Номер провадження: 22-ц/813/6080/22
Головуючий у першій інстанції Калініченко Л. В.
Доповідач Драгомерецький М. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Драгомерецького М.М.,

суддів колегії: Дришлюка А.І.,

Громіка Р.Д.,

при секретарі: Павлючук Ю.В.,

переглянув у судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 12 листопада 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про визнання дій незаконними та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

04 листопада 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі ДП «АМПУ») про визнання дій незаконними та зобов`язання вчинити певні дії, в якому просить суд:

- визнати дії ДП «АМПУ» щодо порушення права на укладання трудового договору на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації при скороченні зі штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» на підставі наказу ДП «АМПУ» від 27.12.2019 №912-к посади, яку займав ОСОБА_1 , незаконними та такими що порушили право ОСОБА_1 на укладання трудового договору на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, передбаченому ст. ст. 49-2, 42 КЗпП України, п. 2.2.3 розділу II Колективного договору трудового колективу апарату управління ДП «АМПУ» на 2016 - 2018 р.р. з усіма додатками та змінами, який був схвалений на загальних зборах /конференції/ трудового колективу апарату управління ДП «АМПУ» та вступив в дію 26.02.2016 Колективного договору ДП «АМПУ»;

- зобов`язати ДП «АМПУ» укласти з ОСОБА_1 трудовий договір на виконання роботи на посаді директора департаменту кадрової політики апарату управління ДП «АМПУ»;

- визнати, що ДП «АМПУ» піддавало ОСОБА_1 негативним заходам впливу (порушення права на укладання трудового договору на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації при скороченні зі штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» на підставі наказу ДП «АМПУ» від 27.12.2019 №912-к посади, яку займав ОСОБА_1 ; створення перешкод у здійсненні трудової діяльності) у зв`язку із його повідомленнями у 2018-2020 р.р. про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції» посадовими особами ДП «АМПУ» чим порушило приписи ст. 53 Закону України «Про запобігання корупції» в редакції, яка діяла до 31.12.2019 та ст. 53-4 Закону України «Про запобігання корупції» в редакції, яка діє з 01.01.2020, ст. 2-1 КЗпП України щодо заборони дискримінації у сфері праці викривачів;

- стягнути з ДП «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 суму судового збору у розмірі 840 грн 80 коп.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначає, що він є працівником ДП «Адміністрація морських портів України» з 09.08.2013, працює на посаді начальника служби підводних гідротехнічних споруд апарату управління ДП «АМПУ» з 27.11.2015 і до теперішнього часу, що підтверджується копією трудової книжки. ОСОБА_1 є працівником з тривалим безперервним стажем роботи у ДП «АМПУ» з 19.06.1996 (24 роки), бо він був прийнятий на роботу у ДП «АМПУ» шляхом переведення.

Наказом в.о. Голови ДП «АМПУ» №478-к від 30.11.2018 «Про звільнення» ОСОБА_1 , начальник служби підводних гідротехнічних споруд, був звільнений із займаної посади 30.11.2018 за п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 21.06.2019 по справі №520/21140/18, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного суду від 12.0.2020 та постановою Верховного Суду від 21.04.2021, позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ виконуючого обов`язки голови ДП «Адміністрація морських портів України» №478-к від 30.11.2018 «Про звільнення», яким звільнено ОСОБА_1 , начальника служби підводних гідротехнічних споруд, із займаної посади 30 листопада 2018 року за п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника служби підводних гідротехнічних споруд апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України».

Крім того, 17.07.2019 Київським районним судом м. Одеси ухвалено додаткове рішення у цивільній справі №520/21140/18, яким допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника служби підводних гідротехнічних споруд апарату управління Державного підприємства «Адміністрація морських портів України».

18.07.2019 ОСОБА_1 був поновлений у ДП «АМПУ» наказом від 18.07.2019 за №622-к на посаді начальника служби підводних гідротехнічних споруд з 01.12.2018 на виконання рішення Київського районного суду м. Одеси від 21.06.2019, додаткового рішення Київського районного суду м. Одеси від 17.07.2019, ухвали Київського районного суду м. Одеси від 17.07.2019, а також було наказом ДП «АМПУ» від 18.07.2019 за №622-к скасовано наказ ДП «АМПУ» від 30.11.2018 за №478-к «Про звільнення».

За наслідком викладеного, з позивачем 18.07.2019 був укладений новий трудовий договір, а саме днем ознайомлення з наказом від 18.07.2019 за №622-к щодо його поновлення на посаді начальника служби підводних гідротехнічних споруд апарату управління ДП «АМПУ».

Як стверджує позивач, він лише через 10 місяців після поновлення на роботі (13.05.2020 року) був ознайомлений із наказом від 18.07.2019 за №619-к щодо поновлення у штатному розписі апарату управління ДП «АМПУ» посади начальника служби підводних гідротехнічних споруд.

Розпорядчих документів щодо наявності у організаційній структурі апарату управління ДП «АМПУ» та у штатному розписі апарату управління ДП «АМПУ» структурного підрозділу Служба підводних гідротехнічних споруд апарату управління ДП «АМПУ» - ОСОБА_1 протягом 2019-2020 не надано, як і не надано штатний розпис апарату управління ДП «АМПУ у частині Служби підводних гідротехнічних споруд апарату управління ДП «АМПУ».

Позивач стверджує, що в апараті управління ДП «АМПУ» протягом 2019-2020 року діяв Колективний договір трудового колективу апарату управління ДП «АМПУ» на 2016 - 2018 р.р. з усіма додатками та змінами, який був схвалений на загальних зборах /конференції/ трудового колективу апарату управління ДП «АМПУ» та вступив в дію 26.02.2016. Однак, ДП «АМПУ» постійно порушував приписи ч. 1 ст. 21 КЗпП України щодо виконання обов`язків власника, які передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Так, ОСОБА_1 був ознайомлений з наказом ДП «АМПУ» від 18.07.2019 за №622-к та сумлінно виконував приписи Колективного договору ДП «АМПУ», викладені у розділі 3 Додатку 1 Колективного договору ДП «АМПУ» «Основні обов`язки Працівників» та умови трудового договору щодо виконуваної роботи, визначені наказом ДП «АМПУ» від 18.07.2019 за №622-к. Інших документів щодо роботи, яку повинен виконувати ОСОБА_1 за трудовим договором позивач станом на дату укладання нового трудового договору від 18.07.2019 не отримав.

З Колективним договором ДП «АМПУ» ОСОБА_1 був ознайомлений 09.08.2019 листом ДП «АМПУ» від 08.08.2019 за №2788/10-03-06/Вих.

В грудні 2019 року наказом від 27.12.2019 за №912-к «Про оптимізацію штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» було прийнято рішення скоротити з 17.04.2020 зі штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» посаду начальника служби підводних гідротехнічних споруд апарату управління ДП «АМПУ», яку на той час займав позивач.

17 лютого 2020 року позивача було попереджено про наступне вивільнення від 14.02.2020 за підписом заступника Голови з операційної діяльності ДП «АМПУ» ОСОБА_2 , що посада начальника служби підводних гідротехнічних споруд апарату управління ДП «АМПУ», яку обіймав позивач, скорочується 17.04.2020 зі штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ».

У попередженні зазначено, що у разі відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови щодо переведення на іншу роботу відповідно до наявних вакантних посад в ДП «АМПУ», трудовий договір з Позивачем буде припинено.

Позивач ознайомився із попередженням, але відмовився від особистого підпису під попередженням від 14.02.2020 та повідомив присутніх що цим попередженням ДП «АМПУ» порушує ст. 53-4 Закону України «Про запобігання корупції» по відношенню до позивача, який за визначенням Закону України «Про запобігання корупції» є викривачем, застосовуючи до нього негативний захід впливу щодо звільнення у зв`язку із повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону посадовими особами ДП «АМПУ» у 2018-2019 роках. Працівниками департаменту по роботі з персоналом був складений акт від 17.02.2020 про відмову ОСОБА_1 від особистого підпису про ознайомлення з попередженням про наступне вивільнення.

Жодна вакансія за професією чи спеціальністю позивача, інша робота позивачу не була запропонована протягом 2-х місяців з дня попередження про наступне вивільнення в період з 17.02.2020 по 17.04.2020, тобто по дату скорочення посади начальника служби підводних гідротехнічних споруд апарату управління ДП «АМПУ», зазначена у наказі від 27.12.2019 за №912-к «Про оптимізацію штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ».

Також, як зазначає позивач, жодна вакансія не була запропонована йому і до моменту його повідомлення відповідачем (04.06.2020 листом від 04.06.2020 за №1944/10-03-01/Вих) про відміну скорочення посади начальника служби підводних гідротехнічних споруд апарату управління ДП «АМПУ».

У період квітень-вересень 2018 року та у 2019-2020 роках позивачу стали відомі обставини та факти, які містять знаки корупційних ризиків, корупційних правопорушень або пов`язаних з корупцією правопорушень посадових осіб ДП «АМПУ», у тому числі містять порушення приписів Закону України «Про запобігання корупції» щодо викривачів корупції по відношенню до позивача, які здійснювалися посадовими особами ДП «АМПУ» у зв`язку із повідомленнями Позивача про порушення вимог закону України «Про запобігання корупції» (далі - Повідомлення про корупцію). Свої повідомлення про корупцію позивач подавав письмово та засобами електронної пошти до ДП «АМПУ» (від 11.06.2018 за №1138-р, від 12.09.2018 за №1656-р, від 12.09.2018 за №126, від 05.11.2019 за №072-10/ЗГ-С, від 04.12.2019 (отримано ДП «АМПУ» 05.12.2019), від 17.01.2020 за №10 (дата реєстрації. 20.01.2020), від 03.04.2020 за №31/10/ЗГ-С) та до інших установ (Міністерство інфраструктури України, Національне агентство з запобігання корупції України, Одеське територіальне Управління Національного антикорупційного бюро України) за наявності обґрунтованого переконання, що інформація є достовірною. Інформація про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», вчинених посадовими особами ДП «АМПУ», стала відома позивачу у зв`язку з його трудовою діяльністю.

Позивач є викривачем в значенні термінів, визначених ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції».

У зв`язку із повідомленням позивачем про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону посадовими особами ДП «АМПУ» до позивача постійно протягом 2018-2020 роки застосовувались негативні заходи впливу, що відображено в повідомленнях ОСОБА_1 про корупцію.

Черговим негативним заходами впливу, який був застосований до позивача у 2020 році це - порушення ДП «АМПУ» трудових прав позивача, визначених ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо пропонування працівникові іншої роботи на тому самому підприємстві при скороченні зі штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» на підставі наказу ДП «АМПУ» від 27.12.2019 за №912-к посади, яку займав позивач та права на заповнення вакансій, визначене п. 2.2.3 Колективного договору ДП «АМПУ» розділу II Колективного договору ДП «АМПУ».

ДП «АМПУ» при здійсненні заходів щодо звільнення позивача порушувало приписи ч. 2 ст. 40 КЗпП України. Також ДП «АМПУ» порушувало приписи п. 1 ч. 1 ст. 40 щодо роботи позивача, щодо посади начальника служби підводних гідротехнічних споруд не були запроваджені зміни в організації виробництва і праці, що нібито стали для ДП «АМПУ» підставою для ознайомлення 17.02.2020 позивача з попередженням про наступне вивільнення від 14.02.2020, яке стало створенням загрози негативних заходів впливу, направленим на звільнення позивача у зв`язку з повідомленнями ОСОБА_1 про корупцію.

Здійснюючи заходи щодо звільнення позивача, як зазначає останній, ДП «АМПУ» не ознайомило його з жодним розпорядчим документом ДП «АМПУ», що стали підставою видання ДП «АМПУ» попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення від 14.02.2020, ані з наказом ДП «АМПУ» від 02.10.2019 за №207/10, ані з наказом від 27.12.2019 за №912-к, ані з новім штатним розписом, що мав бути введений з 01.01.2020 згідно п. 2 наказу від 27.12.2019 за №912-к.

ДП «АМПУ» різними засобами обмеження в доступі до інформації перешкоджало позивачу отримати відомості щодо його порушеного права на отримання іншої роботи при здійсненні ДП «АМПУ» заходів щодо звільнення позивача на підставі попередження про наступне вивільнення від 14.02.2020.

Позивач, який за визначенням Закону України «Про запобігання корупції» є викривачем, захищаючи свої трудові права звертався до ДП «АМПУ» декілька разів з запитами щодо отримання інформації чи продовжує діяти попередження ОСОБА_1 , про наступне вивільнення від 14.02.2020, дія якого відповідно до ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України відліковується з 17.02.2020 - дата ознайомлення, та просив перевести його на іншу роботу для можливості працевлаштування та запобігання звільненню.

15 квітня 2020 року позивач подавав нарочно заяву до департаменту по роботі з персоналом апарату управління ДП «АМПУ» щодо переведення його на посаду директора цього департаменту, але заява не була прийнята. Наступними листами від 07.05.2020 (вхідний ДП «АМПУ» №40/10/ЗГ-С), від 22.05.2020 (вхідний ДП «АМПУ» №47/10/ЗГ-С) позивач надавав запити щодо терміну дії попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення від 14.02.2020 та щодо можливості переведення на іншу роботу.

Посада директора департаменту по роботі з персоналом апарату управління ДП «АМПУ» є вищою в порівнянні до посади начальника служби підводних гідротехнічних споруд апарату управління ДП «АМПУ», яку займав позивач.

Позивач вважає, що відмова в призначенні на цю посаду є порушенням ч. 1 ст. 53-4 Закону України «Про запобігання корупції».

Натомість, ДП «АМПУ» надало відповідь від 04.06.2020 №1944/10-03-06/Вих на лист позивача від 07.05.2020 (вхідний ДП «АМПУ» №40/10/ЗГ-С) щодо дії попередження ОСОБА_1 , про наступне вивільнення від 14.02.2020 та отримання вакансій тільки 04.06.2020.

04 червня 2020 року позивач отримав інформацію від ДП «АМПУ», що скорочення посади начальника служби підводних гідротехнічних споруд апарату управління ДП «АМПУ» скасовано наказом ДП «АМПУ» від 16.04.2020 за №298-к.

За наслідком чого, позивач вважає, що відсутність відповідної інформації на його запити (заяви) щодо зайняття вакансій та ігнорування потреби позивача на працю є порушенням п. 2.3.3 Розділу II Колективного договору ДП «АМПУ», де зазначено, що адміністрація зобов`язується «...уважно ставитися до потреб і запитів працівників...».

Крім того, жодна вакансія за професією чи спеціальністю позивача, інша робота позивачу не була запропонована протягом 2-х місяців з дня попередження про наступне вивільнення в період з 17.02.2020 по 17.04.2020 - дата скорочення посади начальника служби підводних гідротехнічних споруд апарату управління ДП «АМПУ, зазначена у наказі від 27.12.2019 за №912-к «Про оптимізацію штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ». Жодна вакансія не була запропонована позивачу ідо моменту його повідомлення відповідачем (04.06.2020 листом від 04.06.2020 №1944/10-03-01/Вих) про відміну скорочення посади начальника служби підводних гідротехнічних споруд апарату управління ДП «АМПУ».

Позивач вважає вищезазначені дії порушенням ч. 3 ст. 49-2, ч. 2 ст. 40, п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, п. 2.2.3 Колективного договору ДП «АМПУ», ч. 1, ч. 3 ст. 53-4 Закону України «Про запобігання корупції» та те що ці дії були діями, направленими на звільнення позивача шляхом перешкоджання йому в залишенні на роботі, які здійснювалися ДП «АМПУ» у зв`язку з повідомленням позивачем про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції».

Враховуючи зазначене, позивач вважаючи дії посадових осіб ДП «АМПУ» незаконними, звернувся до суду з цим позовом.

У відзиві на позовну заяву представник відповідача просить суд відмовити у задоволенні позову з підстав його необґрунтованості та безпідставності. Так в обґрунтування заперечень проти позову, представник відповідача посилається на те, що відповідно до п. 2.2.3 Колективного Договору трудового колективу апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» на 2016-2018 роки, зареєстрованого в Управління праці та соціального захисту населення Шевченківської районної державної адміністрації в м. Києві 30.03.2016 за №88 (зі змінами) (далі - Колективний Договір) у питаннях зайнятості та формування фінансового плану Адміністрація зобов`язується вживати заходів із збереження існуючих та створення нових робочих місць, заповнення вакансій працівниками підприємства, які мають необхідну кваліфікації або пройшли перепідготовку. Своєчасно, згідно з вимогами законодавства України, надавати інформацію до служби зайнятості про наявність вільних місць в ДП «АМПУ».

Представник відповідача вказав, що дійсно наказом ДП «АМПУ» від 27.12.2019 за №912-к «Про оптимізацію штатного розпису працівників апарату управління» прийнято рішення про скорочення з 17.04.2020 зі штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» посади, визначені додатком 1 до цього наказу, серед яких була посада позивача.

Листом від 15.01.2020 за №170/10-03-06/Вих ДП «АМПУ» повідомило профспілки про майбутні скорочення, за наслідком чого 17.02.2020 позивачу було вручено попередження про скорочення його посади.

Наказом ДП «АМПУ» від 20.02.2020 за №40/10 «Щодо проведення позапланового внутрішнього аудиту» було створено аудиторську групу з проведення позапланового внутрішнього аудиту відповідності та ефективності оптимізації штатного розпису працівників апарату управління ДП «АМПУ» згідно із наказом від 27.12.2019 за №912-к.

Крім того, пунктом 2 зазначеного наказу аудиторській групі було доручено з 26.02.2020 по 27.03.2020 провести позаплановий аудит відповідності та ефективності оптимізації штатного розпису працівників апарату управління ДП «АМПУ» згідно з наказом від 27.12.2019 за №912-к.

За результатами висновків аудиторського звіту на тему «Позаплановий аудит відповідності та ефективності оптимізації штатного розпису працівників апарату управління ДП «ДМПУ» згідно із наказом від 27.12.2019 за №912-к.», наказом ДП «АМПУ» від 16.04.2020 за №298-к «Про організаційні заходи» скасовано пункти 1, 3 наказу ДП «АМПУ» 27.12.2019 за №912-к «Про оптимізацію штатного розпису працівників апарату управління».

Тобто, роботодавцем скасовано рішення про скорочення посад відповідно до наказу ДП «АМПУ» 27.12.2019 за №912-к, у томі числі і посади позивача.

За наслідком викладеного, представник відповідача вважає твердження позивача, що роботодавцем не дотримано вимог ст. 49-2 КЗпП України щодо пропонування вакантних посад є безпідставними, оскільки процедура скорочення посади позивача була скасована.

За відсутності процедури скорочення посади позивача також необґрунтованими є його посилання не недотримання роботодавцем вимог 42 КЗпП України та п. 2.2.3 розділу II Колективного договору.

Представник також зазначив, що 15.04.2020 позивач звернувся до працівників департаменту по роботі з персоналом із проханням прийняти до розгляду його заяву на ім`я в.о. Голови ДП «АМПУ» про призначення/переведення його на посаду директора по роботі з персоналом апарату управління ДП «АМПУ».

Однак, під час розмови позивачу було повідомлено, що його звернення адресоване керівнику підприємства, а не працівнику департаменту по роботі з персоналом, а тому заяву необхідно надати в підрозділ з діловодства на реєстрацію або особисто на прийомі - в.о. Голови ДП «АМПУ» Голодницькому О.Г., після чого позивач забрав свою заяву.

Таким чином, представник вважає, що заява позивача від 15.04.2020 про призначення/переведення його на посаду директора по роботі з персоналом апарату управління ДП «АМПУ» не надходила до роботодавця оскільки позивач її не подав належним чином.

За наслідком чого, представник вважає, що у ДП «АМПУ» і позивача відсутній предмет спору щодо працевлаштування на посаду директора департаменту по роботі з персоналом.

У відзиві також зазначено, що 22.05.2020 позивач звернувся листом №47/10/ЗГ-С до ДП «АМПУ», в якому порушувались різні питання, одним з яким було призначення на посаду директора департаменту по роботі з персоналом.

30 червня 2020 року ДП «АМПУ» листом №2285/10-01004/Вих, повідомило позивача, що починаючи з 21.04.2020 на посаду директора департаменту по роботі з персоналом було переведено начальника управління соціально-трудових відносин ОСОБА_3 , яка з 31.03.2020 тимчасово виконувала обов`язки директора департаменту по роботі з персоналом (з початку відпустки ОСОБА_4 ). При призначенні на посаду враховується наявність досвіду роботи за напрямком діяльності відповідно до кваліфікаційних вимог.

Відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 08.09.2020 за №248/10 з 08.09.2020 було введено в дію нову організаційну структуру апарату управління ДП «АМПУ» у якій відсутній департамент по роботі з персоналом та утворений департамент кадрової політики. В подальшому у штатному розписі апарату управління ДП «АМПУ» було введено посаду директора департамент кадрової політики.

Як зазначив представник відповідача, на адресу ДП «АМПУ» не надходило жодної заяви позивача щодо його працевлаштування на посаду директора департаменту кадрової політики.

З урахуванням зазначеного, вимога щодо укладення трудового договору з позивачем на посаді директора департаменту з кадрової політики, на думку представника відповідача є безпідставною та такою, що не ґрунтується на вимогах закону.

Також представник посилається на те, що відповідно до додатку 1 до наказу ДП «АМПУ» від 27.12.2019 за №912-к скороченню підлягало 186,5 штатних одиниць апарату управління ДП «АМПУ».

Тобто, скорочення посад за наказом ДП «АМПУ» від 27.12.2019 за №912-к не стосувалось виключно посади позивача.

За результатами висновків аудиторського звіту на тему «Позаплановий аудит відповідності та ефективності оптимізації штатного розпису працівників апарату управління ДП «АМПУ» згідно з наказом від 27.12.2019 за №912-к», наказом ДП «АМПУ» від 16.04.2020 за №298-к «Про організаційні заходи» скасовано пункти, 1, 3 наказу ДП «АМПУ» від 27.12.2019 за №912-к «Про оптимізацію штатного розпису працівників апарату управління».

Тобто, роботодавцем скасовано рішення про скорочення посад визначених додатком 1 до наказу ДП «АМПУ» від 27.12.2019 за №912-к, у томі щодо посади позивача.

Таким чином, представник відповідача вважає, що ДП «АМПУ» збережено існуючі робочі місця, в тому числі збережено посаду позивача, на якій він продовжує працювати, а тому в діях ДП «АМПУ» відсутні будь-які дискримінаційні дії щодо позивача.

Одночасно представник вважає, що взагалі відсутній причинно-наслідковий зв`язок між повідомленнями ОСОБА_1 про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» та дій ДП «АМПУ» щодо скорочення посади позивача, яку в свою чергу було скасовано відповідачем.

Приймаючи вищевикладене, представник вважає доводи позивача викладені в обґрунтування позову безпідставними, за наслідком чого вважає за необхідне у задоволенні позову відмовити.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 12 листопада 2021 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

У апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення Київського районного суду м. Одеси від 12 листопада 2021 року та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.

10 листопада 2022 року від ОСОБА_1 надійшла заява про відкладення розгляду справи у зв`язку із обмеженням судом права учасників справи на участь у відкритих судових засіданнях в період воєнного стану та у зв`язку із відсутністю відзиву від відповідача.

Однак, розглянувши вищезазначену заяву, колегія суддів приходить до висновку про недоцільність відкладення розгляду справи та вважає, що у задоволенні заяви слід відмовити, з огляду на наступне.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Ратифікуючи зазначену Конвенцію, Україна взяла на себе зобов`язання гарантувати кожній особі права та свободи, закріплені в Конвенції, включаючи право на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку.

Крім того, відповідно до ст. ст. 13, 43 ЦПК України особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми процесуальними правами на власний розсуд. Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки.

В рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» Європейський суд з прав людини вказав, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов'язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Сторони по справі про дату судового засіданні повідомленні належним чином та завчасно, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення, явка сторін не визнавалась апеляційним судом обов`язковою, клопотань про проведення судового засідання в режимі відеоконференції до суду не надходило

Крім того, Верховний Суд в постанові від 01 жовтня 2020 року по справі №361/8331/18 висловився, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Отже, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Відповідно до приписів ст. 367 ЦПК України апеляційний суд переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги.

Відмовляючи у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи на іншу дату, апеляційний суд ніяким чином не обмежує права останнього, оскільки за період перебування справи в провадженні апеляційного суду позивач мав достатньо часу, у разі необхідності, надати суду додаткові докази чи клопотання, крім того в апеляційній скарзі чітко і зрозуміло викладена позиція позивача щодо суті справи, а апеляційний суд переглядає справи саме в межах доводів і вимог апеляційної скарги.

Апеляційний суд також звертає увагу, що ОСОБА_1 не звертався до суду із клопотанням про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, хоча має таке право.

Також слід зазначити, що не надання відповідачем відзиву на апеляційну скаргу не може бути підставою для відкладення судового розгляду, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 360 ЦПК України, подання до суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу є правом учасників справи, а не обов`язком. Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Таким чином, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у якнайскорішому розгляді справи, усвідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, відсутність клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, та те, що сама по собі неможливість брати участь у відкритому судовому засіданні не є безумовною перешкодою для відкладення судового засідання, колегія суддів керуючись вимогами ч. 2 ст. 372 ЦПК України вважає можливим розглянути справу за відсутності ОСОБА_1 , який своєчасно і належним чином був повідомлений про дату та час розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, за наступних підстав.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі (ст. 2 ЦПК України).

Частиною 1 ст. 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, можуть бути: договори та інші правочини; інші юридичні факти. Порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту (ст. ст. 11, 15 ЦК України).

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Згідно зі ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Статтею 43 Конституції України установлено, що кожен має кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Відносно посилання ОСОБА_1 , що на підставі наказу ДП «АМПУ» від 18.07.2019 №622-к «Про поновлення на роботі ОСОБА_1 » був укладений новий трудовий договір між сторонами, слід зазначити наступне.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 з 13.06.2013 перебуває у трудових відносинах з ДП «АМПУ», а з 27.11.2015 року працює на посаді начальника служби підводних гідротехнічних споруд апарату управління ДП «АМПУ», що підтверджується копією трудової книжки ОСОБА_1 та копією наказу з особового складу ДП «АМПУ» від 27.11.2015 за №407-к 6-1 (т. 1 а.с. 41-47, т. 2 а.с. 38).

Відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 30.11.2018 за№478-к «Про звільнення» ОСОБА_1 , начальника служби підводних гідротехнічних споруд, було звільнено із займаної посади, на підставі п. 1 ст. 40 Кодексу Законів про працю України, у зв`язку зі скороченням штату, про що зроблено запис №36 в трудовій книжці ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 47).

27 грудня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ДП «АМПУ», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Національне агентство з питань запобігання корупції про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, надання щорічної оплачуваної відпустки та її оплати, стягнення матеріальної допомоги на оздоровлення, стягнення неправомірно утриманої суми із заробітної плати, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і за весь час затримки розрахунку при звільненні.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 21 червня 2019 року, з урахуванням ухвали від 17 липня 2019 року і додаткового рішення від 17 липня 2019 року, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного суду від 12 березня 2020 року та постановою Верховного Суду від 21 квітня 2021 року (справа №520/21140/18), було частково задоволено позов ОСОБА_1 .. Визнано незаконним та скасовано наказ виконуючого обов`язки голови ДП «Адміністрація Морських Портів України» за №478-к від 30.11.2018 «Про звільнення», яким звільнено ОСОБА_1 , начальника служби підводних гідротехнічних споруд, із займаної посади 30 листопада 2018 року за п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням штату. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника служби підводних гідротехнічних споруд апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України». Стягнуто з ДП «Адміністрація Морських Портів України» на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення, а саме з 30.11.2018 по 21.06.2019, в сумі 553 134,76 гривні. Стягнуто з ДП «Адміністрація Морських Портів України» на користь ОСОБА_1 неправомірну утриману суму з заробітної плати в сумі 116 905,07 гривень. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника служби підводних гідротехнічних споруд апарату управління ДП «Адміністрація Морських Портів України». Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 84 787,08 грн (т. 2 а.с. 22-38).

Частина перша статті 235 КЗпП України передбачає, що в разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядав трудовий спір, підлягає негайному виконанню (частина сьома статті 235 КЗпП України).

Верховний Суд України у постанові від 21 травня 2014 року у справі №6-33цс14 зробив висновок про те, що «звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом».

Поновлення на роботі це повернення працівника в попередній стан, який існував до його незаконного звільнення, а тому правовими наслідками поновлення на роботі працівника є надання йому попередньої роботи (посади), з тими ж функціональними обов`язками, які мали місце до звільнення. Обов`язком боржника є не лише видання наказу (розпорядження) про поновлення працівника на роботі, а й фактичний допуск поновленого працівника до виконання попередніх обов`язків.

Належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі слід вважати видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання попередніх обов`язків на підставі відповідного акту органу, який раніше прийняв незаконне рішення про звільнення працівника. Тобто, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника, вважається виконаним, коли власником або уповноваженим ним органом видано наказ (розпорядження) про допуск до роботи і фактично допущено до роботи такого працівника.

Верховний Суд у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №702/725/17 (провадження №61-12857св18) зазначив, що КЗпП України не містить поняття «поновлення на роботі», як і не встановлює порядку виконання відповідного рішення. Частково умови, за яких рішення суду про поновлення на роботі вважається примусово виконаним, закріплені у статті 65 Закону України «Про виконавче провадження». Так, згідно з цією статтею рішення вважається виконаним боржником з дня видання відповідно до законодавства про працю наказу або розпорядження про поновлення стягувача на роботі та внесення відповідного запису до трудової книжки стягувача, після чого виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

При розумінні роботи як регулярно виконуваної працівником діяльності, обумовленої трудовим договором, поновлення на роботі також включає допущення працівника до фактичного виконання трудових обов`язків, тобто, створення умов, за яких він може їх здійснювати у порядку, що мав місце до незаконного звільнення. Таким чином, виконання рішення про поновлення на роботі вважається закінченим з моменту фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов`язків на підставі відповідного акта органу, який раніше прийняв незаконне рішення про звільнення або переведення працівника. При цьому мається на увазі не формальне, а фактичне забезпечення поновленому працівнику доступу до роботи і можливості виконання своїх обов`язків».

Аналогічні висновки Верховного Суду викладені у постанові від 17 червня 2020 року у справі № 521/1892/18 (провадження № 61-39740св18).

Як встановлено матеріалами справи, на виконання рішення Київського районного суду м. Одеси від 21.06.2019, додаткового рішення Київського районного суду м. Одеси від 17.07.2019, ухвали Київського районного суду м. Одеси від 17.07.2019 у справі №520/21140/18, видано Наказ ДП «Адміністрація морських портів України» від 18.07.2019 за №619-к «Про організаційні заходи» поновлено у штатному розписі апарату управління ДП «АМПУ» посаду начальника служби підводних гідротехнічних споруд - 1 штатну одиницю з посадовим окладом 52 000 грн (т. 1 а.с. 49).

Наказом ДП «Адміністрація морських портів України» від 18.07.2019 за №622-к «Про поновлення на роботі ОСОБА_1 », яким: 1) Скасовано наказ ДП «Адміністрація морських портів України» від 30.11.2018 за №478-к «Про звільнення». 2) Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника служби підводних гідротехнічних споруд апарату управління з 01 грудня 2018 року. 3) Департаменту по роботі з персоналом апарату управління ( ОСОБА_4 ) забезпечити внесення до трудової книжки ОСОБА_1 відповідного запису. 4) Департаменту бухгалтерського обліку апарату управління (Тамарянська Л.Б.) забезпечити нарахування і виплату ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 84 787,08 грн. Підстава: рішення Київського районного суду м. Одеси від 21.06.2019, додаткове рішення Київського районного суду м. Одеси від 17.07.2019, ухвала Київського районного суду м. Одеси від 17.07.2019 у справі №520/21140/18, видано (т. 1 а.с. 48, т. 2 а.с. 42).

У трудовій книжці ОСОБА_1 18 липня 2019 року вчинено запис за №37, яким запис №36 (Про звільнення ОСОБА_1 із посади начальника служби підводних гідротехнічних споруд, на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП, у зв`язку зі скороченням штату) визнаний недійсним та ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника служби підводних гідротехнічних споруд апарату управління (т. 1 а.с. 47).

В постанові від 14 квітня 2022 року в справі №463/500/20 (провадження №61-9566св21) Верховний Суд наголосив, що наказ про поновлення на посаді не змінює змісту попередніх трудових відносин з працівником, а лише є способом захисту його порушених прав. Незалежно від змісту наказу з працівником після поновлення звільненого працівника на підставі рішення суду продовжуються саме ті трудові відносини, які існували до моменту такого звільнення, якими у справі, що переглядається, є трудові відносини за трудовим договором.

Отже, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що на виконання рішення Київського районного суду м. Одеси від 21 червня 2019 року, з урахуванням додаткового рішення Київського районного суду м. Одеси від 17 липня 2019 року, ухвали Київського районного суду м. Одеси від 17 липня 2019 року у справі №520/21140/18, відповідачем було поновлено у штатному розписі посаду позивача, на яку ОСОБА_1 поновлено, забезпечено доступ до роботи і можливість виконання своїх обов`язків, що не спростовано сторонами по справі.

Таким чином, апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги, що відповідач ДП «Адміністрація морських портів України» не виконав вимоги п. 1 ч. 1 ст. 29 та ч. 1 ст. 21 КЗпП щодо ознайомлення позивача при укладенні нового трудового договору в момент його поновлення на роботі 18 липня 2019 року, з правами та обов`язками, невиконанням яких позбавив позивача прав та обов`язків працівника, оскільки на підставі наказу ДП «Адміністрація морських портів України» від 18.07.2019 за №622-к «Про поновлення на роботі ОСОБА_1 » між сторонами не укладався новий трудовий договір, а лише відновились саме ті трудові відносини, які існували до моменту такого звільнення.

Колегія суддів також визнає необґрунтованими посилання на те, що відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 фактично було забезпечено доступ до роботи і надана можливість виконання своїх обов`язків, оскільки саме на позивача покладається тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ст. ст. 12, 81 ЦПК України).

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

За своєю природою принцип змагальності судового процесу засновується на розподілі процесуальних функцій і, відповідно, правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства суду та сторін (позивача та відповідача). Розподіл процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності втілюється у площині лише прав та обов`язків сторін. Отже, принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонами матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Як вже встановлено апеляційним судом, відповідно до наказу ДП «Адміністрація морських портів України» від 18.07.2019 за №622-к «Про поновлення на роботі ОСОБА_1 », яким: 1) Скасовано наказ ДП «Адміністрація морських портів України» від 30.11.2018 за №478-к «Про звільнення». 2) Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника служби підводних гідротехнічних споруд апарату управління з 01 грудня 2018 року, з даним наказом ОСОБА_1 ознайомився, про що особисто розписався (т. 2 а.с. 42).

Таким чином, відповідач ДП «Адміністрація морських портів України» виконало судові рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника ОСОБА_1 , поновлено останнього на посаді начальника служби підводних гідротехнічних споруд апарату управління з 01 грудня 2018 року, жодних доказів того, що ОСОБА_1 фактично не було допущено до роботи, в силу вимог ст. ст. 12, 81 ЦПК України, позивачем не надано.

Відносно вимог ОСОБА_1 щодо визнання дій ДП «АМПУ» щодо порушення права на укладання трудового договору на іншу роботу на тому самому підприємстві, при скороченні зі штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» на підставі наказу ДП «АМПУ» від 27.12.2019 за №912-к посади, яку займав ОСОБА_1 , незаконними та такими що порушили право ОСОБА_1 на укладання трудового договору на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, передбаченому ст. ст. 49-2, 42 КЗпП України, п. 2.2.3 розділу II Колективного договору трудового колективу апарату управління ДП «АМПУ» на 2016 - 2018 р.р. з усіма додатками та змінами, який був схвалений на загальних зборах /конференції/ трудового колективу апарату управління ДП «АМПУ» та вступив в дію 26.02.2016 Колективного договору ДП «АМПУ», слід зазначити наступне.

Відповідно до частини шостої статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже, трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.

Згідно із пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Процедура звільнення працівника у разі скорочення має відбуватися на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП, відповідно до якого скорочення чисельності або штату працівників одна з підстав для розірвання трудового договору.

Розірвання трудового договору за зазначеною підставою відбувається в разі реорганізації підприємства (через злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення), зміни його власника, ухвалення власником або уповноваженим ним органом рішення про скорочення чисельності або штату у зв`язку з перепрофілюванням, а також з інших причин, які супроводжуються змінами у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією.

Право власника або уповноваженого ним органу визначати чисельність працівників і штатний розпис закріплено у статті 64 ГК України, згідно з якою підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Відповідно до частини другої статті 65 ГК України власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.

Втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.

Згідно із правовими висновками, викладеними Верховним Судом у постановах від 16 січня 2018 року у справі №519/160/16-ц (провадження №61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі №696/985/15-ц (провадження №61-1214св18), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.

Отже, суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний, зокрема, перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно із частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Відповідно до п. 2.2.3 Колективного Договору трудового колективу апарату управління державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на 2016-2018 роки, зареєстрованого в Управління праці та соціального захисту населення Шевченківської районної державної адміністрації в місті Києві 30.03.2016 №88 (зі змінами) у питаннях зайнятості та формування фінансового плану Адміністрація зобов`язується вживати заходів із збереження існуючих та створення нових робочих місць, заповнення вакансій працівниками підприємства, які мають необхідну кваліфікації або пройшли перепідготовку. Своєчасно, згідно з вимогами законодавства України, надавати інформацію до служби зайнятості про наявність вільних місць в ДП «АМПУ».

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Отже, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Відповідний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі №800/538/17 (провадження №11-431асі18).

У постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі

№ 6-1264цс17 вказано, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.

У постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі №6-40цс15 вказано, що оскільки обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Так матеріалами справи встановлено, що 02 жовтня 2019 року ДП «АМПУ» винесено наказ №207/10 «Про запровадження змін в організації виробництва і праці», на підставі якого зокрема: Департаменту по роботі з персоналом та департаменту бюджетування та корпоративної звітності в термін до 11.10.2019 наказано розробити Техніко-економічне обґрунтування оптимізації чисельності підприємства (п.2); Департаменту внутрішнього аудиту до 29.11.2019 провести аналіз бізнес-процесів а сформувати пропозиції щодо їх оптимізації та побудови системи ефективного управління (п.3); Департаменту по роботі з персоналом наказано на підставі пропозицій щодо оптимізації бізнес-процесів та побудови системи ефективного управління, а також з урахуванням Техніко-економічного обґрунтування оптимізації чисельності підприємства, розробити програму етапності оптимізації чисельності підприємства (п.4); Департаменту по роботі з персоналом наказано забезпечити здійснення заходів щодо вирішення питань, пов`язаних зі змінами в організації виробництва і праці, відповідно до вимог законодавства України про працю (п.5) (т. 1 а.с. 118-119).

З урахуванням запроваджених змін в організації виробництва і праці згідно наказу ДП «АМПУ» від 02.10.2019 за №207/10, а також приймаючи Техніко-економічне обґрунтування оптимізації чисельності підприємства, затверджене 15.10.2019, враховуючи аналіз бізнес-побудови системи ефективного управління, проведеного Департаментом внутрішнього аудиту, та відповідно до програми етапності оптимізації штатної чисельності апарату ДП «АМПУ», 27.12.2019 ДП «АМПУ» винесено наказ №912-к «Про оптимізацію штатного розпису працівників апарату управління ДП «АМПУ», на підставі якого наказано зокрема скоротити з 17.04.2020 зі штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» посади визначені додатком 1 до цього наказу; наказано ввести в дію з 01.01.2020 штатний розпис апарату управління ДП «АМПУ» у новій редакції.

У відповідності до додатку №1 до наказу ДП «АМПУ» від 27.12.2019 за №912-к, витягу зі змін до Штатного розпису №50, вбачається, що в ДП «АМПУ» з 17.04.2020 вилучається зі штатного розпису 186,5 штатних одиниць апарату управління ДП «АМПУ», у тому числі посада начальника служби підводних гідротехничних споруд, яку займає позивач ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 120-122, т. 2 а.с. 43-51).

Приймаючи вищезазначений порядок стосовно дій роботодавця внаслідок зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, 15.01.2020 на виконання ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», ст. 49-4 КЗпП, ДП «АМПУ» звернулось з листом за вих. №170/10-03-06 до Первинних профспілкових організацій, які діють в ДП «АМПУ», для надання пропозицій від профспілок про заходи, які можуть бути вжиті ДП «АМПУ» для запобігання вивільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму, або пом`якшення несприятливих наслідків звільнень, а також для письмового повідомлення адміністрацію ДП «АМПУ» про наявність таких пропозицій, а також про дати проведення спільних консультацій (т. 1 а.с. 123-128).

Листом заступника голови з операційної діяльності ДП «АМПУ» ОСОБА_2 від 14 лютого 2020 року начальника служби підводних гідротехнічних споруд ДП «АМПУ» ОСОБА_1 попереджено про скорочення його посади із штатного розпису апарату управління 17 квітня 2020 року, на підставі наказу від 27.12.2019 за №912-к «Про оптимізацію штатного розпису працівників апарату управління ДП «АМПУ». В листі крім того вказано, що у відповідності до ст. 49-2 КЗпП України буде запропонована інша робота відповідно до наявних вакантних посад в ДП «АМПУ». У разі відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальність, а також у разі відмови / незгоди щодо переведення на іншу роботу…, трудовий договір буде припинено не раніше, ніж за два місяці з дати ознайомлення з цим попередженням за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, з виплатою вихідної допомоги в розмірі середньомісячного заробітку згідно ст. 44 КЗпП України та дотриманням процедур, визначених законодавством України (т. 1 а.с. 39).

17 лютого 2020 року складено Акт про те, що 17.02.2020 о 17.25 год. в будівлі апарату управління ДП «АМПУ» начальника служби підводних гідротехнічних споруд Соколовського В.С., за дорученням керівництва було попереджено про наступне вивільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України шляхом зачитування тексту документу (попередження про наступне вивільнення). Від особистого підпису про ознайомлення з попередженням ОСОБА_5 відмовився (т. 1 а.с. 40).

Отже встановлено, що відповідач ДП «АМПУ» виконав свій обов`язок, передбачений ст. 49-2 КЗпП України щодо персонального попередження працівника про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці.

При цьому встановлено, що наказом ДП «АМПУ» за №298-к від 16.04.2020 «Про організаційні заходи», відповідно до Статуту ДП «АМПУ», з урахуванням Аудиторського звіту на тему: «Позаплановий аудит відповідності та ефективності оптимізації штатного розпису працівників апарату управління ДП «АМПУ», згідно з наказом ДП «АМПУ» від 27.12.2019 за №912-к, та протоколу наради від 15.04.2020 щодо обговорення висновків, зазначених Аудиторським звітом вирішено:

-скасувати пункти 1,3 наказу ДП «АМПУ» від 27.12.2019 за №912-к «Про оптимізацію штатного розпису працівників апарату управління ДП «АМПУ». У звязку із цим пункти 2, 4, 5 наказу №912-к вважати пунктами 1-3 відповідно;

-департаменту по роботі з персоналом наказано підготувати проект змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ», введеного в дію 01.01.2020 наказом №912-к, в частині запровадження посад працівників апарату управління ДП «АМПУ», що відповідно до пункту №1 наказу №912-к підлягали скороченню з 17.04.2020 року та станом на дату видання цього наказу не є вакантними (т. 1 а.с. 129, т. 2 а.с. 52-53).

Отже, відповідно до наказу ДП «АМПУ» №298-к від 16.04.2020 «Про організаційні заходи», ОСОБА_1 з 16 квітня 2020 року не підлягав звільненню та залишився працювати на займаній осаді.

Таким чином, з урахуванням вищевстановлених обставин, колегія суддів визнає необґрунтованими та відхиляє твердження ОСОБА_1 про те, що відповідачем ДП «АМПУ» були порушенні вимоги передбачені статтями 49-2, 42 КЗпП України, п. 2.2.3 розділу II Колективного договору трудового колективу апарату управління ДП «АМПУ» на 2016 - 2018 р.р. з усіма додатками та змінами, оскільки процедура скорочення посади позивача не була завершена, та була скасована безпосередньо ДП «АМПУ».

Із втратою чинності наказу ДП «АМПУ» від 27.12.2019 за №912-к «Про оптимізацію штатного розпису працівників апарату управління ДП «АМПУ», яким підлягала скороченню посада позивача, припинився обов`язок ДП «АМПУ», передбачений ст. 49-2 КЗпП України працевлаштувати працівника на цьому підприємстві.

Аналізуючи вимоги КЗпП України та судову практику Верховного Суду щодо трудових спорів, пов`язаних із звільненням, можна дійти висновку, що суд може визнати дії роботодавця незаконними та такими, що порушили права працівника на укладання трудового договору на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, при скороченні зі штатного розпису, передбачені ст. ст. 42, 49-2 КЗпП України, лише при звільненні працівника, що в даному випадку не відбулось.

Колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що за змістом статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав обов`язок з працевлаштування працівника, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення, з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору (постанова Верховного Суду України від 01.04.2015 у справі №6-40цс15). З аналізу зазначеного слідує, що у випадку не прийняття наказу ДП «АМПУ» №298-к від 16.04.2020 «Про організаційні заходи» (яким скасовано процедуру скорочення посади позивача), відповідач ДП «АМПУ» мав строк для виконання вказаного обов`язку, передбаченого ст. 49-2 КЗпП України до дня розірвання трудового договору.

Щодо вимог ОСОБА_1 зобов`язати ДП «АМПУ» укласти з ним трудовий договір на виконання роботи на посаді директора департаменту кадрової політики апарату управління ДП «АМПУ», слід зазначити наступне.

У постанові Верховного Суду від 05 вересня 2018 року у справі №647/2279/17 (провадження №61-24277св18) вказано, що «відповідно до частини другої статті 232 КЗпП суди безпосередньо розглядають позови про укладення трудових договорів, у тому числі інших осіб, з якими власник або уповноважений ним орган відповідно до чинного законодавства зобов`язаний укласти трудовий договір (наприклад, коли у випадках, передбачених законодавством, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний приймати в порядку працевлаштування інвалідів і неповнолітніх, направлених на роботу в рахунок броні; осіб, які були звільнені в зв`язку з направленням на роботу за кордон, призовом на строкову чи альтернативну військову службу і повернулись після закінчення цієї роботи чи служби), або які вважають, що їм відмовлено в укладенні трудового договору всупереч гарантіям, передбаченим статтею 22 КЗпП».

Статтею 22 КЗпП України встановленні гарантії при укладенні, зміні та припиненні трудового договору. Так, власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, має право вільного вибору серед кандидатів на зайняття робочого місця (посади).

Забороняється необґрунтована відмова у прийнятті на роботу, тобто відмова без будь-яких мотивів або з підстав, що не стосуються кваліфікації чи професійних якостей працівника, або з інших підстав, не передбачених законом.

На вимогу особи, якій відмовлено в прийнятті на роботу, власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, зобов`язані письмово повідомити про причину такої відмови, яка має відповідати частині першій цієї статті. Будь-яке пряме або непряме обмеження трудових прав при укладенні, зміні та припиненні трудового договору не допускається.

Верховний Суду в постанові від 27 березня 2019 року в справі №349/81/18 (провадження №61-43402св18) зазначив, що стаття 22 КЗпП передбачає наявність двох окремих складів правопорушень трудового законодавства при відмові у прийнятті на роботу: необґрунтована відмова у прийнятті на роботу і відмова у прийнятті на роботу за ознаками дискримінації особи у випадках, як прямо передбачених частиною другою статті 22 КЗпП України, так і в інших нормах трудового права. Обов`язку однієї сторони завжди кореспондує право іншої сторони: заборона необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу кореспондується з обов`язком роботодавця укласти такий договір.

Трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовим договором можуть встановлюватися умови щодо виконання робіт, які вимагають професійної та/або часткової професійної кваліфікації, а також умови щодо виконання робіт, які не потребують наявності у особи професійної або часткової професійної кваліфікації (ч. 1 ст. 21 КЗпП України).

Так, матеріалами справи встановлено, що на підставі наказу ДП «АМПУ» №262-к від 27.03.2020 на ОСОБА_3 , начальника управління соціально-трудових відносин департаменту по роботі з персоналом апарату управління, за її згодою, покладено виконання обов`язків директора департаменту по роботі з персоналом апарату управління з 27.03.2020 на період відсутності ОСОБА_4 (т. 2 а.с. 57).

Наказом ДП «АМПУ» №267-к від 31.03.2020 на ОСОБА_3 , начальника управління соціально-трудових відносин департаменту по роботі з персоналом апарату управління, за її згодою, покладено виконання обов`язків директора департаменту по роботі з персоналом апарату управління з 31.03.2020 по 14.04.2020 на період щорічної відпустки ОСОБА_4 (т. 2 а.с. 58).

Матеріалами справи встановлено, що посада директора департаменту по роботі з персоналом апарату управління вакантна з 15.04.2020, з підстав звільнення ОСОБА_4 .. При цьому апеляційним судом враховані вимоги п. 2.27 Наказу Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту України №58 від 29.07.1993 «Про затвердження Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників» яким встановлено, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Встановлено, що до позовної заяви ОСОБА_1 долучив копію своєї заяви щодо переведення на посаду директора департаменту по роботі з персоналом апарату управління ДП «АМПУ», яка датована 15 квітня 2020 року, при цьому як вірно вказав суд першої інстанції така заява не містить дати її прийняття та/або реєстрації 15.04.2020 безпосередньо в ДП «АМПУ» (т. 1 а.с. 131).

Згідно відповіді на службовий лист №691/10-01-01 від 10.02.2021 складеного директором департаменту кадрової політики Левченко О. на ім`я директора юридичного департаменту Палія Ю.В. повідомлено, що 15.04.2020 їй ОСОБА_3 зателефонував начальник відділу організації праці та мотивації персоналу департаменту кадрової роботи ОСОБА_6 , який повідомив, що до нього звернувся ОСОБА_1 , який знаходився в каб. №132, що закріплений за департаментом кадрової політики, з проханням прийняти для розгляду заяву, адресовану на ім`я в.о. Голови ДП «АМПУ» Голодницького О.Г. про переведення його на іншу роботу посаду директора департаменту по роботі з персоналом. ОСОБА_3 зазначила, що на вказане повідомлення, нею ОСОБА_6 було надано відповідь, що звернення пана ОСОБА_1 необхідне надати в підрозділ з діловодства на реєстрацію або особисто на прийомі в.о. голови ДП «АМПУ» Голодницькому О.Г.. Після чого, як було повідомлено ОСОБА_3 , ОСОБА_1 забрав заяву та пішов (т. 2 а.с. 55).

Доказів на підтвердження реєстрації вищезазначеної заяви ОСОБА_1 щодо переведення на посаду директора департаменту по роботі з персоналом в ДП «АМПУ» в день її складення 15 квітня 2020 року, матеріали справи не містять.

16 квітня 2020 року, як вже було встановлено апеляційним судом, ДП «АМПУ» прийнято наказ №298-к «Про організаційні заходи», яким скасовано пункти 1,3 наказу ДП «АМПУ» від 27.12.2019 за №912-к «Про оптимізацію штатного розпису працівників апарату управління ДП «АМПУ», та скасовано процедуру скорочення посади позивача.

21 квітня 2020 року на посаду директора департаменту по роботі з персоналом в ДП «АМПУ» було переведено начальника управління соціально-трудових відносин ОСОБА_3 , яка з 31.03.2020 року тимчасово виконувала обов`язки директора департаменту по роботі з персоналом (з початку відпустки ОСОБА_4 ).

Матеріалами справи також встановлено, що в період дії Наказу від 27.12.2019 за №912-к, а саме з 27.12.2019 по 16.04.2020, в ДП «АМПУ» у відповідності до штатного розпису була наявна посада директора департаменту по роботі з персоналом АУ ДП «АМПУ», а не директора департаменту кадрової політики апарату управління ДП «АМПУ».

У відповідності до Наказу ДП «АМПУ» від 21.04.2020 за №304-к, ОСОБА_3 було переведено постійно на посаду директора департаменту по роботі з персоналом АУ ДП «АМПУ» з 21.04.2020 з посадовим окладом 59 301 грн.

Отже, зазначена посада була зайнята після скасування Наказу від 27.12.2019 за №912-к.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вказує, що не належне подання ним заяви про переведення на посаду директора департаменту по роботі з персоналом апарату управління ДП «АМПУ», не може бути підставою для відмови у задоволенні позовних вимог в цій частині, оскільки згідно приписів ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України на роботодавця покладено обов`язок запропонувати працівнику, посада якого підпадає під скорочення, іншу роботу, крім того відповідачу було відомо про намір ОСОБА_1 зайняти посаду директора департаменту по роботі з персоналом.

Таким чином, враховуючи, що посада директора департаменту по роботі з персоналом апарату управління ДП «АМПУ», яку виявив бажання зайняти ОСОБА_1 в порядку п. 1 ч. 1 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України у зв`язку із скороченням його посади, стала вакантною лише 15 квітня 2020 року, та те, що 16 квітня 2020 року ДП «АМПУ» прийнято наказ №298-к «Про організаційні заходи», яким скасовано процедуру скорочення посади позивача, внаслідок якого також припинився обов`язок ДП «АМПУ», передбачений п. 1 ч. 1 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України працевлаштувати на цьому підприємстві працівника посада якого скорочується, з урахуванням принципу розумності та справедливості, колегія суддів вважає, що вимога позивача в частині зобов`язати ДП «АМПУ» укласти з ним трудовий договір на виконання роботи на посаді директора департаменту кадрової політики апарату управління ДП «АМПУ» є необґрунтованою та не може бути задоволена.

Відмова у прийнятті на роботу позивача не пов`язана з дискримінаційною ознакою, а прийнято роботодавцем у зв`язку з відсутністю виробничої потреби у прийнятті позивача на посаду директора департаменту по роботі з персоналом АУ ДП «АМПУ», у зв`язку з чим порушення ДП «АМПУ» вимог ст. 2-1 та ст. 22 КЗпП України не вбачається.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що роботодавець (власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю) зобов`язаний запропонувати працівникові роботу в порядку п. 1 ч. 1 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, в решті випадках згідно вимог 22 КЗпП України роботодавець має право вільного вибору серед кандидатів на зайняття робочого місця (посади).

Обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника є однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату, що в даному випадку не відбулось.

Відповідно до положень статті 21 КЗпП України укладення трудового

договору, як і будь-якої іншої двосторонньої угоди, потребує згоди не тільки

працівника, а й власника або уповноваженого ним органу. Зазначеним забезпечується оптимальне узгодження інтересів роботодавця і особи, яка бажає укласти трудовий договір, інакше роботодавець буде позбавлений можливості у повному обсязі виконувати свої функціональні обов`язки щодо підбору та розміщення кадрів і нести відповідальність за той обсяг роботи, за який він відповідає за законом.

Вказаний висновок висловлений у постанові Верховного Суду від 14 лютого 2019 року у справі №159/2298/16-ц (провадження №61-5664св18).

Колегія суддів апеляційного суду також погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що не заслуговують на увагу доводи позивача про незаконний намір відповідача, який полягав у скасуванні наказу ДП «АМПУ» від 27.12.2020 за №912-к, на наступний день, за наслідком поданої ним заяви від 15.04.2020, оскільки як вбачається з наказу від 16.04.2020 за №298-к, його було винесено на підставі Статуту ДП «АМПУ», з урахуванням Аудиторського звіту на тему: «Позаплановий аудит відповідності та ефективності оптимізації штатного розпису працівників апарату управління ДП «АМПУ», згідно з наказом ДП «АМПУ» від 27.12.2019 за №912-к, та протоколу наради від 15.04.2020 щодо обговорення висновків, зазначених Аудиторським звітом (т. 1 а.с. 129, т. 2 а.с. 52-53).

Підставою для скасування Наказу ДП «АМПУ» від 27.12.2019 за №912-к слугували висновки Аудиторського звіту проведеного на виконання наказу ДП «АМПУ» від 27.12.2019 за №912-к, за наслідком яких було прийнято відповідне рішення, оформлене протоколом наради від 15.04.2020, тобто в день складення заяви ОСОБА_1 , що спростовує доводи позивача про свідомий намір відповідача в скасуванні наказу від 27.12.2019 для не переведення його на вакантну посаду, після його звернення.

Відносно тверджень ОСОБА_1 про те, що ДП «АМПУ» піддавало його негативним заходам впливу у зв`язку з його повідомленнями у 2018-2020 р.р. про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції» посадовими особами ДП «АМПУ», чим порушило приписи ст. 53 Закону України «Про запобігання корупції» (в редакції яка діяла до 31.12.2019) та ст. 53-4 Закону України «Про запобігання корупції» (в редакції яка діє з 01.01.2020), ст. 2-1 КЗпП України, колегія суддів зазначає наступне.

Вимогами ст. 2-1 КЗпП України встановлено рівність трудових прав громадян України, недопущення дискримінації у сфері праці.

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому громадському об`єднанні, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їхніх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Не вважаються дискримінацією у сфері праці встановлені цим Кодексом та іншими законами дії, а також обмеження прав працівників, що залежать від властивих певному виду робіт вимог (щодо віку, освіти, стану здоров`я, статі) чи обумовлені необхідністю посиленого соціального та правового захисту деяких категорій осіб.

Особи, які вважають, що вони зазнали дискримінації у сфері праці, мають право звернутися із скаргою до органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та/або до суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 53 Закону України «Про запобігання корупції» (в редакції Закону до 01.01.2020) особа, яка надає допомогу в запобіганні і протидії корупції (викривач), - особа, яка за наявності; обґрунтованого переконання, що інформація є достовірною, повідомляє про порушення вимог Закону іншою особою.

Згідно з абз. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» (в редакції Закону до 01.01.2020) викривач - фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, повідомила про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією) правопорушень, інших порушень Закону, вчинених іншою особою, якщо така інформація стала їй відома у зв`язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням нею служби чи навчання; або її участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов`язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання.

Таким чином, особа є викривачем за умов, визначених Законом.

У відповідності до листа національного агентства з питань запобігання та виявлення корупції від 21.08.2020, ОСОБА_1 11.06.2018 повідомив особу, відповідальну за реалізацію антикорупційної програми ДП «Адміністрація морських портів України», про неефективне використання коштів підприємства, яке мало ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України. Враховуючи наведене, НАЗК повідомлено, що ОСОБА_1 є викривачем з 11.06.2018 року.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 звертався до Національного агентства з питань запобігання корупції з повідомленнями від 11.10.2018, 08.11.2018 щодо можливих порушень вимог частини 3 ст. 53 Закону України «Про запобігання корупції» (в редакції Закону до 01.01.2020) посадовими особами ДП «АМПУ».

Крім того, у своїх зверненнях ОСОБА_1 зазначав про усні повідомлення щодо наявності корупційних ризиків у діяльності ДП «АМПУ» під час виробничих нарад у лютому та березні 2017 року. За результатами дослідження копій документів, отриманих від ДП «АМПУ», зокрема, протоколів виробничих нарад, які відбулись у лютому та березні 2017 року, інформація щодо повідомлення ОСОБА_1 у лютому та березні 2017 року про порушення вимог Закону іншою особою не підтвердилась.

ОСОБА_1 також звернувся із аналогічними повідомленнями до Міністерства інфраструктури України та правоохоронних органів.

Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 53 Закону (в редакції Закону до 01.01.2020) особа або член її сім`ї не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог 1 цього Закону іншою особою.

Згідно із ч. ч. 1, 3 ст. 53-4 Закону (в редакції Закону після 01.01.2020) викривачу, його близьким особам не може бути відмовлено у прийнятті на роботу, їх не може бути звільнено чи примушено до звільнення, притягнуто до дисциплінарної відповідальності чи піддано з боку керівника або роботодавця іншим негативним 1 заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова у призначенні на вищу посаду, зменшення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону.

До негативних заходів також належать формально правомірні рішення і дії керівника або роботодавця, які носять вибірковий характер, зокрема, не застосовуються до інших працівників у подібних ситуаціях та/або не застосовувалися до працівника у подібних ситуаціях раніше.

Викривачу, його близьким особам не може бути відмовлено в укладенні чи продовженні договору, трудового договору (контракту), наданні адміністративних та інших послуг у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону. Забороняється створювати перешкоди викривачу, його близьким особам у подальшому здійсненні ними їх Трудової, професійної, господарської, громадської, наукової або іншої діяльності, проходженні ними служби чи навчання, а також вживати будь-яких дискримінаційних заходів у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про запобігання корупції» до повноважень Національного агентства належать отримання та розгляд повідомлень, здійснення співпраці з викривачами, забезпечення їх правового та іншого захисту, перевірка дотримання законодавства з питань захисту викривачів, внесення приписів з вимогою про усунення порушень трудових (звільнення, переведення, атестація, зміна умов праці, відмова у призначенні на вищу посаду, зменшення заробітної плати тощо) та інших прав викривачів і притягнення до відповідальності осіб, винних у порушенні їхніх прав, у зв`язку з такими повідомленнями.

Тобто, виключно Національне агентство з питань запобігання корупції здійснює перевірку дотримання законодавства з питань захисту прав викривачів.

Листом від 22.01.2020 за №01-08/118 начальник управління з питань запобігання та виявлення корупції апарату управління ДП «АМПУ» Москаль Д.П. звернувся до Національного агентства з питань запобігання корупції, яким повідомив, що відповідно до Наказу ДП «АМПУ» від 27.12.2019 за №912-к «Про оптимізацію штатного розпису працівників апарату управління ДП «АМПУ» стосується не лише посади, яку займає ОСОБА_1 , та виданий за відсутності вказаного причинно-наслідкового зв`язку й не несе вибірковий характер. За наслідком чого повідомлено, що до ОСОБА_1 не застосовувались зазначені у статті 53-4 Закону України «Про запобігання корупції» негативні заходи пливу або загроза з боку керівника.

Листом від 07.08.2020 за № 01-08/210 начальник управління з питань запобігання та виявлення корупції апарату управління ДП «АМПУ» Москаль Д.П. звернувся до Національного агентства з питань запобігання корупції, яким повідомив, що відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 08.07.2020 за №47/10-АГ, під його головуванням проводиться внутрішнє розслідування, з метою з`ясування всіх обставин, підтвердження чи спростування інформації про можливі правопорушення, викладені у зверненнях та позовній заяві ОСОБА_1 від 05.06.2020 у справі №947/15233/20 (про можливе порушення трудових прав та вчинення щодо нього дій в умовах конфлікту інтересів окремими посадовими особами апарату управління ДП «АМПУ»), та попросив повідомити, чи виявлені зауваження та/або протиправні, негативні заходи впливу з боку роботодавця щодо ОСОБА_1 , під час розгляду НАЗК його звернень у 2019-2020 роках та відомостей наданих ДП «АМПУ» на запити НАЗК від 05.02.2020 №20-18/3952/20, від 10.06.2020 №23-04/23749/20 (т. 2 а.с. 60).

У відповідь листом від 07.09.2020 №2304/46513/20 Національне агентство з питань запобігання корупції повідомило, що ним проведено перевірку інформації, зазначеної у зверненнях ОСОБА_1 , та на даний час не встановлено порушень посадовими особами ДП «АМПУ» вимог Закону України «Про запобігання корупції» в частині прав та гарантій захисту викривача. Додатково Національне агентство з питань запобігання корупції звернуло увагу на необхідність дотримання ДП «АМПУ»» прав та гарантій захисту ОСОБА_1 як викривача (т. 2 а.с. 61).

Крім того, як вже було встановлено апеляційним судом, на підставі Наказу ДП «АМПУ» від 27.12.2019 за №912-к підлягали скороченню 186,5 штатних одиниць апарату управління ДП «АМПУ», що спростовує доводи позивача стосовно того, що зазначений наказ носить вибірковий характер лише стосовно ОСОБА_1 , та спрямований на порушення його прав та інтересів.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ст. ст. 12, 81 ЦПК України).

Згідно статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим, яке не відповідає засадам ефективного захисту порушених прав ОСОБА_1 , який є викривачем у відповідності до Закону України «Про запобігання корупції», оскільки позивачем не було доведено, що до нього були застосовані негативні заходи впливу з боку роботодавця ДП «АМПУ», як до викривача.

Матеріалами справи не встановлено причинно-наслідкового зв`язку між повідомленнями ОСОБА_7 про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» та дій ДП «АМПУ» щодо позивача в частині відмови в працевлаштуванні на посаду директора департаменту по роботі з персоналом АУ ДП «АМПУ» при скороченні зі штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» на підставі наказу ДП «АМПУ» від 27.12.2019 №912-к посади, яку займав ОСОБА_1 , а також створення останньому перешкод у здійсненні трудової діяльності.

Сам по собі статус викривача у відповідності до вимог Закону України «Про запобігання корупції» надає імунітет проти незаконного переслідування, але не надає будь-якого пріоритету перед іншими співробітниками підприємства у тому числі щодо зайняття керівних посад.

Доводи щодо незаконних дій посадових осіб ДП «АМПУ» також є безпідставними, оскільки позивач не надав до суду доказів щодо порушення трудових прав позивача ДП «АМПУ».

Доводи про протиправну поведінку ДП «АМПУ» щодо не повідомлення про зміни у штатному розписі є необґрунтованими, оскільки законодавцем не передбачено обов`язок роботодавця інформувати працівника про зміни у штатному розписі.

Інші доводи апеляційної скарги також не є суттєвими, і не дають підстав для висновку про неправильність застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, та фактично зводяться до незгоди із мотивами судових рішення, які встановлені у справі, та суб`єктивним тлумаченням норм законодавства.

При цьому, Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суді, та відмінності, які існують у держава-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00 § 23, ЄСПЛ від 18 липня 2006 року. Оскаржувані судові рішення відповідають критерію обґрунтованості судового рішення.

У п. 54 Рішення у справі Трофимчук проти України (заява №4241/03) від 28.10.2010, остаточне 28 січня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що, «беручи до уваги свої висновки за статтею 11 Конвенції (див. вище пункти 42-45), Суд не бачить жодних ознак несправедливості або свавільності у відмові судів детально розглянути доводи заявниці про переслідування її роботодавцем, оскільки суди чітко зазначили, що ці доводи були повністю необґрунтованими. У зв`язку з цим Суд повторює, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (див. рішення у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява №30544/96, п. 26, ECHR 1999-1)».

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, перевіривши доводи позивача, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності та надавши їм належну оцінку у відповідності до вимог ст. ст. 12, 80-89 ЦПК України, дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374 ч. 1 п. 1, 376, 382-384 ЦПК України Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Київського районного суду м. Одеси від 12 листопада 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст судового рішення складено: 25 листопада 2022 року.

Судді Одеського апеляційного суду: М.М. Драгомерецький

А.І. Дришлюк

Р.Д. Громік