Справа № 591/730/22
Провадження № 2/591/1359/22
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 липня 2022 року Зарічний районний суд м. Суми у складі :

головуючого - судді Сидоренко А.П.,

з участю секретаря судового засідання Чмуневич М.О.,

позивача ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Суми в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства Сумської міської ради «Електроавтотранс» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання вчинити дії, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом до Комунального підприємства Сумської міської ради «Електроавтотранс» (далі КП СМР «Електроавтотранс» та свої вимоги обґрунтовує тим, що він з 20 вересня 2017 року працює у відповідача на посаді водія автотранспортних засобів.

13 січня 2022 року йому від в.о. керівника КП СМР «Електроавтотранс» Перчакова О.Г. надійшов Наказ (повідомлення) №18/01-3 від12 січня 2022 року про відсторонення від роботи, в разі якщо він не надасть сертифікат щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

31 січня 2022 року його було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, згідно Наказу № 30-к/тр від 28 січня 2022 року від Директора ОСОБА_3 , у зв`язку з відсутністю щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Строк відсторонення триватиме до усунення причини такого відсторонення.

В своєму наказі відповідач посилається на те, що відповідно до п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 (із змінами відповідно до постанови КМУ від 20 жовтня 2021 року № 1096) (далі - Постанова № 1236) передбачено, що керівники підприємств, установ та організацій зобов`язані забезпечити відсторонення від роботи (виконання обов`язків) працівників, для яких обов`язковість профілактичної вакцинації проти COVID-19 визначена Переліком № 2153 (зі змінами наказом від 30 листопада 2021 року № 2664 МОЗ), якщо вони відмовляються або ухиляються від вакцинації.

Вважає, що відсторонення його від роботи є неприпустимим та таким, що порушує його права як громадянина України та працівника, а дії роботодавця незаконними та такими, що порушують низку нормативно-правових актів та основний закон - Конституцію України.

Вказує на те, що законною і такою, що не суперечить Конституції України є наступна процедура введення в Україні карантину:

Президент видає Указ про введення надзвичайного стану. Верховна Рада затверджує цей Указ. Указ набуває чинності. Головний санітарний лікар подає в Міністерство охорони здоров`я України подання щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину. Міністерство охорони здоров`я України порушує перед Кабінетом Міністрів України питання про встановлення карантину. Кабінет Міністрів України встановлює карантин. Карантин набуває чинності.

При цьому, всі чотири дії є обов`язковими і хронологічними. Тобто, до виконання першої та другої дії, четверта відбутись не може.

Як відомо, надзвичайний стан в Україні не введено.

Відповідно, станом на цей момент головний санлікар ще не отримав повноважень ініціювати карантин, а у Кабінеті Міністрів не було підстав встановлювати карантин.

Відтак, слід стверджувати, що в правовому полі чинного законодавства України карантин не введено.

Окрім того, у відповідності правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні великої палати КС України від 28 серпня 2020 року по справі за № 1- 14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п, 2 розділ ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можутьвстановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можутьбуди обмежені права і свободи, передбачені ст. 24, 25, 27, 28,29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.

Таке обмеження може встановлюватися виключно законодавчим актом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Таким чином, діюча Постанова КМУ від 09 грудня 2020року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2» зі змінами внесеними Постановою КМУ від 20 жовтня 2021року №1096 про введення карантину є незаконною і не підлягає виконанню.

На підставі ст.60 Конституції України кожна людина зобов`язана відмовитись від виконання постанови Уряду про введення карантину. На підставі ст.19 Конституції України у взаємозв`язку із ст.60 Конституції України, жодний орган чи посадова особа, в тому числі юридичні особи, які займаються господарською діяльністю не мають права вимагати від людини виконання постанови Уряду про введення карантину.

Окрім того, враховуючи ту обставину, що наказ МОЗ України за № 2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники, яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (зі змінами наказом від 30 листопада 2021року №2664 МОЗ) запровадженого на період дії карантину, встановленого у незаконний спосіб Постановою Кабінетом Міністрів України від 09 грудня 2020 року за №1236, наказ МОЗ є незаконний і не підлягає виконанню.

В заяві від 19 січня 2022року на десятому засіданні Комітету з надзвичайних ситуацій міжнародних медико-санітарних правил (2005р.) в зв`язку з пандемією коронавірусної хвороби (COVID-19) «Хоча сучасні вакцини як і раніше ефективні в зниженні ризику важкого захворювання та смерті від COVID-19, але вони не повністю усувають ризик передачі SARS-CoV-2(усіх варіантів)» .

Відповідно до ст.12 Закону України № 1645-111 від 06 квітня 2000 року «Про захист населення від інфекційних хвороб», та ст.ст.42,43 Закону України № 2801-XII від 19.11.1992р. «Основи законодавства України про охорону здоров`я», передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта (по дітям до 15 років законних представників (батьків)).

Дослідивши накази МОЗ України за № 1576 від 27 липня 2021 року, № 1585 від 29 липня 2021 р., №1599 від 29 липня 2021 р., № 1709 від 10 серпня 2021 р., №2148 від 04. жовтня 2021 року «Про затвердження суттєвих поправок до клінічного випробування лікарських засобів, призначених для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію коронавірусної хвороби COVID-19» та коротких характеристик лікарських засобів ВООЗ можна дійти до висновку, що лікарські засоби від корона вірусної хвороби COVID-19знаходяться в стадії клінічного випробовування на пацієнтах з метою дослідження їх для оцінки на ефективність та безпечність.

Відтак, в сенсі ст.ст. 3, 28 Конституції України, клінічні випробування на громадянах лікарських засобів без їх вільної згоди з застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконним.

Відповідно до ст. 46 КЗпПП відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Звертає увагу суду, що ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь- якому іншому документі, що підписані між позивачем та відповідачем такого зобов`язання з боку позивача немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення позивача з роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення.

В сенсі ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та календарю профілактичних щеплень в Україні затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 року № 551), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2014 р. № 1237/26014 до профілактичних та обов`язкових щеплень, що включаються до календаря щеплень, відносяться щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу.

Отже, зазначенні норми матеріального права містять вичерпний перелік обов`язкових захворювань, які на підставі цих норм включені до календарю профілактичних щеплень в Україні, а щеплення проти COVID-19 не відноситься до переліку профілактичних та обов`язкових щеплень визначених Законом і не може бути підставою для відсторонення від роботи особи в разі її обґрунтованої відмови від участі в експериментальному щеплені проти COVID-19. Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Таким чином, відсторонення працівників в разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб, до яких віднесено Законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому законом, а не підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо.

Звертає увагу суду на тому, що на сьогодні не встановлено окремого порядку Законом про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від COVID-19.

А отже, на даний час жодним законом України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від COVID-19.

А тому наказ Відповідача є незаконним та підлягає скасування в судовому порядку, що є належним правовим захистом прав позивача, як працівника.

Крім цього, Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короно вірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19в Україні у 2021 - 2022 роках, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я від 24 грудня 2020 № 3018 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 09.02.2021 № 213), встановлено, що вакцинація вії коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, не вбачається правових підстав у роботодавця примушувати працівників вакцинуватися від коронавірусної хвороби COVID-19та тим більше на цій підставі відсторонювати від роботи.

Як зазначено в спірному наказі за № 30-к/тр від 28 січня 2022 року «Про відсторонення позивача від роботи», підставою про відсторонення є наказ № 18/01-3 від 12 січня 2022 року та повідомлення № 09/04 від 24 січня 2022 року про надання документу, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19.

За змістом зазначеного повідомлення та наказу директора ОСОБА_3 , під загрозою відсторонення позивача від роботи без збереження оплати праці, тобто в примусовому порядку, вимагає від нього надання персональної медичної інформації у вигляді документу, який підтверджує наявність клінічного випробування у вигляді щеплення від COVID-19, або протипоказань до його застосування, що в сенсі вище зазначених норм Закону є неправомірним і не може бути підставою для відсторонення від роботи здорової людини.

Адже у відповідності до ст.46 КЗпП України, відмова працівника про надання конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути підставою для відсторонення обґрунтована відмова працівника від обов`язкових профілактичних щеплень та від участі у випробовувані лікарських засобів.

Посилаючись на вказані обставини, просить суд визнати незаконним та скасувати Наказ № 30-к/тр від 28 січня 2022 року відповідача про відсторонення позивача від роботи та поновити його на роботі на посаді водія автотранспортних засобів. Зобов`язати відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного вимушеного прогулу з 31 січня 2022 року до моменту винесення рішення суду, а також витрати на оплату судового збору.

Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 03 лютого 2022 року заява була залишена без руху, позивачу запропоновано в строк не більше десяти днів з дня вручення копії вказаної ухвали усунути недоліки.

09 лютого 2022 року позивач надав суду документи на виконання ухвали суду від 03 лютого 2022 року.

Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 18 лютого 2022 року відкрито провадження у справі, вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи, призначено судове засідання на 12 квітня 2022 року о 10 год. 00 хв.

Враховуючи, що Верховною Радою України 24 лютого 2022 року на позачерговому засіданні було запроваджено воєнний стан через вторгнення Росії на територію України, беручи до уваги ситуацію, що склалась у м. Суми на день запровадження такого стану, на підставі п.1 рішення зборів суддів Зарічного районного суду м. Суми від 24 лютого 2022 року №5, з метою запобігання загрози життю та здоров`ю учасників судового процесу і працівників суду, з 24 лютого2022 року дану справу було знято з розгляду до стабілізації ситуації в країні та в м. Суми.

Рішенням зборів суддів від 02 травня 2022 року №11 відновлено здійснення розподілу та розгляд усіх категорій справ, у тому числі цивільних, які перебували в провадженні судді станом на 24 лютого 2022 року.

Справа призначена до розгляду на 24 червня 2022 року, о 09 год.30 хв.

23 травня 2022 року до суду від відповідача надійшов відзив на позов, в якому зазначає, що вимоги позовної заяви є необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають виконанню.

В обґрунтування заперечень зазначає, що Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік №2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короно вірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №83.

До цього переліку наказом МОЗ №2664 від 30 листопада 2021 рокувнесено зміни та додано працівників, у тому числі і комунальних підприємств, установ та організацій, (наказ набрав чинності 31 січня 2022 року).

В наказі про відсторонення позивача від роботи №30-к/тр від 28 січня 2022 року роботодавець зазначив підстави такого відсторонення, зокрема, відсутність документів, які б підтверджували наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, або довідки про абсолютні протипоказання або застереження до проведення профілактичних щеплень, строки відсторонення на період дії карантину; позивач був ознайомлений зі змістом наказу, про що є відповідний підпис у наказі позивача; на період усунення від роботи за працівником зберігалося його робоче місце.

Тож відповідач діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом.

Оскільки, під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством. Щодо нарахування та стягнення середнього заробітку за час відсторонення, то чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Про що також зазначив ЦКС у складі Верховного суду у листі 3223/0/208-21 від 24 грудня 2021 року.

При вирішенні даної справи, просить суд звернути увагу на той факт, що позивач працює водієм автотранспортних засобів (автобус середнього класу) 1 класу міського пасажирського транспорту служби руху (комунального транспорту), який за зміну перевозить великий потік людей, послугами комунального транспорту користуються переважно люди похилого віку, інваліди, які найбільше підпадають у зону ризику зараження інфекційною хворобою COVID-19. За статистикою МОЗ літні та хворі люди є найбільш уразливими та мають дуже великий відсоток смертності після зараження COVID-19. Тобто трудова діяльність невакцинованого водія автобусу, в процесі контакту з пасажирами, під час здійснення свої трудових обов`язків, ставить під загрозу здоров`я та життя пасажирів.

Більш того, 28 лютого 2022 року у відповідності до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та №69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію» директором КП СМР «ЕЛЕКТРОАВТОТРАНС» було видано наказ №62-к/тр, яким працівників підприємства, перелічених у пункті 1 цього наказу, тимчасово частково увільнили від роботи; працівників, перелічених у пункті 2 наказу залучили до виконання особливо важливої роботи під час воєнного стану; іншим працівникам підприємства, згідно пункту 5, які не будуть залучатись до виконання робіт з 01 березня 2022року, дні невиходу на роботу вважати часом простою не з вини працівника. Оплату праці за час простою проводити у відповідності до табеля обліку робочого часу з розрахунку двох третин тарифної ставки, посадового окладу. Позивач до 01 квітня 2022 року не залучався до роботи.

31 березня 2022 року наказом №71-к/тр позивача було допущено до роботи з 01 квітня 2022 року.

Враховуючи викладене, просить суд закрити провадження у справі в частині визнання незаконним та скасування наказу від 28січня 2022 року №30-к/тр про відсторонення від роботи на підставі пункту 2 частини 1 статті 255 ЦКП України, в зв`язку з відсутністю предмета спору.

Відмовити позивачу у задоволенні вимоги щодо стягнення середнього заробітку за весь час відсторонення від роботи з допущенням негайного виконання рішення суду в межах одного місяця за необґрунтованістю та безпідставністю (а.с.48-52).

24 червня 2022 року протокольною ухвалою суду судовий розгляд відкладено до 11 год. 00 хв. 07 липня 2022 року.

В зазначеному судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги в повному обсязі, представник відповідача з доводами позивача не погодилася, зазначила, що відсторонення від посади позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства.

Суд, вислухавши осіб, які з`явилися в судове засідання, вивчивши матеріали справи, вважає, що позов підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Частина 3 ст. 12 ЦПК України встановлює обов`язок кожної сторони довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Також згідно ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ст. 82 цього Кодексу.

Під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_1 з 20 вересня 2017 року працює на посаді водія автотранспортних засобів в Комунальному підприємстві Сумської міської ради «Електроавтотранс», що підтверджується копією трудової книжки (а.с. 11).

12 січня 2022 року КП СМР «Електроавтотранс» видало наказ «На виконання наказу МОЗ України від 30.11.2021 №2664» №18/01-3, в якому зазначено, що Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. До цього переліку Наказом від 30 листопада 2021 року № 2664 МОЗ внесено зміни та додано працівників, у тому числі і комунальних підприємств, установ та організацій (наказ зареєстрований у Мін`юсті 16 грудня 2021 року, опублікований у журналі «Офіційний вісник України» 31 грудня 2021 і набирає чинності 31 січня 2022 року).

У відповідності до вищезазначених нормативних документів, підприємства повинні відсторонити від роботи без збереження зарплати працівників, які не вакцинувалися проти COVID-19, за винятком працівників, які мають абсолютні протипоказання згідно з переліком медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595.

Відповідно до статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), керуючись статтею 46 Кодексу Законів про Працю України та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, наказано керівникам структурних підрозділів КП СМР «Електроавтотранс» у термін до 21 січня 2022 року ознайомити з даним наказом підлеглих працівників під підпис.

У термін до 21 січня 2022 року повідомити підлеглих працівників про необхідність профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, за винятком працівників, які мають абсолютні протипоказання згідно з переліком медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень. У разі, якщо працівник ухиляється або відмовляється від профілактичного щеплення, скласти відповідний акт.

У термін до 24 січня 2022 року надати копії документів, зазначених у п.2 даного наказу до відділу кадрів. Також надати відомості про працівників, які ухиляється або відмовляється від профілактичного щеплення.

Відповідно до пункту 2 цього Наказу, всіх працівників підприємства зобов`язано у термін до 21 січня 2022 надати керівникам структурних підрозділів документ, який підтвердить профілактичне щеплення проти COVID-19:

- документ, який підтверджує отримання повного курсу вакцинації або однієї дози дводозної вакцини від COVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях:

- міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи: двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях:

- довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595.

Начальника відділу кадрів ОСОБА_4 зобов`язано у термін до 30 січня 2022 року повідомити працівників, які не надали жодного із зазначених документів, про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП та статті 12 Закону України від 06 квітня 2000 року №1645-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Також проінформувати про те, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, адже за цей період роботодавець не сплачуватиме за працівника страховий внесок. Також, період відсторонення без збереження зарплати не увійде й до стажу, що дає право на щорічну відпустку (ст. 9 Закону України «Про відпустки») (а.с.12).

Зі списку ознайомлення водіїв автобусів з наказом №18/01-3 від 12 січня 2022 року вбачається, що позивач ОСОБА_1 був ознайомлений з вказаним наказом підприємства, поставив відмітку про те, що не згоден (а.с. 13).

Листом від 24 січня 2022 року №09/04 КП СМР «Електроавтотранс» повідомило позивача ОСОБА_1 про необхідність у термін до 31 січня 2022 року надати до відділу кадрів Комунального підприємства Сумської міської ради «Електроавтотранс» документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 (а.с.14).

26 січня 2022 року ОСОБА_1 на адресу начальника Комунального підприємства Сумської міської ради «Електроавтотранс» надав заперечення щодо незаконності його відсторонення від роботи, в яких просив не відстороняти його від роботи з підстав, що викладені у повідомленні №09/04 від 24 січня 2022 року (а.с. 18-19).

Наказом КП СМР «Електроавтотранс» від 28 січня 2022 року № 30-к/тр відсторонено ОСОБА_1 , водія автотранспортних засобів (автобус середнього класу) І класу міського пасажирського транспорту служби руху, від роботи без збереження заробітної плати з 31 січня 2022 року на період дії карантину.

У пункті 2 цього Наказу вказано, що у разі надання ОСОБА_1 у термін до 31 січня 2022 року включно документу, який би підтверджував наявність профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19спричиненої коронавірусомSARS-CoV-2 або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, даний наказ втрачає чинність та має бути скасований.

Підстава: наказ від 12 січня 2022 року №18/01-3, повідомлення від 24 січня 2022 року №09/04 (а.с.16).

28 лютого 2022 року у відповідності до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та №69/2022 від 24 лютого 2022року «Про загальну мобілізацію» директором КП СМР «Електроавтотранс» було видано наказ №62-к/тр, яким працівників підприємства, перелічених у пункті 1 цього наказу, тимчасово частково увільнили від роботи; працівників, перелічених у пункті 2 наказу залучили до виконання особливо важливої роботи під час воєнного стану; іншим працівникам підприємства, згідно пункту 5, які не будуть залучатись до виконання робіт з 01 березня 2022року, дні невиходу на роботу вважати часом простою не з вини працівника. Оплату праці за час простою вирішено проводити у відповідності до табеля обліку робочого часу з розрахунку двох третин тарифної ставки, посадового окладу (а.с.57).

31 березня 2022 року наказом КП СМР «Електроавтотранс» №71-к/тр ОСОБА_1 , водія автотранспортних засобів (автобус середнього класу) 1 класу міського пасажирського транспорту служби руху, допущено до роботи з 01 квітня 2022 року (а.с.58).

У пунктах а, б статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Відповідно до частини першої етапі 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби СOVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники:

1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;

4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;

5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;

6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Міністерством охорони здоров`я Наказом №2664 від 30 листопада 2021 року «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» розширено перелік організацій, представники яких підлягають обов`язковій вакцинації проти COVID-19.

Згідно з зазначеним наказом доповнено Перелік новими пунктами 7-9 такого змісту:

«7. Органів місцевого самоврядування;

8. Закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності;

9. Комунальних підприємств, установ та організацій.».

Вказаний Наказ № 2664 від 30 листопада 2021 року набрав чинності 31 січня 2022 року.

Таким чином, обов`язок пройти обов`язкове профілактичне щеплення за професією, до якої належить позивач, виник лише з 31 січня 2022 року, коли нормативно-правовий акт, який висуває таку вимогу, набрав чинності.

При цьому повідомлення позивача про обов`язкову вакцинацію було винесено відповідачем 24 січня 2022 року, в якому запропоновано позивачу надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 у строк до 31 січня 2022 року.

Отже, відповідачем фактично було висунуто вимогу до позивача, яка на той час не була обов`язковою, і підстав виконувати наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 зі змінами від 30 листопада 2021 року, який ще не набрав чинності, не було.

При винесенні оскаржуваного наказу № 30-к/тр від 28 січня 2022 року відповідач також керувався, крім іншого, наказом Міністерства охорони здоров`я України « №2664 від 30 листопада 2021 року, вказуючи про те, що до ного внесено зміни та додано працівників, у тому числі і комунальних підприємств, установ та організацій, що набирає чинності 31 січня 2022 року.

Таким чином при винесенні оскаржуваного наказу про відсторонення позивача від роботи відповідач керувався законом, який не набрав чинності, що вказує на його незаконність.

Вказані обставини вказують на те, що відсторонення позивача відбулося без дотримання зазначених норм законодавства, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу КП СМР «Електроавтотранс»№ 30-к/тр від 28 січня 2022 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Враховуючи, що оскаржуваним наказом позивача не було звільнено з роботи на посаді, згідно наказом № 71-к/тр від 31 березня 2022 року ОСОБА_1 допущений до роботи з 01 квітня 2022 року, тому його позовна вимога про поновлення на роботі не підлягає задоволенню.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), пунктом 2 якого передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно довідки про доходи КП СМР «Електроавтотранс» від 17 травня 2021 року, вбачається, що розмір заробітної плати водія автотранспортних засобів ОСОБА_1 за листопад 2021 року складає 18016,08 грн., за грудень 2021 року 21291,80 грн. (а.с. 59).

Таким чином середньоденна заробітна плата позивача складає 893,36 грн. (39307,88 : 44).

Враховуючи, що 31 березня 2022 року наказом №71-к/тр позивача допущено до роботи з 01 квітня 2022 року, тому його вимога про виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу до моменту винесення рішення суду не підлягає задоволенню, та з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28 січня 2022 року по 31 березня 2022 року.

Отже, період, за який необхідно стягнути середній заробіток, виходячи з заявлених позовних вимог, з 28 січня 2022 року по 31 березня 2022 року, складає 43 робочих дні, тому розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 38414 грн. 48 коп.

У відповідності до ч. 1 ст. 141 ЦПК України в зв`язку з частковим задоволенням позову з відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати в розмірі 1984 грн. 80 коп.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 76-81, 141, 247, 263-265 ЦПК України, суд,-

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального підприємства Сумської міської ради «Електроавтотранс» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Комунального підприємства Сумської міської ради «Електроавтотранс» № 30-к/тр від 28 січня 2022 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Стягнути з Комунального підприємства Сумської міської ради «Електроавтотранс» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 січня 2022 року по 31 березня 2022 року в сумі 38414 грн. 48 коп. При виплаті суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснити утримання податків та інших обов`язкових платежів.

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Стягнути з Комунального підприємства Сумської міської ради «Електроавтотранс» понесені витрати у виді судового збору в розмірі 19848 грн. 80 коп.

Рішення суду може бути оскаржене безпосередньо до Сумського апеляційного суду шляхом подачі в тридцятиденний строк з дня проголошення рішення апеляційної скарги. В разі проголошення вступної та резолютивної частини або розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, в той же строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач: ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідач: Комунальне підприємство Сумської міської ради «Електроавтотранс», місцезнаходження: м. Суми, вул. Харківська, 113, .

Повне судове рішення виготовлене 17 липня 2022 року.

Суддя А.П.Сидоренко