РІШЕННЯ

Іменем України

(заочне)

23.11.2022 року Франківський районний суд м. Львова у складі

головуючого судді Мартьянової С.М.

при секретарі судового засідання Сеньків А.Т.

розглянувши в порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Кредит Капітал», за участі третіх осіб: приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгена Михайловича, приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько Олександра Олександровича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в :

Позивач звернулася до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Кредит Капітал», за участі третіх осіб: приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгена Михайловича, приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько Олександра Олександровича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позов мотивує тим, що 17.02.2020 позивач дізналася, що приватним виконавцем виконавчого округу Кіровоградської області Шмальком О.О. постановою від 17.08.2022 було накладено арешт на грошові кошти, які містяться на відкритих рахунках ОСОБА_1 , а також на кошти які будуть відкриті після.

На запит позивача приватним виконавцем вказано, що з боржника ОСОБА_1 стягується заборгованість в сумі 24610,00 грн. за кредитним договором укладеним з «Кредитна Установа «Європейська Кредитна Група», правонаступником всіх прав та обов`язків якого за Договором відступлення прав вимоги є ТОВ «ФК «Кредит-Капітал».

Кредитний договір №/409186 від 20.10.2019 року про який йдеться у виконавчому написі надано не було, у позивача також він відсутній.

Висновок приватного нотаріуса КМНО Остапенко Є.М. про наявність боргу та його безспірність є помилковим, оскільки приватний нотаріус вчинив виконавчий напис відповідно до пункту 2 Постанови КМУ №1172 від 29.12.1999, яку визнано незаконною та нечинною на підставі постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року по справі №826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, що виступає самостійною підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

ОСОБА_1 не підписувала вказаного у написі кредитного договору №/409186 від 20.10.2019 року та жодного разу не повідомлялася відповідачем про заміну кредитора та необхідності виконання зобов`язання із повернення нібито отриманих від відповідача коштів.

Також, нотаріус вичинив напис без наявності передбачених в пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, тобто недотримався умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Заборгованість є спірною, оскільки невідомо чи взагалі існувала така заборгованість на момент вчинення напису і чи дійсно в такому розмірі.

Окрім того, кредитний договір не був нотаріально посвідчений, а тому видача виконавчих написів нотаріусом на підставі нотаріально не посвідчених кредитних договорів не передбачена.

У зв`язку з вище викладеним позивач і була змушено звернутися до суду з даною позовною заявою.

Ухвалою суду від 05.09.2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито загальне позовне провадження. Призначено підготовче судове засідання.

Клопотання про витребування доказів задоволено.

Витребувано у ПН КМНО Остапенка Є.М. належним чином завірену копію нотаріальної справи щодо вчинення виконавчого напису.

Ухвалою суду від 10.11.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Позивач та її представник в судове засідання не з`явилися, від останнього подана заява про розгляд справи у їх відсутності, позов просив задоволити. Проти заочного рішення не заперечував.

Відповідач в судове засідання не з`явився, неодноразово, належним чином повідомлявся про час та місце такого,відзиву, а також будь-яких клопотань на адресу суду не направляв. Відзив на позовну заяву подано не було.

Треті особи в судове засідання не з`явилися, про день, час та місце слухання справи повідомлялися належним чином.

Оскільки, всі учасники в судове засідання не з`явилися відповідно до ч. 2ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Відповідно до ст. 280 ЦПК України, суд вважає можливим ухвалити заочне рішення у справі на підставі наявних у ній доказів, оскільки позивач в поданій заяві про розгляд справи без його участі не заперечує проти такого вирішення справи.

Судом встановлено фактичні обставини справи.

29.06.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округ Остапенком Є.М. було вчинено виконавчий напис №248265 у зв`язку із боргом за кредитним договором. Загальна сума заборгованості становить 24610,00 грн.

20.01.2022 року приватним виконавцем виконавчого округу Кіровоградської області Шмальком Олександром Олександровичем, винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №68246663.

17.08.2022 року приватним виконавцем виконавчого округу Кіровоградської області Шмальком Олександром Олександровичем, винесено постанову про арешт коштів боржника, якою накладено арешт на грошові кошти боржника, які містяться на відкритих рахунках, а також кошти на рахунках, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів боржника, крім коштів, що містяться на рахунках накладення арешту та/або звернення стягнення на які заборонено законом, та належить боржнику ОСОБА_1 .

Статтями15,16 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з ч. 1ст. 39 Закону України «Про нотаріат» (далі - Закон) порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом та іншими актами законодавства України.

Відповідно до ст.87 Закону для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону визначено умови вчинення виконавчих написів, відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (частина друга статті 50 Закону України «Про нотаріат»).

Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок) визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано та визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: «11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

З наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 29.06.2021 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, яку було відповідно до ухвали Вищого адміністративно суду України залишено без змін.

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання».

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником.

Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати беззаперечна заборгованість боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості боржника, у тому числі і внаслідок цивільно-правової відповідальності, - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої вимоги боржника перед стягувачем. Сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й встановити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Саме до такого висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 та від 19 вересня 2018 року у справі № 207/1587/16.

У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмового повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Так, у своїй постанові від 15 квітня 2020 року в справі № 554/6777/17 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:

- перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;

- другий етап - вчинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню».

У зв`язку з вище викладеним суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до положень ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сума судового збору в розмірі 992,40 грн. сплачена за подання позовної заяви) та 496,20 грн. - за подання заяви про забезпечення даного позову.

Згідно з ч. 7 ст. 158 ЦПК України у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Враховуючи наведене та на підставі ст.ст.12,81,141,258,259,263-265,280-282,284,352,354 ЦПК України, суд,-

у х в а л и в:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Кредит Капітал», за участі третіх осіб: приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгена Михайловича, приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько Олександра Олександровича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати виконавчий напис за №248265 від 29.06.2021 року, який вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» у розмірі 24610,00 гривень таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-капітал» на користь ОСОБА_1 1488 (одну тисячу чотириста вісімдесят вісім) гривень 60 копійок сплаченого судового збору.

Заходи забезпечення позову у виді зупинення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса №248265 від 29.06.2021 року продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання цим рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених Цивільним процесуальним кодексом України, не подані заяви про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, учасник справи має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд, якщо така подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржене відповідачем в загальному порядку, встановленому Цивільним процесуальним кодексом України. У цьому разі строк на апеляційне оскарження рішення починає відраховуватися з дати постановлення ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення.

Рішення суду може бути оскаржене позивачем до Львівського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги.

Найменування сторін:

Позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», місцезнаходження: 79018, м. Львів, вул. Смаль-Стоцького, буд. 1 корпус 28, РНОКПП: 35234236.

Третя особа: Приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько Олександр Олександрович, місцезнаходження: Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. Гоголя, б. 67/24.

Третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Мала Житомирська, 6/5.

Суддя Мартьянова С.М.