Справа № 390/321/22
Провадження № 2/390/394/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" червня 2022 р. Кіровоградський районний суд Кіровоградської області в складі:

головуючої судді Бойко І.А.,

при секретарі Пікущій І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Кропивницький, в заочному порядку, цивільну справу за позовом ОСОБА_1 , від імені якої дії представник - адвокат Гура Костянтин Вікторович, до акціонерного товариства «ОТП БАНК», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сазонова Олена Миколаївна, приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Городецька Юлія Сергіївна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернулась в суд до відповідача з позовом про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування позову позивач зазначає, що 27.01.2022 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сазоновою О.М., вчинено виконавчий напис № 1601 про стягнення з позивача на користь відповідача заборгованості в розмірі 48247,90 грн. На підставі вказаного виконавчого напису нотаріуса приватним виконавцем відкрито виконавче провадження № 68682647. Позивач вважає, що при вчинені виконавчого напису нотаріус не отримувала від сторін первинні документи щодо видачі кредиту та підтвердження наявності заборгованості за таким договором. Крім того, нотаріусом не з`ясовано, чи є такі вимоги безспірними, оскільки позивач неодноразово направляла відповідачу повідомлення щодо неправомірного нарахування останнім боргу через викрадення коштів з її рахунку. Вказані обставини свідчать про відсутність безспірності заборгованості, тому позивач має право на захист свого цивільного права шляхом оспорення вчиненого нотаріусом виконавчого напису через порушення останнім процедури його вчинення, у зв`язку з чим позивач просить визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та стягнути з відповідача понесені нею судові витрати.

В судове засідання позивач не з`явилась, від її представника адвоката Гура К.В. надійшло клопотання, в якому він позов підтримав, просить його задовольнити та розгляд справи провести без їх участі.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату, місце і час розгляду справи повідомлявся у встановленому законом порядку за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Правом надання відзиву на позов відповідач не скористався, клопотання про відкладення розгляду справи ним не подано, тому розгляд справи проведено без його участі.

Треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сазонова О.М., приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Городецька Ю.С. в судове засідання не з`явились, про дату, місце і час розгляду справи повідомлені у встановленому законом порядку. Письмових пояснень щодо позову від них до суду не надходило.

Судом встановлено, що 05.10.2016 року ОСОБА_1 підписала заяву-анкету про надання банківських послуг АТ «ОТП Банк» № 248/980/031301451/16 (а.с.16).

27.01.2022 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сазоновою О.М. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 1601, про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості, за період з 07.10.2021 по 15.10.2021 року, в сумі 48247,90 грн, яка включає в себе: заборгованість за кредитним договором № 248/980/031301451/16 від 05.10.2016 року 45280,23 грн прострочений основний борг, 2517,67 грн прострочені проценти, а також 450 грн плату за вчинення виконавчого напису (а.с.14).

З постанови про відкриття виконавчого провадження ВП № 68682647 від 17.02.2022 року вбачається, що приватним виконавцем виконавчого округу Кіровоградської області Городецькою Ю.С. на підставі виконавчого напису № 1601 від 27.01.2022 року, відкрито виконавче провадження про стягнення з боржника ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «ОТП Банк» заборгованості в розмірі 48247,90 грн (а.с.32).

Згідно постанови про арешт коштів боржника від 17.02.2022 року у ВП № 68682647 приватним виконавцем накладено арешт на кошти боржника (а.с.33).

Відповідно до заяви від 04.01.2021 року ОСОБА_1 звернулась до начальника відділу АТ «ОТП Банк» та повідомила, що шахрайськими чином 04.01.2021 року з її рахунку, без її згоди було знято кошти в сумі 40000 грн, після чого вона одразу заблокувала картку та звернулась в поліцію (а.с.19).

З Єдиного реєстру досудових розслідувань вбачається, що 04.01.2021 року до вказаного реєстру за заявою ОСОБА_1 внесені відомості про те, що невідома особа шахрайським чином заволоділа грошовими коштами заявниці з її банківської картки «ОТП Банк» в сумі 40000 грн (а.с.16).

З відповіді № К0001К0050/2 від 27.01.2021 року, наданої представниками відділення АТ «ОТП Банк» в м.Кропивницький, вбачається, що за результатом проведеної перевірки виявлено, що транзакція проведена відповідно до вимог платіжних систем, тому відсутні підстави для повернення 24952 грн, в якості суми коштів спірної транзакції, а також відсутні підстави для зупинення нарахування відсотків по картковому рахунку (а.с.20).

Як вбачається зі звернення ОСОБА_1 від 19.04.2021 року, остання звернулась до керуючого АТ «ОТП Банк» з проханням повернути неправомірно списані кошти в сумі 24952 грн, у зв`язку з тим, що нею не вчинялись дії по її рахунку на вказану суму. У зверненні нею зазначено, що 04.01.2021 року з її рахунку неправомірно списано кошти в розмірі 24952 грн та 15375 грн. Суму коштів 15375 грн їй повернуто без пояснення обставин такої операції, а сума коштів 25952 ОСОБА_1 не повернута, тому вона просила їх повернути та повідомити письмово про результат даного звернення (а.с.22-23).

У відповіді № 04-68-23/7162 від 01.06.2021 року представником АТ «ОТП Банк» повідомлено ОСОБА_1 , що договір між нею та банком продовжує діяти, тому банк продовжує обслуговування карткового рахунку, відкритого на ім`я ОСОБА_1 та нараховувати комісії за таке обслуговування. Підстави для повернення спірної суми коштів у розмірі 24952 грн відсутні (а.с. 24).

З позовної заяви та ухвали Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 02.11.2021 року вбачається, що ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до АТ «ОТП Банк», про розірвання договору та судом відкрито провадження у цивільній справі (а.с.25-28).

Відповідно до ст.18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється Законом України «Про нотаріат», Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, в редакції від 29.11.2001 року, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року з наступними змінами.

Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.

Згідно з ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат» № 3425-XII від 02.09.1993 року, зі змінами, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Отже, виконавчий напис вчиняється нотаріусом за наявності двох умов: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і якщо з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору не минув строк, передбачений законом.

Частиною 1 статті 87 Закону № 3425-XII передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до ст.91 Закону № 3425-XII виконавчий напис може бути пред`явлено до примусового виконання протягом трьох років з моменту його вчинення.

Згідно приписів ч.2 ст.87 Закону № 3425-XII перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктами 1.1, 1.2, 3.2, 3.5 Глави 16 «Вчинення виконавчих написів» Розділу ІІ «Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 року, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року. Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року.

Як вбачається зі змісту спірного виконавчого напису, під час його вчинення приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сазонова О.М. керувалась ст.87 Закону України «Про нотаріат», та п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Пунктом 2 Розділу 2 «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» Переліку в редакції змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року, встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються,

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Разом з цим, Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 22.02.2017 року, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року у справі № 826/20084/14, визнав незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» зокрема в частині пункту 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Київський апеляційний адміністративний суд дійшов висновку про необхідність визнання нечинною Постанови Кабінету міністрів України № 662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині п.1 та п.2 зазначеної постанови. Резолютивна частина постанови суду була опублікована в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 21 березня 2017 року № 23.

Згідно приписів ч.2 ст.265 КАС України у разі визнання рішенням суду нормативно-правового акта протиправним та нечинним, такий нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.

З огляду на викладене, до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 1172 в редакції від 29.11.2001 року.

Висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 29 січня 2019 року, справа № 910/13233/17 та висновками Великої Палати Верховного Суду, зазначеними в постанові від 21.09.2021 року по справі № 910/10374/17.

Пунктом 1 зазначеного Переліку, в редакції від 29.11.2001 року, передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Приватним нотаріусом при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису залишено поза увагою, що норми, які дозволяють вчиняти виконавчі написи по кредитних договорах, укладених у простій письмовій формі, визнані нечинними з дня їх прийняття та не діяли на час вчинення оскаржуваного виконавчого напису.

Отже, оспорюваний виконавчий напис вчинений без надання нотаріусу оригіналу нотаріально посвідченого договору, чим порушено вимоги Переліку № 1172, що є порушенням вимог ст.87 Закону «Про нотаріат».

Крім того, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду України від 5 липня 2017 року у справі № 6-887цс17, які також знайшли своє відображення в постанові Великої Палати Верховного Суду по справі № 320/8269/15-ц від 16 травня 2018 року, в якій наголошено на тому, що сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Згідно приписів ст.ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст.ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Під час вирішення спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у зазначеному спорі, підлягають перевірці доводи сторін в повному обсязі з приводу того, чи мав на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису, боржник безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Пунктом 1 вищевказаного Переліку, в редакції станом на 29.11.2001 року, у підпункті (б) передбачено, що для одержання виконавчого напису, подаються також документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Даний висновок суду відповідає правовій позиції Верховного Суду, зазначеним в постановах від 13.10.2021 року по справі № 554/6777/17-ц, від 10.11.2021 року по справі № 758/14854/20.

Також суд зазначає, що виконавчий напис нотаріуса, виданий на проведення стягнення заборгованості з ОСОБА_1 за період 07.10.2021 року по 15.10.2021 року, яка розрахована за кредитним договором, укладеним 05.10.2016 року. У зв`язку з тим, що відповідні виписки з рахунку ОСОБА_1 відсутні і вони нотаріусу не надавались, що в свою чергу, унеможливило перевірку нотаріусом правильності визначення суми заборгованості зі встановленням початкової дати виникнення цієї заборгованості та періоду, за який проведено розрахунок заборгованості, що є обов`язковою умовою вчинення виконавчого напису, передбаченою ст.88 Закону України «Про нотаріат», що свідчить про недотримання вказаних вимог Закону.

Так само, суду не надано належних та допустимих доказів, що під час вчинення виконавчого напису приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сазоновою О.М. надавались вищенаведені звернення ОСОБА_1 до відповідача та до правоохороних органів щодо неправомірного списання коштів з її рахунку, і такі звернення були оцінені нотаріусом перед вчиненням оскаржуваного виконавчого напису.

З матеріалів справи вбачається вжиття судом заходів по витребуванню доказів - ухвалою суду від 04.04.2022 року у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Сазонової О.М. витребовувались належними чином засвідчені копії документів, на підставі яких нею було вчинено виконавчий напис № 1601 від 27.01.2022 року, про стягнення з ОСОБА_1 грошових коштів на користь відповідача. Після того, як вказана ухвала суду була направлена за робочою адресою приватного нотаріуса, витребуємі судом докази до початку судового засідання суду не надані.

Таким чином, під час вчинення оскаржуваного виконавчого напису нотаріусу оригінал нотаріально посвідченої угоди, з якої вбачається наявність заборгованості ОСОБА_1 перед АТ «ОТП Банк», не надавався, крім того, сума кредитної заборгованості, запропонована до стягнення з відповідача не була безспірною на момент вчинення виконавчого напису.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд приходить до висновку, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сазонова О.М. при вчиненні виконавчого напису не пересвідчилась у безспірності вимог до ОСОБА_1 , та вчинила виконавчий напис без дотримання вимог ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат», що є підставою для визнання виконавчого напису, вчиненого 27.01.2022 року, зареєстрованого в реєстрі за № 1601, таким, що не підлягає виконанню, а тому позовні вимоги позивача є доведеними, обґрунтованими та підлягають задоволенню.

У зв`язку із задоволенням позовних вимог, на підставі ст.141 ЦПК України документально підтверджені судові витрати позивача, у виді судового збору за пред`явлення позову (992,40 грн) та подання заяви про забезпечення позову (496,20), підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

На підставі ст.ст.87-89 Закону України «Про нотаріат», постанови Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року, керуючись ст.ст. 4, 12, 13, 81, 89, 141, 259, 265, 268, 280-282 ЦПК України,

УХВАЛИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 , від імені якої дії представник - адвокат Гура Костянтин Вікторович, до акціонерного товариства «ОТП БАНК», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сазонова Олена Миколаївна, приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Городецька Юлія Сергіївна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, - задовольнити.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Сазовної Олени Миколаївни від 27.01.2022 року, зареєстрований в реєстрі № 1601 про стягнення заборгованості в сумі 48247,90 грн з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «ОТП Банк», таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Акціонерного товариства «ОТП Банк» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1488,60 грн.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду. Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Кропивницького апеляційного суду через Кіровоградський районний суд Кіровоградської області. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Відомості про учасників справи:

позивач: ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ;

відповідач: Акціонерне товариствао «ОТП Банк», вул.Жилянська, 43, м.Київ, поштовий індекс 01601, ;

треті особи:

приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сазонова Олена Миколаївна, бульвар Лесі України, 9, оф.134, м.Київ, поштовий індекс 01133;

приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Городецька Юлія Сергіївна, вул.В.Чорновола, 20, оф.310, м. Кропивницький, поштовий індекс 25006.

Суддя Кіровоградського районного суду

Кіровоградської області І.А. Бойко