ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.10.2022 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справи №523/2156/21
Апеляційне провадження № 22-ц/813/6156/22
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого-Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач),
суддів- Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,
за участю секретаря - Кузьмук А.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Суворовського районного суду м.Одеси від 25 листопада 2021 року, ухвалене під головуванням судді Дяченко В.Г.,
ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовної заяви
У лютому 2021 року позивач ОСОБА_1 , уточнивши свої вимоги, звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов обґрунтовано тим, що з 01 квітня 2015 року по 19 вересня 2017 року він працював завідувачем гуртожитку Військової частини НОМЕР_1 .
13 вересня 2017 року ОСОБА_1 подав на ім`я командира Військової частини НОМЕР_1 заяву про звільнення з роботи завідуючого гуртожитком (вх. №19243 від 14 вересня 2017 року) у зв`язку з призивом на дійсну військову службу за контрактом відповідно до наказу Міністерства оборони України (по особовому складу) №605 від 01 вересня 2017 року.
19 вересня 2017 року відповідач видав наказ (по стройовій частині) 3191 про звільнення його з роботи з 19 вересня 2017 року у зв`язку з призивом на військову службу відповідно до п.3 ст.36 КЗпП України.
Про порушення відповідачем вимог трудового законодавства, щодо його незаконного звільнення, дізнався лише 28 серпня 2019 року, після отримання юридичної консультації, від фахівців з питань права.
01 вересня 2019 року позивач звернувся до Військової частини НОМЕР_1 , з заявою щодо відновлення порушених його трудових прав.
21 листопада 2019 року, відповідач надав письмову відповідь, в якій відмовив позивачу.
Позивач вважав своє звільнення незаконним, а наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 19 вересня 2017 року №191, таким що підлягає скасуванню.
Просив нарахувати та виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 вересня 2017 року по день фактичного поновлення на роботі завідуючого гуртожитком.
Зазначив, що як учасник бойових дій він звільнений від сплати судового збору(а.с.1-2а,21,37,49).
Правом відзиву на позов відповідач не скористався.

Зміст судового рішення суду першої інстанції
Рішенням Суворовського районного суду м.Одеси від 25 листопада 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено.
Скасовано пункт 8 наказу №191 від 19 вересня 2017 року командира Військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 , щодо звільнення працівника Збройних Сил України ОСОБА_1 з посади завідуючого гуртожитку Військової частини НОМЕР_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на посаді завідуючого гуртожитку Військової частини НОМЕР_1 .
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 вересня 2017 року.
Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 судовий збір на користь держави у розмірі 908 грн.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі завідуючого гуртожитку Військової частини НОМЕР_1 підлягає негайному виконанню(а.с.63-66).
Судове рішення мотивовано тим, що позивач ОСОБА_1 призваний на військову службу саме під час дії особливого періоду, отже на нього розповсюджуються гарантії та компенсації передбачені ч.3 ст.119 КЗпП України, тому у відповідача не було законних підстав для звільнення позивача з роботи на підставі п.3 ст.36 КЗпП України у зв`язку із вступом на військову службу, оскільки особливий період в Україні розпочався з 17 березня 2014 року, коли було оприлюднено Указ Президента від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Рішень про закінчення такого періоду на час подання цієї позовної заяви Президент України не приймав.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі відповідач просив рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у позові.
Доводи заявника зокрема зводяться до того, що:
-13 вересня 2017 року позивач подав на ім`я командира Військової частини НОМЕР_1 заяву про його звільнення з роботи завідуючого гуртожитку у зв`язку із призовом на військову службу за контрактом відповідно до наказу Міністерства оборони України (по особовому складу) №605 від 01 вересня 2017 року;
-у заяві позивач просив саме звільнити його з роботи, а не вивільнити від виконання обов`язків у зв`язку із призовом на військову службу за контрактом. Тому, видано наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 19 вересня 2017 року № 191 про звільнення працівника Збройних Сил України ОСОБА_1 , завідуючого гуртожитком, з роботи з 19 вересня 2017 року в зв`язку зі вступом на військову службу відповідно до п.3 ст. 36 КЗпП України;
-позивачу видано трудову книжку із відповідним записом про звільнення 19 вересня 2017 року, що підтверджено копією книги обліку руху трудових книжок і вкладишів до них та додане до справи. Отже, позивач дізнався про звільнення та його підстави 19 вересня 2017 року;
-позивач не направляв заяву про поновлення пропущеного процесуального строку звернення до суду, що підтверджується переліком додатків до позовної заяви;
-суд першої інстанції не постановляв ухвалу про поновлення процесуального строку;
-при прийнятті рішення не з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а саме: чи зроблений запис про звільнення у трудову книжку позивача, чи видавалась позивачу трудова книжка при звільненні;
-суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, а саме: не були застосовані вимоги норми п. 3 ст. 235 КЗпП України(а.с.75-81).
У заяви на апеляційну скаргу позивач ОСОБА_1 просив рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що наказом командиру Військової частини НОМЕР_1 від 09 липня 2022 року №174 з 19 вересня 2017 року він поновлений на роботі завідуючого гуртожитком, що підтверджується копією наказу, підставою якого з`явилось рішення Суворовського районного суду м.Одеси від 25 листопада 2021 року у справі №523/2156/21. Відповідач добровільно виконав рішення суду першої інстанції від 25 листопада 2021 року. Він приступив до виконання обов`язків завідуючого гуртожитком (а.с.123-124).
Учасники судового процесу в судове засідання, призначене на 18 жовтня 2022 року, не з`явилися, про дату час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, заяв про відкладення розгляду справи не надходило, що відповідно до правил ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розглядові справи у їх відсутність.

Позиція апеляційного суду
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Фактичні обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування
Звернувшись до суду з позовом, позивач ОСОБА_1 вважав його звільнення з роботи незаконним, оскільки згідно зі ст.119 КЗпП України під час проходження військової служби, в тому числі за контрактом, за ним має зберігатися місце роботи і середній заробіток.
Встановлено, що 18 вересня 2017 року між ОСОБА_1 (полковником запасу) та Міністерством оборони України укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу, за погодженням сторін на п`ять років.
Відповідно до умов зазначеного контракту ОСОБА_1 взяв на себе зобов`язання проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку контракту, а у разі настання особливого періоду понад установлений строк контракту.
Позивач зобов`язався у разі необхідності виконувати бойові завдання в зоні проведення антитерористичної операції (пункт 8 контракту).
Наказом №191 Військової частини НОМЕР_1 від 19 вересня 2017 року позивач ОСОБА_1 звільнений з роботи в зв`язку зі вступом на військову службу згідно п. 3 ст.36 КЗпП України.
На звернення позивача від 01 вересня 2019 року щодо порушення його трудових прав відповідач 20 листопада 2019 року надав відповідь, в якій пославшись на ст.ст.36,38 КЗпП України та ст. 19 Конституції України, зазначив, що поновлення на роботі позивача завідуючим гуртожитком військової частини НОМЕР_1 з виплатою середньої заробітної плати за весь період звільнення буде не законним через те, що він звільнений за заявою від 13 вересня 2017 року, що не суперечило ст.ст.36,38 КЗпП України (а.с.4,6-10).
Відповідно до п. 3 ч.1 ст.36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до ч.3 та 4 ст.119 цього Кодексу.
В частині 2 ст.119 КЗпП України зазначено, за працівниками, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
На час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку (ч.1 ст.119 КЗпП України).
Відповідно до ч.3 ст.119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Беручи до уваги, що позивач ОСОБА_1 призваний на військову службу саме під час дії особливого періоду, на нього розповсюджувались гарантії та компенсації передбачені ч.3 ст.119 КЗпП України, у тому числі: збереження місця та роботи завідуючого гуртожитком, середнього заробітку, отже у відповідача не було законних підстав для звільнення позивача з роботи за правилами п. 3 ст.36 КЗпП України.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що 09 липня 2022 року командир військової частини НОМЕР_1 видав наказ (по стройовій частині) про внесення змін до пунктів 6, 7 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 17 січня 2022 № 10, яким він вважав пункт 8 наказу від 19 вересня 2017 №191 таким, що скасований, а ОСОБА_1 таким, що поновлений на роботі завідуючого гуртожитком з 19 вересня 2017 року, з одночасною виплатою з 19 вересня 2017 року середнього заробітку на час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення (а.с.124).

Щодо права на суд, доступ до суду та «надмірний формалізм» за міжнародними стандартами та національним законодавством
Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Розкривши поняття права на справедливий судовий розгляд в контексті права на доступ до суду, Європейський Суд з прав людини у своїй прецедентній практиці зазначає, що право на справедливий судовий розгляд, що гарантується пунктом 1 статті 6 Конвенції, має здійснюватися відповідно до норм закону, що передбачають наявність у сторін судового розгляду ефективного судового захисту з метою захисту їх цивільних прав (Beles and others v. the Czech Republic (Белеш та інші проти Чеської Республіки), п.49).
Кожен має право на судовий розгляд справи, що стосується його «цивільних прав та обов`язків». Таким чином, у пункті 1 статті 6 представлено «право на суд», разом із «правом на доступ до суду», тобто правом звертатися до суду з цивільними скаргами, що складають єдине ціле (Golder v. the United Kingdom (Голдер проти Сполученого Королівства), п.36).
«Право на суд» та «право на доступ до суду» не є абсолютними. Права можуть бути обмежені, але лише таким способом та до такої міри, що не порушують зміст цих прав (Philis v. Greece (Філіс), п.59; De Geouffre de la Pradelle v. France (Де Жуфр де ла Прадель проти Франції), п.28, і Stanev v. Bulgaria (Станєв проти Болгарії), п.229).
Європейський Суд в своїх рішеннях підкреслює, що право на доступ до суду повинно бути «практичним та ефективним», а не «теоретичним та ілюзорним». Для того, щоб право на доступ було ефективним, особа «повинна мати реальну можливість оскаржити дію, що порушує його права» (Bellet v. France (Белле проти Франції), п.п.36,38).
В той же час, за певних обставин справи практичний та ефективний характер цього права може бути порушено через суворе трактування процесуального правила «надмірний формалізм».
Визначаючи критерії «надмірного формалізму», Європейський Суд з прав людини у справі «Зубац проти Хорватії» (ZUBAC v. CROATIA), рішення від 5 квітня 2018 року, наголосив на цінності та важливості дотримання формалізованих норм цивільного процесу, за допомогою яких сторони забезпечують вирішення спору цивільного характеру, оскільки завдяки цьому може обмежуватися обсяг дискреції, забезпечуватися рівність сторін, попереджатися свавілля, забезпечуватися ефективне вирішення спору та розгляд справи судом упродовж розумного строку, а також забезпечуватися юридична визначеність та повага до суду.
У практиці Суду закріплено, що «надмірний формалізм» може суперечити вимозі забезпечення практичного та ефективного права на доступ до суду згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції. Це, зазвичай, відбувається у випадку особливо вузького тлумачення процесуальної норми, що перешкоджає розгляду позову заявника по суті, із супутнім ризиком порушення його чи її права на ефективний судовий захист.
Оцінювання скарги на надмірний формалізм у рішеннях національних судів зазвичай буде результатом розгляду справи в цілому, з урахуванням конкретних обставин такої справи. При проведенні оцінювання Суд часто наголошує на питаннях «юридичної визначеності» та «належного здійснення правосуддя» як на двох основних елементах для проведення розмежування між надмірним формалізмом та прийнятним застосуванням процесуальних формальностей.
Зокрема, Суд зазначає, що є порушення права на доступ до суду, коли норми не переслідують цілі юридичної визначеності та належного здійснення правосуддя та утворюють свого роду перепону, яка перешкоджає вирішенню справи учасників судового процесу по суті компетентним судом (п.п.96-98).
Отже, встановлені в національному законі обмеження не повинні обмежувати «право на суд» - право на судовий розгляд справи щодо «цивільних прав та обов`язків», разом з «правом на доступ до суду» - правом звертатися з цивільними скаргами, які надані особам, та складають єдине ціле у такий спосіб або такою мірою, що підриватимуть саму суть цього права.
Обмеження буде несумісним із пунктом 1 статті 6, якщо воно не переслідує законну мету, та у разі відсутності розумного пропорційного співвідношення між застосованими засобами та метою, якої прагнуть досягти (див. рішення у справі «Станев проти Болгарії» (Stanev v. Bulgaria) [ВП], заява № 36760/06, п. 230, ECHR 2012).
Порядок застосування пункту 1 статті 6 Конвенції до проваджень у суді апеляційної інстанції залежить від особливостей конкретного провадження та ролі суду апеляційної інстанції у цьому провадженні.
Проаналізувавши підстави звільнення позивача з роботи, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що у разі виникнення спору тягар доведення наявності законної підстави для звільнення працівника з роботи покладено на роботодавця, що передбачено національним законодавством та п. 2 ст. 9 Конвенції Міжнародної Організації Праці проприпинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року №158.

В даному випадку відповідач не довів законність підстав звільнення позивача з роботи за п.3 ст.36 КЗпП України без виконання вимог закону ч.3 ст.119 КЗпП України, яким передбачені гарантії: збереження роботи для позивача завідуючим гуртожитком, місця роботи та середнього заробітку за весь час дії контракту в особливий період.

Вирішення питання про допуск до суду з метою ефективного судового захисту залежить від особливостей конкретного провадження та ролі суду апеляційної інстанції в цьому провадженні.

Одеський апеляційний суд дійшов висновку, що «право на суд», тобто право на судовий розгляд справи щодо «цивільних прав і обов`язків» по суті, не може бути обмежено «правом на доступ до суду», тобто правом звернення з позовом, тому суд, використовуючи свої дискреційні повноваження, поновляє строк звернення до суду за національним законом ст.127 ЦПК України, інакше буде применшена суть цього права людини щодо справедливого судового розгляду, яке буде не сумісним з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
З урахуванням викладеного, рішення Суворовського районного суду м.Одеси від 25 листопада 2021 рокупідлягає зміні з викладенням його мотивувальної та резолютивної частини в редакції цієї постанови.
Керуючись ст.ст.368,374,376,381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Суворовського районного суду м.Одеси від 25 листопада 2021 року змінити, виклавши його мотивувальну та резолютивну частини в редакції цієї постанови.
Поновити ОСОБА_1 строк звернення до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 про поновлення на роботі, визнання незаконним наказу про звільнення та стягнення середнього заробітку з дня звільнення по день поновлення на роботі.
Визнати незаконним пункт восьмий наказу командира військової частини НОМЕР_2 №191 від 19 вересня 2017 року в частині звільнення працівника Збройних Сил України ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_3 ), завідуючого гуртожитком, з роботи з 19 вересня 2017 року в зв`язку зі вступом на військову службу відповідно до пункту третьому статті 36 Кодексу законів про праці України.
Поновити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_3 ) на роботі завідуючого гуртожитком військової частини НОМЕР_2 з 19 вересня 2017 року.
Військовій частині НОМЕР_2 виплатити ОСОБА_1 з 19 вересня 2017 року середній заробіток під час дії особливого періоду та військового стану до закінчення дії контракту, укладеного 18 вересня 2017 року між Міністерством оборони України і ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_3 ) про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на п`ять років, та фактичного звільнення його від проходження військової служби у Збройних Сил України.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 28 жовтня 2022 року.

Головуючий

Судді: