ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/4365/22 Справа № 173/300/22 Суддя у 1-й інстанції - Петрюк Т. М. Суддя у 2-й інстанції - Демченко Е. Л.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді Демченко Е.Л.

суддів Куценко Т.Р., Макарова М.О.

розглянувши у спрощеному позовному провадженні, без повідомлення учасників справи, в м.Дніпро апеляційну скаргу закладу дошкільної освіти «Підсніжник» Верхньодніпровської міської ради» на рішення Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 17 березня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до закладу дошкільної освіти «Підсніжник» Верхньодніпровської міської ради» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення коштів за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и л а:

У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до закладу дошкільної освіти «Підсніжник» Верхньодніпровської міської ради» (далі ЗДО «Підсніжник» ВМР) про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення коштів за час вимушеного прогулу, мотивувавши його тим, що вона з 19 вересня 2016 року працювала на посаді вихователя ЗДО «Підсніжник» ВМР. Вказує, що 08 листопада 2021 року наказом відповідача її було відсторонено від роботи у зв`язку із відмовою від обов`язкового щеплення проти COVID-19.

Посилаючись на незаконність та суперечливість наказу нормам Конституції України, незаконність самого наказу МОЗ №2153 від 04 жовтня 2021 року, а також відсутність доказів, що б підтверджували підставу для такого відсторонення, зокрема відсутність медичної довідки за формою 063-2/о, просила суд першої інстанції визнати наказ директора ЗДО «Підсніжник» Верхньодніпровської міської ради №96 від 01 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи вихователя ОСОБА_1 з 08 листопада 2021 року» незаконним та скасувати його, а також стягнути із відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по день ухвалення рішення в даній справі.

Рішенням Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 17 березня 2022 року позов задоволено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить вказане рішення скасувати з направленням справи на новий розгляд, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що його судом першої інстанції не було повідомлено про місце, дату та час проведення розгляду справи, що є підставою для скасування рішення та напрямлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції у відповідності до п. 5 ч. 1 ст. 411 ЦПК України.

Позивачем ОСОБА_1 було надано відзив на апеляційну скаргу відповідача, відповідно до якого просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, посилаючись на те, що повідомлення сторін про час та місце розгляду справи не є обов`язковим, зважаючи на те, що розгляд справи здійснювався в порядку спрощеного позовного провадження. Відповідач, звертаючись із дійсною апеляційною скаргою, керувався нормами статті 411 ЦПК України, яка стосується виключно касаційного провадження. Направлення справи на новий розгляд не передбачено чинними нормами ЦПК України.

Крім того, позивачем надавалися клопотання про закриття апеляційного провадження, посилаючись на те, що апеляційна скарга не містить доказів на підтвердження наявності у ОСОБА_2 повноважень на її представництво відповідача.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 274 ЦПК України у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються справи, що виникають з трудових відносин.

Згідно з частиною тринадцятою статті 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Зважаючи на те, що даний спір виник з трудових правовідносин, розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження, без повідомлення та виклику сторін.

Розглянувши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового з огляду на наступне.

Статтями 12,81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Розглядаючи позов, суд має встановити фактичні обставини справи, виходячи з фактичних правовідносин сторін, але в межах заявлених вимог.

Судом першої інстанції встановлено та це підтверджується матеріалами справи, що 19 вересня 2016 року ОСОБА_1 було прийнято на посаду вихователя до Водянського ДНЗ «Підсніжник» (з 25 листопада 2021 року змінено назву на заклад дошкільної освіти «Підсніжник» Верхньодніпровської міської ради»), що підтверджується даними трудової книжки (а.с.13-15).

Наказом №96 від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 з 08 листопада 2021 року» визначено ОСОБА_1 , вихователя, відсторонити від роботи з 08 листопада 2021 року із-за відмови від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, наказ №2153 від 04 жовтня 2021 року, без збереження заробітної плати та стажу до закінчення карантину. Підстава: відмова від щеплення (а.с.16).

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що ч.1 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень, при цьому, профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включений, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з визначенням дати чи без визначення дати є незаконним. Сама й по собі вимога відповідача надати позивачу докази проведення відносно неї, якихось медичних маніпуляцій, тобто проведення щеплень, є незаконною.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідач, звертаючись до суду із дійсною апеляційною скаргою, посилався виключно на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які виразилися у неповідомленні його належним чином про розгляд даної справи, що у свою чергу, в силу п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України, є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення.

Так, однією з основних гарантій права сторони на судовий захист є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках на касаційне оскарження судового рішення (стаття 129 Конституції України).

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, яка набрала чинності для України з 11 вересня 1997 року, таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.

У зв`язку із цим, розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки є порушенням статті 129 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Частиною першою статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом.

Зокрема, у пункті 24 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Надточій проти України» та пункті 23 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гурепка проти України №2» наголошується на принципі рівності сторін ? одному із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Згідно частини 1 статті 8 ЦПК України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.

Відповідно до частини 1 ст. 187 ЦПК України за відсутності підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви чи відмови у відкритті провадження суд відкриває провадження у справі протягом п`яти днів з дня надходження позовної заяви або заяви про усунення недоліків, поданої в порядку, передбаченому статтею 185 цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст.187 ЦПК України про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначаються, зокрема: 1) найменування суду, прізвище та ініціали судді, який відкрив провадження у справі, номер справи; 2) найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові за його наявності для фізичних осіб) сторін, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання (для фізичних осіб); 3) предмет та підстави позову; 4) за якими правилами позовного провадження (загального чи спрощеного) буде розглядатися справа; 5) дата, час і місце підготовчого засідання, якщо справа буде розглядатися в порядку загального позовного провадження; 6) дата, час і місце проведення судового засідання для розгляду справи по суті, якщо справа буде розглядатися в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін; 7) результат вирішення заяв і клопотань позивача, що надійшли разом із позовною заявою, якщо їх вирішення не потребує виклику сторін; 8) строк для подання відповідачем відзиву на позов; 9) строки для подання відповіді на відзив та заперечень, якщо справа буде розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження; 10) строк надання пояснень третіми особами, яких було залучено при відкритті провадження у справі; 11) веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію щодо справи, що розглядається.

Частиною 4 статті 187 ЦПК України встановлено, якщо суд в ухвалі про відкриття провадження у справі за результатами розгляду відповідного клопотання позивача вирішує розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження, суд визначає строк відповідачу для подання заяви із запереченням проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, який не може бути меншим п`яти днів з дня вручення ухвали.

Згідно ч.2 ст.128 ЦПК України, суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання, якщо їх явка є не обов`язковою.

Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями (ч.4 ст.128 ЦПК України).

Згідно ч.5 ст.128 ЦПК України судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.

Так, з матеріалів цивільної справи вбачається, що ухвалою Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2022 року було відкрито провадження у дійсній справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного провадження без виклику учасників розгляду справи в судове засідання з повідомленням учасників судового засідання про дату і час розгляду справи шляхом направлення повістки-повідомлення. Визначено відповідачу строк в 15 днів з дня вручення (отримання) ухвали про відкриття провадження у справі, для подання заяви із запереченнями щодо розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження та подання відзиву на позов чи зустрічного позову (а.с. 33-34).

17 березня 2022 року судом першої інстанції було постановлено рішення по суті про задоволення позову.

Здійснюючи дослідження матеріалів цивільної справи, колегія суддів дійшла висновку, що останні не містять жодного доказу здійснення судом першої інстанції дій з метою повідомлення відповідача про надходження позову ОСОБА_1 та відкриття провадження по справі, не містить відомостей про направлення повістки-повідомлення про дату та час розгляду судом дійсного позову та його процесуальних прав, зокрема права на подання відзиву та процесуальних строків на реалізацію дійсного права, що є грубим порушенням таких основоположних принципів цивільного судочинства, як відкритості інформації щодо справи та змагальності сторін та диспозитивності цивільного судочинства, що у свою чергу є вагомим порушенням процесуальних прав самого відповідача, як учасника судового процесу, зокрема на його право на ознайомлення із юридичними вимогами позивача до нього та можливості здійснення власного судового захисту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги відповідача щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права та розгляду справи за відсутності належного підтвердження повідомлення відповідача про відкриття провадження по справі та його процесуальних прав, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції на підставі п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України, підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення по справі по суті позовних вимог.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції, колегія суддів доходить висновку, що суд дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову позивача ОСОБА_1 , в той же час не погоджується із мотивами, з яких суд виходив під час ухвалення рішення по суті справи, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_3 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року №6-р(II)/2019).

Обмеження прав громадян, в тому числі на працю, можливе лише в умовах військового чи надзвичайного стану та мають встановлюватись виключно законами України. В даному випадку, обов`язкова вакцинація позивача з подальшим відстороненням її у разі відсутності щеплення лише тимчасово обмежило її право на працю з огляду на суспільний інтерес, оскільки трудовий договір з нею не розірвано.

ЄСПЛ в ухваленому рішенні у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» зазначає «Суд визнає, що відсторонення позивача від роботи означало втрату заробітної плати і як наслідок позбавлення засобів існування. Однак це було прямим наслідком її рішення свідомо обрати саме цей шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я».

Таким чином, вимога держави про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.

Як встановлено судом, підставою відсторонення ОСОБА_1 від роботи став наказ №96 від 08 листопада 2021 року Про відсторонення від роботи вихователя ОСОБА_1 з 08 листопада 2021 року стала відмова останньої від щеплення та наказ №2153 від 04 жовтня 2021 року (а.с. 16).

Колегія суддів зауважує, що статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом.

Отже, відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Таким чином, зі змісту ст.12 цього Закону вбачається, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 №551).

Цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595, та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП.

Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року.

Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим.

При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма №063-2/о.

Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: №097/о; №112/о; №025/о; №003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря.

Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації.

У відповідних формах медичної облікової документації (№097/о, №112/о, № 025-1/о, № 025/о, № 003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року №898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за №73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року №996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року №551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ.

Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.

Пунктом 17 Положення встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Згідно з п.18 Положення, у кожному пункті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу.

З указаного слідує, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Статтею 5 Закону України «Про охорону здоров`я в Україні» передбачено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Згідно зі ст.1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються як на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадян, так і на органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності.

Статтею 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації зобов`язані забезпечувати своєчасне проведення масових профілактичних щеплень, дезінфекційних, дезінсекційних, дератизаційних, інших необхідних санітарних і протиепідемічних заходів. У разі загрози виникнення або поширення особливо небезпечних і небезпечних інфекційних хвороб, масових неінфекційних захворювань (отруєнь) або радіаційних уражень відповідними головними державними санітарними лікарями на окремих територіях можуть запроваджуватися позачергові профілактичні щеплення, інші санітарні заходи відповідно до закону.

Зазначені положення Закону свідчать про те, що на відповідача, який є роботодавцем позивача, також покладено обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення.

Колегія суддів звертає увагу, що оскаржуваний наказ №96 від 08 листопада 2021 року містить посилання на наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням", який набрав чинності лише 08 листопада 2021 року, тобто безпосередньо у день відсторонення позивача.

В той же час, відповідачем не було надано жодного доказу на підтвердження вчинення дій щодо забезпечення своєчасного проведення заходів, пов`язаних з проходженням позивачем ОСОБА_1 обов`язкового профілактичного щеплення, як і не надано доказів повідомлення працівника про необхідність його здійснення з метою продовження здійснення своєї професійної діяльності як вихователя.

Відповідач, з урахуванням необхідності для проходження у встановленому законодавством порядку вакцинації, достатнього розумного часу, в тому числі і часу для проходження медичного огляду перед щепленням, не надав, що у свою чергу свідчить і про об`єктивну відсутність у відповідача безпосередніх доказів відмови позивача ОСОБА_1 від проходження щеплення.

Колегія суддів зауважує, що незважаючи на зазначення в наказі про відсторонення позивача від роботи №96 від 08 листопада 2021 року, що підставою його складення стала відмова працівника ОСОБА_1 від щеплення, відповідних доказів такої відмови, а ні до самого наказу, а ні в матеріали справи апелянтом надано не було.

В той же час, колегія суддів зауважує, що сама позивач під час ознайомлення із наказом виразила незгоду із ним, крім того, про небажання проходити щеплення не зазначала і під час звернення до суду із дійсним позовом.

Таким чином, зважаючи на дату набрання чинності підзаконним нормативно-правовим актом про обов`язковість щеплення від COVID-19, а саме 08 листопада 2021 року, враховуючи дату складення відповідного наказу про відсторонення позивача №96, а саме 08 листопада 2021 року, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо незаконності відповідного наказу та наявності підстав для його скасування, в той же час з мотивів, наведених в дійсній постанові колегією суддів.

Щодо вимоги позивача про стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по день ухвалення рішення по справі, колегія суддів зазначає наступне.

За положеннями частини першої статті 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП).

Судом встановлено, що з дня відсторонення від роботи позивачу було призупинено виплату заробітної плати.

Приймаючи до уваги, що оспорюваний наказ про відсторонення від роботи підлягає визнанню незаконним, наявні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за період відсторонення.

Місцевим судом задоволено позов в частині зобов`язання відповідача виплатити позивачу середній заробіток за період з 09 листопада 2021 року (відсторонення від роботи) по 17 березня 2022 року (день ухваленням місцевим судом рішення) у розмірі 34 302,34 грн.

За положеннями частини 1 статті 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія звертає увагу, що апеляційна скарга не містить доводів щодо непогодження з розрахунком розміру середнього заробітку, який стягнуто з відповідача на користь позивача оскаржуваним рішенням.

Крім того, сама позивач рішення місцевого суду не оскаржує. Суд апеляційної інстанції розглядає справу в межах доводів апеляційної скарги, згідно вимог частини 1 статті 367 ЦПК України.

Вимога апелянта щодо скасування рішення суду першої інстанції та направлення справи до суду першої інстанції на новий розгляд задоволена бути не може, як така, що не ґрунтується на чинних нормах Цивільного процесуального законодавства.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду ухвалено з порушенням норм процесуального права, а тому підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

При цьому, підстави для закриття провадження по справі відсутні, зважаючи на те, що апеляційна скарга була подана уповноваженою на представництво особою у відповідності до вимог статті 58 ЦПК України.

Керуючись ст.ст.374,376,382-384 ЦПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу закладу дошкільної освіти «Підсніжник» Верхньодніпровської міської ради» задовольнити частково.

Рішення Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 17 березня 2022 року скасувати та ухвалити нове.

Позов ОСОБА_1 до закладу дошкільної освіти «Підсніжник» Верхньодніпровської міської ради» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення коштів за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора закладу дошкільної освіти «Підсніжник» Верхньодніпровської міської ради» №96 від 08 листопада 2021 року про відсторонення від роботи вихователя ОСОБА_1 з 08 листопада 2021 року.

Стягнути із закладу дошкільної освіти «Підсніжник» Верхньодніпровської міської ради» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період відсторонення від роботи з 09 листопада 2021 року по 17 березня 2022 року в розмірі 34 302 (тридцять чотири тисячі триста дві) грн.34 коп., з відрахуванням необхідних податків і зборів.

Стягнути з закладу дошкільної освіти «Підсніжник» Верхньодніпровської міської ради» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 1 984,40 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду у випадках, передбачених пунктом 2 частини 3 статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 08 серпня 2022 року.

Головуючий: Демченко Е.Л.

Судді: Куценко Т.Р.

Макаров М.О.