Справа № 504/3257/22
Провадження № 2-і/504/159/22
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" листопада 2022 р. смт. Доброслав

Комінтернівський районний суд Одеської області у складі:

Головуючого судді - Барвенко В.К.,

секретаря- Завади Ю.А., -

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду № 5, заяву адвоката Борисенко Олексія Юрійовича в інтересах ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , яка має статус боржника у виконавчому провадженні, та за участі ОСОБА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 , який має статус стягувача у виконавчому провадженні, має зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , про визнання судового наказу виданого 05.08.2021 року Цюрупинським районним судом Херсонської області у справі № 664/2189/21 (провадження № 2-н/664/149/21) за заявою ОСОБА_2 про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_1 аліментів на утримання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі чверті від усіх видів доходу (заробітку) щомісячно з часу звернення до суду із позовом та до досягнення дитиною повноліття, -

ВСТАНОВИВ:

21.10.2022 року адвокат Борисенко О.Ю. звернувся до суду в інтересах ОСОБА_1 із заявою про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню.

Розпорядженням Голови Верховного Суду від 26.09.2022 року № 52 змінено територіальну підсудність судових справ з Цюрупинського районного суду Херсонської області на Комінтернівський районний суд Одеської області.

Ухвалою судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 28.10.2022 року матеріали прийняті суддею до свого провадження, призначено судове засідання.

Представник заявниці адвокат Борисенко О.Ю. подав письмову заяву про розгляд справи у свою відсутність, доводи заяви підтримав у повному обсязі.

Враховуючи додані до матеріалів докази та інформацію з них про те, що ОСОБА_2 є зрадником держави Україна і співпрацює з армією РФ та окупаційною владою, враховуючи активні бойові дії на території Херсонської області, відсутність поштового зв`язку, суд вважав доцільним здійснити повідомлення ОСОБА_2 про дату, час та місце проведення судового засідання шляхом оголошення на сайті Комінтернівського районного суду Одеської області.

У судове засідання ОСОБА_2 не з`явився, сповіщений належним чином про дату, час та місце проведення судового засідання, причини неявки суду не повідомив.

Суд враховуючи всі вказані обставини вважав можливим розглянути справу за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов до наступного висновку:

Заявник просить визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню оскільки суд видав судовий наказ не врахувавши, що дитина фактично проживає із мамою, місце проживання дитини з одним із батьків на час видачі судового наказу не було остаточно вирішено, хоча така справа розглядається у суді.

Судом встановлено, що 05.08.2021 року Цюрупинським районним судом Херсонської області видано судовий наказ у справі № 664/2189/21 яким стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліменти на утримання дитини- ОСОБА_3 у розмірі чверті частки від усіх видів заробітку (доходу), але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму, встановленого для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з 01.04.2021 оку і до досягнення дитиною повноліття.

13.08.2021 року державним виконавцем Суворовського відділу ДВС у місті Херсон Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) відкрито виконавче провадження ВП № 66493940.

Відповідно до тексту постанови про відкриття виконавчого провадження судовий наказ виданий 05.08.2021 року набрав чинності 05.08.2021 року.

Цій обставини суд дасть оцінку нижче.

У період дії воєнного стану в державі Україна через повномасштабне військове вторгнення РФ на територію України під час перетину державного кордону разом із дитиною ОСОБА_3 , 2014 р.н., заявниці ОСОБА_1 було відмовлено у перетині кордону через встановлене державним виконавцем обмеження.

Судом встановлено, що 10.09.2021 року Цюрупинським районним судом Херсонської області було ухвалено рішення у справі № 664/2124/21 про розірвання шлюбу між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Судом встановлено, що на час видачі судового наказу у провадженні Цюрупинського районного суду Херсонської області перебувала справа № 664/801/21 про визначення місця проживання дитини.

Ця справа перебувала у провадженні суду з 26.03.2021 року, і на момент видачі судового наказу рішення по цій справі не було прийнято.

Таким чином судом не визначалось місце проживання (перебування) дитини разом із батьком.

Судом встановлено, що відповідно до довідки № 5137- від 14.06.2022 року (про статус внутрішньо переміщеної особи) дитина проживає з мамою.

Відповідно до довідки переселенця № 5137- від 14.06.2022 року законним представником дитини ОСОБА_3 є її мама- ОСОБА_1 .

Відповідно до відомостей (відміток митних та прикордонних підрозділів), які містяться у паспорті громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_3 , паспорті громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_1 , судом встановлено, що ОСОБА_1 разом із донькою ОСОБА_3 покинула територію України 11.03.2022 року через тимчасово окуповану територію АР Крим до РФ, 07.04.2022 року покинула територію РФ до Республіки Грузія, 17.04.2022 року покинула територію Республіки Грузія до Турецької Республіки, а 17.04.2022 року покинула територію Турецької Республіки і перетнула державний кордон Республіки Польща, 26.04.2022 року покинула Республіку Польща та перетнула державний кордон України.

Отже, судом встановлено, що дитина фактично перебуває із мамою, і батько ніякої участі в утриманні, вихованні, забезпеченні безпеки доньки не приймає.

Матеріали справи містять достатньо доказів про те, що ОСОБА_2 з часу повномасштабного вторгнення РФ на територію України активно співпрацює з агресором та окупаційною «владою».

Правилом ст. 432 ЦПК України передбачено, що суд, який видав виконавчий документ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню.

Суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.

Відповідно до ч. 1 ст. 161 ЦПК України судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу (ч. 1 ст. 160 ЦПК України).

Судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб (п. 4 ч. 1 ст. 161 ЦПК України).

Розгляд проводиться без судового засідання і повідомлення заявника і боржника (ч. 1 ст. 167 ЦПК України).

За результатами розгляду заяви про видачу судового наказу суд видає судовий наказ або постановляє ухвалу про відмову у видачі судового наказу (ч. 2 ст. 167 ЦПК України).

За матеріалами справи суд встановив, що спірний судовий наказ видано судом на підставі п. 4 ч. 1 ст. 161 ЦПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 ЦПК України боржник має право протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії судового наказу та доданих до неї документів подати заяву про його скасування до суду, який його видав, крім випадків видачі судового наказу відповідно до пунктів 4, 5 частини першої статті 161 цього Кодексу.

Заява про скасування судового наказу може також бути подана органами та особами, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Таким чином суд констатує, що подання боржником заяви про скасування судового наказу, який видано відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 161 ЦПК України (яким у даному випадку і є спірний наказ), чинний ЦПК України не передбачає.

Спірний судовий наказ також зазначає: розгляд заяви про видачу судового наказу проводиться без судового засідання і повідомлення заявника і боржника; під час розгляду вимог у порядку наказного провадження та видачі судового наказу суд не розглядає обґрунтованість заявлених стягувачем вимог по суті; боржником не може бути подано заяву про скасування судового наказу; судовий наказ оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.

Якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права) (ч. 9 ст. 10 ЦПК України).

Суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо заява не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства (п. 1 ч. 1 ст. 186 ЦПК України).

Отже, на думку суду, заява ОСОБА_1 про скасування судового наказу не підлягала б розгляду у порядку цивільного судочинства.

Разом із тим, суд вважає доцільним звернути увагу на наступне:

Відповідно до ч. 8 ст. 170 ЦПК України у разі видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу, судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього Кодексу.

Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно ч. 1 ст. 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Верховенство права це панування права в суспільстві.

Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм.

Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом (Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004).

Складовими принципу верховенства права є, зокрема, правова передбачуваність та правова визначеність, які необхідні для того, щоб учасники відповідних правовідносин мали можливість завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх законних очікуваннях (Рішення Конституційного Суду України від 11 жовтня 2005 року № 8-рп/2005).

Суд вважає доцільним звернути увагу на те, що сплата аліментів за рішенням суду є одним із способів виконання обов`язку утримувати дитину тим з батьків, хто проживає окремо від дитини, і законом не передбачено право на стягнення аліментів тим із батьків, з яким не проживають діти.

Спірним судовим наказом взагалі не визначено з ким проживала дитина на момент видачі судового наказу.

Суд формально поставився до питання визначення місця проживання дитини, що призвело до помилкової видачі судового наказу.

Таким чином, суд не встановивши, що дитина фактично проживає з батьком, помилково присудив батькові аліменти на утримання дитини.

Крім того, судом не враховано існування спору щодо визначення місця проживання дитини, який не був розглянутий на момент видачі судового наказу.

Подібну правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 17 червня2020 року у справі № 158/1638/18, від 10 листопада 2021 року у справі № 161/7693/19.

Відповідно до ч. 1 ст. 432 ЦПК України суд, який видав виконавчий документ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ч.ч. 2, 4 ст. 432 ЦПК України суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.

Про виправлення помилки в виконавчому документі та визнання його таким, що не підлягає виконанню, суд постановляє ухвалу.

Суд вважає можливим заяву задовольнити повністю.

Якщо стягнення за таким виконавчим документом уже відбулося повністю або частково, суд одночасно з вирішенням вказаних питань на вимогу боржника стягує на його користь безпідставно одержане стягувачем за виконавчим документом.

Згідно ч. 2 ст. 445 ЦПК України у справах про стягнення аліментів, а також у справах про стягнення заробітної плати чи інших виплат, що випливають з трудових правовідносин, поворот виконання не допускається незалежно від того, у якому порядку ухвалено рішення, за винятком випадків, коли рішення було обґрунтоване на підроблених документах або на завідомо неправдивих відомостях заявника.

Суд враховує, що питання повороту виконання у заяві не порушувалось, а суд процесуально позбавлений можливості самостійно стягнути безпідставно отримані грошові кошти.

Водночас заявниця не позбавлена можливості звернутись до суду із заявою про поворот виконання в порядку, встановленому процесуальним законом.

На підставі наведеного, керуючись п.2 ч.2, ч. 4 ст.183, 432, 353 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Заяву адвоката Борисенко Олексія Юрійовича в інтересах ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , яка має статус боржника у виконавчому провадженні, та за участі ОСОБА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 , який має статус стягувача у виконавчому провадженні, має зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , про визнання судового наказу виданого 05.08.2021 року Цюрупинським районним судом Херсонської області у справі № 664/2189/21 (провадження № 2-н/664/149/21) за заявою ОСОБА_2 про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_1 аліментів на утримання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі чверті від усіх видів доходу (заробітку) щомісячно з часу звернення до суду із позовом та до досягнення дитиною повноліття, - задовольнити.

Визнати таким що не підлягає виконанню судовий наказ, виданий 05.08.2021 року Цюрупинським районним судом Херсонської області у справі № 664/2189/21 (провадження № 2-н/664/149/21) за заявою ОСОБА_2 про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_1 аліментів на утримання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі чверті від усіх видів доходу (заробітку) щомісячно з часу звернення до суду із позовом та до досягнення дитиною повноліття.

Роз`яснити, що заявниця не позбавлена можливості звернутись до суду із заявою про поворот виконання в порядку, встановленому процесуальним законом.

Ухвала може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом 15 днів від дня її проголошення.

Суддя В.К. Барвенко