Провадження № 2/127/2641/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2022 рокум. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області у складі судді Іщук Т. П., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) осіб в місті Вінниці цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар»», за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Євгена Михайловича, приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Турського Олександра Віталійовича, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 через свого представника адвоката Ткаченка Б. Р. звернулася до суду з даним позовом. Свої позовні вимоги мотивувала тим, що 31 травня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є. М. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №74187, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Авансар» заборгованості за кредитним договором №200144036, укладеним 10 травня 2016 року між ОСОБА_2 та ПАТ «БАНК МИХАЙЛІВСЬКИЙ». На підставі зазначеного виконавчого напису 04 серпня 2022 року приватним виконавцем виконавчого округу Вінницької області Турським О. В. відкрито виконавче провадження.

Позивач зазначає, що виконавчий напис вчинений з порушенням умов вчинення виконавчих написів нотаріусами, в період часу, коли законодавством не була передбачена можливість вчинення виконавчого напису на підставі кредитного договору, укладеного в простій письмовій формі, а також зазначає, що сума заборгованості, яка вказана у виконавчому написі не є безспірною, виконавчий напис вчинений за відсутності документів, які б підтверджували безспірність заборгованості позивача, при цьому, відсотки за користування кредитними коштами та неустойка були нараховані після закінчення строку дії кредитного договору. Крім того, позивач вказує на порушення строків вчинення виконавчого напису, строків позовної давності та ставить під сумнів правонаступництво відповідача щодо правовідносин даного кредиту. Також зазначає, що вона не отримала жодної вимоги про усунення порушення виконання зобов`язань. За таких обставин просить визнати вказаний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню та стягнути судові витрати.

Разом з позовною заявою позивачем було подано заяву про забезпечення позову.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 14 вересня 2022 року забезпечено позов шляхом зупинення стягнення на підставі оскаржуваного виконавчого напису, виконавче провадження №69570070.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 16 вересня 2022 року було відкрите спрощене позовне провадження у справі без повідомлення (виклику) осіб, до участі у справі залучено як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є. М. та приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Турського О. В., а також витребувано у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є. М. завірені у встановленому законом порядку копії всіх документів, які слугували підставою для вчинення 31 травня 2021 року виконавчого напису за реєстровим №74187, та у ТОВ «Фінансова компанія «Авансар» - завірені у встановленому законом порядку копії всіх документів, які надавались ним приватному нотаріусу для вчинення вищевказаного виконавчого напису.

Правом подання відзиву на позовну заяву відповідач не скористався. Однак на адресу суд надійшло клопотання про зменшення витрат на правничу допомогу.

Треті особи своїх письмових пояснень не надали.

Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню.

Судом установлено, що 31 травня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є. О., вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №74187, про стягнення з ОСОБА_2 заборгованості за кредитним договором №200144036 від 10 травня 2016 року, укладеним нею з ПАТ «БАНК МИХАЙЛІВСЬКИЙ», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору факторингу № 1905 від 19 травня 2016 року є ТОВ «Фінансова компанія «ПЛЕЯДА», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору факторингу № 1 від 20 травня 2016 року є ТОВ «Фінансова компанія «ФАГОР», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору факторингу № 27/05/2020-4 від 27 травня 2020 року є ТОВ «Фінансова компанія «Авансар», на користь ТОВ «Фінансова компанія «Авансар» за період з 10 травня 2016 року по 28 травня 2021 року на суму 40 725,01 грн, в тому числі: 10 766,59 грн заборгованість за тілом кредиту, 29 108,42 грн заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками, 850,00 грн заборгованість за нарахованою пенею, а також стягнуто плату за вчинення виконавчого напису нотаріусом, що в цілому становить загальну суму 41575,01 грн.

На підставі зазначеного виконавчого напису 04 серпня 2022 року приватним виконавцем виконавчого округу Вінницької області Турським О. В. відкрито виконавче провадження №69570070.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону «Про нотаріат»).

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172.

З моменту прийняття цієї постанови і до 10 грудня 2014 року була чинною редакція Переліку, згідно якої стягнення кредитної заборгованості на підставі виконавчих написів було можливе тільки за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також звернення стягнення на заставлене майно.

10 грудня 2014 року набула чинності постанова Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», якою, зокрема, Перелік був доповнений новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», яким створено можливість вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису за кредитним договором, за яким боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначення заборгованості.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року в справі №826/20084/14 про визнання нечинним і скасування п.1 та п.2 постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року №662 визнано незаконним та нечинним, зокрема розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», а відтак Перелік діє в попередній редакції, яка не передбачала можливості вчинення виконавчого напису нотаріуса на нотаріально не посвідченому кредитному договорі.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року в справі № 826/20084/14 залишено без змін.

Отже, оскільки у судовому порядку вказану вище постанову від 26 листопада 2014 року № 662 визнано незаконною та не чинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Даний висновок відповідає правовому висновку, висловленому Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 21 вересня 2021 року в справі №910/10374/17.

Тобто, виконавчий напис було вчинено 31 травня 2021 року, в період часу, коли законодавством не була передбачена можливість вчинення виконавчого напису на підставі кредитного договору, укладеного в простій письмовій формі, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року в справі № 826/20084/14.

Як установлено судом, підставою для вчинення оскаржуваного виконавчого напису став кредитний договір, укладений 10 травня 2016 року між ОСОБА_2 та ПАТ «БАНК МИХАЙЛІВСЬКИЙ» шляхом підписання оферти на укладення договору про банківське обслуговування фізичних осіб в ПАТ «БАНК МИХАЙЛІВСЬКИЙ». Вказаний договір за своєю правовою природою є змішаним та містить умови кредитного договору.

Однак цей договір не був нотаріально посвідчений, жодного доказу на спростування цих доводів позивача та наданих ним доказів відповідачем не надано.

Позивач також заперечує заборгованість, яка визначена до стягнення за оскаржуваним виконавчим написом, вказуючи на ненадання документів про безспірність вимог.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 16 вересня 2022 року витребувано у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є. М. завірені у встановленому законом порядку копії усіх документів, які слугували підставою для вчинення цього виконавчого напису, а у відповідача ТОВ «Фінансова компанія «Авансар» - копії усіх документів, які надавались ним приватному нотаріусу для вчинення вищевказаного виконавчого напису від 31 травня 2021 року за реєстровим №74187.

Ухвала суду була отримана відповідачем, про що свідчать рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення 21 9 та довідки про доставку електронного листа від 16 та 19 вересня 2022 року. Проте, ТОВ «Фінансова компанія «Авансар», отримавши вказану ухвалу, не надав суду витребуваних документів, про причини неможливості їх ненадання суд не повідомив. Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є. М. також не надав до суду витребувані документи.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування ; предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення ; сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1,4 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом; у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Враховуючи вищевикладене, зважаючи на заперечення позивача щодо безспірності вимог та не спростування цих доводів відповідачем, останній відповідних доказів на вимогу суду не надав, суд встановлює факт, що кредитна заборгованість не є безспірною, виконавчий напис вчинений за відсутності документів, які б підтверджували безспірність заборгованості позивача.

Крім того, слід зауважити, що строк для звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, передбачений ст. 88 Закону України «Про нотаріат», безпосередньо пов`язаний з позовною давністю, встановленою ЦК України. Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (ст. 257 ЦК України). Отже, загальний строк для звернення стягувача до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису становить не більше трьох років з дня виникнення у стягувача права вимоги до боржника незалежно від суб`єктного складу сторін у правовідносинах. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 02 липня 2019 року в справі №916/3006/17, здійснюючи тлумачення частини другої статті 88 Закону України «Про нотаріат», дійшла висновку, що строк вчинення виконавчого напису є таким самим, що й позовна давність для звернення до суду.

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Відповідно до ст. 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відповідно до ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок. Початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

У разі неналежного виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором позовна давність за вимогами кредитора про повернення кредитних коштів та процентів за користування кредитом, повернення яких відповідно до умов договору визначено періодичними щомісячними платежами, повинна обчислюватися з моменту настання строку погашення чергового платежу.

Згідно зі ст. 266 ЦК України зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги.

Судом установлено, що нотаріус при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису не переконався в дотриманні стягувачем вимог закону щодо трирічного строку подання заяви про вчинення виконавчого напису з часу настання права на звернення з вимогами, чим порушені норми ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Крім того, суд звертає увагу на те, що загальний строк для звернення стягувача до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису становить не більше трьох років з дня виникнення у стягувача права вимоги до боржника незалежно від суб`єктного складу сторін у правовідносинах.

В позовній заві позивач ставить під сумнів правонаступництво відповідача щодо правовідносин даного кредитного договору, однак з матеріалів справи неможливо однозначно встановити її наявність або відсутність. При цьому слід вказати, що ухвала суду про витребування копії документів, які стали підставою для вчинення оскаржуваного напису, не виконана.

За таких обставин у приватного нотаріуса об`єктивно були відсутні підстави для стягнення заборгованості за кредитним договором шляхом видачі виконавчого напису.

Відносно обставини, які позивач вказувала у позовній заяві, зокрема щодо не направлення на її адресу вимоги, то з матеріалів справи неможливо однозначно встановити її наявність або відсутність. При цьому слід вказати, що ухвала суду про витребування копії документів, які стали підставою для вчинення оскаржуваного напису, не виконана. Відповідач же в спростування доводів позивача доказів не надав.

Слід відмітити, що відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти стягненню на кошти боржника. Тому повідомлення боржника слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Такий висновок зроблено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19).

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Позивачка стверджує про неотримання нею такого повідомлення. Наразі матеріали справи не містять доказів, які б спростовували вказане твердження, відповідач доказів щодо цього суду не надав, що в свою чергу свідчить про порушення вимоги закону щодо належного повідомлення про усунення порушень за зобов`язанням.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Враховуючи задоволення позовних вимог, відповідно до ст. 141 ЦПК з відповідача на користь позивача слід стягнути судовий збір у розмірі 1488,60 грн ( 992,40+ 496,20).

Щодо витрат на правничу допомогу, то суд враховує, що відповідно до ст. 131 ЦПК України, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ст. 137 ЦПК України, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються в разі задоволення позову - на відповідача. При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує ряд обставин, визначених ч.3 ст.141 ЦПК України.

Позивачем заявлено про врахування судових витрат понесених нею (професійна правнича допомога) при розподілі судових витрат між сторонами. На підтвердження цих обставин суду надано договір про надання правової допомоги від 23 серпня 2022 року, акт приймання-передачі правової допомоги від 31 серпня 2022 року та виписку про рух коштів по рахунку на суму 8 000,00 грн.

При розподілі цього виду судових витрат, суд враховує, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (ст.30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність). Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини.

При визначенні та розподілі судових витрат суд враховує критерії, визначені положеннями ЦПК України: 1) їх дійсність; 2) необхідність; 3) розумність їх розміру, з урахуванням складності справи та фінансового стану учасників справи. При цьому враховує, що із запровадженням з 15 грудня 2017 року змін до ЦПК України законодавцем принципово по новому визначено роль суду у позовному провадженні, а саме: як арбітра, що надає оцінку тим доказам та доводам, що наводяться сторонами у справі, та не може діяти на користь будь-якої із сторін, що не відповідатиме основним принципам цивільного судочинства.

Тобто саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог, що виключає ініціативу суду з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони.

Відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Принцип змагальності знайшов свої втілення, зокрема, у положеннях ч.5, 6 ст.137 ЦПК України, відповідно до яких саме на іншу сторону покладено обов`язок обґрунтування наявність підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також обов`язок доведення їх неспівмірності.

Надаючи оцінку наданим доказам суд зважає, що справа є незначної складності, в даній категорії спірних правовідносин наявна усталена судова практика, обсяг досліджених доказів є невеликим, справа розглядалася в порядку спрощеного позовного провадження без виклику осіб, а тому з урахуванням клопотання відповідача про зменшення витрат, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача 4000,00 грн витрат на правничу допомогу. Саме такий розмір витрат, на переконання суду, є об`єктивним, співмірним зі складністю справи та виконаною адвокатом роботою у ній.

На підставі викладеного, керуючись Законом України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року за №1172, ст. 10-13, 76-89, 141, 259, 263-265, 279, 352, 354 ЦПК України,-

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 31 травня 2021 року, зареєстрований в реєстрі за №74187, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар»» заборгованості за кредитним договором №200144036 від 10 травня 2016 року на загальну суму 41575,01 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар»» на користь ОСОБА_1 1488,60 грн судового збору та 4 000,00 грн у відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня його складення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження , якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Учасники справи:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ,

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар»», адреса місцезнаходження: м. Київ, вул. Січових Стрільців, 21/27, офіс 405, ,

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович адреса: 01001, м. Київ, вул. Мала Житомирська, 6/5.

Приватний виконавець виконавчого округу Вінницької області Турський Олександр Віталійович адреса: 21001, м. Вінниця, вул. Героїв Крут, 4-В, прим. №47.

Суддя: