ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2022 року м. Чернівці

справа № 725/8853/21

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Владичан А. І.

суддів: Лисака І.Н., Кулянди М.І..

секретар Петранюк Ю.Т.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Міський торговельний комплекс «Калинівський ринок» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсацію моральної шкоди, за апеляційними скаргами Комунального підприємства «Міський торговельний комплекс «Калинівський ринок», в інтересах якого діє ОСОБА_2 , на рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 16 травня 2022 року, та додаткового рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 30 травня 2022 року (головуючий у 1-й інстанції Іщенко І.В.),-

В С Т А Н О В И В :

В грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсацію моральної шкоди.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що наказом № 76-п від 24.03.2014 року він був призначений на посаду першого заступника генерального директора КП «МТК «Калинівський ринок». 17.03.2015 року його було переведено на посаду заступника генерального директора. Наказом №350/П від 15.11.2021 року його було звільнено з посади заступника генерального директора у зв`язку із скороченням штату працівників за п.1 ст.40 КЗпП України. Вважав, що його було звільнено із порушенням вимог чинного законодавства України, так як звільнення відбулося без згоди органу профспілкової організації, без урахування переважного права працівника на залишення на роботі, без урахування продуктивності праці на займаній посаді у порівнянні із аналогічними за функціональними обов`язками посадами інших працівників, і роботодавцем не було дотримано порядку скорочення посади та звільнення.

________________________________________________________________________

Провадження 22ц/822/511,601/22

Зазначав, що має тривалий безперервний стаж роботи в КП «МТК «Калинівський ринок», оскільки сумлінно працював на підприємстві понад 7 років, має на утриманні двох дітей та являється працівником, якому залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого, він має право на отримання пенсійних виплат.

Відповідач у порушення вимог законодавства України про працю та професійні спілки, протиправно звільнив його із займаної посади, та порушив гарантовані трудові права від незаконного звільнення, чим завдав йому моральних страждань та душевних переживань, що вплинуло на його стан здоров`я, через що він неодноразово був госпіталізований до медичних установ, що підтверджується медичним довідками, виписками із історії хвороби, копіями медичних обстежень. Розмір моральної шкоди завданої незаконним звільненням оцінює у 90 000 гривень.

Посилається на те, що його середньоденний заробіток складає 1159,70 гривень, тому просив стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.11.2021 року по день ухвалення рішення у справі із розрахунку 1159,70 гривень за день.

Просив суд визнати протиправним наказ КП «МТК «Калинівський ринок» №350/П від 15.11.2021 року про звільнення ОСОБА_1 із посади заступника генерального директора у зв`язку із скороченням штату працівників за п. 1 ст 40 КЗпП України та поновити його на посаді. Стягнути з КП «МТК «Калинівський ринок» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.11.2021 року по день ухвалення рішення у справі із розрахунку 1159,70грн. за кожен робочий день вимушеного прогулу, та компенсацію моральної шкоди у розмірі 90000,00 гривень. Вирішити питання розподілу судових витрат.

Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 16 травня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені частково. Визнано протиправним наказ КП МТК «Калинівський ринок» №350/П від 15.11.2021 року про звільнення ОСОБА_1 із посади заступника генерального директора у зв`язку із скороченням штату працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 , на посаду заступника генерального директора КП МТК «Калинівський ринок». Стягнуто з КП МТК «Калинівський ринок» на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.11.2021 р. по 16.05.2022 року у розмірі 147 281, 90 гривень, компенсацію моральної шкоди у розмірі 5000 гривень. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Рішення допущено до негайного виконання в частині поновлення на роботі та виплати заробітної плати за 1 місяць.

Додатковим рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 30.05.2022 року стягнуто з КП МТК «Калинівський ринок» на користь ОСОБА_1 , витрати пов`язані із професійною правничою допомогою в розмірі 15 000 гривень.

Не погоджуючись з вказаними судовими рішеннями Комунальним підприємством «Міський торговельний комплекс «Калинівський ринок», в інтересах якого діє ОСОБА_2 , подано апеляційні скарги, в яких вважає оскаржувані судові рішення незаконними та необґрунтованими, ухваленими з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, порушенням норм матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги щодо оскарження рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 16 травня 2022 року, мотивує тим, що наказом КП «МТК «Калинівський ринок» №200-П від 13.07.2021 року на виконання наказу №126 від 08.07.2021 року внесено зміни до штатного розпису підприємства з 12.10.2021 року, зокрема виведено зі штатного розпису підприємства дві посади заступника директора. На підставі ч.3 ст.22 ЗУ «Про професійні спілки та гарантії діяльності» 08.07.2021 року голові профспілкового комітету було вручено повідомлення про скорочення чисельності та штату працівників.

Зазначає, що 04.08.2021 року ОСОБА_1 отримав повідомлення №711 від 30.07.2021 року про заплановане 12.10.2021 року його звільнення з посади у зв`язку із скороченням на підставі п.1 ст.40 КЗпП України та запропоновано йому вакантні посади на підприємстві. 29.09.2021 року підприємством згідно повідомлення від 29.09.2021 року за №874 додатково було запропоновано вакантні посади на підприємстві з метою його працевлаштування, однак жодної заяви від позивача про роботу на одній із вакантних посад не було надано. У зв`язку із перебуванням позивача на лікарняному у підприємства не було правових підстав звільнити його у запланований день, а тому його було звільнено у перший день його виходу на роботу після лікарняного, а саме 15.11.2021року, виплачено вихідну допомогу та компенсацію за невикористану відпустку.

Висновок суду першої інстанції про порушення підприємством переважного права позивача при його звільненні у зв`язку з скороченням його посади є протиправними, оскільки посада заступника генерального директора за своїми посадовими завданнями та обов`язками не є тотожною будь-якій іншій посаді, наявній на підприємстві. Враховуючи, що посад заступника генерального директора на підприємстві було дві, при цьому їх було скорочено одночасно, застосування у такому випадку положень статті 42 КЗпП України щодо порівняння кваліфікації та продуктивності позивача на посаді заступника директора з іншими працівниками, які займають посади відмінні (нетотожні) посадам є безпідставним. Не можуть бути застосовані і вимоги статті 42 КЗпП України щодо застосування переважного права для залишення на роботі, оскільки це можливо застосувати при рівних умовах кваліфікації та продуктивності праці працівників, які займають лише однакові (ідентичні) посади.

Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про не встановлення обставин пропонування позивачу іншої рівноцінної посади, враховуючи його інвалідність третьої групи, що виразилась у звільнення позивача із займаної посади, оскільки як вбачається із довідки МСЕК від 02.03.2022 року позивачу було встановлено інвалідність через декілька місяців після його звільнення і відповідно ця обставина не існувала та не могла бути врахована під час процедури скорочення. Жодним законодавчим актом не передбачено заборону на звільнення особи з інвалідністю 3 групи у зв`язку із скороченням штату.

Вказує на безпідставність висновків суду першої інстанції про протиправність звільнення позивача без згоди профспілкового комітету, посилаючись на правові позиції Верховного Суду в аналогічних справах. ОСОБА_1 займав посаду заступника генерального директора у структурному підрозділі «Адміністрація підприємства» за кодом класифікатора професій 1210.1 «Керівники підприємств, установ та організацій», а у відповідності до ч.1 ст.43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації допускається зокрема у випадках звільнення заступників керівника підприємства, тому жодних порушень з боку підприємства не було.

У доводах апеляційної скарги, щодо неправомірності додаткового рішення суду першої інстанції, зазначає, що додаткове рішення, хоча і є окремим процесуальним документом, проте в силу вимог п.3 ч.1 ст.270 ЦПК України є невід`ємною складовою основного судового рішення, яке підлягає скасуванню з підстав викладених в апеляційні скарзі.

Просить скасувати рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 16 травня 2022 року, та додаткове рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 30 травня 2022 року та постановити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повному обсязі, та відмовити у стягненні витрат на професійну правничу допомогу.

Відзив на апеляційні скарги не надходив.

Заслухавши доповідача про суть оскаржуваних рішень, доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, враховуючи наступне.

Статтею 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим, тобто ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права, на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно зі статтею 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин, тощо.

Рішення суду першої інстанції не відповідає зазначеним нормам в повному обсязі.

Згідно із ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що роботодавцем не було враховано переважне право позивача на залишення на роботі, не запропоновано іншу рівноцінну посаду, враховуючи його інвалідність 3 групи, не встановлено пропонування всіх вакантних посад (іншої роботи), які з`явилися на підприємстві протягом періоду попередження і які існували на день звільнення, а також звільнення відбулося без годи профспілкового комітету. Крім того, роботодавець не надав профспілковому комітету за три місяці до запланованого звільнення жодної інформації про ці заходи та не провів будь-яких консультацій в порушення вимог статті 22 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Однак, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважаючи їх необґрунтованими та безпідставними, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 1 статті 4 ЦПК України, частини першої статті 15 ЦК України кожна особа має право в порядку, установленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод та інтересів.

Отже, указана норма визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес.

Способи захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст. ст. 55, 124 Конституції України, ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 16 ЦК України, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно з статтею 49 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У частині шостій статті 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Судом встановлено, що наказом КП «МТК «Калинівський ринок» № 321-П від 04.09.2014 року на підставі рішення Садгірського районного суду м. Чернівці від 04.09.2014 року, позивача було поновлено на посаді першого заступника генерального директора з 02.07.2014 року (а.с.21-30).

Згідно наказу КП «МТК «Калинівський ринок» № 99-П від 16.03.2015 року позивача було переведено на посаду заступника генерального директора з 17.03.2015 року (а.с.18).

Рішенням комісії з розгляду та затвердження фінансових планів підприємств міської комунальної власності Чернівецької міської ради на 2021 рік (протокол № 5 від 21 травня 2021року) керівнику підприємства КП «МТК «Калинівський ринок» було дано зокрема вказівки оптимізувати чисельність персоналу з метою забезпечення розвитку підприємства та покращення фінансових показників (а.с.122-125).

Наказом КП «МТК «Калинівський ринок» № 111 від 22.06.2021 року було створено комісію по оптимізації організаційної структури підприємства та персоналу (а.с.126).

На підставі рішення вказаної комісії від 24.06.2021 року, з метою проведення оптимізації організаційної структури підприємства було вирішено розпочати у передбаченому законом порядку процедуру зміни організаційної структури підприємства, в тому числі виведення із штатного розкладу шляхом скорочення зокрема 2 (двох) посад заступників генерального директора (а.с.121-131).

У відповідності до наказу КП «МТК «Калинівський ринок» № 172-П від 24.06.2021 року було затверджено та введено в дію з 01.07.2021 року, новий штатний розпис у кількості 442,75 штатних одиниць, згідно якого з 01.07.2021 року у структурному підрозділі «Адміністрація підприємства» передбачені такі посади за кодом класифікатора професій 1210.1 «Керівники підприємств, установ та організацій»: генеральний директор, дві посади заступника директора, директор виконавчий, директор комерційний.

Згідно організаційної структури КП «МТК «Калинівський ринок», яка діяла до 01.07.2021 року, в підпорядкуванні заступника директора, яку займав ОСОБА_1 , перебував лише один структурний підрозділ «Медпункт».

Відповідно до організаційної структури КП «МТК «Калинівський ринок», яка почала діяти з 01.07.2021 року, структурний підрозділ «Медпункт» перейшов у підпорядкування директора виконавчого (а.с.132-149).

Згідно наказу КП «МТК «Калинівський ринок» № 126 від 08.07.2021 року, на підставі ч. 3 ст. 64 Господарського кодексу України та за результатами вище зазначеного рішення комісії по оптимізації організаційної структури з 12.10.2021 року, було скорочено відповідну кількість штатних одиниць, зокрема дві посади заступника директора, одну з яких займав позивач ОСОБА_1 (а.с.150-151).

08.07.2021 року голові профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників КП «МТК «Калинівський ринок» було вручено повідомлення про скорочення чисельності та штату працівників, і запропоновано провести консультації стосовно запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків (а.с.152-153).

Наказом КП «МТК «Калинівський ринок» № 200-П від 13.07.2021 року на виконання наказу № 126 від 08.07.2021 року, внесено зміни до штатного розпису підприємства з 12.10.2021 року, зокрема виведено зі штатного розпису з 12.10.2021 року дві посади заступника директора (а.с.154).

Наказом КП «МТК «Калинівський ринок» № 128 від 13.07.2021 року, було створено комісію з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення (а.с.157-161).

За результатами проведення консультацій профспілковим комітетом первинної профспілковою організацією працівників КП «МТК «Калинівський ринок» було надано рекомендації підприємству щодо скорочення деяких працівників/протокол № 5 від 23.07.2021 року (а.с.162-163).

04.08.2021 року ОСОБА_1 отримав повідомлення № 711 від 30.07.2021 року, про заплановане 12.10.2021 року його звільнення з посади у зв`язку з скороченням на підставі п. 1. ст. 41 КЗпП України та запропоновано йому вакантні посади на підприємстві (а.с.164-165).

10.09.2021 року профспілковому комітету первинної профспілкової організації працівників КП «МТК «Калинівський ринок» було подано подання від 09.09.2021 року за № 809 про надання згоди на розірвання трудового договору з заступником генерального директора ОСОБА_1 , за п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с.166).

За результатами розгляду вказаного подання № 809 профспілковий комітет відмовив у наданні згоди на розірвання трудового договору, про що оформлене протокол № 17 від 22.09.2021 року (а.с.167-170).

29.09.2021 року позивачу ОСОБА_3 , було запропоновано вакантні посади на підприємстві з метою забезпечення його працевлаштування (а.с.171).

Наказом №350/П від 15.11.2021 року ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника генерального директора, у зв`язку із скороченням штату працівників за п.1 ст.40 КЗпП України (а.с.175).

Відповідно до ст.64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Згідно із Статутом КП «МТК «Калинівський ринок» є комунальним підприємством, заснованим на власності територіальної громади м. Чернівці, представницьким органом якого є Чернівецька міська рада.

На підставі п.1.9 Статуту підприємство здійснює свою діяльність на принципах комерційного розрахунку та власного комерційного ризику, вільного найму працівників.

Пунктом 4.1.1, 5.3.4. Статуту визначено, що для здійснення господарської діяльності передбаченої статутом, підприємство має право, зокрема, на самостійне визначення своєї організаційної структури, створення відокремлених підрозділів. Директор підприємства самостійно вирішує всі питання діяльності підприємства.

Відповідно до повноважень, визначених Статутом, генеральним директором КП «МТК «Калинівський ринок» зокрема було видано наказ про скорочення двох штатних одиниць заступника генерального директора, одну з яких займав ОСОБА_1 ..

Згідно з правовими висновками, висловленими Верховним Судом у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.

Частиною першою статті 42 КЗпП України встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається вказаним у переліку ч.2 ст.42 КЗпП України.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта 263 ЦК України).

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 22 вересня 2021 року у справі № 490/372/21 (провадження № 61-10171св21) зазначено, що: «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок із працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 22 вересня 2021 року у справі № 490/372/21 (провадження № 61-10171св21) зазначено: «звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 08 вересня 2021 року у справі № 306/1325/18 (провадження № 61-6087св21) зазначено: «розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника».

На спростування висновків суду першої інстанції щодо неврахування роботодавця переважного права позивача в залишенні на роботі, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду. Тобто, застосування положень ст. 42 КЗпП України можливе лише серед працівників, які обіймають ідентичні, тотожні, однакові посади.

Реалізація переважного права на залишенні на роботі з урахуванням стажу та досвіду роботи працівника може мати місце у ситуації, коли скорочення штату стосується тільки кількох ідентичних, однакових посад, а скороченню підлягає лише певна їх частина.

Посада заступника генерального директора, яку займав ОСОБА_1 за своїми посадовими обов`язками та завданнями не є тотожною будь-якій іншій посаді, наявній на підприємстві.

Враховуючи, що посад заступника генерального директора на підприємстві було дві, які були скорочені одночасно, тому застосування положень статті 42 КЗпП України щодо порівняння кваліфікації та продуктивності позивача на посаді заступника директора з іншими працівниками, які займають відмінні, не тотожні посади є безпідставним, оскільки це можливе застосовувати лише при рівних умовах кваліфікації та продуктивності праці працівників, які займають лише однакові посади.

Обґрунтованими та підставними є доводи апеляційної скарги, про помилковість висновку суду першої інстанції щодо не встановлення пропонування позивачу всіх вакантних посад, які були на підприємстві протягом періоду попередження та які існували на день звільнення ОСОБА_1 ..

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Як вбачається із матеріалі справи 04 серпня 2021 року ОСОБА_1 отримав повідомлення №711 від 30.07.2021 року про заплановане 12.10.2021 року його звільнення з посади у зв`язку із скороченням на підставі п.1 ст.40 КЗпП України та запропоновано йому вакантні посади на підприємстві (а.с.164-165)

29 вересня 2021 року додатково було запропоновано ОСОБА_1 вакантні посади на підприємстві з метою забезпечення його працевлаштування, що підтверджується повідомленням від 29.09.2021 року за №874 (а.с.171), однак матеріали справи не містять жодних доказів, які б підтвердили про намір позивача бути працевлаштованим на одній із запропонованих вакантних посад.

Однією із найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства або уповноваженого ним органу запропонувати вивільненому працівнику роботу, яку він може виконувати за відповідною професією чи спеціальністю, практичних навичок, тощо, а не будь-яку роботу, яка наявна на підприємстві.

Таким чином, КП «МТК «Калинівський ринок» належно виконав вимоги ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, та запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку позивач міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Такі висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048 цс 15.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки вказаним доказам і обставинам та прийшов до помилкового висновку про порушення підприємством вимог ст.49-2 КЗпП України.

Обґрунтованими є посилання в апеляційній скарзі щодо безпідставності висновків суду першої інстанції про те, що підприємством не запропоновано вивільненому працівнику іншу рівноцінну посаду, враховуючи його інвалідність 3 групи, оскільки як вбачається із долученої до матеріалів справи копії довідки МСЕК від 02.03.2022 року, ОСОБА_1 було встановлено інвалідність за результатами огляду в період з 16.02.по 02.03.2022 року, тобто обставина встановлення позивачу групи інвалідності не існувала і не могла бути врахована під час процедури скорочення і звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.

На спростування висновків суду першої інстанції про незаконність звільнення позивача без згоди профспілкового комітету, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації ( профспілкового представника) допускається лише у випадках : - ліквідації підприємства, установи, організації;- незадовільного результату випробовування, обумовленого при прийнятті на роботу;- звільнення з суміщуваної роботи у зв`язку з прийняттям на роботу іншого працівника, який не є сумісником, а також у зв`язку з обмеженням на роботу сумісництвом, передбаченим законодавством;- поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу;- звільнення працівника , який не є членом первинної профспілкової організації , що діє на підприємстві, в установі, організації ;- звільнення з підприємства, установи, організації, де немає первинної профспілкової організації;- звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установа, організації, його заступників, а також службових осіб митних органів, державних податкових інспекцій, яким присвоєно персональні звання, і службових осіб державної контрольно-ревізійної служби та органів державного контролю за цінами; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами місцевого та регіонального самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об`єднаннями громадян;- звільнення працівника, який вчинив за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібне) майна власника, встановленого вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу.

Законодавством можуть бути передбачені й інші випадки розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди відповідного виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

У пункті 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43-1 КЗпП України.

Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_1 займав посаду заступника генерального директора у структурному підрозділі «Адміністрація підприємства» за кодом класифікатора професій 1210.1 «Керівники підприємств, установ та організацій», тому згода на його звільнення не має надаватись в силу положень ст.43-1 КЗпП України, оскільки він займав посаду заступника генерального директора КП «МТК «Калинівський ринок».

Суд першої інстанції на вказані норми уваги не звернув та не врахував, що позивач займав посаду заступника генерального директора, а тому відповідно до вимог частини першої статті 43-1 КЗпП України розірвання з ним трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації є правомірним.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 16.01.2018 року у справі №761/3694/15, в постанові від 06.10.2021 року у справі №305/1001/189.

У відповідності до ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Висновки суду першої інстанції про те, що роботодавець не надав профспілковому комітету за три місяці до намічуваного звільнення жодної інформації про ці заходи та не провів будь-яких консультацій, як це вимагає стаття 22 вказаного закону, а фактично поставив до відома профспілковий комітет про необхідність надати згоду на такі дії, та всупереч його рішенню розірвав трудовий договір з позивачем, не узгоджуються із встановленими обставинами та матеріалами справи, з урахуванням наступного.

На підставі ч.3 ст.22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» 08 липня 2021 року голові профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників КП «МТК «Калинівський ринок» було вручено повідомлення про скорочення чисельності та штату працівників та запропоновано провести консультації стосовно запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків.

За результатами проведення консультацій профспілковим комітетом первинною профспілковою організацією працівників КП «МТК « Калинівський ринок» було надано рекомендації підприємству щодо скорочення деяких працівників, що підтверджується копією протоколу за №5 від 23.07.2021 року.

На підставі вищевикладеного колегія суддів погоджується із доводами і обґрунтуваннями апеляційної скарги щодо неправомірності оскаржуваного рішення суду першої інстанції, оскільки відповідачем було дотримано порядку вивільнення працівників, встановленого ст.49-2 КЗпП України та ч.3 ст.22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», зокрема щодо проведення консультацій з профспілковим комітетом первинної профспілкової організації працівників КП «МТК « Калинівський ринок», щодо попередження позивача 04.08.2021 року, згідно повідомлення від 30.07.2021 року про наступне звільнення, тобто більше ніж за два місяці перед звільненням, надання йому пропозиції про вакантні посади на підприємстві, з чим позивач ОСОБА_1 був ознайомлений під особистий підпис 04.08.2021 року та 29.09.2021 року, та законно звільнено 15.11.2021 року, у зв`язку із скороченням штату працівників.

Враховуючи те, що відповідачем був дотриманий порядок вивільнення ОСОБА_1 з врахуванням приписів ст.ст.40,42,43,49-2,49-4 КЗпП України, ч.3 ст.22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», а тому колегія суддів приходить до висновку про безпідставність заявлених позовних вимог про визнання протиправним наказу №350/П від 15.11.2021 року про припинення трудового договору із ОСОБА_1 та стягнення на його користь середньомісячного заробітку з час вимушеного прогулу.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що у зв`язку із відсутністю зі сторони відповідача порушення прав та інтересів позивача під час проведення процедури вивільнення його із займаної посади, тому безпідставними є доводи позивача про заподіяння йому моральної шкоди у зв`язку із незаконним звільненням.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача; за таких умов доведення не може бути належним чином реалізоване шляхом виключно спростування позивачем обґрунтованості заперечень відповідача, оскільки це не звільняє позивача від виконання ним його процесуальних обов`язків.

На підставі вищевикладеного, судом апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції не були належним чином оцінені подані сторонами докази, та не вірно встановлені обставини справи, що призвели до постановлення незаконного та необґрунтованого рішення.

Із врахуванням вказаних обставин, рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам законності, не ґрунтується на засадах верховенства права, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, внаслідок неповного з`ясування всіх обставин справи, у зв`язку із чим підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову в задоволені позовних вимог.

У відповідності до ч.1 ст.270 ЦПК України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасника справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, зокрема, якщо судом не вирішено питання про судові витрати.

Додаткове рішення, хоча і є окремим процесуальним документом, проте в силу вимог пункту 3 частини 1 статті 270 ЦПК України є невід`ємною складовою основного судового рішення.

Вказане кореспондується з висновками Верховного Суду викладені у постанові від 15.12.2021 року у справі №161/3482/21.

Враховуючи скасування рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 16 травня 2022 року, додаткове рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 30 травня 2022 року необхідно скасувати, оскільки воно не може існувати окремо від основного рішення у справі по суті спору.

Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 ЦПК України).

Згідно із ч.1 ст. 13 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до ч.1 ст. 141ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною 2 ст. 141 ЦПК України, встановлено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 закону України від 8 липня 2011 року №3674-VI «Про судовий збір» (далі Закон №3674-VI) від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

За змістом указаної правової норми позивачі мають пільги зі сплати судового збору виключно за позовними вимогами, що стосуються стягнення заробітної плати (винагороди за виконану роботу) та поновлення на роботі. За іншими позовними вимогами у трудових спорах позивачі не звільняються від сплати судового збору.

Пільг щодо сплати судового збору за позовну вимогу про відшкодування моральної шкоди Закон України «Про судовий збір» не визначає.

Схожі правові висновки містяться у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16 (провадження № 12-301гс18), постанові Верховного Суду у справі № 761/943/18 (провадження № 61-18378св19).

Таким чином при зверненні з указаним позовом позивач був звільнений від сплати судового збору лише в частині вимог про поновлення на роботі, та стягнення середнього заробітку, а в іншій частині вимог судовий збір підлягав оплаті.

Судовий збір, що підлягав сплаті позивачем при зверненні з цим позовом до суду першої інстанції, становив 908 гривень.

Докази сплати позивачем судового збору у матеріалах справи відсутні.

За подання позову до суду першої інстанції з ОСОБА_1 на користь держави підлягає стягненню судовий збір в розмірі 908 гривень.

У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги з позивача на користь відповідача підлягають стягненню витрати понесені апелянтом по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги щодо скасування позовної вимоги про відшкодування моральної шкоди, яка є майновою вимогою, тому повинна бути оплачена судовим збором.

Враховуючи наведене з ОСОБА_1 на користь КП «МТК« Калинівський ринок» слід стягнути 1362 гривні сплаченого апелянтом судового збору.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними. Залежно від характеру рішення. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, №63566/00№23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Керуючись ст. ст. 374, 376 ЦПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Комунального підприємства «Міський торговельний комплекс «Калинівський ринок», в інтересах якого діє Ткач Федір Григорович, задовольнити.

Рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 16 травня 2022 року та додаткове рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 30 травня 2022 року, скасувати.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Міський торговельний комплекс «Калинівський ринок» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсацію моральної шкоди, відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судовий розмір за подання позовної заяви в розмірі 908 гривень.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Комунального підприємства «Міський торговельний комплекс «Калинівський ринок» витрати по сплаті судового збору з подання апеляційної скарги в сумі 1362 гривні.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з складення повного тексту судового рішення.

Дата складання повного тексту постанови 28 липня 2022 року.

Головуючий А.І. Владичан

Судді: І.Н. Лисак

М.І. Кулянда