про охорону дитинства").

Згідно зі статтею 12 Закону України "Про охорону дитинства" на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами.

Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII (789-12) (далі - Конвенція про права дитини), держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

У статті 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.

Місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків (ч.1 ст. 160 СК України).

За частинами першою, другою статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.

При розгляді судами справ даної категорії, Верховний Суд звертає увагу, що у усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага повинна приділятись якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Дитина є найбільш вразливою стороною в ході будь-яких сімейних конфліктів, оскільки на її долю випадає найбільше страждань та втрат. Судовий розгляд сімейних спорів, у яких зачіпаються інтереси дитини, є особливо складним, оскільки в його процесі вирішуються не просто спірні питання між батьками та іншими особами, а визначається доля дитини, а тому результат судового розгляду повинен бути спрямований на захист найкращих інтересів дитини.

Дитина є суб`єктом права і незважаючи на незначний вік, неповну цивільну дієздатність, має певний обсяг прав. Одними з основних її прав є право висловлювати свою думку та право на врахування думки щодо питань, які стосуються її життя.

Відповідно до частин першої та другої статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання.

Відповідно до статті 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей від 25 січня 1996 року під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган надає можливість дитині висловлювати її думки і приділяє їм належну увагу.

З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства. Закріплення цього права підкреслює, що дитина є особистістю, з думкою якої потрібно рахуватись, особливо при вирішенні питань, які безпосередньо її стосуються.

При цьому під час визначення місця проживання малолітньої дитини, зважаючи на вікову категорію дитини, бесіду з останньою має проводити психолог, головним завданням якого є встановлення дійсного психоемоційного стану дитини, визначення інтересів дитини та отримання думки щодо бажання дитини проживати з одним із батьків.

Проте, суд має враховувати висловлену думку системно, з`ясовуючи належно фактичні обставини справи, досліджуючи та надаючи належну правову оцінку зібраним у справі доказам у їх сукупності, що в результаті сприятиме правильному вирішенню питання місця проживання дитини. Тільки так будуть забезпечені найкращі інтереси дитини, а не інтереси та бажання батьків, які вони не можуть чи не бажають вирішувати в позасудовий спосіб.

Аналіз наведених норм права та практики ЄСПЛ дає підстави для висновку про те, що рівність прав батьків є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, у першу чергу, повинні бути визначені інтереси дитини у ситуації спору, а вже тільки потім права батьків.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі №402/428/16-ц (провадження № 14-327цс18) зазначено, що «Декларація прав дитини не є міжнародним договором. Разом з тим положення Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, про те, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (стаття 3), узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов`язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей. У зв`язку з наведеним Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне відступити від висновків Верховного Суду України, висловлених у постановах від 14 грудня 2016 року у справі № 6-2445цс16 та від 12 липня 2017 року у справі № 6-564цс17, щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини, про обов`язковість брати до уваги принцип 6 Декларації прав дитини стосовно того, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини бути розлучена зі своєю матір`ю. Велика Палата Верховного Суду вважає, що при визначенні місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини в силу вимог статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року».

Питання забезпечення інтересів дитини ґрунтується на розумінні, що для дітей розлучення батьків - це завжди тяжке психологічне навантаження, пов`язане, зокрема, з кардинальними змінами в житті дитини: нове оточення та місце проживання, неможливість спілкування з двома батьками одночасно тощо.

Вирішуючи питання про визначення місце проживання дитини, суди мають враховувати об`єктивні та наявні у справі докази, зокрема обстеження умов проживання, характеристики психоемоційного стану дитини, поведінки батьків щодо дитини та висновку органу опіки та піклування. Однак найважливішим у цій категорії справ є внутрішнє переконання судді, яке має ґрунтуватися на внутрішній оцінці всіх обставин в їх сукупності. Адже не можна піддавати формалізму долю дитини, яка через те, що батьки не змогли зберегти шлюб, не повинна бути позбавлена щасливого та спокійного дитинства.

Також при розгляді справ даної категорії суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах. Перевага в матеріально-побутовому стані одного з батьків сама по собі не є вирішальною умовою для передачі йому дитини.

Таким чином, при вирішенні таких спорів доцільно та правильно керуватися виключно інтересами дитини, судам передусім потрібно впевнитися, що саме той з батьків, на чию користь буде прийнято рішення, створить для дитини належні умови для її морального, духовного та фізичного розвитку.

Дана правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 14 лютого 2019 року у справі № 377/128/18 (провадження № 61-44680св18), від 30 жовтня 2019 року у справі № 352/2324/17 (провадження № 61-14041св19), від 28 грудня 2020 року у справі № 487/2001/19-ц (провадження № 61-12667св20) та від 24 листопада 2021 року в справі № 754/16535/19 (провадження № 61-14623св21).

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Судом першої інстанції встановлено та із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 та ОСОБА_4 з 18 грудня 2010 року перебували у зареєстрованому шлюбі, який розірвано заочним рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 28 квітня 2021 року (а.с.14 т.1).

Сторони є батьками ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.13 т.1).

ОСОБА_4 з 03.08.2011 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.8 зворот т.1).

Позивачка є фізичною особою-підприємцем, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а також податковою декларацією платника єдиного податку фізичної особи-підприємця (а.с.20-24 т.1). З відомостей з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків від 08 вересня 2021 року та 17 листопада 2021 року вбачається, що сума доходу ОСОБА_4 за період І, ІІ квартал 2021 року склала 52910,50 грн, а за ІІІ квартал 2021 року склала 146224,60 грн (а.с. 88-89 т.1, а.с.122-124 т.4).

Згідно довідки, виданої Департаментом інформатизації МВС України, ОСОБА_4 станом на 22.07.2021 на території України до кримінальної відповідальності не притягувалася, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. На диспансерному обліку у лікаря психіатра та лікаря-нарколога позивачка не знаходилась, про що свідчать довідки від 06.08.2021 року (а.с. 19, 29-30 т.1).

Також, із матеріалів справи вбачається, що зареєстрованим місцем проживання ОСОБА_2 є адреса: АДРЕСА_2 (а.с.32-35 т.2).

Згідно характеристики, наданої Святопетрівським старостинським округом Білогородської сільської ради Бучанського району Київської області від 26 серпня 2021 року №181/02-26С, ОСОБА_2 за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_3 характеризується позитивно (а.с.204-207, 209 т.1).

З наявних у матеріалах справи листів вбачається, що ОСОБА_2 є позаштатним консультантом та співпрацює з серпня 2017 року з компанією DOMMEN Trans Sp. Z.o.o. з питань розвитку бізнесу та корпоративних фінансів; з березня 2018 року з компанією GLASSICA Sp. z o.o. з питань розвитку бізнесу та міжнародних фінансів; з серпня 2019 року з ФОП ОСОБА_23 з питань розвитку бізнесу та залучення інвестицій (а.с.1-3 т.2). Також, з договору про надання послуг страхового агента (договір доручення) від 09.09.2021 вбачається, що відповідач працює страховим агентом у ПрАт MetLife (а.с.83-84 т.2).

З даних АСВП від 21.09.2021 вбачається, що ОСОБА_2 є боржником у виконавчому провадженні, відкритому 13.05.2015 Житомирським ВДВС у Житомирському районі Житомирської області ЦЗМУ МЮ (м.Хмельницький), щодо стягнення грошових коштів за договором позики в сумі 1452000 грн (а.с.94-99 т.1).

Згідно довідки, виданої Департаментом інформатизації МВС України, ОСОБА_2 станом на 29.08.2021 року на території України до кримінальної відповідальності не притягувався, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. Окрім того, під наглядом лікаря психіатра не перебуває та психічних і поведінкових розладів внаслідок вживання психореактивних речовин у нього не виявлено, про що свідчать довідки з Комунального некомерційного підприємства «Житомирська багатопрофільна опорна лікарня» Новогуйвинської селищної ради (а.с.4-5 т.2).

Також матеріалами справи підтверджено, що 14.09.2020 ОСОБА_4 уклала договір оренди житла - квартири за адресою: АДРЕСА_1 . Укладаючи договір майнового найму-оренди приміщення від 14 вересня 2020 року ОСОБА_4 вказувала, що в орендованій квартирі вона проживатиме разом із сином ОСОБА_24 (а.с.15-18 т.1).

З відповіді директора дитячого садка «Малюк Арістотель» ОСОБА_25 від 01 вересня 2021 року №1/9, наданої на запит ОСОБА_4 , вбачається, що ОСОБА_9 зарахований та відвідує дитячий садок «Малюк Арістотель» за адресою: вул. Московська, 39 м.Київ. Упродовж останнього року ОСОБА_6 приводять і забирають - дядько, мати і батько. Організацію і проведення дня народження дитини взяла на себе мати. За час відвідування ОСОБА_6 дитячого садка батьківські збори відбулися тричі, їх відвідали батько один раз, мати двічі. Оплату за садок вносила мати (крім серпня 2021 року), а частково батько. Проблем із виконанням матір`ю своїх батьківських обов`язків виявлено не було. Хлопчик доглянутий, усіх режимних вимог дотримано. ОСОБА_4 цікавиться станом дитини, навчальною програмою та успіхами сина (а.с.91 т.1).

Також, у характеристиці на ОСОБА_24 , наданої директором дитячого садка від 29 серпня 2021 року зазначено, що спостерігаючи за хлопчиком, можна відмітити його настороженість, обережність у стосунках як із дорослими, так і з однолітками. Дитина демонструє потребу у стабільному комфортному оточенні, у якому ОСОБА_6 був би впевнений. Він виявляє бажання заводити дружбу з іншими дітьми, але робить це поступово із пересторогою. Те, як і з ким Адріан провів час удома, сильно відображається на його поведінці і психоемоційному стані в дитячому садку. У липні 2021 року ОСОБА_6 до садочка приводили такі дорослі: батько (5 разів), дядько (11 разів) і мати (1 раз). Забирали з дитячого садка: батько (5 разів), дядько (10 разів), мати (2 рази). Дитина виявляє бажання бути поряд із батьком і цінує проведений із ним час. У дні, коли тато приводить і забирає дитину, хлопчик тримається за можливість бути поряд і не хоче його відпускати. У дні, коли дитину забирає мати, ОСОБА_6 позитивно реагує на неї, виявляє емоційний зв`язок із матір`ю, на дядька реакція дитини стримана. Зв`язок із дитячим садком підтримують обоє батьків, а також останні присутні в батьківській групі у Viber, через яку можуть відстежувати перебування дитини в дитячому садку (а.с.210 т.1).

Згідно довідки від 17.09.2021 вищевказаного закладу вбачається, що у серпні 2021 року ОСОБА_6 до садочка приводили такі дорослі: батько (10 разів), дядько (6 разів), мати (1 раз). Забирали з дитячого садка: батько (10 разів), мати (4 рази), дядько (3 рази). За серпень дитина пропустила 4 дні перебування в садку (а.с.211 т.1).

З наявних у матеріалах справи довідок від 04 серпня 2021 року №№15, 15, 20210804/1 вбачається, що дитина ОСОБА_6 відвідує школу верхової їзди «Поні-клуб», басейн ТОВ «Щастя Кідс» та Дитячу академію футболу (а.с.26-28 т.1). У довідках зокрема зазначено, що оплату за тренування здійснює мати дитини, яка також приводить та забирає сина особисто.

З письмових пояснень лікаря педіатра ОСОБА_26 від 07.09.2021 стан здоров`я дитини задовільний, фізичний і психічний розвиток відповідає її віку. Крім того, дитина завжди доглянута, усі рекомендації та призначення лікаря матір`ю дитини завжди виконувались чітко та своєчасно. Жорсткого або недбалого ставлення до дитини з боку матері ніколи не помічала (а.с.92-93 т.1).

Згідно висновку про результати психологічного обстеження від 15.09.2021, проведеного практичним психологом ОСОБА_10 за зверненням ОСОБА_2 , вбачається, що ОСОБА_27 має достатній для свого віку рівень інтелектуального розвитку, нормативний розвиток пізнавальних інтересів. Емоційний стан дитини на цей час вразливий внаслідок психотравмуючих обставин, якими є для дитини цього віку розлучення батьків. Тому можуть спостерігатися бурхливі поведінкові прояви емоційного напруження та невротичні реакції. На момент дослідження прихильність ОСОБА_6 до батька, ОСОБА_28 , є надійною, відношення характеризується особистісною та емоційною привабливістю, домінуванням у свідомості дитини позитивного сприйняття батька, як людини, що задовольняє потребу в емоційному прийнятті, захисті від життєвих труднощів та небезпек і забезпечить їй психологічний комфорт (а.с.247-255 т.1).

Також матеріали справи свідчать про те, що ОСОБА_4 двічі надала дозвіл ОСОБА_2 на тимчасовий виїзд сина ОСОБА_5 за кордон, що підтверджується нотаріально завіреними заявами від 02.08.2021 року та 25.08.2021 року (а.с.100-101 т.1).

Ухвалюючи рішення про задоволення первісного позову ОСОБА_4 та відмовляючи у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 , суд першої інстанції виходив із того, що місце проживання дитини після припинення шлюбних відносин сторонами було визначено разом з матір`ю. При цьому, батько не був обмежений у побаченнях з дитиною, спілкуванні з сином та у його вихованні. Проте, під час вирішення спору нагальних, важливих та дійсних підстав для зміни місця проживання дитини та визначення такого з батьком останній належними доказами не довів. Суд також зазначив, що під час розірвання шлюбу батько не заявляв вимоги щодо визначення місця проживання дитини та не був готовий і не бажав вирішувати це питання аж до подання зустрічного позову. Суд вважав, що батька влаштовував такий перебіг подій, за якого дитина фактично проживала разом матір`ю, що підтверджує, як спільне обрання садочку так і інші з даного приводу спільні дії батьків. Суд також вважав, що повідомлені батьком обставини за яких, дитина начебто боїться матір та не бажає перебувати разом з нею, не знайшли свого об`єктивного підтвердження в ході розгляду справи.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Матеріали справи свідчать, що рішенням суду про розірвання шлюбу місце проживання малолітнього ОСОБА_6 не визначалось. З вересня 2020 року дитина проживала з матір`ю ОСОБА_4 у АДРЕСА_1 , що підтверджується договором оренди даного житла. Також та обставина, що дитина проживала з матір`ю, підтверджується тим, що ОСОБА_6 відвідував дошкільний заклад, розташований поруч з орендованою ОСОБА_4 квартирою. Мати дитини піклувалася про здоров`я дитини, фізичний, духовний і моральний розвиток, забезпечила сина належними умовами для його проживання, виховання та розвитку.

Батько також приймав активну участь у вихованні сина, забирав його з садочка, дитина періодично перебувала з ним за місцем його проживання у с. Святопетрівське Бучанського району Київської області.

Після ухвалення 12.01.2022 оскаржуваного рішення, з початком запровадження 24.02.2022 воєнного стану в Україні, дитина проживає разом з батьком за місцем реєстрації останнього за адресою: АДРЕСА_2 .

Як зазначила позивачка, вона зверталась до відповідача із проханням надати дозвіл на виїзд з дитиною за кордон, проте такий не отримала, а тому 17.02.2022 виїхала з України за путівкою та у зв`язку з початком військової агресії російської федерації проти України не змогла вчасно повернутися додому. На її прохання вивезти до неї дитину, відповідач відмовляв. Повернувшись в Україну, вона відразу поїхала до сина, проте ОСОБА_2 відмовив повернути дитину, у зв`язку з чим вона зверталась у поліцію. З того часу ОСОБА_2 фактично відібрав у неї дитину, постійно перешкоджає їй у нормальному спілкуванні з сином, виконанні батьківських обов`язків щодо його виховання, дозволяє побачення з сином на території свого будинку і тільки в його присутності.

З огляду на те, що розгляд спору про визначення місця проживання дитини судом першої інстанції здійснено без висновку органу опіки і піклування, що суперечить вимогам ст. 19 СК України, судом апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду справи отримано письмовий висновок про розв`язання спору від органу опіки та піклування за фактичним місцем проживання дитини.

Висновком виконавчого комітету Житомирської міської ради, як органу опіки та піклування, щодо визначення місця проживання дитини, затвердженого рішенням Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 31 серпня 2022 року №672, вирішено за доцільне визначити місце проживання ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з матір`ю ОСОБА_4 (а.с. 105-108 т. 6).

З метою встановлення більшої емоційної прихильності дитини до одного з батьків, почуття спільності та єдності одним із них і яким чином проживання з батьком протягом певного періоду без матері вплине на її психоемоційний стан, суд апеляційної інстанції роз`яснив сторонам право заявити клопотання про проведення у справі судової психологічної експертизи. Проте, відповідних клопотань від учасників справи не надійшло.

Під час апеляційного розгляду в якості спеціаліста була допитана психолог ОСОБА_29 , яка брала участь у роботі комісії з питань захисту прав дитини при виконавчому комітеті Житомирської міської ради (а.с. 120-121 т. 6). Остання пояснила, що відвідувала дитину за місцем проживання батька. Вказала, що ОСОБА_6 скучає за мамою, хоче бути як з мамою, так і з батьком. Батько не хотів допускати матір або ставив якісь умови для відвідування дитини матір`ю. ОСОБА_2 створив гарні умови для проживання сина, у дитини є люблячі бабуся та дідусь зі сторони батька, але відсутнє спілкування з матір`ю.

Також, під час апеляційного розгляду сторони додатково надали докази про свій майновий стан, стан здоров`я, які підтверджують можливість їх забезпечити дитині належні умови проживання та виховання (а.с. 15-47, 109-138 т. 7).

Отже, встановивши, що і батьком, і матір`ю створено належні умови для виховання та розвитку дитини, і батько і матір характеризуються позитивно, колегія суддів, врахувавши висновок органу опіки і піклування, пояснення спеціаліста (психолога), виходячи із найкращих інтересів малолітнього ОСОБА_6 , його віку, права на гармонійний розвиток і належне виховання, а також дотримуючись балансу між інтересами дитини, правами та обов`язками батьків, вважає правильним рішення суду першої інстанції про визначення місця проживання дитини з матір`ю та не вбачає підстав для його скасування.

Доводи апеляційної скарги про стійкий емоційний зв`язок дитини із батьком суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки як пояснив психолог, допитаний в суді апеляційної інстанції, в якості спеціаліста, ОСОБА_6 однаково позитивно сприймає і матір, і батька, бажає спілкуватися з обома, скучає за матір`ю і хоче бути також з нею.

При цьому обставини того, що після ухвалення рішення суду протягом 9 місяців дитина фактично проживала з батьком і у неї склалися певні соціальні зв`язки за місцем проживання батька, батько забезпечив навчальний процес дитини у дошкільному закладі, не спростовують наявність прихильності дитини до матері та емоційного зв`язку між ними. У даному випадку такий зв`язок був розірваний, але не втрачений, а посилання батька на додатковий стрес від необхідності зміни місця проживання дитини, її звичного розпорядку, стабільної атмосфери є голослівними.

Окрім того, визначення місця проживання дитини з матір`ю, не впливатиме на взаємовідносини сина з батьком, оскільки визначення місця проживання дитини з одним із батьків, не позбавляє іншого батьківських прав та не звільняє його від виконання своїх батьківських обов`язків. Батько, який безсумнівно відіграє важливу роль у житті та розвитку дитини, має право брати участь у її житті та вихованні, незалежно від того, з ким дитина буде проживати. В подальшому, з урахуванням віку та розвитку дитини, обставин, які можуть виникнути, визначене у цій справі місце проживання дитини може бути змінено як за згодою батьків, так і в судовому порядку.

Наданий суду апеляційної інстанції висновок органу опіки і піклування щодо розв`язання спору одержаний в результаті обстеження умов проживання дитини, а також на підставі інших документів, які стосуються справи, є достатньо обґрунтованим та мотивованим. Обставини, за яких відбувалось засідання цього органу, що стало приводом скарги ОСОБА_2 , значення для вирішення спору не мають.

Доводи ОСОБА_2 , про те, що при наданні висновку органом опіки і піклування не було враховано матеріали, які були зібрані службою у справах дітей Білогородської сільської ради і свідчать про позитивну характеристику відносин між батьком та дитиною, житлово-побутових умов, які батько забезпечує дитині, а також матеріали, які були зібрані службою у справах дітей Голосіївської районної державної адміністрації, яка встановила, що після роздільного проживання батьків, дитина проживала з ними поперемінно, позитивну характеристику батька і його здатність забезпечувати потреби дитини, колегія суддів вважає такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції про визначення місця проживання з матір`ю.

Окрім того, відповідно до висновку психолога, який надала служба у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної у м. Києві державної адміністрації 17.02.2022, малолітній ОСОБА_6 має емоційний зв`язок з обома батьками та прихильність як до батька так і матері (а.с. 80-83 т.7). Такі матеріали були враховані органом опіки і піклування Житомирської міської ради, про що свідчить лист служби (управління) у справах дітей Житомирської міської ради (а.с. 61-90 т.7).

Посилання ОСОБА_2 на те, що позивачка застосовувала фізичне насилля над дитиною належними доказами не підтверджені.

Суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги показання свідків, допитаних за клопотанням батька ОСОБА_30 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , про негативну реакцію дитини по відношенню до матері після згадування її імені та/або при ініціюванні поїздки до неї оскільки допитані особи не є фахівцями у даних правовідносинах. Суд правильно вказав, що, кожен із свідків бачив лише реакцію дитини на ініційовані батьком запитання та дії, проте що передувало такому, свідки не повідомляли, оскільки не бачили дитину достатній проміжок часу до цього.

Суд також обґрунтовано відхилив висновок про результати психологічного обстеження від 15.09.2021, проведений на замовлення ОСОБА_2 практичним психологом Сіткарьовою І.О., як не об`єктивний і такий, що проведений без дослідження всіх обставин справи.

Посилання на неможливість ОСОБА_4 належним чином забезпечити малолітню дитину спростовуються наданими позивачкою доказами. При цьому, перевага в матеріально-побутовому стані одного з батьків сама по собі не може бути підставою для визначення місця проживання дитини з ним.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_2 перший бажав вирішити питання місця проживання дитини на правильність рішення суду першої інстанції не впливають.

Інші аргументи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, обґрунтовано викладених у мотивувальній частині судового рішення про визначення місця проживання дитини, зводяться до переоцінки доказів та незгоди заявника з висновками суду першої інстанції щодо їх оцінки.

Колегія суддів також погоджується з ухваленим судом першої інстанції додатковим рішенням, а доводи апеляційної скарги у цій частині вважає безпідставними, оскільки судом при вирішенні питання про стягнення судових витрат правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, надано оцінку співмірності суми витрат зі складністю справи, відповідності цієї суми критеріям реальності, розумності розміру витрат.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 15.02.2022 адвокат Єрьоміна О.Ю. звернулась до суду першої інстанції про ухвалення додаткового рішення про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 витрат на професійну правничу допомогу в загальній сумі 29480 грн та судового збору у розмірі 908 грн.

Згідно п.3 ч.1 ст.270 ЦПК України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо судом не вирішено питання про судові витрати.

Відповідно до положень частини першої та третьої статті 133 ЦПК України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних із розглядом справи. До витрат, пов`язаних із розглядом справи належать витрати на професійну правничу допомогу.

Також законодавцем визначено, що згідно з ч. 1 ст. 138 ЦПК України, витрати, пов`язані з переїздом до іншого населеного пункту сторін та їхніх представників, а також найманням житла, несуть сторони.

Згідно ч.1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. За змістом п. 1 ч. 2 цієї статті у разі задоволення позову інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на відповідача.

У відповідності до ч.8 ст.141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц).

Статтею 137 ЦПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконання робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частиною 4 ст.137 ЦПК України також передбачено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (ч.5 ст. 137 ЦПК України).

Відповідно до ч.6 ст. 137 ЦПК України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно ст. 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фінансовий розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумний та враховувати витрачений адвокатом час.

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначати розмір гонорару, виходячи із власних міркувань. При встановленні розміру гонорару можуть враховуватися складність справи, кваліфікація, досвід і завантаженість адвоката та інші обставини. Погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю. В разі виникнення особливих по складності доручень клієнта або у випадку збільшення затрат часу і обсягу роботи адвоката на фактичне виконання доручення (підготовку до виконання) розмір гонорару може бути збільшено за взаємною домовленістю.

Тож домовленості про сплату гонорару за надання правничої допомоги є такими, що склалися між адвокатом та клієнтом, в межах правовідносин яких слід розглядати питання щодо дійсності такого зобов`язання.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, як зазначено в п. 95 Рішення у справі Баришевський проти України від 26.02.2015, п. 88 Рішення у справі Меріт проти України від 30.03.2004, заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише в разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Витрати за надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено. Дана позиція є усталеною і підтверджується численними постановами Верховного суду, наприклад у справах № 923/560/17, №329/766/18, № 178/1522/18.

Матеріали справи свідчать про те, що ОСОБА_4 у даній справі надавалася правнича допомога адвокатом Єрьоміною О.Ю., про що свідчить Договір №06-04/21 про надання правничої допомоги (а.с.58-61 т.1).

28 грудня 2021 року адвокат подала клопотання про відшкодування з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 24750грн. На підтвердження таких витрат через систему «Електронний суд» подала ордер на надання правової допомоги, копію акта наданих послуг 1 до Договору про надання правової допомоги від 06-042021.pdf., копію платіжного доручення 77694969 від 04.11.2021.pdf., копію акта наданих послуг 2 до Договору про надання правової допомоги від 06-042021.pdf., копію меморіального ордера 291020403 від 20.12.2021.pdf., копію банківської виписки по рахунку АБ ОСОБА_33 , копії проїзних документів 694057, 694058.pdf., копію проїзного документа на автобус 19599739.pdf., копію посадочного документа 000В4360-4FFE-3FAO-0001.pdf., копію проїзного документа на автобус 19732771.pdf., копію посадочного документа 000В4360-1FFE-3F5D-0001.pdf., копію договору про надання правової допомоги від 06.04.2021.pdf. (а.с.134-138 т.4).

11 січня 2022 року представник позивачки звернулася в суд із заявою про надання доказів на підтвердження розміру судових витрат та, з урахуванням поданих доповнень і доказів, остаточно просила стягнути з відповідача понесені ОСОБА_4 витрати на професійну правничу допомогу в загальній сумі 29480 грн (а.с.148-157 т.4). На підтвердження таких витрат долучила копії: ордера про надання правничої (правової) допомоги №АХ 1067082 від 09.09.2021 року, акта наданих послуг №3 до Договору про надання правової допомоги №06-04/21 від 06.04.2021 року, посадочного документа 00В4371-4ЕF9-33A4-0001.pdf., посадочного документа 00В4371-7FF9-332F-0001.pdf., проїзного документа на автобус 20013453.pdf.

Отже, позивачкою документально підтверджено понесені нею судові витрати в загальній сумі 29480 грн, які складаються з витрат на професійну правничу допомогу та витрат на проїзд представника до суду, а тому суд першої інстанції обґрунтовано стягнув їх з іншої сторони на її користь.

Доводи апеляційної скарги про те, що надані представником позивачки докази на підтвердження понесених витрат є неналежними, оскільки, зокрема, меморіальні ордери на загальну суму 24750 грн не містять посилання на те, що вони стосуються оплати правничої допомоги, наданої на підставі договору та актів наданих послуг в рамках даної справи, а фільтрована виписка по рахунку на суму 13500 грн з посиланням у призначенні платежу на договір від 06.04.2021 не містить посилання на акт наданих послуг, є безпідставними і не спростовують документальне підтвердження понесення таких витрат саме у даній справі.

Також, надані стороною позивачки докази, зокрема, акти виконаних послуг відображають перелік наданих послуг і їх вартість, а тому реально підтверджують заявлений розмір витрат на адвоката.

Посилання на безпідставне включення представником позивачки до акта наданих послуг від 10.01.2022 найменування послуги "участь у судовому засіданні від 12.01.2022", на суму 3500 грн, оскільки таке засідання на час складення акта не відбулось, не спростовує понесення таких витрат позивачкою. Як вбачається з матеріалів справи, судове засідання 12.01.2022 року відбулось і у ньому приймала участь представник позивачки.

Помилкове віднесення представником позивача до витрат на професійну правничу допомогу витрат, пов`язаних з явкою до суду, не впливає на наявність підстав для їх відшкодування відповідно до ст. 138 ЦПК України.

Окрім того, доказів умисного затягування розгляду справи стороною позивачки апелянт суду не надав, а матеріали справи не містять.

Оскільки обґрунтованих підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, відповідач суду не надав, суд першої інстанції обґрунтовано залишив без задоволення його доводи, викладені у запереченнях.

Інші, наведені у апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду першої інстанції щодо розподілу судових витрат.

Судові рішення є законними і обґрунтованими, підстав для їх скасування суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги представника ОСОБА_2 ОСОБА_3 , залишити без задоволення, а рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 12 січня 2022 року та додаткове рішення цього ж суду від 17 лютого 2022 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий Судді

Повний текст постанови складений 21 листопада 2022 року.