ПОСТАНОВА

Іменем України

16 серпня 2022 року м. Кропивницький

справа № 405/8911/21

провадження № 22-ц/4809/761/22

Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

Мурашка С. І. (головуючий, суддя-доповідач), Голованя А. М., Карпенка О. Л.,

за участі секретаря Савченко Н. В.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач Акціонерне товариство «Національна суспільна телерадіокомпанія України»,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Кропивницькому цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» на рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29 березня 2022 року у складі судді Іванової Л. А. і

В С Т А Н О В И В:

В грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція» та просила:

-визнати незаконним та скасувати Наказ № 165/к від 09.12.2021 Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція» «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 »;

-стягнути з Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція» на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листолпада 2021 року по день ухвалення судового рішення у справі або допущення до роботи;

-стягнути з Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція» на свою користь судові витрати та витрати на правову допомогу.

Позовна заява мотивована тим, що позивач працює на посаді фахівця відділу виробництва тематичного та національного контенту Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція».

26 листопада 2021 року за наказом № 856 від 19.11.2021 «Про запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби СОVID-19 в АТ «НСТУ» ОСОБА_1 було повідомлено про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19 та поставлено вимогу надати відомості/медичну інформацію щодо наявності профілактичного щеплення від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненою коронавірусом SARS-СоV-2 або медичного висновку про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти СОVID-19 до 08 грудня 2021 року.

08 грудня 2021 року менеджером Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція» Костянтином Карповим видано наказ № 165/к від 09.12.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 », яким позивача відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року, без збереження заробітної плати, до усунення причин, що призвели до відсторонення.

ОСОБА_1 вважає азначений наказ про відсторонення її від роботи незаконним та таким, що грубо порушує її трудові права, враховуючи відсутність законної підстави для відсторонення від роботи, а тому звернулась до суду з позовом.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 лютого 2022 року у справі замінено відповідача - Філію акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція» належним відповідачем - Акціонерним товариством «Національна суспільна телерадіокомпанія України» (далі - АТ «НСТУ»).

Рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29 березня 2022 року позов ОСОБА_1 до АТ «НСТУ» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ Філії АТ «НСТУ» «Кропивницька регіональна дирекція» «Про відсторонення від роботи Тетяни Черкас» №165/к від 09 грудня 2021 року, яким ОСОБА_1 , фахівець відділу виробництва тематичного та національного контенту, відсторонена від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати, до усунення причин, що призвели до відсторонення.

Стягнуто з АТ «НСТУ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року в розмірі 22 388 грн 85 коп.

Стягнуто з АТ «НСТУ» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 1 816 грн та витрати на правничу допомогу в розмірі 1 500 грн.

Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше, ніж за один місяць, - допущено до негайного виконання.

Рішення суду мотивовано тим, що рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови Кабінетом Міністрів України та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, а тому суд першої інстанції прийшов до висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 92 Конституції України, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

Суд першої інстанції вважав, що посилання відповідача у наказі як на підставу для відсторонення позивача від роботи на наказ АТ «НСТУ» від 19.11.2021 № 856 «Про запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби СОVID-19 в АТ «НСТУ», п. 1 якого запроваджено для працівників АТ «НСТУ» з 09.12.2021 на період дії карантину, встановленого постановою № 1236, обов`язкового щеплення проти СОVID-19 (крім випадків наявності медичних протипоказань), є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-III.

Вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкові, ні як обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями, відтак, суд першої інстанції вважав, що наказом відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено її право на працю, гарантоване Конституцією України, тим самим, діями відповідача позивач була позбавлена можливості заробляти собі на життя, оскільки була відсторонена від роботи без збереження заробітної плати до усунення причин, що призвели до відсторонення, тобто до того часу, доки вона не буде вакцинована.

Крім того, сама по собі вимога відповідача щодо про надання позивачем доказів проведення відносно неї щеплень, є незаконною та такою, що порушує ст. 3 Конституції України.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що АТ «НСТУ» не доведено правомірності відсторонення позивача ОСОБА_1 від роботи.

В апеляційній скарзі АТ «НСТУ» просить скасувати рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29 березня 2022 року та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі та стягути з позивача судові витрати.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Відповідач зазначає, що ОСОБА_1 , будучи працівником АТ «НСТУ», як об`єкта державної власності, що має стратегічне значення для економіки і безпеки держави, підпадає під дію щодо проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, а Ленінський районний суд м. Кіровограда позбавлений повноважень досліджувати питання та надавати висновки щодо відповідності чи невідповідності нормативно-правових актів Конституції України та іншим Законам.

Під час розгляду справи судом першої інстанції ОСОБА_1 підтверджено не вчинення жодних дій для вакцинації, зокрема, позивач не проходила повне медичне обстеження з метою виявлення показань чи протипоказань до щеплення, відтак, вбачається, що у неї немає та не було наміру вакцинуватися.

Сертифікат вакцинації не несе лікарської або медичної таємниці, а є документом, що підтверджує певний факт, а саме факт вакцинації.

Висновки суду першої інстанції щодо порушення відповідачем конституційного права позивача на працю не відповідають обставинам справи у зв`язку з тим, що індивідуальне право (інтерес) позивача відмовитися від щеплення протиставляється загальному праву (інтересу) інших працівників АТ «НСТУ» та осіб, з якими такі працівники контактують під час виконання трудових обов`язків, на охорону здоров`я.

Безпідставними є також висновки суду першої інстанції про законність відмови вакцинуватися у зв`язку із запровадженим в Україні медичним експериментом з вакцинації, з огляду на те, що оцінюючи фактори ризику/користі, ОСОБА_1 мала право вибору вакцини, яка б з урахуванням рекомендацій лікаря могла бути використана у ході вакцинації.

Відповідач вважає, що вакцинація є не змінами в організації виробництва і праці у розумінні ч. 3 ст. 32 КЗпП Україні, а лише умовою, за якої працівник допускається до виконання своїх трудових обов`язків.

АТ «НСТУ» вважає, що ним дотримано процедуру відсторонення позивача від роботи, встановлену законодавством України, що виключає можливість визнання незаконним та скасування відповідного наказу.

Крім того, відповідач наголошує, що практика ЄСПЛ та висновки Верховного Суду з питань вакцинації свідчать про можливість відсторонення працівників від роботи у встановленому порядку.

Від адвоката Пересоляка О. С., який представляє інтереси ОСОБА_1 , надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить в задоволенні апеляційної скарги АТ «НСТУ» відмовити, а рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29 березня 2022 року залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду, проведеного в режимі відеоконференції, представник АТ «НСТУ» адвокат Новак А. А. підтримав доводи апеляційної скарги, представник ОСОБА_1 адвокат Пересоляк О. С. заперечував проти доводів апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у встановлених статтею 367 ЦПК України межах, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

З урахуванням вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з відповідачем, що підтверджується записами в трудовій книжці серії НОМЕР_1 .

Відповідно до наказу № 116-к від 01.10.2015, позивача прийнято в порядку переведення на посаду режисера відділу громадсько-політичної та економічної інформації у філію Національної телекомпанії України «Кіровоградська регіональна дирекція».

Наказом ПАТ «НСТУ» від 19.01.2017 № 1 перейменовано у Філію публічного акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кіровоградська регіональна дирекція».

Наказом ПАТ «НСТУ» № 1478-к від 18.12.2017 позивач переведена на посаду режисера І-ої категорії творчого об`єднання «Ранок» телерадіопрограм творчо-виробничого об`єднання «Бюро телерадіоновин».

Наказом № 108-к від 23.04.2018 позивач переведена на посаду режисера творчого об`єднання «Ранок» телерадіопрограм творчо-виробничого об`єднання «Бюро телерадіоновин».

В подальшому, згідно з наказами № 11/1-о від 14.03.2019, № 26-о від 14.09.2020 відбулись перейменування на філію Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція» з 11 вересня 2020 року.

Наказом № 111-к від 16.09.2020 позивача переміщено на посаду режисера відділу виробництва тематичного та національного контенту, найменування якої згідно наказу № 14-к від 12.02.2021 змінено на «фахівець відділу виробництва тематичного та національного контенту» у зв`язку зі зміною істотних умов праці.

Зазначену посаду позивач ОСОБА_1 займає по теперішній час.

Рішенням правління АТ «НСТУ» від 16.03.2020 № 179 затверджено заходи АТ «НСТУ» щодо запобігання поширенню коронавірусу СОVID-19.

Відповідно до змін до заходів АТ «НСТУ» щодо запобігання поширенню коронавірусу СОVID-19, затверджених рішенням правління АТ «НСТУ» 15.11.2021 № 280, заходи доповнено новим пунктом 20 такого змісту: «З 09 грудня 2021 року забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», крім тих, які надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. Строк відсторонення працівників встановлюється до усунення причин, що його зумовили».

Наказом АТ «НСТУ» від 19.11.2021 № 856 «Про запобігання поширенню респіраторної хвороби СОVID-19 в АТ «НСТУ» з 09.12.2021 на період дії карантину запроваджено для працівників обов`язкове щеплення проти СОVID-19 (крім випадків наявності медичних протипоказань); наказано в термін до 08.12.2021 працівникам АТ «НСТУ» надати один з таких документів: документ, який підтверджує, що працівником АТ «НСТУ» отримано повний курс вакцинації або одну дозу дводозної вакцини від СОVID-19, включеної Всесвітньою організацією охорони здоров`я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від СОVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені Всесвітньою організацією охорони здоров`я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданий закладом охорони здоров`я (п.2 наказу).

Відповідно до п. 4 зазначеного Наказу, починаючи з 09.12.2021 у разі неподання документа, визначеного пунктом 2 цього наказу, відсторонювати працівників самостійних / відокремлених структурних підрозділів АТ «НСТУ» від роботи (виконання робіт) без збереження заробітної плати відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України.

Із зазначеним наказом позивача ознайомлено під підпис 26.11.2021, що підтверджується Аркушем ознайомлення з наказом АТ «НСТУ» № 856 від 19.11.2021 (позиція № 70).

08 грудня 2021 року представниками Філії АТ «НСТУ» «Кропивницька регіональна дирекція» складено акт про не надання документів, яким засвідчено, що станом на 08 грудня 2021 року фахівцем відділу виробництва тематичного та національного контенту ОСОБА_1 не було надано жодного з документів, визначених п. 2 Наказу АТ «НСТУ» від 19.11.2021 № 856 «Про запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби СОVID-19 в АТ «НСТУ», а саме: документа про отримання вакцинації або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19.

Наказом Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція» «Про відсторонення від роботи Тетяни Черкас» № 165/-К від 09 грудня 2021 року позивача ОСОБА_1 , фахівця відділу виробництва тематичного та національного контенту, відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати, до усунення причин, що призвели до відсторонення.

Підставою в зазначеному наказі зазначено: Акт про не надання документів ОСОБА_1 від 08.12.2021, ознайомлення працівника з наказом АТ «НСТУ» від 19.11.2021 № 856 «Про запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби СОVID-19 в АТ «НСТУ».

Крім того, в зазначеному наказі також вказано, що останній винесено відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Постанови КМ України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» (зі змінами), наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 № 2393 «Про затвердження Змін до Переліку професій виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 11.2021 № 1452/37074, пункту 1 рішення правління АТ «НСТУ» від 15.11.2021 (протокол № 280) та наказу АТ «НСТУ» від 19.11.2021 № 856 «Про запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби СОVID-19 в АТ «НСТУ».

З вказаним наказом ОСОБА_1 ознайомлено під підпис на відповідному наказі 09.12.2021, що не заперечувалося позивачем під час судового розгляду справи.

Наказом Філії АТ «НСТУ» «Кропивницька регіональна дирекція» від 03.03.2022 № 23/1 зупинено дію наказу по філії АТ «НСТУ» «Кропивницька регіональна дирекція» № 165/к від 09.12.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 » з 01.03.2022 до завершення воєнного стану в Україні, тобто з 01.03.2022 позивача допущено до роботи після відсторонення та з цієї дати позивачу нараховується заробітна плата, і дані факти позивачем не заперечувалися.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення про відсторонення працівників прийнято у формі постанови КМУ та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції України та статті 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, а відповідачем не доведено правомірності відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна, з огляду на таке.

Згідно із ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Частиною 1 статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

У визначенні поняття «законодавством» суд враховує рішення Конституційного Суду України від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 (справа про тлумачення терміну «законодавство»), відповідно до якого термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 КЗпП України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

За змістом вищеназваної статті КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом (правовий висновок Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц (провадження № 61-18651св18)).

Таким актом є, зокрема Закон України «Про захист населення від інфекційний хвороб», який передбачає відсторонення працівників як в разі відмови від обов`язкових щеплень, так і в разі ухилення від обов`язкових щеплень.

Згідно з ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, є Міністерство охорони здоров`я України (далі - МОЗ).

Наказом МОЗ від 05 лютого 2020 року за № 521 розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, який затверджений наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, доповнено пунктом 39 такого змісту: «COVID-19».

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (в редаккції, чинній на момент винесення оскаржуваного наказу) (далі - Перелік № 2153), пунктом 6 якого передбачено, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники Підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Відповідно до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83, з наступними змінами, до об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, у сфері телекомунікацій та зв`язку належить, зокрема, АТ «НСТУ», .

Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (в редакції від 26 жовтня 2021 року, що діяла на час спірних правовідносин) з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року установлено на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 20 травня 2020 року № 392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" та від 22 липня 2020 року № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2".

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236» ця постанова доповнена п.41-6, відповідно до якого «керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 року № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Основи законодавства про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Матеріалами справи підтверджується, що згідно копії записів в тружовій книжці серії БТ-І №1743012 ОСОБА_1 працює на посаді фахівця відділу виробництва тематичного та національного контенту Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція» (а. с. 18-30).

Наказом АТ «НСТУ» від 19.11.2021 № 856 «Про запобігання поширенню респіраторної хвороби СОVID-19 в АТ «НСТУ» з 09.12.2021 на період дії карантину запроваджено для працівників обов`язкове щеплення проти СОVID-19 (крім випадків наявності медичних протипоказань); наказано в термін до 08.12.2021 працівникам АТ «НСТУ» надати один з таких документів: документ, який підтверджує, що працівником АТ «НСТУ» отримано повний курс вакцинації або одну дозу дводозної вакцини від СОVID-19, включеної Всесвітньою організацією охорони здоров`я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від СОVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені Всесвітньою організацією охорони здоров`я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданий закладом охорони здоров`я (п.2 наказу) (а. с. 13-15, 73-75).

Відповідно до п. 4 зазначеного Наказу, починаючи з 09.12.2021 у разі неподання документа, визначеного пунктом 2 цього наказу, відсторонювати працівників самостійних / відокремлених структурних підрозділів АТ «НСТУ» від роботи (виконання робіт) без збереження заробітної плати відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України.

Із зазначеним наказом позивача ОСОБА_1 ознайомлено під підпис 26.11.2021, що підтверджується Аркушем ознайомлення з наказом АТ «НСТУ» № 856 від 19.11.2021 (позиція № 70) (а. с. 16, 76-78).

08 грудня 2021 року представниками філії АТ «НСТУ» «Кропивницька регіональна дирекція» складено акт про не надання документів, яким засвідчено, що станом на 08 грудня 2021 року фахівцем відділу виробництва тематичного та національного контенту ОСОБА_1 не було надано жодного з документів, визначених п.2 Наказу АТ «НСТУ» від 19.11.2021 № 856 «Про запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби СОVID-19 в АТ «НСТУ», а саме: документа про отримання вакцинації або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19 (а. с. 79-80).

Наказом Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція» «Про відсторонення від роботи Тетяни Черкас» № 165/-К від 09 грудня 2021 року позивача ОСОБА_1 , фахівця відділу виробництва тематичного та національного контенту, відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати, до усунення причин, що призвели до відсторонення (а. с. 17).

З вказаним наказом ОСОБА_1 ознайомлено під підпис 09.12.2021, що підтверджується відповідною відміткою.

Наказом Філії АТ «НСТУ» «Кропивницька регіональна дирекція» від 03.03.2022 № 23/1 зупинено дію наказу по філії АТ «НСТУ» «Кропивницька регіональна дирекція» № 165/к від 09.12.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 » з 01.03.2022 до завершення воєнного стану в Україні, а з 01.03.2022 позивача допущено до роботи.

З аналізу викладеного вбачається, що ОСОБА_1 працює на посаді фахівця відділу виробництва тематичного та національного контенту Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція» та входить до кола працівників, які підлягають щепленню.

На АТ «НСТУ» покладено контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень.

Відповідачем було повідомлено позивача про необхідність щеплення проти COVID-19 та надання відповідних документів про проходження цієї процедури або про наявність абсолютних протипоказань до такого щеплення.

Як слідує з наданих сторонами доказів, ОСОБА_1 26.11.2021 було відомо про необхідність профілактичного щеплення, а відповідачу та суду не надано доказів наявності щеплення або наявності у позивача абсолютних протипоказань до проведення щеплення проти гострої респіраторної хвороби.

З наведеного вбачається, що починаючи з моменту повідомлення позивача про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 до моменту відсторонення від роботи, у ОСОБА_1 було достатньо часу для проходження такого щеплення і остання ухилилася від нього.

Отже, в даному випадку відсторонення ОСОБА_1 від роботи ґрунтується на вимогах закону, здійснено в спосіб, передбачений законом та за існування правових та фактичних підстав.

Помилковим є посилання позивача на незаконність наказу, у зв`язку із зміною істотних умов трудового договору та порушення роботодавцем ч. 3 ст. 32 КЗпП України, як на підставу своїх вимог, оскільки відповідно до приписів ч. 3 ст. 32 КЗпП України під змінами істотних умов праці слід розуміти зміну систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших, щодо яких працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

В той час, в оскаржуваному позивачем наказі йдеться про законодавство України про захист населення від інфекційних хвороб, що визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

З огляду на викладене, постановлення відповідачем оскаржуваного наказу не може розцінюватися як зміна істотних умов праці.

Щодо доводів позивача про порушення її конституційних прав, адже вакцинація від COVID-19 для працівників є добровільною, суд зазначає, що норми чинного законодавства України не містять норм щодо примусової вакцинації, тому діюче законодавство у разі відмови чи ухилення від обов`язкової вакцинації дозволяє відсторонювати таких працівників без виплати заробітної плати.

Слід визначити, що відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19).

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) дотримується послідовної практики, за якою будь-які втручання та обмеження прав особи мають бути виправданими, здійснюватися виключно відповідно до закону і мати на меті законні цілі, виправдані у демократичному суспільстві.

Досліджуючи питання наявності закону ЄСПЛ в ухваленому 08 квітня 2021 року рішенні у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» (заява № 47621/13) у рішенні, яке суд вважає необхідним застосувати і при даних правовідносинах, наголошує наступне (п. 266):

«Суд повторює, що оспорюване втручання мало би опиратися на певну законодавчу базу внутрішнього законодавства, причому ці закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю, аби дозволити тим, до кого вони застосовуються, регулювати свою поведінку і, при необхідності, з відповідними порадами передбачити до ступеня, який є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть спричинити за собою дані дії (див., наприклад, «Дубська і Крейзова проти Чеської Республіки» [GC], № № 28859/11 і 28473/12, § 167, 15 листопада 2016 р., з додатковим посиланням).»

ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі, а тому у цьому немає порушень.

В Україні ж таким законом є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Розглядаючи питання, чи є мета, задля якої був встановлений обов`язок робити щеплення, законною, ЄСПЛ навів наступні аргументи (п. 272):

«Що стосується мети, яку переслідує обов`язкове вакцинування, як стверджує Уряд і визнано національними судами, ціллю відповідного законодавства є захист від хвороб, які можуть становити серйозну загрозу для здоров`я населення. Це стосується як тих, хто отримує відповідні щеплення, так і тих, хто не може бути вакцинованим, і, таким чином, знаходиться в групі осіб високого ризику інфікування, покладаючись на досягнення високого рівня вакцинації в суспільстві в цілому для захисту від розглянутих заразних хвороб. Ця мета відповідає цілям захисту здоров`я і захисту прав інших осіб, визнаним статтею 8».

У відповідь на питання необхідності в демократичному суспільстві обов`язкової вакцинації суд наводить такі доводи:

«285. … Хоча система обов`язкових вакцинацій не єдина і не найпоширеніша модель, прийнята європейськими державами, Суд повторює, що в питаннях політики в галузі охорони здоров`я національні влади найкраще можуть оцінити пріоритети, використання ресурсів і соціальних потреб. Усі ці аспекти є актуальними в даному контексті, і вони підпадають під широку свободу розсуду, яку Суд повинен надати державі-відповідачу.

В контексті охорони здоров`я найкращим інтересам суспільства служить забезпечення найвищого досяжного рівня здоров`я. Коли справа доходить до імунізації, мета повинна полягати в тому, щоб кожна людина була захищена від серйозних захворювань. У переважній більшості випадків це досягається за рахунок обов`язкових щеплень. Ті, кому таке лікування не може бути призначено, побічно захищені від інфекційних захворювань, поки в їх оточенні підтримується необхідний рівень вакцинації, тобто їх захист забезпечується колективним імунітетом.

Таким чином, якщо вважати, що політика добровільної вакцинації недостатня для досягнення і підтримки колективного імунітету або колективний імунітет незалежний від природи захворювання (наприклад правця), національні влади можуть розумно ввести політику обов`язкової вакцинації для досягнення відповідного рівня захисту від серйозних захворювань».

З огляду на викладене, суд визнав, що рішення застосувати обов`язкову вакцинацію має вагомі причини.

Стосовно наслідків, які чітко передбачені в основному законодавстві, недотримання загальних правових обов`язків, спрямованих на охорону, зокрема здоров`я людей, то суд зауважує, що вони по суті захисні, а не каральні за своїм характером.

Держава, встановивши відсторонення працівників освіти від виконання обов`язків, які ухиляються чи відмовляються від профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й дітей. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має виправдану мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та цілком необхідним у демократичному суспільстві.

З огляду на викладене, суд вважає, що обов`язкова вакцинація певної категорії громадян від COVID-19 (захворювання, яке згідно наказу МОЗ від 19 липня 1995 року № 133 зі змінами належить до особливо небезпечної інфекційної хвороби) задля попередження його поширення серед населення є виправданим та таким, що не порушує статтю 8 Конвенції.

Відсторонення від роботи має наслідком втрату заробітної плати, однак це було прямим наслідком свідомого рішення позивача відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я.

У спірних правовідносинах суд не вбачає порушення права позивача на працю, визначеного ст. 43 Конституції України, оскільки за позивачем зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений.

Обмеження позивача було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя і здоров`я людей.

Відповідно до ст. 43 Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Тобто, саме життя, здоров`я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні, а не право на працю.

Верховний Суд в постанові від 10 березня 2021 року в справі № 331/5291/19 зазначив: «згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Зважаючи на це, не освіта, а саме життя, здоров`я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 53 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людини над правом на освіту.

Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я його громадян.

Індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення батьками дитини при збереженні обсягу права дитини на здобуття освіти протиставляється загальному праву (інтересу) інших батьків та їх дітей, які провели щеплення, перед направленням дитини для здобуття освіти до освітніх закладів з метою досягнення загального блага у формі права на охорону здоров`я.

Отже, держава, встановивши правило про те, що без щеплень дитина не може бути допущеною до занять, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я не тільки всіх учнів і працівників школи або дитячого садка, а й захищає таким чином саму дитину, яка не отримала профілактичні щеплення. З огляду на суспільні інтереси, тимчасове відсторонення (до проведення щеплення, отримання позитивного висновку лікарсько-консультативної комісії) дитини від занять не призвело до порушення конституційного права дитини на освіту, яку вона може отримати в інших формах».

З огляду на викладене, суд вважає, що відповідач з метою забезпечення безпеки усіх учасників освітнього процесу, з урахуванням вимог ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст. 46 КЗпП України правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення від роботи позивача, як наслідок.

Окрім того, суд першої інстанції в порушення норм цивільного процесуального законодавства надав оцінку законності нормативно-праповому акту - постанові КМУ, яка є чинною та обов`язковою до виконання, в той час, як питання відповідності законодавству вказаного акту може бути предметом розгляду в суді адміністративної юрисдикції.

На викладене суд першої інстанції уваги не звернув, та внаслідок неповного з`ясування обставин справи, неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права дійшов помилкового висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права відповідно до п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга АТ «НСТУ» є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29 березня 2022 року підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно частини шостої статті 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

За подання апеляційної скарги відповідачем було сплачено 2 724 грн судового збору.

Оскільки, ОСОБА_1 при зверненні до суду з позовом була звільнена на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про судовий збір» від сплати судового збору за позовну вимогу про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, сплачений відповідачем судовий збір в розмірі 1 362 грн підлягає компенсації за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а інша частина судового збору в розмірі 1 362 грн підлягає стягненню з ОСОБА_1 на користь відповідача.

Керуючись ст.ст. 374,375,376,381-384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України»задовольнити.

Рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29 березня 2022 року скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» () 1 362 (одна тисяча триста шістдесят два) грн судового збору.

Сплачений Акціонерним товариством «Національна суспільна телерадіокомпанія України» () судовий збір в розмірі 1 362 (одна тисяча триста шістдесят дві) грн компенсувати за рахунок держави у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду у випадках передбачених ст. 389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 18.08.2022.

Головуючий суддя С. І. Мурашко

Судді А. М. Головань

О. Л. Карпенко