ЄУН 336/1368/2022
пр..№ 2/336/2824/2022
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К РА Ї Н И

29 серпня 2022 року м. Запоріжжя

Шевченківський районний суд м. Запоріжжя у складі головуючого судді Зарютіна П.В., за участю секретаря судового засідання Лопаткіної А.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до АТ «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу «Запорізьке моторвагонне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи, -

В С Т А Н О В И В:

23 лютого 2022 року до суду звернувся позивач з позовом до АТ «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу «Запорізьке моторвагонне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи.

В обґрунтування позовних вимог зазначається, що позивач ОСОБА_1 працює слюсарем з ремонту рухомого складу 4 розряду структурного підрозділу «Запорізьке моторвагонне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця».

10 грудня 2021 року головним інженером структурного підрозділу «Запорізьке моторвагонне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» Обуховим І.П. було видано наказ № 333/ос «По особовому складу», згідно якого ОСОБА_1 слюсаря з ремонту рухомого складу 4 розряду дільниці поточного ремонту та технічного обслуговування електропоїздів було відсторонено від роботи з 10 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти СОVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти СОVID-19 (форма № 028/1/0). Підстава видання наказу: ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153, п. 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236, лист-ознайомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19 від 04.12.2021 р. №10.

З даним наказом про відсторонення позивач категорично не погодився та оскаржив його до Комісії по трудових спорах структурного підрозділу «Запорізьке моторвагонне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» (надалі - КТС).

21 грудня 2021 року КТС ухвалила рішення № 11 про скасування Наказу головного інженера структурного підрозділу «Запорізьке моторвагонне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» Обухова І.П. «По особовому складу» від 10 грудня 2021 року № 333/ос стосовно відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Дане рішення КТС відповідач отримав 24.12.2021 р. та воно набуло законної сили 05.01.2022 р.

Однак, добровільно рішення КТС № 11 від 21.12.2021 р. відповідач не виконує, тому 05.01.2022 р. позивачу було видано посвідчення КТС № 8 для примусового виконання даного рішення.

Вказане посвідчення було пред`явлене позивачем до Печерського відділу державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), проте повідомленням від 27.01.2022 р. державного виконавця було повернуте позивачу без прийняття до виконання на підставі п. 9 ч.4 ст. 4 Закону України «Про виконавче провадження».

Позивач вказує, що згідно до п. 5 Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 р., незалежно від того, працівником, власником або уповноваженим ним органом чи прокурором порушена справа, після вирішення спору в КТС, суд розглядає її в порядку позовного провадження, як трудовий спір, що вирішувався в КТС, тобто, як вимогу працівника до підприємства, установи, організації.

У своїй заяві позивач зазначає, що вказаний наказ про відсторонення його від роботи є порушенням ст.. 43 Конституції України, а також ст.. 19, 32 Конституції України.

Позивач також вказує, що у Резолюції №2361 (2021) «Вакцини проти СОVID- 19: етичні, правові і практичні питання», ухваленій 27.01.2021 Парламентською Асамблеєю Ради Європи, членом якої є Україна, було закликано держави-члени та Європейський союз:

п.7.3.1 забезпечити, щоб громадяни були проінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не зазнає політичного, соціального чи іншого тиску на вакцинацію, якщо вони цього не хочуть;

п. 7.3.2 забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації у зв`язку з тим, що він/вона не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися.

Таким чином позивач вважає, що наказ № 333/ос від 10.12.2021 про відсторонення Позивача від роботи є незаконним.

Крім того позивач посилається на статтю 32 КЗпП України, яка вимагає попередження працівника про зміну істотних умов праці за два місяці.

Висунення додаткової вимоги до працівника, який вже працює на певній посаді і яка впливає на можливість виконання ним трудової функції і на оплату його праці, необхідно розглядати в контексті зміни істотних умов праці, а тому в цьому випадку розповсюджуються гарантії статті 32 КЗпП України. Крім того, іншого строку чи порядку попередження працівників новоприйнятими нормативними актами не передбачено.

Таким чином, про необхідність вакцинації або відсторонення без збереження заробітної плати, тобто про зміну істотних умов праці, позивача було попереджено з порушенням статті 32 КЗгіП України, тобто не за два місяці, як це передбачено законом.

Вважає, що наказ про відсторонення позивача також з цих підстав прийнятий з порушенням встановленого законом порядку, і тому підлягає скасуванню.

Також позивач вказує, що оскаржуваний наказ про відсторонення його від роботи було видано та підписано не начальником структурного підрозділу, а головним інженером, який не мав повноважень приймати рішення про відсторонення від роботи.

Посилається у заяві позивач також і на ст.. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», де вказано, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб.

Так, Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

З посилання на положення ч. 3 та ч. 4 ст. 12 Закону зазначає, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Крім того щеплення від COVID-19 не включений у Календар щеплень, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти COVID-19 є незаконними, сама по собі вимога відповідача надати позивачу докази проведення відносно нього медичних маніпуляцій, є незаконною.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивач вказує, що відповідно довідки про середню заробітну плату ОСОБА_1 працює у структурному підрозділі «Запорізьке моторвагонне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» та його середньоденна заробітна плата становить 949,62 грн.

З урахуванням того, що позивача незаконно відсторонено від роботи то на підставі ст.. 235 КЗпП з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за період з 10.12.2021 року і по дату винесення рішення судом.

На підставі викладеного позивач просить суд визнати незаконним та скасувати наказ головного інженера структурного підрозділу «Запорізьке моторвагонне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» AT «Укрзалізниця» від 10 грудня 2021 року № 333/ос «По особовому складу» про відсторонення від роботи від 10 грудня 2021 р. слюсаря з ремонту рухомого складу 4 розряду дільниці поточного ремонту та технічного обслуговування електропоїздів ОСОБА_1 , стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» AT «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи у період з 10 грудня 2021 року по день ухвалення рішення суду, розмір якого буде розрахований з урахуванням середньоденної заробітної плати, яка становить 949,62 грн., стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» AT «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 судовий збір та витрати на правову допомогу у розмірі 5000 грн.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 03 березня 2022 року відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного провадження без виклику сторін за наявними у справі матеріалами.

Сторони не звертались до суду із клопотанням про слухання справи з викликом сторін.

Відповідач, який отримав позовну заяву з додатками 27 липня 2022 року не скористався своїм правом та не направив до суду відзив на заявлені вимоги.

Вивчивши матеріали справи, оцінивши в сукупності надані суду докази, суд приходить до наступного.

Частина 1 статті 4 ЦПК України передбачає, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Судом встановлено, що сторони у справі перебувають у трудових правовідносинах; спірні відносини виникли з трудових, які урегульовані нормами КЗпП України, а також іншими нормативно правовими актами, що застосовуються до трудових відносин.

Вказана обставина підтверджується записом у трудовій книжці позивача.

10 грудня 2021 року головним інженером структурного підрозділу «Запорізьке моторвагонне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» Обуховим І.П. було видано наказ № 333/ос «По особовому складу», згідно якого ОСОБА_1 слюсаря з ремонту рухомого складу 4 розряду дільниці поточного ремонту та технічного обслуговування електропоїздів було відсторонено від роботи з 10 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти СОVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти СОVID-19 (форма № 028/1/0). Підстава видання наказу: ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153, п. 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236, лист-ознайомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19 від 04.12.2021 р. №10.

Як вбачається з наказу № 333/ос від 10.12.2021 про відсторонення від роботи позивача у справі, останнього відсторонено з 10.12.2021 без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти СОVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти СОVID-19, підстави видання наказу: ст. 46 КЗПП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказ МОЗ № 2153 від 04.10.2021, п. 41-6 Постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020 р.

Як вбачається з матеріалів справи, на момент розгляду справи документальне підтвердження наявності протипоказань до щеплення проти СОVID-19 або документу про отримання щеплення у позивача відсутнє.

Відповідно до ч. 1 ст. 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

З аналізу ст.46 КЗпП України суд дійшов висновку про те, що законодавець у диспозиції виклав норму таким чином, що власник або уповноважений ним орган вправі відстронити працівника від роботи і в інших випадках, визначених законодавством.

До інших випадків, передбачених законодавством належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Згідно з п.п. а, б ст. 10 ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

В свою чергу, поняття законодавства є ширшим поняття закону і включає в себе, в тому числі, й підзаконні нормативно-правові акти.

Відповідно до ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Таким органом, відповідно до Постанови КМУ №267 від 25.03.2015р. «Про затвердження Положення про Міністерство охорони здоров`я України» визначено Міністерство охорони здоров`я України (МОЗ).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 зі змінами від 01.11.2021 № 2393 затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники, в тому числі, підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого Постановою КМУ від 04.03.2015 № 83.

Наказом МОЗ від 25.02.2020 № 521 Перелік особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, який затверджений наказом МОЗ від 19.07.1995 № 133, доповнено розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» пунктом 39 такого змісту: «COVID-19».

Наказом МОЗ від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», на період дії карантину обов`язковій вакцинації проти COVID-19 підлягають, зокрема і працівники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83.

Відповідно до за значеного Переліку Акціонерне товариство «Українська залізниця ()» входить до об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

Отже, дія наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (із змінами, внесеними наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 листопада 2021 року № 2393) розповсюджується на працівників АТ «Українська залізниця» та всіх підпорядкованих йому підрозділів.

Як вбачається з наказу МОЗ від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011 за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019 № 2070 ).

Наказ МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 пройшов державну реєстрацію Міністерством юстиції України.

Згідно п.4 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою КМУ від 28.12.1992 № 731, державна реєстрація нормативно-правового акта полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (Конвенція) і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС), з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), а також прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акта, присвоєнні йому реєстраційного номера та занесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.

Вищевказаний наказ МОЗ пройшов необхідну процедуру реєстрації та введення його в дію, тому даний нормативний документ відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції про право на повагу до приватного і сімейного життя, та практиці Європейського суду з прав людини, а відтак його вимоги є обов`язковими для виконання усіма фізичними та юридичними особами, які підпадають під його дію.

Таким чином, право не проходити вакцинування від COVID-19 мають лише ті працівники, у яких наявні протипоказання до проведення цих щеплень, що може встановлювати сімейний або лікуючий лікар, надавши відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання або про відтермінування щеплення через COVID-19 в анамнезі. Якщо особа має протипоказання до щеплення однією з вакцин проти COVID-19, за можливості ця особа має вакцинуватися іншими типами вакцин.

Календар профілактичних щеплень передбачає проведення щеплень від захворювань, починаючи з дня народження людини до досягнення певного віку, які є обов`язковими для всього населення.

Гостра респіраторна хвороба Covid-19, спричинена коронавірусом SARS-CoV-2 стала актуальною в України нещодавно та обов`язкові щеплення для запобіганню її поширенню встановлено лише для окремих категорій (професій) працівників, а не для всіх громадян та не пов`язане з досягненням певного віку. Крім того, відповідно до ч. 1, 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб, які не включені до календаря щеплень, що і встановлено наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, відтак суд вважає безпідставним посилання позивача на відсутність щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 в календарі профілактичних щеплень в Україні, які є обов`язковими.

Суд зауважує, що позивач доказів наявності у нього протипоказань до щеплення від COVID-19, на час винесення відповідачем оспорюваного наказу, суду не надав.

Суд також зазначає, що у законодавстві України відсутня норма, яка дозволяла б примусову вакцинацію. Навіть якщо щеплення обов`язкове, змусити будь-кого вакцинуватися примусово неможливо, а тому у разі відсутності вакцинації діюче законодавство дозволяє відсторонювати деяких працівників без виплати заробітної плати.

У рішенні від 15 березня 2012 року у справі «Соломахін проти України» (заява N 24429/03) ЄСПЛ сформулював правовий висновок, що обов`язкове щеплення як примусовий медичний захід є втручанням у гарантоване пунктом 1 статті 8 Конвенції право на повагу до приватного життя особи, що включає фізичну та психологічну недоторканність особи. Порушення фізичної недоторканності заявника можна вважати виправданим для дотримання цілей охорони здоров`я населення та необхідності контролювати поширення інфекційного захворювання.

Для визначення законності таких втручань ЄСПЛ вказує на те, що «аби визначити, що це втручання потягнуло за собою порушення ст. 8 Конвенції, суд повинен (має) обґрунтувати доцільність та виправданість таких дій відповідно до другого абзацу цієї статті тобто встановити, чи є втручання виправданим «відповідно до закону» і чи має воно на меті законні цілі, і чи були вони «виправданими у демократичному суспільстві».

Досліджуючи питання наявності закону, ЄСПЛ в ухваленому 08 квітня 2021 року рішенні (п. 266) у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки (заява N 47621/13) наголосив: «Суд повторює, що оспорюване втручання мало би опиратися на певну законодавчу базу внутрішнього законодавства, при чому ці закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю, аби дозволити тим, до кого вони застосовуються, регулювати свою поведінку і, при необхідності, з відповідними порадами передбачити до ступеня, який є розумним заданих обставин, наслідки, які можуть спричинити за собою дані дії (див., наприклад, Дубська і Крейзова проти Чеської Республіки [GC], N N 28859/11і 28473/12, § 167, 15.112016, з додатковим посиланням).»

ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі, а тому у цьому немає порушень.

В Україні таким законом є ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Розглядаючи питання, чи є мета, за для якої був встановлений обов`язок робити щеплення, законною, ЄСПЛ навів такі аргументи (п. 272): «що стосується мети, яку переслідує обов`язкове вакцинування, як стверджує Уряд і визнано національними судами, ціллю відповідного законодавства є захист від хвороб, які можуть становити серйозну загрозу для здоров`я населення. Це стосується як тих, хто отримує відповідні щеплення, так і тих, хто не може бути вакцинованим, і, таким чином, знаходиться в групі осіб високого ризику інфікування, покладаючись на досягнення високого рівня вакцинації в суспільстві в цілому для захисту від розглянутих заразних хвороб. Ця мета відповідає цілям захисту здоров`я і захисту прав інших осіб, визнаним статтею 8».

А у відповідь на питання необхідності в демократичному суспільстві обов`язкової вакцинації суд наводить такі доводи (п. 285): «… Хоча система обов`язкових вакцинацій не єдина і не найпоширеніша модель, прийнята європейськими державами, Суд повторює, що в питаннях політики в галузі охорони здоров`я національні влади найкраще можуть оцінити пріоритети, використання ресурсів і соціальних потреб. Усі ці аспекти є актуальними в даному контексті, і вони підпадають під широку свободу розсуду, яку Суд повинен надати державі-відповідачу.

В контексті охорони здоров`я найкращим інтересам суспільства служить забезпечення найвищого досяжного рівня здоров`я. Коли справа доходить до імунізації, мета повинна полягати в тому, щоб кожна людина була захищена від серйозних захворювань. У переважній більшості випадків це досягається за рахунок обов`язкових щеплень. Ті, кому таке лікування не може бути призначено, побічно захищені від інфекційних захворювань, поки в їх оточенні підтримується необхідний рівень вакцинації, тобто їх захист забезпечується колективним імунітетом.

Таким чином, якщо вважати, що політика добровільної вакцинації недостатня для досягнення і підтримки колективного імунітету або колективний імунітет незалежний від природи захворювання, національні влади можуть розумно ввести політику обов`язкової вакцинації для досягнення відповідного рівня захисту від серйозних захворювань».

Стосовно наслідків, які чітко передбачені в основному законодавстві, недотримання загальних правових обов`язків, спрямованих на охорону, зокрема здоров`я людей, то суд зауважує, що вони по суті захисні, а не каральні за своїм характером.

Щодо доводів позивача знов ж таки про порушення прав на працю, як такого, що відмовився від щеплення, ЄСПЛ зазначив таке (п. 306): «Суд визнає, що відсторонення позивача від роботи означало втрату заробітної плати і як наслідок позбавлення засобів існування. Однак це було прямим наслідком рішення особи свідомо обрати саме цей шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я».

У постанові від 17 квітня 2019 року, ухваленій у справі № 682/1692/17, Верховний Суд дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Тобто в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, тобто є виправданим.

Верховний Суд у постанові від 10 березня 2021 року у справі №331/5291/19 зазначив, що інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні безпеки життя і здоров`я її громадян. Держава, встановивши правило про те, що без щеплень дитина не може бути допущена до занять, не тільки реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учнів та працівників школи або дитячого садка, а й захищає таким чином власне дитину, яка не отримала профілактичних щеплень.

З огляду на суспільні інтереси тимчасове відсторонення дитини від занять (до проведення щеплення, отримання позитивного висновку лікарсько-консультативної комісії) не призвело до порушення конституційного права на освіту, яку вона може отримати в інших формах.

Відтак, у суду відсутні підстави вважати, що посилання на Наказ МОЗ України №2153 від 04.10.2021 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 року за №1306/36928 не відповідає Конституції та законодавству України, а доводи позивача про те, що посилання на нього та ст.46 КЗпП України не є самостійними та достатніми підставами для відсторонення від роботи, не заслуговують на увагу .

Постановою КМУ № 1236 від 9 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» саме на керівників державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій покладено обов`язок забезпечити:

-контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 р. № 2153. (пп.1п.41-6)

- відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.(пп.2п.41-6).

Разом з тим, відповідно до пп. 3 п.41-6 Постанови № 1236 на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відтак, суд встановиши всі обставини справи, дійшов до переконання, що відповідач, видавши оспорюваний наказ, застосував відсторонення позивача від роботи, оскільки був зобов`язаний діяти саме у такий спосіб відповідно до вище наведених нормативно правових актів чинного законодавства України, а не діяв на власний розсуд.

В іншому разі, тобто у разі, якщо поведінка роботодавця суперечила б вимогам законодавства, керівник підпадав би під дію ст. 44-3 КУпАП, якою передбачено адміністративну відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Отже, відсторонення від роботи працівників через їх відмову або ухилення від проходження вакцинації від короно вірусної хвороби COVID-19 на термін до усунення причин такого відсторонення та ненаданням відповідних медичних довідок щодо наявності відповідних протипоказань є правомірним та відповідає вимогам чинного трудового законодавства. Вакцинація є умовою допущення працівника до виконання своїх трудових фукцій.

Оскільки вакцинація від COVID-19 є добровільною, працівник самостійно вирішує та обирає можливий варіант своєї поведінки, а відтак покладення відповідальності на роботодавця за прийняті працівником рішення не може відповідати принципу справедливості, тому діюче законодавство у разі відсутності обов`язкової вакцинації або ненадання відповідних медичних довідок щодо наявності відповідних протипоказань до щеплення дозволяє відсторонювати таких працівників без нарахування та подальшої виплати заробітної плати.

Таким чином, у випадку, якщо працівник відмовляється або ухиляється від профілактичного щеплення, або не надав медичного висновку про наявність протипоказань щодо щеплення, він підлягає відстороненню від виконання своїх професійних обов`язків, що не є тотожним звільненню - заходу дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці», заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу, а оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується. Постанова КМУ № 1236 від 9 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» щодо оплати праці відсторонених працівників не суперечить положенням вказаного Закону та ст.94 КЗпП України.

Вирішуючи позовні вимоги, суд керується роз`ясненнями Касаційного цивільного суду Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18, відповідно до яких відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на вимогах закону, та наслідки у вигляді відстронення, що є також певною мірою втручання у трудові права за наведених обставин є пропорційним та виправданим, оскільки метою такого втручання є попередження поширення інфекційного захворювання на об`єктах стратегічного значення для економіки та безпеки держави, у зв`язку з чим не може розцінюватись судом як таке, що порушує статтю 8 Конвенції.

Враховуючи вище викладене, суд дійшов до висновку, що оскаржуваний наказ про відстронення прийнятий у межах чинного законодавства, що свідчить про його правомірність та законність. Тому, суд приходить до висновку про відсутність підстав для його скасування, з огляду на що позовні вимоги, в тому числі і похідні щодо виплати середнього заробітку, не підлягають до задоволення.

Суд зазначає, що право позивача на працю, визначене статтею 43 Конституції України, не порушено, оскільки трудовий договір з ним не припинений і за ним зберігається робоче місце, а відсторонення його від посади проведено у відповідності до вимог статті 46 КЗпП України, оскільки ця норма є бланкетною і відсилає до законодавства (яке тлумачиться у широкому розумінні і включає у себе як закони, так і підзаконні нормативно-правові акти), що містить інші випадки, не передбачені нормою статті 46 КЗпП України, за наявності яких допускається відсторонення працівника від роботи.

Також, суд констатує, що інтереси позивача не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я його громадян, і у співвідношені статей 3 та 43 Конституції України, саме стаття 3 Конституції України має пріоритет.

Також посилання позивача про те, що оскаржуваний наказ про відсторонення від роботи позивача було підписано неповноважною особою - не начальником структурного підрозділу, а головним інженером, який не мав повноважень приймати рішення про відсторонення від роботи, вважається судом не доведеним, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що головний інженер не мав повноважень приймати рішення про відсторонення позивача від роботи.

Щодо доводів позивача про порушення роботодавцем вимог ч. 3ст. 32 КЗпП, а саме недотримання умови повідомлення про зміну істотних умов праці не пізніше ніж за два місяці, суд зауважує наступне. Незважаючи на те, що перелік істотних умов праці не є вичерпним, проте, визначаючи умови праці істотними, слід мати на увазі, що такі умови стосуються безпосередньо виконуваної працівником роботи та характеризують саме трудовий процес. Натомість вакцинація не становить змін в організації виробництва і праці у розумінні ч. 3ст. 32 КЗпП, а є лише умовою, за якої працівник допускається до виконання своїх трудових обов`язків.

У даному випадку, вакцинація не є змінами в організації виробництва і праці у розумінні ч. 3ст. 32 КЗпП, а лише умовою за якої працівник допускається до виконання своїх трудових обов`язків. Крім того, наслідки недотримання умов про вакцинацію у вигляді відсторонення від роботи відрізняються від наслідків незгоди із змінами істотних умов праці, якими є звільнення з посади.

Отже, право позивача на працю було тимчасово обмежено у зв`язку з ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Однак втручання у вказані права позивача ґрунтується на законі і є необхідним для захисту життя та здоров`я. Досягнення цієї цілі є пріоритетним та виправдовує втручання у право позивача на повагу до приватного життя та право на працю. Відтак, втручання у право позивача на працю ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети та цілком необхідним у демократичному суспільстві.

Стосовно посилань Позивача на резолюції 2361 (2021) Парламентської асамблеї Ради Європи.

Так, у якості підтвердження обґрунтованості своїх вимог позивач посилається на п. 7.3.1, п. 7.3.2 резолюції 2361 (2021) Парламентської асамблеї Ради Європи, в якому йдеться про заклик та інформування громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншого тиску для проходження вакцинації, забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації у зв`язку з тим, що він/вона не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися.

Посилання позивача на вказану резолюціє ПАРЄ є безпідставними з огляду на таке.

Зі змісту ст. 22 Статуту Ради Європи від 05.05.1949 Парламентська Асамблея є дорадчим органом Ради Європи. Вона обговорює питання, що відносяться до її компетенції, як вона визначена у цьому Статуті, та передає свої висновки Комітету міністрів у формі рекомендацій.

З викладеного вбачається, що нормативні акти Парламентської Асамблеї Ради Європи мають виключно рекомендаційний характер та не є обов`язковими для застосування.

Відповідно до положень ч.1 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки позивачу відмовлено у задоволенні позовних вимог, витрати зі сплати судового збору відшкодуванню не підлягають.

Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи (правова допомога), через відмову у позові покладаються на позивача (ч.2 ст. 141 ЦПК України).

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 1-4, 5, 12, 13, 76-81, 82, 89, 189-200, 258, 263-265, 274-279 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволені позову ОСОБА_1 до АТ «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу «Запорізьке моторвагонне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи - відмовити.

Рішення може бути оскаржене до Апеляційного суду Запорізької області. Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається через Шевченківський районний суд м. Запоріжжя до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду. Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частину другій статті 358 ЦПК України.

Суддя П.В. Зарютін