Справа № 522/9777/21
Провадження № 2/522/6898/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 червня 2022 року Приморський районний суд міста Одеси у складі:

головуючої судді Косіциної В.В.

секретаря судового засідання Левченко К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Консалт Солюшенс», третя особа: приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Носенко С.Б., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

31 травня 2021 року до Приморського районного суду м. Одеси Мосейчука Сергія Вікторовича до ТОВ «КОНСАЛТ СОЛЮШЕНС», третя особа: приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Носенко С. Б. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що 27 березня 2008 року між ОСОБА_1 та ВАТ «КБ «Надра» було укладено кредитний договір №69/11/04/2008-840 та договір іпотеки КД № 69/П/04/2008-840.

Предметом Кредитного договору є надання ОСОБА_1 для споживчих цілей строком до 20 березня 2023 у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості та платності грошових коштів у сумі 78 000,00 доларів США.

Предметом іпотеки за Іпотечним договором є трикімнатна квартира загальною площею 57 кв.м., що розташована за адресою АДРЕСА_1 .

10.03.2021 ТОВ «КОНСАЛТ СОЛЮШЕНС» звернулося до приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Носенко С. Б. із заявою про примусове виконання рішення, а саме виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А. М., зареєстрованого 23.05.2013 в реєстрі за №544 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_1 та в якій він зареєстрований.

10.03.2021 було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 6474799 з примусового виконання виконавчого напису.

Позивач зазначає, що жодних повідомлень, постанов чи інших документів, в яких повідомлялось про вчинення оскаржуваного виконавчого напису він не отримував, а про існування виконавчого напису йому стало відомо лише у березні 2021 року, обґрунтовуючи тим самим відсутність пропущення строку позовної давності щодо оскарження відповідного виконавчого напису.

Також позивач зазначає, що не отримував від ПАТ «Комерційний банк «НАДРА» письмових вимог про усунення порушення виконання зобов`язання за кредитним договором №69/11/04/2008-840, що є, на думку позивача, порушенням законодавчої вимоги щодо належного повідомлення іпотекодавця, визначеної ЗУ «Про іпотеку» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а визначена заборгованість у виконавчому написі не є безспірною, а є такою, з якою позивач не погоджується, що свідчить про спір зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована.

Крім того позивач зазначає, що відповідно до Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, виконавчий напис може бути вчинено за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, при цьому право вимоги до позивача виникло у 2008 році, тоді як кредитор звернувся із заявою про вчинення виконавчого напису за період з 27.03.2008 року по 29.01.2013 року лише в 2013 році, тобто після спливу трирічного строку із дня виникнення права вимоги.

У своїй позовній заяві позивач просить поновити строк позовної давності, визнати таким, що не підлягає виконанню вищевказаний виконавчий напис та стягнути з відповідача судові витрати.

Серед іншого позивач додає до позову заяву про вжиття заходів забезпечення позову у якій просить зупинити стягнення на підставі виконавчого напису нотаріусу, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Коблевою А.М. 23.05.2013 року, зареєстрованого в реєстрі за №544.

03.06.2021 року суддею Приморського районного суду м. Одеси Кузнецовою В.В. було винесено ухвалу про прийняття до розгляду та відкриття провадження за даною справою та призначити до розгляду цивільну справу у підготовчому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження.

03.06.2021 року суддею Приморського районного суду м. Одеси Кузнецовою В.В. було винесено ухвалу про зупинення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріусу, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Коблевою А.М. 23.05.2013 року, зареєстрованого в реєстрі за №544

18.06.2021 року до суду надійшло клопотання представника відповідача щодо застосування зустрічного забезпечення позову шляхом внесення позивачем на депозитний рахунок грошових коштів у розмірі 79 693,82 грн.

30.06.2021 року на електронну поштову адресу суду надійшло та 01.07.2021 року належним чином зареєстроване заперечення позивача на клопотання представника відповідача про зустрічне забезпечення позову, у якому позивач зазначає про відсутність підстав для задоволення такого клопотання.

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Носенко С. Б. надавав до суду заяви щодо розгляду справи за його відсутності.

02.07.2021 року суддею Приморського районного суду м. Одеси Кузнецовою В.В. було винесено ухвалу, якою відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про зустрічне забезпечення позову.

01.07.2021 року відповідач надав суду відзив на позовну заяву у якій зазначає, що позивачем не надано доказів того, що в матеріалах нотаріальної справи були відсутні документи, що підтверджують отримання ним вимоги банку або надсилання такого повідомлення на адресу іпотекодавця. Також позивач не зазначає, з якою конкретно сумою нарахованого боргу він не погоджується та не надає доказів на спростування розміру заборгованості, та твердження позивача про те, що він не погоджується з заборгованістю, що вказана у виконавчому написі нотаріуса, не може братися до уваги судом як доказ відсутності безспірності, оскільки факт безспірності повинен існувати саме станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Відповідач у відзиві звертає увагу, що позивач ще у 2018 році звертався із заявою до виконавця із заявою, у якій просив зняти арешт з квартири, що є предметом іпотечного договору, при цьому позивач не оскаржував жодних дій державних виконавців.

Щодо пропущення кредитором строку на звернення з заявою про вчинення оскаржуваного виконавчого напису відповідач повідомляє, що позивач не долучає до позовної заяви жодного письмового доказу на підтвердження таких доводів, та просить суд відмовити у повному обсязі в задоволенні позовних вимог позивача та стягнути з нього понесені відповідачем судові витрати.

01.07.2021 року представником відповідача було надано суду клопотання щодо витребування у Першого Приморського відділу ДВС у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (, адреса: 65026, Одеська обл., м. Одеса, Польський узвіз, 6) матеріали виконавчого провадження №52850390.

05.07.2021 року позивачем було надано суду заперечення на клопотання про зустрічне забезпечення позову, у якому він звертає увагу на відсутність підстав для задоволення клопотання відповідача про зустрічне забезпечення позову та просить у його задоволенні відмовити.

12.07.2021 року позивач надав до суду відповідь на відзив відповідача у якому обґрунтовує відсутність безспірності заборгованості позивача та просить задовольнити позов у повному обсязі.

29.07.2021 року від представника відповідача надійшли заперечення які у цілому повторюють попередню позицію відповідача.

21.09.2021 року суддею Приморського районного суду м. Одеси Кузнецової В.В. було винесено ухвалу про закриття підготовчого провадження по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «КОНСАЛТ СОЛЮШЕНС», третя особа: приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Носенко С. Б. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, та призначено до судового розгляду по суті.

21.09.2021 року суддею Приморського районного суду м. Одеси Кузнецової В.В. було винесено ухвалу про задоволення клопотання представника відповідача та витребування у Першого Приморського відділу ДВС у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (, адреса: 65026, Одеська обл., м. Одеса, Польський узвіз, 6) матеріали виконавчого провадження №52850390.

19.10.2021 року представник відповідача надав суду заяву про застосування наслідків спливу позовної давності, у якій зазначає, що позивач міг довідатися про наявність оскаржуваного виконавчого напису ще з 23.01.2015 року, а тому позивач пропустив трирічний строк позовної давності та просить суд відмовити позивачу в задоволенні позову.

19.10.2021 року до суду надійшли матеріали виконавчого провадження №52850390, що були витребувані відповідною ухвалою суду від 21.09.2021 року.

17.10.2021 року на підставі повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями цивільна справа за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «КОНСАЛТ СОЛЮШЕНС», третя особа: приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Носенко С. Б. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, була розподілена судді Приморського районного суду м. Одеси Косіциній В.В., про що 18.11.2021 року було винесено ухвалу про прийняття справи до розгляду.

09.12.2021 року у судовому засіданні за участю представників позивача та відповідача, представником відповідача були заявлені клопотання про обов`язкову явку у судове засідання позивача для надання пояснень, про допит свідка заступника начальника Першого Приморського відділу ДВС у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Саламахи В.В., про витребування у Першого Приморського відділу ДВС у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (, адреса: 65026, Одеська обл., м. Одеса, Польський узвіз, 6) оригінали матеріалів виконавчого провадження №52850390 для огляду. При цьому суд на місці ухвалив задовольнити вищевказані клопотання.

01.02.2022 року у відкритому судовому засіданні суд залучив письмові пояснення та заслухав усні пояснення позивача, відповідно до яких він повідомив, що про існування оскаржуваного виконавчого напису йому стало відомо у серпні-вересні 2018 року. Також суд допитав свідка ОСОБА_2 з приводу виконавчого провадження №52850390 та ознайомився з оригіналами даного провадження.

20.04.2022 року представником відповідача були надані суду додаткові пояснення у яких звертається увага на зазначення позивачем різних дат у позовній заяві та під час надання усних пояснень у судовому засіданні щодо моменту, у який позивачу стало відомо про існування оскаржуваного виконавчого напису.

27.06.2022 року представником відповідача були надані суду підсумкові пояснення якими відповідач підтримує свою позицію, викладену у попередніх відзивах, заявах, клопотаннях.

28.06.2022 року представник позивача надав суду письмові пояснення, якими позивач підтримує свою позицію, викладену у попередніх відзивах, заявах, клопотаннях.

У судове засідання, призначене на 28.06.2022 року сторони не з`явились, були повідомлені належним чином. Від відповідача надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності відповідача. Причини неявки позивача чи його представника суду невідомі.

Згідно ч.2 ст.247 ЦПК України, фіксування судового засідання технічним засобом здійснює секретар судового засідання. У разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відповідно до ч. 4 ст.268 ЦПК України, у разі неявки всіх учасників справи в судове засідання, яким завершується розгляд справи, або розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, суд підписує рішення без його проголошення.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, заслухавши пояснення сторін та, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 27 березня 2008 року між ОСОБА_1 та ВАТ «КБ «Надра» було укладено кредитний договір №69/11/04/2008-840 та договір іпотеки КД № 69/П/04/2008-840.

Предметом Кредитного договору є надання ОСОБА_1 для споживчих цілей строком до 20 березня 2023 у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості та платності грошових коштів у сумі 78 000,00 доларів США.

Предметом іпотеки за Іпотечним договором є трикімнатна квартира загальною площею 57 кв.м., що розташована за адресою АДРЕСА_1 .

Між ТОВ «КОНСАЛТ СОЛЮШЕНС» та ПАТ «КБ «Надра» 24.04.2020 року було украдено договір №GL3N216954 про відступлення права вимоги, згідно якого ТОВ «КОНСАЛТ СОЛЮШЕНС» є правонасупником ПАТ «КБ «Надра» відповідно до якого до ТОВ «КОНСАЛТ СОЛЮШЕНС»серед іншого перейшло право вимагати від ОСОБА_1 погашення заборгованості на свою користь.

10.03.2021 ТОВ «КОНСАЛТ СОЛЮШЕНС» звернулося до приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Носенко С. Б. із заявою про примусове виконання рішення, а саме виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А. М., зареєстрованого 23.05.2013 в реєстрі за №544 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_1 та в якій він зареєстрований. 10.03.2021 було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 6474799 з примусового виконання виконавчого напису.

Відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису.

Відповідно до пункту 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису. Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.

Частиною 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Аналогічні положення містяться в пункті 3.1. Глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 (далі за текстом - Порядок).

Отже, виконавчий напис вчиняється нотаріусом за наявності двох умов: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і якщо з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору не минув строк, передбачений законом.

Частиною 1 статті 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (частина 2 статті 87 Закону України "Про нотаріат").

Згідно з пунктами 1.1., 1.2., 3.2., 3.5. Глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 (далі за текстом - Перелік). Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999.

Такий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14 557цс19).

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 10 листопада 2021 року в справі № 758/14854/20 (провадження № 61-15111св21).

Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17 (провадження № 44380св18).

У нотаріальному процесі при стягненні боргу на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

Процедура стягнення боргу на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: - перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; - другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

В матеріалах справи відсутні докази, що вимоги ЗУ «Про іпотеку» та підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16, розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України були дотримані та позивач отримував письмові вимоі про усунення порушення виконання зобов`язання за кредитним договором №69/11/04/2008-840 від 27 березня 2008 року.

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат" N 3425-ХІІ від 02 вересня 1993 року нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (стаття 610 ЦК України). Одним із видів порушення зобов`язання є прострочення - невиконання зобов`язання в обумовлений сторонами строк.

При цьому в законодавстві визначаються різні поняття як "строк дії договору", так і "строк (термін) виконання зобов`язання" (статті 530, 631 ЦК України). Якщо в зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню в цей строк (термін). Умовами договору погашення кредитної заборгованості та строки сплати чергових платежів визначено місяцями.

Строк виконання кожного щомісячного зобов`язання згідно із частиною третьою статті 254 Цивільного кодексу України спливає у відповідне число останнього місяця строку. Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок (стаття 253 ЦК України).

Оскільки умовами договору передбачені окремі самостійні зобов`язання, які деталізують обов`язок боржника повернути весь борг частинами та встановлюють самостійну відповідальність за невиконання цього обов`язку, то право кредитора вважається порушеним з моменту недотримання боржником строку погашення кожного чергового платежу, а отже і початок перебігу позовної давності за кожний черговий платіж починається з моменту порушення строку його погашення.

Таку правову позицію, яка відповідно до ст. 263 ЦПК України є обов`язковою для всіх судів, висловив Верховний Суд України постановою у справі N 6-31 цс 15.

Договір є укладеним, відповідно до вимог ст. 638 ЦК України, якщо у належній формі сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно з ч. 1 ст. 638 та ч. 1 ст. 640 ЦК України договір є укладеним з моменту досягнення в належній формі згоди з усіх його істотних умов.

Відповідно до вимог ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

Відповідно до умов Кредитного договору повернення кредиту та сплата банку передбачених п.п. 1.3.1, 1.3.2. цього Договору платежів шляхом здійснення перерахування на рахунок № НОМЕР_1 МФО 320564 мінімально необхідного платежу у валюті кредиту. Щомісячна сума мінімально необхідного платежу складає 1 140 (одна тисяча сто сорок) доларів СІЛА щомісячно до 20 числа місяця наступного за звітним.

Пунктом 3.4. Кредитного договору передбачено, що нарахування відсотків за користування кредитом здійснюється за фактичну кількість днів у період (28-29-30-31/360) на залишок заборгованості.

Згідно умов Кредитного договору (п.4.2.3.) банк має право вимагати від Позичальника дострокового виконання зобов`язань щодо повернення кредиту, сплати нарахованих відсотків та інших платежів, передбачених цим Договором, можливих штрафних санкцій, якщо Позичальник протягом чотирнадцяти днів від дати отримання вимоги Банку про надання додаткового забезпечення виконання зобов`язання, згідно з п.4.2.2 цього Договору, його не наддасть (шляхом укладення відповідного Договору), або запропоноване забезпечення не влаштує банк.

Пункт 4.2. Кредитного договору надає банку право вимагати від позичальника дострокового виконання зобов`язань щодо повернення кредиту, сплати нарахованих відсотків та інших платежів, передбачених цим договором, можливих штрафних санкцій, якщо позичальник не вніс черговий платіж у термін, визначений п.3.3.3. цього договору ( тобто до 20 числа місяця наступного за звітним).

Пунктом 8.4. Кредитного договору встановлено, що усі повідомлення за цим Договором будуть вважатися зробленими належним чином, у випадку якщо вони здійсненні у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, кур`єром, або вручені особисто за зазначеними адресами сторін.

Враховуючи різницю між наданими у кредит коштами - 78 000 доларів США і стягнутою на підставі оскаржуваного виконавчого напису сумою заборгованості за кредитом - 74 809,71 доларів США, слідує, що з моменту укладення кредитного договору (27.03.2008 року) до моменту вчинення виконавчого напису (23.05.2013 року) позивачем сплачено в рахунок погашення кредиту - З 190,29 доларів США, що з урахуванням встановленої Кредитним договором (п.3.3.2.) щомісячної суми мінімально необхідного платежу складає майже три місяці (3 190,29 доларів США : 1 140 доларів США = 2,8 місяці).

Таким чином, банк (Кредитор) з 2008 року знав про порушення умов Кредитного договору позичальником та відповідно саме з цього моменту у нього виникло право достроково стягнути заборгованість за Кредитним договором.

Відповідно до оскаржуваного виконавчого напису строк за який провадиться стягнення в безспірному порядку приватним нотаріусом Кобелєвою А. М. з 27.03.2008 року по 29.01.2013 року.

Отже, у порушення статті 87 Закону України «Про нотаріат», підпунктів 3.1, 3.4 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріус вчинила виконавчий напис, хоча з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років (виконавчий напис вчинено 23.05.2013, а право на вимогу виникло з середини 2008 року).

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові (частина четверта статті 267 ЦК України).

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 Цивільного кодексу України). За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України). Так, за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання (частина п`ята статті 261 ЦК України). Для обчислення позовної давності застосовуються загальні положення про обчислення строків, що містяться у статтях 252-255 ЦК України.

В серпні 2018 року з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна позивачу стало відомо про накладення арешту на вказану квартир) відповідно до постанови Першого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції.

Для з`ясування підстав та обставин накладення арешту на квартиру він звернувся до вказаного відділу державної виконавчої служби, де державний виконавець запропонував подати заяву про зняття арешту з квартири, що і було зроблено, а саме подано заяву за вхідним номером №10015/19-58 від 03.09.2018 року до Першого Приморського відділу державної виконавчої служби міста Одеса. Суд вважає, що саме з цього часу позивач дізнався про існування оскаржуваного виконавчого напису. Будь-які інші докази, що підтверджують обізнаність позивача у більш ранній час про існування виконавчого напису у матеріалах справи відсутні.

Таким чином, з моменту, коли позивач дізнався про існування виконавчого провадження щодо звернення стягнення на квартиру до моменту звернення до суду з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню не минуло три роки, тобто позивачем не пропущено строку позовної давності.

Щодо довідки від банку №179/01-23 від 23.01.2015 року, у якій повідомляється, що заборгованість позивача виконана у повному обсязі, на яку посилається відповідач як на доказ того, що позивач знав або міг знати про вчинення виконавчого напису з 2015 року.

Зі змісту довідки не зрозуміло на чию вимогу її видано. Вона є у матеріалах виконавчого провадження, проте доказів того. Що вона надана саме позивачем не має.

Але навіть якщо допустити, що довідка у 2015 році отримана позивачем, то цей факт ніяк не підтверджує, що він знав або міг знати про виконавчий напис про звернення стягнення на його квартиру, а лише про те. що позивач знав про існування кредитного договору.

До виконавчої служби із заявою про зняття арешту позивач звернувся 03.08.2018 року, довідка підшита в хронологічному порядку після заяви, а отже якщо й була надана позивачем, то разом із заявою.

Враховуючи викладене суд вважає, що строк позовної давності для позивача починається з 03.08.2018 року, оскільки матеріали справи не містять жодного доказу того, що його повідомляли раніше про вчинення виконавчого напису або відкритті виконавчого провадження.

Позов надійшов до суду 25.05.2021 року засобами поштового зв`язку дата поштового штампу 21.05.2021 року, а тому підстав для застосування наслідків пропуску строку позовної давності суд не вбачає..

Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Такі висновки викладені в постанові Верховного Суду від 15 січня 2020 року при розгляді справи № 305/2082/14-ц.

Відповідно до частини 1 статті 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до частини 1, 6 статті 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим кодексом.

Враховуючи вищевикладене позовні вимоги підлягають задоволенню.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 3, 5, 13, 81, 141, 142, 223, 258-259, 268, 272-273, суд

УХВАЛИВ:

Задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Консалт Солюшенс» третя особа: приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Носенко С.Б., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений привтаним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А.М. 23.05.2013 року, який зареєстрований в реєстрі за № 544 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_2 , яка передана в іпотеку для забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором від 27.03.2008 № 69/П/04/2008-840, укладеним між ПАТ "Комерційний банк "Надра" та ОСОБА_1 .

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту.

Повний текст рішення складений 15.07.2022 року

Суддя Косіцина В.В.

15.07.22