Номер провадження № 2/521/3823/22
Малиновський районний суд м. Одеси у складі:
головуючого судді Бобуйка І.А.,
секретаря судового засідання Підмазко Ю.І.,
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 30.08.2022 року відкрито провадження у справі та призначено проведення підготовчого судового засідання.
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 02.11.2022 року підготовче провадження у вищевказаній справі закрито та призначено розгляд справи по суті.
01.12.2022 року в судове засідання позивач не з`явився, від позивача 01.12.2022 року надійшла заява до Малиновського районного суду м. Одеси заяву, в якій він просив суд розглянути справу без його участі та вказав, що позовну заяву підтримує, просить задовольнити.
01.12.2022 року представник відповідача в судове засідання повторно не з`явився, повідомлявся про дату, час та місце судового засідання належним чином та своєчасно, причини неявки суду не повідомив, відзиву на позов не надав.
01.12.2022 року треті особи в судове засідання не з`явились, повідомлялись про дату, час та місце слухання справи, належним чином та своєчасно, причини неявки суду не повідомили.
Відповідно до ст. 280 ЦПК України, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов:
1) відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання;
2) відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин;
3) відповідач не подав відзив;
4) позивач не заперечує проти такого вирішення справи.
У разі участі у справі кількох відповідачів заочний розгляд справи можливий у випадку неявки в судове засідання всіх відповідачів.
У разі зміни позивачем предмета або підстави позову, зміни розміру позовних вимог суд відкладає судовий розгляд для повідомлення про це відповідача.
Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.
Постанова, винесена приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Цинєвим Віталієм Олександровичем, стосується примусового виконання виконавчого напису нотаріуса №75684, який видано 31 травня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем, в якому пропонується задовольнити вимоги ТОВ «АВАНСАР», стягнути з ОСОБА_2 , на користь ТОВ «АВАНСАР» за Кредитним договором №200308316 від 10 травня 2016 року, укладеного між ПАТ «БАНК МИХАЙЛІВСЬКИЙ» та ОСОБА_2 , суму в розмірі 34 153,00 грн., з яких: 8 784,86 грн. заборгованість за тілом кредиту; 23 668,14 грн. заборгованість за відсотками; 850,00 грн. заборгованість за нарахованою пенею; плата за вчинення виконавчого напису, що становить загальну суму 34 153,00 грн. Однак про те, що «БАНК МИХАЙЛІВСЬКИЙ», відступив права вимоги за кредитним договором, позивач не знав, так як про таке відступлення його ніхто не повідомляв.

Судом встанолено, що виконавчий напис було вчинено з порушенням вимог ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року N 296/5, та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року N° 1172, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до статті 87 Закону України "Про нотаріат", для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, які встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провалиться v безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлено Кабінетом Міністрів України.

Згідно статті 88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавці написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року №296/5, передбачено порядок вчинення виконавчих написів.

Згідно з п. 1.1 Глави, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Згідно з п. 1.2 Глави перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п.3.1 Глави нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем: за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є вілмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв?язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій).

Відповідно до п.3.2 безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172.

Відповідно до п. 1 Переліку документів за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року No 1172, для одержання виконавчого напису надаються: оригінал нотаріально посвідченого договору; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Постанова Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі №158/2157/17. Постанова Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2021 року по справі N910/10374/17. Постанова Верховного Суду у складі Касаційного цивільного суду від 30 вересня 2019 року у справі №357/12818/17.

Аналіз підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, дає підстави дійти висновку про те, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв?язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов?язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Судом встановлено, що позивачем не було отримано вимоги про усунення порушень за кредитним договором, що об?єктивно позбавило його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги ТОВ" АВАНСАР "

Судом встановлено, що позивач не мав можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Оскільки вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов?язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Отже, документами, які підтверджують безспірність заборгованості мають бути не розрахунок заборгованості чи довідка про існування заборгованості складені банком, які є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків банку і не можуть слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог відповідача до позивача, а первинні облікові документи, оформлені у відповідності до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» - виписки з рахунку, платіжні доручення, меморіальні ордери та інше.

Суд вважає, що заборгованість за кредитним договором не є безспірною, тому що на адресу позивача не надходило вимоги - повідомлення про погашення заборгованості із зазначенням деталізованої суми боргу; на адресу позивача не надходило повідомлень про відступлення прав вимоги за кредитним договором на підтвердження законних правових підстав звертати стягнення за кредитом ТОВ «АВАНСАР» та враховуючи те, що всі платежі з погашення кредиту здійснювалися позивачем на користь та за реквізитами ПАТ «БАНК МИХАЙЛІВСЬКИЙ», а не ТОВ «АВАНСАР». Окрім того, судом встановлено, що з дня виникнення права вимоги за кредитним договором минуло більше трьох років.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

До подібних правових висновків дійшов Верховний Суд у складі Касаційного цивільного суду в постанові від 30 вересня 2019 року у справі №357/12818/17 (провадження N 61-4438018), таким чином, посилання заявника в касаційній скарзі на те, що не отримання вимоги про усунення порушень за кредитним договором не є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню є безпідставним. Оскільки вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання. Матеріали справи відомостей про отримання позивачкою відповідного повідомлення не містять.

Відповідно до підпунктів 1.1-1.2 Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 та статті 87 Закону України «Про нотаріат». для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку). Для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи. що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Як зазначено у оскаржуваному виконавчому написі, цей напис вчинено відповідно пункту 2, Переліку документів, що є порушенням статті 87 Закону України «Про нотаріат» та глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5.

Суд звертає увагу відповідача, що кредитний договір, який не було нотаріально посвідчено, не може відноситися до документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів у розумінні положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат", адже на момент звернення ТОВ «АВАНСАР» до приватного нотаріуса Остапенко Є.М. для вчинення виконавчих написів про стягнення відповідної заборгованості з Позивача (31 травня 2021 року) діяв Перелік документів у редакції постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14, в якому вже не існувало чинних положень, які 6 передбачали можливість вчинення таких дій на укладеному в простій письмові формі договорі.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 постанову № 662 від 26 листопада 2014 « Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» визнано незаконною та нечинною в частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом "Стягнення боргової зобов`язання з підстави, що виплачують з кредитних відносин"

Тобто пункт 2 Переліку документів на 31 травня 2021 року, визнано незаконним та нечинним в частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом "Стягнення боргової зобов`язання з підстави, що виплачують з кредитних відносин".

Таким чином, оскільки у судовому порядку постанову №662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Судове рішення про визнання протиправним (незаконним) та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень має ті ж наслідки, що і визнання такого акта чи окремих його положень такими, що втратили чинність (скасовані) органом, уповноваженим приймати або скасовувати такий акт. Отже, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду. Таким чином, постанова №662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі №826/20084/14.

Таким чином, судом встановлено, що вчиняючи 31 травня 2021 року виконавчий напис № 75684, приватний нотаріус Остапенко Є.М. неправомірно керувався пунктом 2 Переліку документів у редакції постанови № 662. яка на той час уже була нечинною згідно з постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, резолютивна частина якої була опублікована в інформаційному бюлетені "Офіційний вісник України" від 21 березня 2017 року №23.

Подібна позиція наведена у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі №158/2157/17.

Зазначене вище дає для суду підстави для визнання спірного виконавчого напису №75684 таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час їх вчинення вимог статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" та Переліку документів. Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. До подібних правових висновків дійшов Верховний Суд у складі Касаційного цивільного суду в постанові від 21.09.2021 року по справі № 910/10374/17.

Враховуючи все вищевикладене, суд вважає, що є достатні правові підстави вважати виконавчий напис №75684 приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгена Михайловича від 31 травня 2021 року, щодо звернення стягнення заборгованості за кредитним договором, вчиненим з порушенням вимог законодавства та таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 141 ЦПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову на відповідача.

Висновки суду відповідають вимогам норм права, на які посилається суд під час розгляду справи і фактичним обставинам по справі. У рішенні суду повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки, які є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами.

На підставі викладеного та керуючись , ст.ст. 16 - 18 ЦК України, ст.ст. 34, 87-91 Закону України «Про нотаріат», главами 12, 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 р., розділ 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», ст. ст. 19, 28, 30, 141, 175-177, 263, 354 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 (адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ) до товариства з обмеженою відповідальністю «Авансар» (адреса місцезнаходження: 04053, місто Київ, вулиця Кудрявський узвіз, будинок 5 Б, офіс 501/5), треті особи, без самостійних вимог на предмет спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович (адреса місцезнаходження: 01001, місто Київ, вулиця Мала Житомирська, будинок 6/5), приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Цинєв Віталій Олександрович (адреса місцезнаходження: 65020, місто Одеса, вулиця Асташкіна, будинок 21, офіс 1) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 75684, вчинений приватним нотаріусом Остапенком Євгеном Михайловичем 31.05.2021 року, про стягнення з з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Авансар» заборгованості у розмірі 34153,00 гривень, суми витрат виконавчого провадження у розмірі 469,00 гривень, основної винагороди приватного виконавця у розмірі 3415,30 гривень.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Авансар» (, адреса місцезнаходження: 04053, місто Київ, вулиця Кудрявський узвіз, будинок 5 Б, офіс 501/5) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН: НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ) суму сплаченого судового збору у розмірі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) гривні 40 копійок .

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Позивач має право оскаржити заочне рішення в загальному порядку у тридцятиденний строк. Повторне заочне рішення позивач та відповідач можуть оскаржити в загальному порядку, встановленому цим Кодексом.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

СУДДЯ: Бобуйок І.А.