26.10.2022 Справа № 363/2314/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2022 року Вишгородський районний суд Київської області в складі:

головуючогосудді Чіркова Г.Є.,

при секретарі Гриб Л.І.,

за участі представника позивачки ОСОБА_1 ,

представника відповідача Голікової О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вишгороді цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку «УКРГАЗБАНК», треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Павлюк Назар Васильович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

представник позивачки звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати виконавчий напис вчинений 16 квітня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. та зареєстрований в реєстрі за №449 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що в забезпечення виконання зобов`язання за кредитним договором №0238/02/2018/0053 між позивачкою та ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» укладено іпотечний договір, предметом якого є квартира АДРЕСА_1 . На примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Павлюка Н.В. знаходиться виконавче провадження №61900902 з примусового виконання виконавчого напису вчиненого 16 квітня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. та зареєстрований в реєстрі за №449 про звернення стягнення на вказану квартиру. Вважає, що такий напис вчинено з порушенням положень чинного законодавства, оскільки на час його вчинення позивачці не було відомо про наявність заборгованості за кредитним договором №0238/02/2018/0053 від 27.02.2018 року як такої, оскільки оплата за зазначеним кредитним договором проводилась систематично про що свідчать виписки по рахунках за період з 27.02.2018 року по 01.02.2020 року. Крім того позивачка не отримувала від ПАТ КБ «УКРГАЗБАНК» вимоги про погашення заборгованості, тобто до моменту вчинення виконавчого напису нотаріусом, позивачка не була проінформована про наявність заборгованості та необхідність її сплатити. Також зазначив, що обраний ПАТ КБ «УКРГАЗБАНК» спосіб задоволення вимог шляхом звернення стягнення на житло, яке є предметом іпотеки, у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, суперечить вимогам ст. 47 Конституції України, якою встановлено заборону примусового позбавлення житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.

Представник відповідача подала суду відзив на позовну заяву, в якому зазначила, що всупереч умов укладеного кредитного договору, ОСОБА_2 належним чином не виконувала свої зобов`язання, у зв`язку з чим утворилася заборгованість, відтак банк скористався своїм, передбаченим умовами кредитного договору, правом дострокового повного виконання позичальником своїх зобов`язань по цьому договору. На виконання вимог п. 6.2 договору іпотеки, 15.01.2020 року та 30.01.2020 року ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» направив позичальнику листи-вимоги на всі відомі адреси ОСОБА_2 , в яких вимагав повністю повернути всю суму кредиту та штрафні санкції. Доказами направлення листа-вимоги є копії реєстрів виправлення від 16.01.2020 року та від 30.01.2020 року зі штемпелем відділення зв`язку, копії квитанції про відправлення поштової кореспонденції та копія конверту про повернення відправлень за закінченням строку зберігання. Оскільки позичальник не задовольнив вимогу банку про дострокове повернення кредиту, банк на підставі статей 34, 87-91 Закону України «Про нотаріат», глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 02 2012 року №296/5 та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №172, звернувся до приватного нотаріуса та вчиненням виконавчого напису.Вважала, що вказаний виконавчий напис повністю відповідає вимогам чинного законодавства, а тому проти задоволення позову про визнання його таким, що не підлягає виконанню заперечила.

Представник позивачки в суді просив про задоволення позову з підстав викладених у ньому.

Представник відповідача в суді проти задоволення позову заперечила, з підстав викладених у відзиві на позовну заяву.

Треті особи по справі, будучи належним чином повідомленими про розгляд справи, до суду не прибули та про причини своєї неявки суд не повідомили.

Заслухавши сторони, дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 27 лютого 2018 року між ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» та ОСОБА_2 укладено кредитний договір №0238/02/2018/0053, згідно п. 1.1 якого банк надає позичальнику кредит у сумі 900 000 грн.

Пунктами 1.2-1-5 кредитного договору передбачено, що кредит надається на придбання житлової нерухомості - двокімнатна квартира АДРЕСА_1 , житловою площею 43,5 кв.м., загальною площею 88,5 кв.м.

Термін кредитування: кредит надається з 27 лютого 2018 року по 26 лютого 2038 року. Позичальник у будь-якому випадку зобов`язаний повернути кредит у повному обсязі в термін, не пізніше 26 лютого 2038 року, якщо тільки не застосовується інший термін повернення кредиту, встановлений за домовленістю сторін на підставі додаткової угоди до цього договору, або достроково, відповідно до умов цього договору.

Позичальник сплачує банку проценти за користування кредитними коштами за весь термін фактичного користування кредитом. За користування кредитними коштами у межах терміну кредитування процентна ставка встановлюється у розмірі 18.90% річних та є фіксованою. За користування кредитними коштами, що не повернуті в терміни, передбачені цим договором (прострочена заборгованість), процентна ставка встановлюється у розмірі 23.90% річних та є фіксованою.

У разі порушення позичальником будь-якого або декількох зобов`язань, встановлених п.п.4.3.6-4.3.9 цього договору, позичальник сплачує банку комісію за управління коштами в частині обслуговування кредитної заборгованості у розмірі 0,03% (без ПДВ) від суми наданого кредиту, зазначеної у п. 1.1 цього договору (з урахуванням змін та доповнень).

Комісія за управління коштами в частині обслуговування кредитної заборгованості застосовується з місяця, в якому банком виявлено порушення позичальником будь-якого або декількох зобов`язань, встановлених п.п. 4.3.6-4.3.9 цього договору, встановлюється на 1 (один) рік користування кредитними коштами та залишається незмінною протягом строку дії даної комісії (далі - період застосування комісії за управління коштами в частині обслуговування кредитної заборгованості).

Сплата позичальником даної комісії здійснюється щомісячно, починаючи з місяця, наступного за місяцем виявлення банком порушення позичальником будь-якого або декількох зобов`язань, встановлених п.п. 4.3.6-4.3.9 цього договору, у строки, передбачені пп. 3.2.1 цього договору.

При цьому, виконання позичальником зобов`язань щодо сплати комісії за управління коштами в частині обслуговування кредитної заборгованості не звільняє позичальника від виконання ним зобов`язань, встановлених п.п. 4.3.6 -4.3.9 цього договору.

У разі, якщо в останньому місяці періоду застосування комісії за управління коштами в частині обслуговування кредитної заборгованості, банком буде виявлено наявність порушення позичальником зобов`язань, встановлених п.п. 4.3.6-4.3.9 цього договору, зобов`язання позичальника щодо стати комісії за управління коштами в частині обслуговування кредитної заборгованості зберігатимуться на наступний рік користування кредитними коштами.

Кредит надається банком позичальнику шляхом безготівкового перерахування кредитних коштів на поточний рахунок ОСОБА_3 № НОМЕР_1 , відкритий в АБ «УКРГАЗБАНК» код банку 320478, ЄДРПОУ , призначення платежу «Оплата за квартиру і гідно договору купівлі-продажу квартири від 27 лютого 2018 року від ОСОБА_2 без ПДВ».

Кредит надається банком позичальнику після оплати власного внеску та укладання договорів страхування, визначених у пп. 3.6 цього договору.

Вимогами п.п. 3.1-3.5 кредитного договору передбачено, що позичальник здійснює повернення суми кредиту на рахунок № НОМЕР_2 (надалі - рахунок кредиту), відкритий у АБ «УКРГАЗБАНК», код банку 32047, щомісячно з 1-го (першого) по 10-е (десяте) число кожного місяця, починаючи з місяця, наступного за місяцем отримання кредиту, в розмірі не менше 1/240 від суми отриманого кредиту, що становить 3 750 грн. (надалі - плановий платіж), а останній платіж сплачується у сумі 3750 не пізніше 26.02.2038 року

Щомісячно, один раз на місяць, не пізніше 10-го (десятого) числа місяця, наступного за місяцем користування кредитом (окрім останнього місяця користування кредитом), та у день закінчення терміну, на який надано кредит, у відповідності з п. 1.3 цього договору, а також у день дострокового повного погашення заборгованості по кредиту, позичальник зобов`язаний сплачувати проценти за користування кредитними коштами, виходячи з процентної ставки, зазначеної в п. 1.4 цього договору, на рахунок № НОМЕР_2 , відкритий в АБ «УКРГАЗБАНК».

У разі порушення будь-якого або декількох зобов`язань, встановлених п.п. 4.3.6-4.3.9 цього договору, щомісячно, один раз на місяць, з 1-го (першого) по 10-е (десяте) число кожного наступного місяця за місяцем нарахування (окрім останнього місяця користування кредитом), та у день остаточного погашення кредитної заборгованості (в т.ч. простроченої заборгованості), а також у день дострокового повного погашення заборгованості по кредиту (у випадку, якщо день повного погашення заборгованості/простроченої заборгованості за кредитом припадає на період застосування комісії за управління коштами в частині обслуговування кредитної заборгованості), позичальник зобов`язується сплачувати комісію за управління коштами в частині обслуговування кредитної заборгованості, у розмірі, визначеному в пп. 1.4.3. цього договору, на рахунок № НОМЕР_2 , відкритий в АБ «УКРГАЗБАНК».

При отриманні від позичальника на рахунок кредиту коштів (або коштів, отриманих в порядку договірного списання), сторони встановлюють наступний порядок погашення заборгованості за цим договором: прострочена сума за кредитом (якщо буде мати місце прострочення); прострочені проценти (якщо буде мати місце прострочення); строкова заборгованість за кредитом; строкові проценти; прострочені комісії (якщо буде мати місце прострочення); строкові комісії (якщо буде мати місце). Розподіл коштів, отриманих на рахунок кредиту, здійснюється в день їх отримання (окрім останнього банківського дня місяця).

У разі ненадходження платежів від позичальника у встановлені цим договором строки, суми непогашених у строк платежів, визнаються простроченими та наступного банківського дня переносяться на рахунки простроченої заборгованості.

Проценти за користування кредитними коштами нараховується на суму строкової та простроченої заборгованості за кредитом з дотриманням умов п. 3.6 цього договору.

Відповідно до п. 4.3.5-4.3.8 кредитного договору позичальник зобов`язався на вимогу банку достроково повернути кредит, сплатити нараховані комісії, нараховані проценти за користування кредитними коштами та можливі штрафні санкції у випадках, передбачених цим договором, договором іпотеки та чинним законодавством України.

Відповідно до п. 4.3.6 кредитного договору позичальник зобов`язався одночасно з укладенням цього договору надати до банку укладені у відповідності до вимог чинного законодавства та внутрішніх нормативних актів банку, договір страхування власного життя позичальника/страхування позичальника від нещасного випадку та договір страхування майна, яке береться в іпотеку, визначеного в п. 1.2. цього договору та надати банку докази сплати страхових платежів, що підтверджують дію страхового покриття за вказаним договором страхування на строк не менший, ніж на один рік.

Позичальник зобов`язується вчиняти всі необхідні дії щодо чинності страхового покриття за договорами страхування, зазначеними у п. 4.3.6 цього договору та здійснювати вчасне внесення всіх чергових страхових платежів, сплата яких забезпечувала б дію договорів страхування на строк не менший, ніж той, в межах якого позичальник виконає всі зобов`язання за цим договором, а будь-яка чергова сплата платежів продовжувала б безперервну дію договору страхування не менше ніж на наступний рік, та не пізніше, ніж за 1 банківський день до граничного строку дії договору страхування надавати банку докази таких сплат.

Позичальник зобов`язався підтримувати, шляхом негайної сплати відповідних страхових платежів, розмір страхової суми за укладеними договорами страхування, яка зменшилась з будь-яких причин, на рівні, вимоченому у відповідному договорі страхування та момент укладення такого договору страхування та надавати до банку підтвердження внесення страхового платежу не пізніше 3 днів з дня внесення такого платежу.

Пунктом 4.2.3 кредитного договору передбачено, що банк має право вимагати дострокового повного виконання позичальником своїх зобов`язань по цьому договору, включаючи повернення всієї суми кредиту, сплати процентів за користування кредитними коштами, комісій (якщо буде мати місце) у випадках, які сторони визначають як істотне порушення умов цього договору, а саме:

-невиконання позичальником будь-яких своїх зобов`язань по цьому договору, у тому числі несвоєчасного виконання грошових зобов`язань (з простроченням їх виконання більше, ніж на 3 (три) календарні місяці), що випливають з цього договору;

-невиконання позичальником (іпотекодавцем) своїх зобов`язань по укладеним договорам забезпечення;

-невиконанню та/або неналежного виконання вимог будь-якого з п.п. 4.3.6-4.3.9 цього договору;

-подання до суду позову про визнання недійсним у цілому чи у частині та/або неукладеним цього договору, та/або будь-якого договору забезпечення;

-за наявності інших обставин, які явно свідчать про те, що наданий позичальникові кредит своєчасно не буде повернений.

В забезпечення належного виконання ОСОБА_2 свої зобов`язань за кредитним договором, 27 лютого 2018 року між ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» та ОСОБА_2 укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. та зареєстрований в реєстрі за №3143, згідно п. 1.1 якого предметом іпотеки є двокімнатна квартира АДРЕСА_1 , житловою площею 43,5 кв.м., загальною площею 88,5 кв.м.

Вимогами пп. 6.1-6.2 договору іпотеки передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем умов кредитного договору іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержатель звернути стягнення на предмет іпотеки виникає також з підстав, передбачених кредитним договором, цим договором та законодавством України.

У разі порушення іпотекодавцем умов кредитного договору та/або умов цього договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та позичальнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. В зазначеній вимозі іпотекодержатель також може вказати спосіб, в який буде здійснено стягнення. Якщо протягом встановленого строку вимога іпеотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється за рішенням суду, виконавчого напису нотаріуса або за договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

На виконання умов кредитного договору банк надав позивачці кредитні кошти в розмірі 900 000 грн., що підтверджується заявою на видачу готівки №TR.6311487.44400.8502 від 27 лютого 2018 року та меморіальним ордером №6048_69 від 27 лютого 2018 року.

У зв`язку із неналежним виконанням позивачкою своїх зобов`язань за кредитним договором, відповідач 15 січня 2020 року в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» направив на адресу реєстрації та адресу місця проживання ОСОБА_2 , що зазначені в кредитному договорі, вимоги №129/2087/2020 та №129/1088/2020 про виконання останньою основного зобов`язання за кредитним договором протягом 30 днів з моменту одержання вимоги про усунення порушення.

Як вбачається зі змісту вказаних вимог, станом на 13 січня 2020 року (включно) за кредитним договором існує заборгованість, яка складає 853 202,04 грн., в тому числі:

-заборгованість за кредитом строкова - 813 750,00 грн.;

-заборгованість за кредитом прострочена - 6 862,72 грн.;

-заборгованість по процентах поточна - 5 515,94 грн.;

-заборгованість по процентах прострочена - 25 993,38 грн.;

-заборгованість по комісії поточна - 0,00 грн.;

-заборгованість по комісії прострочена - 1 080,00 грн.

Вимогу аналогічного змісту №129/3059/2020 відповідачем 30 січня 2020 року направлено на адресу місцезнаходження переданої в іпотеку банку квартири.

Як вбачається з довідок АТ «Укрпошта» форми №20 та трекінгів відправлень всі надіслані позивачці поштові повідомлення повернулися адресату у зв`язку із закінченням терміну їх зберігання.

14 квітня 2020 року представник ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого О.С. із заявою №110/10976/2020 про вчинення виконавчого напису, в якій зазначив, що строк платежу за кредитним договором №0238/02/2018/0053 від 27 лютого 2018 року настав 29 лютого 2020 року.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки, просив задовольнити вимоги стягувача у розмірі заборгованості, що виникла в наслідок невиконання/неналежного виконання боржником умов кредитного договору за період з 27 лютого 2018 року по 13 січня 2020 року, а саме: заборгованість за кредитом строкова - 813 750,00 гривень; заборгованість за кредитом прострочена - 6 862,72 гривень; заборгованість по процентах поточна - 5 515,94 гривень; заборгованість по процентах прострочена - 25 993,38 гривень; заборгованість по комісії поточна - 0,00 гривень; заборгованість по комісії прострочена - 1 080,00 гривень. Загальна сума заборгованості становить 853 202,04 грн.

До заяви про вчинення виконавчого напису відповідачем долучено оригінал договору іпотеки, без оформлення заставної від 27.02.2018 р. за реєстровим № 3145; оригінал кредитного договору №0238/02/2018/0053 від 27.02.2018 р.; засвідчена стягувачем копія кредитного договору №023 8/02/2018/0053 від 27.02.2018 р.; засвідчені стягувачем копії письмових вимог про усунення порушень виконання зобов`язання за кредитним зобов`язанням; засвідчена копія розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку, що підтверджують надіслання письмової вимоги про усунення порушення виконань та копія документа про невручення; розрахунок заборгованості за кредитним договором; виписка з особового рахунку боржника; копія меморіального ордеру; документи представника стягувача за довіреністю.

16 квітня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за №449 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 .

Згідно вказаного виконавчого напису за рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного нерухомого майна, переданого в іпотеку, з метою задоволення вимог стягувача, а саме - погашення заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником умов кредитного договору, яка виникла за період з 27 лютого 2018 року по 13 січня 2020 року, запропоновано задовольнити вимоги стягувача в сумі 853 202,04 грн., в тому числі: 813 750,00 грн. заборгованість зі сплати кредиту строкова; 6 862,72 грн. заборгованість по кредиту прострочена; 5 515,94 грн. заборгованість по процентах поточна; 25 993,38 грн. - заборгованість по процентах прострочена; 1080 грн. - заборгованість по комісії прострочена.

22 квітня 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Павлюком Н.В. відкрито виконавче провадження №61900902 з примусового виконання виконавчого напису вчиненого 16 квітня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. та зареєстрований в реєстрі за №449 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 .

Згідно ч. ч. 1, 4 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановленихстаттею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

У статтях 15, 16 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»).

Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»).

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів.

Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172(далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає у тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 05 липня 2017 року у справі №6-887цс17 й неодноразово підтверджена палатами Верховного Суду, зокрема в постанові від 06 травня 2020 року в справі №320/7932/16-ц.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити і зазначити у рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

У вказаній справі, в обґрунтування позову представник ОСОБА_2 посилалася, зокрема, на те, що на час вчинення виконавчого напису позивачці не було відомо про наявність заборгованості за кредитним договором, оплата за яким нею проводилась систематично. Крім того позивачка не отримувала від ПАТ КБ «УКРГАЗБАНК» вимоги про погашення заборгованості, тобто до моменту вчинення виконавчого напису нотаріусом, позивачка не була проінформована про наявність заборгованості та необхідність її сплатити.

Згідно вимог ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1, 2, 3, 4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Разом з тим, як вбачається із поданої представником позивачки виписки по рахунку за період з 27.02.2018 року по 21.08.2019 року та заяви представника ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» про вчинення виконавчого напису від 14 квітня 2020 року прострочення своєчасно не сплаченої суми заборгованості за кредитним договором мало місце ще з 17 лютого 2018 року.

Крім того, наявність у позивачки простроченої заборгованості підтверджується також і висновком експерта №561/09/2020 за результатами проведення судово-економічної експертизи від 09.09.2020 року, складеного судовим експертом ТОВ «Експертно-дослідна служба України» Тарасовою О.Б. за замовленням адвоката Коваленко А.В., яка діє в інтересах ОСОБА_2 , згідно якого, під час дослідження виписок у постанові про відкриття виконавчого провадження (ВП №61900902) від 22.04.2020 р. документально підтверджується прострочена заборгованість по процентах за користування кредитом у розмірі 25 993, 38 грн. за 2 місяці, а саме грудень 2019 р. та січень 2020 р., що відображено у «Виписка/ Особовий рахунок з 27.02.2018р. по 30.07.2020р. (Рахунок№2093.980).

Відтак, судом встановлено, що позивачка не надала доказів на підтвердження сплати заборгованості або припинення зобов`язання та не спростувала безспірності заборгованості на момент вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки.

За таких обставин підстави для визнання оспорюваного позивачкою виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, відсутні.

Крім того, у зв`язку із неналежним виконанням позивачкою своїх зобов`язань за кредитним договором, відповідач 15 січня 2020 року в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» направив на адресу реєстрації та адресу місця проживання ОСОБА_2 , що зазначені в кредитному договорі, вимоги №129/2087/2020 та №129/1088/2020 про виконання останньою основного зобов`язання за кредитним договором протягом 30 днів з моменту одержання вимоги про усунення порушення.

Вимогу аналогічного змісту №129/3059/2020 відповідачем 30 січня 2020 року направлено на адресу місцезнаходження переданої в іпотеку банку квартири.

Факт направлення позивачці вимог підтверджується копіями реєстрів виправлення від 16.01.2020 року та від 30.01.2020 року зі штемпелем відділення зв`язку та копіями фіскальних чеків про відправлення поштової кореспонденції.

Як вбачається з довідок АТ «Укрпошта» форми №20 на конвертах та трекінгів відправлень всі надіслані позивачці поштові повідомлення повернулися адресату у зв`язку із закінченням терміну їх зберігання.

Таким чином судом встановлено, що стягувач перед зверненням до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису виконав вимоги передбачені ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку про вчинення нотаріальних дій, а приватний нотаріус вчинив виконавчий напис з дотриманням вимог чинного законодавства України, тобто після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю.

Відтак порушених прав позивачки в цій справі судом не встановлено, а тому в задоволенні позову про це слід відмовити за недоведеністю та необґрунтованістю.

На підставі викладеного та керуючись статтями 259, 265, 268 ЦПК України,

вирішив:

в задоволенні позову відмовити.

Повне судове рішення складено 01 листопада 2022 року.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Київського апеляційного суду протягом 30 днів з дня складання повного рішення шляхом подання в зазначений строк апеляційної скарги.

Позивачка: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_3 виданий 27 серпня 2012 року Сєвєродонецьким МВ УДМС України в Луганській області, РНОКПП НОМЕР_4 , зареєстрована за адресою АДРЕСА_2 .

Відповідач: Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк «УКРГАЗБАНК», , знаходиться за адресою м. Київ, вул. Єреванська, 1.

Треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, знаходиться за адресою АДРЕСА_3 .

Приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Павлюк Назар Васильович, знаходиться за адресою АДРЕСА_4 .

Суддя