справа № 208/9577/21
№ провадження 2/208/717/22
10 серпня 2022 р. м. Кам`янське
Заводський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області в складі:
Головуючого, судді - Івченко Т.П.
За участю: секретаря судового засідання Задьори В.І.,
розглянув у відкритому судовому засіданні у місті Кам`янське Дніпропетровської області в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк», треті особи: приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Сивокозов Олександр Миколайович, приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна «про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню»,-
18 листопада 2021 року ОСОБА_1 звернулась із позовною заявою до Акціонерне товариство Комерційний банк «Приватбанк», треті особи: Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Сивокозов Олександр Миколайович, та просить:
- стягнути з Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» на користь ОСОБА_1 суму сплаченого удового збору за подання позовної заяви у розмірі 908 гривень 00 копійок, та судового збору за подання заяви про забезпечення позову у розмірі 454 гривні 00 копійок.
За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, пропонується задовольнити вимоги Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» шляхом перерахування коштів у розмірі:
- Заборгованість за кредитом - 11 687,23 доларів США;
- Заборгованість за відсотками - 6026,36 доларів США;
- Комісія - 1080,00 доларів США;
- Пеня - 5867,52 доларів США,
Позивач вважає оскаржуваний Виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, з огляду на наступні обставини справи та положення діючого законодавства.
З підстав існування між сторонами на момент його вчинення спору щодо стягнення заборгованості за вказаним кредитним договором, а також спірний виконавчий напис був вчинений нотаріусом за відсутності всіх необхідних документів, зокрема, оригіналу кредитного договору, документів та доказів направлення, а також отримання боржником повідомлення про наявність заборгованості, а тому виконавчий напис було вчинено з порушенням вимог чинного законодавства України, в порушення вимог Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, ст..ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат».
Крім того, захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений пп. 2.3 п. 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такої.
Нотаріус вчинив даний виконавчий напис без доказів направлення та отримання письмової вимоги про усунення порушень за кредитним договором, чим було порушено моє право щодо надання заперечень проти розрахунку заборгованості, визначеної відповідачем.
Проте для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості», чого не вбачається.
Також, при вчиненні виконавчого напису 17 квітня 2019 року нотаріус Бондар І.М. порушила ст. 5 Закону України «Про нотаріат» та постанову КМУ № 1172, не взявши до уваги те, що умова за якою вчиняється виконавчий напис у безспірному порядку на підставі іпотечного договору визнана незаконною та нечинною, а тому повинна була відмовити у зверненні стягнення на нерухоме майно на підставі договору іпотеки у безспірному порядку.
Також нотаріусом порушено ст. 89, 91 Закону України Про нотаріат де зазначено: ст. 89 у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувана; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; (Частину першу статті 89 доповнено абзацом дев`ятим згідно із Законом N 2677-VI ( 2677-17 ) від 04.11.2010) строк пред`явлення виконавчого напису до виконання, (частину першу статті 89 доповнено абзацом десятим згідно із Законом N 2677-VI ( 2677-17 ) від 04.11.2010).
Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса, (стаття 89 в редакції Закону № 2056-ІІІ (2056-14) від 19.10.2000) ст. 91 Закону України Про нотаріат строк пред`явлення виконавчого напису: виконавчий напис може бути пред`явлено до примусового виконання протягом одного року з моменту його вчинення (частина перша статті 91 в редакції Закону № 2677-VI (2677-17 ) від 04.11.2010). Таким чином, оскільки у перелічених статтях передбачено, що у виконавчому написі повинен бути зазначений строк пред`явлення виконавчого напису до виконання, і такий строк становить один рік з моменту його вчинення пред`явити цей виконавчий напис стягувач повинен був до 17.04.2020 року. Тому є всі підстави стверджувати, що виконавчий напис нотаріуса Бондар І.М. вчинений з порушенням діючого законодавства України, що діяло на момент вчинення виконавчого напису у 2019 році, та такий що підлягає визнанню його незаконним та таким, що не підлягають виконанню.
Крім того, відповідно до розділу 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів передбачено, що для одержання виконавчого напису з кредитних договорів, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями додаються: б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Також, важливим є те, що Приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. посвідчено виконавчий напис при виникненні права вимоги більше трьох років до часу вчинення виконавчого напису та стягнуто пеню більш ніж за 1 рік. Зазначені обставини підтверджують, що вказаний виконавчий напис вчинено на підставі документів, які не підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років. Також звертали увагу суду, що під час дії даного кредитного договору, банком були змінені умови кредитного договору, що свідчить про спір, і відсутність безспірної вимоги на час вчинення оспорюваного виконавчого напису.
3.Позиція відповідача.
АТ КБ «Приватбанк», будучи обізнано про спір, про дату, час та місце судового розгляду, в порядку передбаченому ст.ст. 128-130 ЦПК України, не скористалося своїм правом і не подало відзив на позовну заяву.
4.Позиція 3-іх осіб.
Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Сивокозов Олександр Миколайович будучи обізнаний про розгляд справи, заяв і клопотань не подав, причину неявки не повідомляв.
Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна подала клопотання про проведення розгляду справи за її відсутності.
5.Заяви, клопотання, процесуальні питання.
18 листопада 2021 року позивачем подано позовну заяву до провадження суду.
Ухвалою від 22 листопада 2021 року прийнято позовну заяву до провадження суду і відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження.
Також, разом із позовом позивачем подано клопотання про забезпечення позову та витребування доказів, і Ухвалами Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 листопада 2021 року, вони задоволені
06 грудня 2021 року приватним нотаріусом Бондар І.М. надіслано до суду витребувану копію виконавчого напису із документами на підставі яких його було вчинено 17 квітня 2019 року за р. № 1084.
Також, приватний нотаріус Бондар І.М. заявила про розгляд справи за її відсутності.
10 серпня 2022 року ухвалено про проведення заочного розгляду справи, на підставі наявних матеріалів у справі.
6.Фактичні обставини встановлені судом.
- 13 187 (тринадцять тисяч сто вісімдесят сім) доларів США 28 центів, що за курсом 23,51 відповідно до службового розпорядження НБУ від 17.12.2015 р. складає 310 032 (триста десять тисяч тридцять дві) грн. 95 коп. за кредитним договором № DZE0GK00770178 від 29.09.2006 року.
Предмет іпотеки є місцем проживання позивача ОСОБА_1 , а також її малолітньої дитини ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4 , що підтверджено копією свідоцтва про народження, актовий запис № 622 від 16 вересня 2021 року (а.с. 14), довідкою про реєстрації дитини за вказаною адресою.
Копія виконавчого напису від 17 квітня 2019 року, зареєстрованого в реєстрі за № 1084 (а.с. 92).
Даний виконавчий напис був вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна на підставі наступних документів:
Заяви АТ КБ Приватбанк від 12 квітня 2019 року (а.с. 93), нотаріально посвідченої довіреності на ОСОБА_5 як представника банку (а.с. 94), копії письмової вимоги про усунення прушень за кредитним договором на ім`я ОСОБА_1 від 27.02.2019 року (а.с. 99), і докази відправки вимоги (а.с. 100-101), копія договору іпотеки, засвідчена печаткою банку як копія (а.с. 105-107), копія кредитного договору (а.с. 108-110), виписка з рахунку боржника за період з 29 вересня 2006 року і по 21 лютого 2019 року (а.с. 111-112),
13 травня 2021 року приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Сивокозов Олександр Миколайович виніс постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 65423299, за виконавчим написом № 1084 від 17 квітня 2019 року виданного приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., що підтверджується копією постанови (а.с. 24).
Також, державним виконавцем Заводського ввідділу державної виконавчої служби м. Кам`янське Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Мартиненко С.В., в межах ВП № 55134092 винесено постанову про арешт коштів боржника від 14.01.2022 року (а.с. 17-18).
7.Норми права застосовані судом.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5(далі - Порядок).
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів міститься у главі 14 Закону України «Про нотаріат» та главі 16 розділу ІІ Порядку.
Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ Порядку).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку).
Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку).
Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені вЗаконі України «Про нотаріат» та Порядку.
У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) зазначено, що «вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172».
У постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що «для правильного застосування положень статей87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису».
У постанові Верховного Суду від 07 лютого 2018 року у справі № 204/4071/14 (провадження № 61-360св18) зазначено, що вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
Для правильного застосування положень статей87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постановах від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19), від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження №14-278гс18).
У частині третій статті 12 та частині першій статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ Порядку).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Крім того, підпунктами 3.2,3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі-Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
8.Висновки і мотиви прийнятого рішення.
Предметом спору є оспорювання вчиненого виконавчого напису нотаріусом у відповідності до Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, ст..ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», та оспорення безспірності заявлених вимог для видачі даного виконавчого напису.
Результат аналізу зазначених норм дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів, необхідних для вчинення нотаріальних дій.
Безспірність документа, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється таким чином: боржник повинен бути повідомлений не менш ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.
Як встановлено судом, на час вчинення оспорюваного виконавчого напису приватним нотаріусом Бондар І.М, станом на 17 квітня 2019 року зареєстрованого в реєстрі за № 1084, між стягувачем АТ КБ «Приватбанк» і боржником ОСОБА_1 , був вирішений спір про стягнення з неї солідарно з поручителями боргу за кредитним договором від 29 червня 2006 року але у сумі 13 187 (тринадцять тисяч сто вісімдесят сім) доларів США 28 центів, що за курсом 23,51 відповідно до службового розпорядження НБУ від 17.12.2015 р. складає 310 032 (триста десять тисяч тридцять дві) грн. 95 коп. за кредитним договором № DZE0GK00770178 від 29.09.2006 року.
Згідно до наданих приватним нотаріусом Бондар І.М.документів які були подані АТ КБ «Приватбанк» на час звернення із заявою про видачу виконавчого напису, стягувачем не подавалося нотаріусу зазначене судове рішення у справі № 208/488/16-ц від 21 жовтня 2016 року, яке набуло законної сили 01 листопада 2016 року.
У відповідності до ч. 2 ст. 1050 ЦК України якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.
В п. 91 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 28.03.2018 р по справі No 444/9519/12 вказано, що у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється. Права та інтереси кредитодавця в охоронних правовідносинах забезпечуються частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.
Таким чином, дії АТ КБ «Приватбанк» по надісланню Авдєєвій Н.В. «Письмової вимоги від 27 лютого 2019 року про усунення порушень за кредитним договором вказують на те, що Банк на власний розсуд змінив умови Кредитного договору та зажадав від позичальника дострокового повернення кредиту, сплати винагороди, комісії й відсотків за його користування у повному обсязі, як це передбачене п. 2.3. кредитного договору та ч. 2 ст. 1050 ЦК України, без врахуванням судового рішення від 21 жовтня 2016 року.
Крім того, згідно до наданих АТ КБ «Приватбанк» розрахунків за кредитним договором, проведені нарахування заявлені для вчинення виконавчого напису за період з 29 вересня 2006 року і по 21 лютого 2019 року (а.с. 111-112), який був вже врахований в межах цивільної справи № 208/488/16-ц, та охоплює період більш ніж строк позовної давності у три роки, що підтверджує спірність заявлених вимог.
А як наслідок відсутність підстав для визначення заявленої вимоги АТ КБ «Приватбанк» до приватного нотаріусу Бондар І.М. як безспірної.
Також, долучення АТ КБ «Приватбанком» копії вимоги про усунення порушень за кредитним договором,та документів які підтверджують її відправку, проте не свідчить що ця вимога банку отримана ОСОБА_1 ..
Зі свого боку позивач зазначає, що на її адресу вимоги про усунення порушень не надходили і нею не отримувалися.
Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.
Вчинення виконавчого напису, в разі порушення основного зобов`язання, здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.
У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).
Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:
- перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;
- другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).
Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Подібні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 1 вересня 2020 року у справі № 201/4198/17, від 27 серпня 2020 року у справі № 554/6777/17.
Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.
Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Вказане вище співпадає з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19).
Вирішуючи по суті позовні вимоги заявлені позивачем ОСОБА_1 , суд враховує, що правовідносини, які є предметом розгляду у цій справі, виникли з підстав заборгованості за кредитним договором від 2006 року, а тому охоплює період більш ніж три роки, і розрахунок пені та відсотків, з якими сторона позивача не згода, і заявляє про їх оспорення.
Крім того, кошти отримані за кредитним договором ОСОБА_1 у валюті і використані на купівлю житла, яке є забезпеченням за договором іпотеки, що також не було враховано нотаріусом при видачі виконавчого напису.
Як встановлено судом, жодних доказів на підтвердження своєї позиції та спростування позиції позивача, відповідачем на час розгляду справи так і не подано, відзив не направлено.
Відповідно до ст. ст. 12, 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 № 14 «Про судове рішення у цивільній справі», враховуючи принцип безпосередності судового розгляду, рішення може бути обґрунтоване лише доказами, одержаними у визначеному законом порядку та дослідженими в судовому засіданні.
Жодних копій/оригіналів документів, які б підтверджували наявність права вимоги як безспірної вимоги щодо розміру боргу зазначеного за змістом виконавчого напису, із врахуванням вирішення зазначеного спору між банком і позивачем за судовим рішенням від 21 жовтня 2016 року у справі № 208/488/16-ц, станом на дату вчинення виконавчого напису, а саме на 17 квітня 2019 року, також з боку відповідача надано не було, хоча виконавчий напис виданий за період заборгованості з 29 вересня 2006 року і по 21 лютого 2019 року (а.с. 111-112).
За ч. 2 ст. 43 ЦПК України, учасники справи зобов`язані сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи.
Згідно вимог ЦПК України суд розглядає цивільні справи в межах заявлених вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях, обставини, визнані сторонами, не підлягають доказуванню, а обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
З урахуванням наведеної вище сутності принципу змагальності та тих обставин, що саме відповідач у справі мав можливості довести зазначену обставину, чого ним зроблено не було та фактично бездоказово презюмовано дотримання порядку позасудового стягнення боргу. Суд констатує, що відповідачем не доведено дотримання вимог Порядку щодо надання документів, що підтверджують безспірність вимог, що з урахуванням процесуальної поведінки відповідача по справі, який не надає жодних доказів на підтвердження правомірності своєї позиції та спростування доводів позивача, саме відповідач у цьому випадку несе ризик настання пов`язаного з цим процесуального наслідку у вигляді задоволення позову.
Отже, на підставі оцінки наявних у справі доказів, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис вчинений 17 квітня 2017 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. зареєстрований в реєстрі за № 1084, без дотримання нотаріусом вимог, передбачених Законом України «Про нотаріат» та Порядком вчинення нотаріальних дій, оскільки стягувачем не подано всіх документів, на підставі яких стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, отже нотаріус не міг переконатись належним чином у безспірності розміру заборгованості, що підлягає стягненню, і сама заборгованість та наявність права її вимоги відповідачем під час розгляду справи належним чином не підтверджена.
Варто також зазначити, що відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Постанова набрала законної сили з моменту проголошення.
Відомостей щодо нотаріального посвідчення кредитного договору та самого договору, на підставі якого вчинено виконавчий напис, відповідачем також надано не було, а тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.
Враховуючи наведене, суд приходить до висновку про обґрунтованість доводів позивача щодо порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, недоведеності безспірності вимог стягувача, відтак позовні вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, знайшли своє підтвердження під час розгляду та підлягають задоволенню.
9.Судові витрати.
Згідно зі ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Оскільки позивачем було сплачено судовий збір за подачу за подачу позовної заяви у розмірі 908,00 гривень (а.с. 1), та заяви про забезпечення позову у розмірі 454,00 гривень (а.с. 48), а враховуючи що позов підлягає задоволенню, то з відповідача підлягають стягнути на користь позивача понесені ним судові витрати по справі у зазначеному розмірі.
Керуючись ст. ст. 2, 4, 12, 13, 15, 76-82, 89, 133, 137, 141, 247, 258, 259, 263-265 ЦПК України, ст. ст. 1, 34, 50, 88 Закону України «Про виконавче провадження», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172, суд, -
Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк», треті особи: приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Сивокозов Олександр Миколайович, приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна «про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню» - задовольнити повністю.
Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ЦПК України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.
Заочне рішення може бути переглянуто судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, яка подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.
Позивачем заочне рішення суду може бути оскаржено шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Відповідачем заочне рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку у разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення.
Згідно ч. 7 ст. 158 ЦПК України, у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову, заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили.
Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.
Позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 .
Третя особа Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Сивокозов Олександр Миколайович, адреса реєстрації: АДРЕСА_3 .
Повний текст судового рішення складений 15 серпня 2022 року.
Суддя Івченко Т. П.