Справа № 521/448/22
Провадження № 2/521/2212/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2022 року м. Одеса

Малиновський районний суд міста Одеси у складі:

головуючого судді Мирончук Н.В.,

секретаря судового засідання Манюк Д.В.,

за участю:

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Центра соціальних служб Одеської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Департамент праці та соціальної політики Одеської міської ради, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

До Малиновського районного суду м. Одеси звернулась ОСОБА_1 з позовом до Центра соціальних служб Одеської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Департамент праці та соціальної політики Одеської міської ради, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування своїх позовних вимог, позивач вказала про таке.

19 жовтня 2021 року Наказом Центру соціальних служб Одеської міської ради №243-к, її було призначено на посаду провідного юрисконсульта Центру соціальних служб Одеської міської рад з 20 жовтня 2021 року.

03 грудня 2021 року їй було вручено Повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 №5, від 02.12.2021р., у якому в ультимативній формі їй було зазначено у строк до 07 грудня 2021 року надати документ, що підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, або висновок лікаря щодо наявності у неї протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Також, в цьому Повідомленні зазначалося, що у разі ненадання вказаних документів, 09 грудня 2021 року її відсторонять від роботи без збереження заробітної плати, період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, оскільки Відповідач не сплачуватиме за неї страхових внесків; через відсторонення, вона буде позбавлена права на щорічну відпустку.

Наказом Центру соціальних служб Одеської міської ради про відсторонення від роботи, від 08 грудня 2021 року, №288-к, її було відсторонено від роботи 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати, без зазначення кінцевої дати дії Наказу, лише з вказівкою «...на час відсутності щеплення проти COVID-19».

Посилаючись на Дорожню карту з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках, затвердженому Наказом Міністерства Охорони здоров`я України №3018, від 24.12.2020, в редакції, яка була чинна на час видання Наказу, позивач вказала, що у розділі «МЕТА ТА ЦІЛІ ВПРОВАДЖЕННЯ ВАКЦИНИ ВІД COVID-19» зазначено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп.

Також, посилаючись на пункт 3 Резолюції 2361 (2021) Парламентської асамблеї Ради Європи, позивач вказала, що в зазначеному пункті рекомендовано інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою.

Позивач вважає вимогу Відповідача надати відомості щодо наявності у неї профілактичного щеплення від COVID-19, або довідки про протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, грубим порушенням вимог статей 28, 32 Конституції України, які закріплюють її право на конфіденційність та повагу до приватного життя.

Тому, позивач звернулась до суду і просить визнати незаконним та скасувати Наказ Центру соціальних служб Одеської міської ради про відсторонення її, ОСОБА_1 від роботи провідного юрисконсульта, від 08 грудня 2021 року, №288-к; зобов`язати Центр соціальних служб Одеської міської ради здійснити розрахунок та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.12.2021 р. по дату виконання рішення суду; стягнути з Центру соціальних служб Одеської міської ради судовий збір на користь держави (а.с.1-12).

17.05.2022 року позивач надала до суду заяву про зміну предмету позову, в якій нею було вказано, що на підставі Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», від 24.02.2022р., №2102-ІХ та Наказу Міністерства охорони здоров`я України, від 25.02.2022р., №380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України», від 04 жовтня 2021 року, №2153», відповідачем 28.02.2022 року було видано Наказ №52-к, яким її було допущено до роботи до завершення воєнного стану в Україні. З урахуванням вказаного, позивач змінила предмет позову, зазначений нею у п.2 Позову та вказала про зобов`язання Центру соціальних служб Одеської міської ради здійснити розрахунок і виплатити їй середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.12.2021 р. по 25.02.2022р. (а.с.114 -116).

Відповідачем надано до суду відзив, в якому вказано наступне.

Позивач не повно зазначає норми наведених нею законодавчих актів та невірно трактує їх положення у позові, безпідставно вказуючи про примусовість її оскаржуваним наказом до щеплення, порушення її права на таємницю про стан здоров`я, звернення за медичною допомогою, діагноз.

На думку відповідача, Наказом №288-к, від 08.12.2021 року, відповідач жодним чином не вчиняє примусу до позивача. Такий наказ прийнято на виконання чинних норм законодавства так як обов`язковість щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS - CoV-2, у даному випадку - є лише умовою допуску до роботи.

Наказом №243-к, з 20.10.2021 року ОСОБА_1 призначена на посаду провідного юрисконсульта Центру соціальних служб ОМР, з цієї дати вона приступила до виконання своїх посадових обов`язків та за виконану роботу їй нараховувалась заробітна плата. Укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника, або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу, тому посилання позивача ОСОБА_1 , що між нею та відповідачем не було укладено трудовий договір - є безпідставним.

Кабінет Міністрів України 09.12.2020 року прийняв постанову «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS - CoV-2» № 1236. 04 жовтня 2021 року, з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, Міністерством охорони здоров`я України видано наказ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», за № 2153.

Наказом, від 01.11.2021р., № 2393 МОЗ розширено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням №2153, від 04.10.2021 року, ще трьома категоріями громадян та з 09.12.2021 року щеплення від COVID-19 стало обов`язкове для працівників: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів підприємств, установ та організацій.

Таким чином, оскільки позивач ОСОБА_1 , є працівником Центру соціальних служб ОМР, тому на неї поширюється дія наказу Міністерства охорони здоров`я України, від 04.10.2021р., №2153. На підставі прийнятих законодавчих змін, відповідачем - ЦСС ОМР, який проводить соціальну роботу та у своїй діяльності керується законодавством України, було видано Наказ №288-к, від 08.12.2021 року, шо оспорюється ОСОБА_1 .

Відповідач вказує, що відсторонення позивача від роботи було вимушеним заходом, оскільки за порушення правил щодо карантину, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», директору Центру соціальних служб ОМР - як посадовій особі, загрожувало б адміністративне стягнення, передбачене ст.44-3 КУпАП, у вигляді штрафу - від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Посилаючись на ст. 117 Конституції України, відповідач вказав, що постанови і розпорядження Кабінету Міністрів України є обов`язковими до виконання.

Посилаючись на ч. 1 ст. 46 КЗпП України, відповідачем вказано, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі, зокрема, відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів та в інших випадках, передбачених законодавством.

Посилаючись на положення ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», відповідачем вказано, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Також, відповідач вказав, що позивач у своїй позовній заяві фактично оскаржує наказ відповідача, а не постанову КМУ, від 09.12.2020р., №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» чи накази МОЗ, при цьому незаконно та безпідставно вказує, що встановлення карантину на території України та введення відповідних карантинних обмежень можливе лише тоді, коли в Україні чи в окремих її місцевостях введено режим надзичайного стану. І це при тому, що ні введення карантину чи надзичайного стану в Україні не відноситься до компетенції заявленого відповідача.

Відповідач вважає, що за даним заявленим предметом спору, Малиновський районний суд м. Одеси не може вирішувати питання протиправності рішень Кабінету Міністрів України і наказів Міністерства охорони здоров`я України, що стали підставою для відсторонення позивача від роботи.

На думку відповідача, виходячи з того, що позивачем ОСОБА_1 не було надано директору ЦСС ОМР, станом на 08 грудня 2021 року жодного документу на підтвердження наявності профілактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря про наявність у неї абсолютних протипоказань до проведення такого щеплення, директор мала законні підстави для винесення наказу №288-к, від 08.12.2021, яким відсторонено позивача від роботи з 09.12.2021 року, без збереження заробітної плати.

Відповідач вважає, що при видачі оспорюваного наказу відповідач діяв у межах своєї компетенції та повноважень, керувався, зокрема, Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Законом України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», Наказом МОЗ України № 2153, від 04 жовтня 2021 року та постановою КМУ № 1236, від 09 грудня 2020 року, які є обов`язковими до виконання.

Враховуючи вказане, відповідач просив відмовити в задоволенні позову (62-73).

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши і оцінивши надані докази в їх сукупності, суд приходить до висновку про таке.

Згідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених Кодексом.

Судом встановлено, що Центр соціальних служб Одеської міської ради є бюджетним спеціальним закладом, що проводить соціальну роботу з з сім`ями, дітьми і молоддю, які перебувають у складних життєвих обставинах та потребують сторонньої допомоги (а.с.24- 25).

Відповідно до копії трудової книжки ОСОБА_1 , серії НОМЕР_1 , 19 жовтня 2021 року Наказом Центру соціальних служб Одеської міської ради №243-к, її було призначено на посаду провідного юрисконсульта Центру соціальних служб Одеської міської рад з 20 жовтня 2021 року (а.с.17- 23).

03 грудня 2021 року позивачці ОСОБА_1 було вручено Повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 №5, від 02.12.2021р., у якому було зазначено у строк до 07 грудня 2021 року надати документ, що підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, або висновок лікаря щодо наявності у неї протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Також, в цьому Повідомленні зазначалося, що у разі ненадання вказааних документів, 09 грудня 2021 року її відсторонять від роботи без збереження заробітної плати. Також, проінформовано, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, оскільки за цей період роботодавець не сплачуватиме за неї страхових внесків (а.с.34).

Наказом Центру соціальних служб Одеської міської ради про відсторонення від роботи, від 08 грудня 2021 року, №288-к, ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати (а.с.16).

Наказом Центру соціальних служб Одеської міської ради про допуск до роботи, від 28.02.2022 року, №52-к, ОСОБА_1 було допущено до роботи з 28.02.2022 року до завершення воєнного стану в Україні.

Підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивача у наказі, від 08 грудня 2021 року, №288-к, стало посилання на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19, складене Директором, який у своїх діях при відстороненні позивача керувався статтею 46 Кодексу законів про працю України, статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», від 06.04.2000р., №1645-ІІІ, наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», пунктом 41-6 постанови КМУ, від 09.12.2020р., № 1236.

Так, Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020р., № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу, передбачено відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються, або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України, від 04.10.2021р., № 2153. Наказом № 2393, від 01.11.2021 розширено цей перелік, зокрема, до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 віднесено і працівників сфери управління центральних органів виконавчої влади, установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей.

За змістом ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України.

Зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України, головний державний санітарний лікар, ініціює таке лише в тому випадку, коли в Україні вже введено надзвичайний стан, підпункт й) частини 1 статті 40 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Пунктом 1 ст. 92 Конституції встановлено, що виключно законами України визначаються права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина.

Відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень п. 1 ст. 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.

Згідно до п. 2 ст. 116 Конституції, Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина, але цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Також, правовою позицією Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні Великої Палати КС України, від 28.08.2020 р., по справі № 1-14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID 19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2 та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», зазначено, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.

Таке обмеження може встановлюватися виключно законом, актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить вимогам ст. ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Згідно статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно - технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів, відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці.

Підстави відсторонення працівника від роботи визначені у ст. 46 КЗпП України.

Верховним Судом у постанові, від 23 січня 2019 року, по справі №755/6458/15-ц зазначено, що ст. 46 КЗпП України встановлено вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи.

За змістом статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Згідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України № 595, від 16 вересня 2011 року (із змінами, внесеними Наказом Міністерства охорони здоров`я № 280, від 01.02.2019) встановлено, що медичний огляд перед щепленням є обов`язковим. При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань.

Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації.

У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України № 551, від 11 серпня 2014 року, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ. Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ.

Факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

З матеріалів справи слідує, що підставою відсторонення ОСОБА_1 від роботи стало не надання нею відомостей про щеплення проти COVID-19 у строк до 07.12.2021 року.

Наказ МОЗ №2153, від 04 жовтня 2021 року, по суті, визнав обов`язковим щеплення від COVID-19 для певних професій, зокрема і для посади позивача.

За змістом резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ), від 27.01.2021 р., № 2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування» та профільного законодавства України, щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим.

У відповідності до ст. 12 Закону України, від 06.04.2000 р., № 1645-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст. ст. 42, 43 Закону України № 2801-ХІІ, від 19.11.1992 р. «Основи законодавства України про охорону здоров`я», передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта.

Крім того, лікарські засоби від коронавірусної хвороби СОVID-19 наразі не пройшли достатнього клінічного випробовування з метою дослідження їх для оцінки на ефективність та безпечність.

Відтак, в сенсі ст. ст. 3, 28 Конституції України, клінічні випробування на громадянах лікарських засобів без їх вільної згоди із застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконним.

Згідно Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», повноваження у сфері захисту населення від інфекційних хвороб покладаються на Кабінет Міністрів України, Раду міністрів Автономної Республіки Крим і місцеві органи виконавчої влади, центральні органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності.

У відповідності до вказаних норм закону, роботодавець має сприяти проходженню профілактичного щеплення. Керівники державних органів, підприємств, установ та організацій мають забезпечити контроль за обов`язковими профілактичними щепленнями проти COVID-19 працівників та держслужбовців, категорії яких передбачені переліком у наказі №1253.

Згідно до статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я; негайно інформувати органи державної санітарно-епідеміологічної служби про надзвичайні події і ситуації, що становлять загрозу здоров`ю населення, санітарному та епідемічному благополуччю.

За приписами частини другої статті 27 цього ж Закону, обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників, у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби, вони до роботи не допускаються.

За змістом статті 31 цього ж Закону, посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України є головні державні санітарні лікарі та їх заступники, інші працівники державної санітарно-епідеміологічної служби України, уповноважені здійснювати державний санітарно-епідеміологічний нагляд згідно з цим Законом.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи, згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення, встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи та іншої діяльності, що затверджена наказом МОЗ № 66, від 14 квітня 1995 року, із змінами, внесеними наказом МОЗ № 544, від 30 серпня 2011 року.

Згідно з пунктом 2.4 Інструкції, підставою для внесення подання можуть бути дані з акта перевірки об`єкта, довідка медичних закладів тощо.

За приписами пункту 2.5. Інструкції, подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

За змістом пункту 1.2.5 п. 1.2. Інструкції, особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються, зокрема, окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва, або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ, від 16 вересня 2011 року.

За змістом зазначеного Календаря (із змінами), ним не передбачено обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, зокрема, працівникам до яких відноситься позивач.

Проте, таке обов`язкове щеплення для категорії працівників, до яких відноситься позивач,

встановлено Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням із змінами, затвердженим наказом МОЗ № 2153, від 04 жовтня 2021 року, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, що узгоджується з п. 2 Розділу 1 цього Календаря, згідно з яким обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників, у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

З урахуванням наведених норм закону, суд приходить до висновку, що відповідачем не доведено, що позивач відмовилася або ухилилася від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, як і не доведено, що обмежувальний захід, у виді відсторонення позивача від роботи, до якого він вдався і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобіганню зараженню вірусом.

Наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посиланням на ст. 46 КЗпП України та на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи, вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

З урахуванням наведеного, суд доходить до висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ про відсторонення працівників від роботи та про необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

Закон України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти на які посилався відповідач, за якими, у порушення вимог закону, відсторонив позивача від роботи.

Отже, відповідачем не доведено правомірності відсторонення позивача від роботи, у тому числі наявності у даному конкретному випадку встановлених законодавством підстав для відсторонення, не доведено належними доказами факту відмови чи ухилення її від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, а також не дотримано встановленого ст. 7, ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», який має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти, порядку відсторонення позивача від роботи.

Щодо вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд виходить із того, що у даному випадку встановлено факт безпідставного відсторонення працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду, від 01 квітня 2020 року в справі №761/12073/18 (провадження №61-13444св19) зазначено, що у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З урахуванням наведеного вище, приймаючи до уваги те, що оспорюваним наказом позивача було позбавлено засобів для існування на невизначений строк, обмежено право на працю за обраною спеціальністю, суд приходить висновку про задоволення вимоги позивача про зобов`язання відповідача виплатити їй середній заробіток за час відсторонення від роботи (вимушеного прогулу), а саме: з 09.12.2021 року по 25.02.2022 року.

На підставі статті 141 Цивільного процесуального кодексу України з відповідача на користь держави слід стягнути судовий збір, в сумі 992,40 гривень.

Керуючись ст.ст.263-265, 267, 268 ЦПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Центра соціальних служб Одеської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Департамент праці та соціальної політики Одеської міської ради, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати Наказ Центру соціальних служб Одеської міської ради № 288-к про відсторонення від роботи провідного юрисконсульта - ОСОБА_1 , від 08 грудня 2021 року.

Зобов`язати Центр соціальних служб Одеської міської ради здійснити розрахунок та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.12.2021 року по 25.02.2022 року.

Стягнути з Центру соціальних служб Одеської міської ради (, адреса: м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна, буд. 7) на користь Державної судової адміністрації України (код ЄДРПОУ - 26255795, адреса: 01021, місто Київ, вул. Липська, буд. 18/5) судовий збір у розмірі 992,40 грн.

Рішення може бути оскаржено в порядку та строки, передбачені ст. ст. 354, 355 ЦПК України.

Повний текст рішення суду складено та підписано 15 липня 2022 року.

Суддя: Н.В. Мирончук