Житомирський апеляційний суд
Справа №296/2292/21 Головуючий у 1-й інст. Перекупка І. Г.
Категорія 76 Доповідач Шевчук А. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 серпня 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді Шевчук А.М.,

суддів: Коломієць О.С., Талько О.Б.,

за участі секретаря судового засідання Ковальчук М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі

цивільну справу №296/2292/21 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» про визнання дій протиправними, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою через представника Янчука Максима Олександровича ,

на рішення Богунського районного суду м.Житомира від 01 листопада 2021 року, яке ухвалене під головуванням судді Перекупки І.Г. у м. Житомирі,

в с т а н о в и в:

У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» (далі - ТзОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» або роботодавець). Просив: визнати дії відповідача щодо звільнення його з роботи протиправними; зобов`язати ТзОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» скасувати наказ №3534-к/тр про звільнення його з роботи (припинення трудового договору (контракту)); зобов`язати роботодавця поновити його на посаді комплектувальника проводів виробничого відділу; зобов`язати відповідача виплачувати йому середній заробіток за час проходження ним військової служби за контрактом під час дії особливого періоду та здійснити доплату належних сум середнього заробітку за період із дня звільнення невідкладно в повному розмірі та однією сумою.

Свої позовні вимоги обґрунтовував тим, що працював у ТзОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» на посаді комплектувальника проводів виробничого відділу. Наказом командувача Повітряних сил Збройних сил України від 22 серпня 2017 року №323 призваний на військову службу під час дії особливого періоду та призначений інженером групи військової частини НОМЕР_1 . Він 16 жовтня 2018 року уклав із Міністерством оборони України в особі тимчасово виконуючого обов`язки командира в/ч НОМЕР_2 контракт про проходження військової служби у Збройних силах України строком на один рік. Контракт укладений під час дії особливого періоду, про що прямо зазначено у пункті 8 контракту, але із дня призову його на військову службу під час дії особливого періоду та по теперішній час відповідач не виплачує йому середнього заробітку. В лютому 2021 року письмово звернувся до ТзОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» з заявою, в якій просив надати довідку (інформацію) про те, що за ним збережене місце роботи та посада комплектувальника проводів виробничого відділу на час проходження військової служби за контрактом під час дії особливого періоду; виплатити середній заробіток за весь період проходження військової служби за контрактом під час дії особливого періоду, а також надалі щомісячно виплачувати середній заробіток до закінчення проходження військової служби за контрактом під час дії особливого періоду та повернення до праці за посадою комплектувальника проводів виробничого відділу. Листом від 18 лютого 2021 року №749/1 відповідач повідомив його про те, що з 19 грудня 2019 року наказом №3534-к/тр він звільнений з роботи з посади комплектувальника проводів виробничого відділу, яку займав до призову на військову службу під час дії в Україні особливого періоду. Про своє звільнення він дізнався саме з листа ТзОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» від 18 лютого 2021 року №749/1, який отримав у лютому 2021 року. Водночас, в листі зазначено, що відповідач нібито повідомив його про звільнення засобами поштового зв`язку листом від 19 грудня 2019 року №2907, який він начебто особисто отримав згідно повідомлення про вручення 27 грудня 2019 року. Дане твердження не відповідає дійсності, оскільки вказаний лист він не отримував. Більше того, 27 грудня 2019 року він проходив військову службу та перебував у добовому наряді на території військової частини НОМЕР_3 , що підтверджено довідкою військової частини НОМЕР_3 від 26 лютого 2021 року №358. Тобто, він фізично не міг отримати вказане роботодавцем повідомлення та такого не отримував. Йому невідомо, яка особа отримала повідомлення за нього. Вважає дії роботодавця щодо його звільнення та не проведення виплати йому середнього заробітку такими, що суперечать чинному законодавству.

Рішенням Богунського районного суду м.Житомира від 01 листопада 2021 року позов залишений без задоволення та стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТзОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» понесені витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 23 100 грн.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач ОСОБА_1 через представника адвоката Янчука М.О. подав апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги аргументує тим, що по-перше, на момент виникнення між сторонами спірних правовідносин в Україні діяв особливий період, а тому, відповідач при вирішенні питання про звільнення позивача допустив порушення вимог частини третьої ст.119 КЗпП України. По-друге, законодавець пов`язує початок перебігу строку звернення до суду в справах про звільнення не з моментом, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення свого права, а з днем вручення копії наказу про звільнення. Отже, строк звернення до суду за вирішенням трудового спору про звільнення починається обчислюватися не з дня отримання листа роботодавця з повідомленням, як вважав суд першої інстанції, а з дня отримання копії наказу про звільнення. Відповідач не виконав приписи законодавства та не направив ОСОБА_1 копію наказу про звільнення, що перешкодило звернутися до суду, оскільки був відсутній предмет спору - наказ про звільнення. Крім того, законодавець пов`язує початок перебігу строку звернення до суду в справах про звільнення не з моментом, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення свого права, а в тому числі, з днем видачі трудової книжки. Під час розгляду справи у суді першої інстанції встановлено, що трудова книжка позивачу не вручена, а відповідач не вчинив жодних дій, щоб направити/вручити ОСОБА_1 трудову книжку. Отже, строк звернення до суду щодо оскарження наказу про звільнення позивачем не пропущений. З рішення суду першої інстанції незрозуміло, з яких підстав відмовлено в задоволенні позову, - по суті чи у зв`язку з пропуском строків звернення до суду.

У відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін. Посилається на те, у зв`язку з тим, що позивач вступив на військову службу на підставі контракту з Міністерством оборони України від 16 жовтня 2018 року, тобто з власної ініціативи, то на нього поширюються гарантії, встановлені Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», а тому ОСОБА_1 звільнений наказом №3534-к/тр на підставі п.3 ст.36 КЗпП України. Крім того, заробітна плата та грошове забезпечення є різними формами грошової винагороди. До 01 січня 2016 року у відповідача був обов`язок здійснювати працівникам, призваним на військову службу за призовом підчас мобілізації, виплати коштів у розмірі, що відповідає розміру середнього заробітку, з подальшим отриманням роботодавцем компенсації з Державного бюджету, але з 01 січня 2016 року такого обов`язку відносно підприємства вже немає і кошти виплачуються військовослужбовцю за рахунок бюджету у вигляді грошового забезпечення, про що безпосередньо зазначено у частині третій ст.119 КЗпП України за результатами внесення відповідних змін до даної норми. Основною метою внесення таких змін є зменшення навантаження на Державний бюджет шляхом скасування компенсації роботодавцям витрат, що пов`язані з виплатою працівникам середнього заробітку, та заміни таких виплат працівникам у вигляді грошового забезпечення. У такому разі роботодавець здійснює збереження середнього заробітку, як показник, який необхідний для проведення відповідних гарантованих трудовим законодавство виплат. Також твердження позивача про свою необізнаність про звільнення та про те, що він дізнався про своє звільнення в лютому 2021 року не відповідає дійсності та спростовується тим, що позивач особисто 27 грудня 2018 року отримав лист відповідача від 19 грудня 2018 року №2907 про припинення трудового договору; трудову книжку отримати відмовляється; звертався до Управління Держпраці у Житомирській області та за наслідками перевірки Управлінням Держпраці у Житомирській області складений припис, а листом від 06 лютого 2019 року позивач повідомлений про результати перевірки; 13 серпня 2020 року до товариство надійшов запит адвоката позивача (зловживаючи процесуальними правами, ОСОБА_1 намагався поновити пропущений строк для звернення до суду). На переконання відповідача фактичний строк початку перебігу позовної давності почався з 27 грудня 2018 року (отримання повідомлення про звільнення), 23 грудня 2019 року (укладення договору про надання правової допомоги) та 10 січня 2019 року (звернення до управління Держпраці у Житомирській області). Позивач не надав жодного доказу на підтвердження того, що перешкодило йому вчасно звернутися до суду. Відповідно до норм ст.ст.256,261 ЦК України відлік позовної давності обчислюється з того самого моменту, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про відсутність поважних причин пропуску строку для звернення до суду. Одночасно просить стягнути на свою користь судові витрати на правову допомогу, понесені в суді апеляційної інстанції, підтвердження яких буде подано до суду впродовж п`яти днів з моменту прийняття рішення у справі, в порядку передбаченому частиною восьмою ст.141 ЦПК України.

Сторони у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Так, представнику позивача адвокату Янчуку М.О. судова повістка направлена на офіційну електронну пошту, яка вказана у апеляційній скарзі (а.с.205).

Представнику відповідача ТзОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» адвокату Пилипенку О.С. судова повістка вручена під розписку (а.с.203).

За положеннями частини п`ятої ст.130 ЦПК України вручення судової повістки представникові учасника справи вважається врученням повістки і цій особі.

Від учасників справи клопотань про відкладення розгляду справи не надходило. Про причини неявки представники суд не повідомили. У разі неповідомлення суду про причини неявки вважається, що учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання без поважних причин.

За загальним правилом явка до суду апеляційної інстанції не є обов`язковою. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи) (частина друга ст.372 ЦПК України).

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Суд першої інстанції залишив позовні вимоги без задоволення, виходячи із того, що укладення контракту ОСОБА_1 є добровільним, а не у зв`язку із мобілізацією. У контрактах не зазначено, що вони укладені під час дії особливого періоду. У період укладення контрактів особливого періоду на території України оголошено не було. Контракт є різновидністю трудового договору, а тому уклавши його, ОСОБА_1 фактично змінив місце роботи, а за таких обставин, ТзОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» правомірно застосувало частину третю ст.36 КЗпП України при звільнені позивача у зв`язку зі вступом його на військову службу. Також суд першої інстанції вважав, що права ОСОБА_1 не порушені, оскільки останньому не відмовлено у поновленні на роботі після завершення ним військової служби, не скорочено його місце роботи та посаду, гарантовано, що він, у випадку бажання повернутися на роботу до ТзОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» після звершення військової служби буде отримувати дохід у розмірі, що не менше середнього заробітку на момент вступу на військову службу. Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за весь період, суд першої інстанції вважав, що з 01 січня 2016 року кошти виплачуються військовослужбовцю за рахунок бюджету у вигляді грошового забезпечення, що безпосередньо зазначено у частині третій ст.119 КЗпП України, а роботодавець здійснює збереження середнього заробітку, як показник, необхідний для проведення відповідних гарантованих трудовим законодавством виплат та у позивача відсутнє право на стягнення середнього заробітку за період більший від дати звільнення до закінчення дії контракту. Суд також обговорив питання строків позовної давності та дійшов висновку, що позивач був обізнаний у обставинах порушення нібито його прав, оскільки фактичний строк початку перебігу позовної давності у даних правовідносинах почався з 27 грудня 2018 року, коли ОСОБА_1 отримав повідомлення про звільнення, а тому критично віднісся до того, що про своє звільнення позивач дізнався лише у лютому 2021 року. При цьому відсутня поважність пропуску строку для звернення до суду.

Колегія суддів апеляційного суду не може погодитися із висновками суду першої інстанції навіть з огляду на те, що суд першої інстанції залишив позов без задоволення одночасно за безпідставністю вимог та за пропуском строку звернення до суду, що є взаємовиключними обставинами.

Перш за все при апеляційному перегляді цієї справи, колегія суддів апеляційного суду звертається до роз`яснень, які надані судам у п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», відповідно з якими, оскільки при пропуску місячного і тримісячного строку у позові може бути відмовлено за безпідставністю вимог, суд з`ясовує не лише причини пропуску строку, а всі обставини справи, права і обов`язки сторін.

Із матеріалів справи вбачається та судом установлено, що із 24 жовтня 2016 року позивач працював у ТзОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» на посаді комплектувальника проводів.

Лейтенант ОСОБА_1 16 жовтня 2018 року уклав контракт із Міністром оборони України в особі тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 про проходження громадянином України військової служби у Збройних силах України на посаді начальника відділення адміністрування центру автоматизованих систем управління інформаційно-телекомунікаційного вузла батальйону зв`язку та радіотехнічного забезпечення військової частини НОМЕР_3 , строком на один рік, який набрав чинності з 16 жовтня 2018 року (а.с.29-32).

У пункті 8 вищевказаного контракту прописано, що контракт укладений під час дії особливого періоду. Військовослужбовець ОСОБА_1 зобов`язується, у разі необхідності, не менше одного року виконувати бойові (службові) завдання в районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держав, що формально чи фактично є учасниками воєнних дій проти України.

Незважаючи на вищевикладене, наказом ТзОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» від 18 грудня 2018 року №3534-к/тр про припинення трудового договору ОСОБА_1 , комплектувальник проводів виробничого відділу, звільнений 19 грудня 2018 року згідно з п.3 ст.36 КЗпП України на підставі витягу з наказу командира Повітряного командування «Центр» - заступника командира Повітряних сил Збройних сил України від 16 жовтня 2018 року №121 (а.с.58).

Копія наказу про звільнення ОСОБА_1 не вручена. Останньому роботодавцем направлений лист від 19 грудня 2018 року №2907, який ОСОБА_1 отримав 27 грудня 2018 року, у якому йдеться про його звільнення з роботи з посади комплектувальника проводів виробничого відділу з 19 грудня 2018 року згідно з п.3 ст.36 КЗпП України (у зв`язку зі вступом працівника на військову службу) та проведення із ним станом на 19 грудня 2018 року повного розрахунку шляхом перерахунку грошових коштів на картковий рахунок, а також прохання з`явитися на роботу для отримання трудової книжки (а.с.85-86). Отже, у змісті листа відсутнє посилання на номер наказу про звільнення і дату його складення та копія наказу доданою до листа не була.

Згідно з п.3 частини першої ст.36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частини третьої та четвертої ст.119 цього Кодексу.

За положеннями частини третьої ст.119 КЗпП України, яка діяла у такій редакції на час виникнення між сторонами спірних правовідносин, тобто на час звільнення позивача, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Верховний Суд розтлумачив поняття «особливий період». Так, Законом України від 17 березня 2014 року «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року №303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування в газеті «Голос України» від 18 березня 2014 року № 49. За таких обставин, з 18 березня 2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період. Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу (постанова Верховного Суду від 25 квітня 2018 року в справі №205/1993/17-ц).

Зі змісту частини третьої ст.119 КЗпП України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) убачається, що для вирішення питання про наявність прав на гарантії, передбачені нею, правове значення мають види військової служби, її підстави, терміни дії особливого періоду, початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявності особливого періоду.

Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами в редакції на час виникнення спірних правовідносин.

Статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» передбачено, що особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація комплекс заходів, які здійснюються з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Згідно зі ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Відповідно до частин першої-другої ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною другою ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою ст.119 КЗпП України, а також частиною першою ст.51, частиною п`ятою ст.53, частиною третьою ст.57, частиною п`ятою ст.61 Закону України «Про освіту».

За таких обставин, законодавцем запроваджено норми щодо соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду, не лише за призовом під час мобілізації, на особливий період, а й прийнятих на військову службу за контрактом, а також призваних на строкову військову службу у зазначений період.

Ураховуючи викладене, гарантії щодо збереження за працівником місця роботи (посади) та середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації, установлені згідно з указаними нормами, є безумовними.

Подібні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 серпня 2020 року в справі №813/402/17, від яких наразі не відступлено.

Окрім того, у постанові від 16 лютого 2015 року в справі №800/582/14 Вищий адміністративний суд України, надавши системний аналіз норм Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», зазначив, що закінчення періоду мобілізації не є підставою для припинення особливого періоду.

Також матеріалами справи доведено, що після укладення позивачем контракту 16 жовтня 2018 року строком на один рік, 26 липня 2019 року ОСОБА_1 уклав із Міністерством оборони України в особі командувача Повітряних сил Збройних сил України новий контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних силах України строком на один рік, який набрав чинності з 16 жовтня 2019 року (а.с.21-24), а 31 серпня 2020 року із старшим лейтенантом ОСОБА_1 . Міністерство оборони України в особі командувача Повітряних сил Збройних сил України знову уклало новий контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних силах України на посаді інженера відділення автоматизованих систем управління батальйону зв`язку та радіотехнічного забезпечення військової частини НОМЕР_3 , строком на два роки, який набрав чинності з 16 жовтня 2020 року (а.с.25-28).

При розгляді цього спору суд першої інстанції не звернув уваги на зміст трьох контрактів, згідно з якими позивач з 16 жовтня 2018 року прийнятий на військову службу у Збройні сили України та наразі до 16 жовтня 2022 року має проходити військову службу у Збройних силах України за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду, про що зазначено у пункті 8-му кожного контракту.

Звільнення працівника ОСОБА_1 на підставі п.3 частини першої ст.36 КЗпП України у зв`язку зі вступом на військову службу за контрактом під час виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, є незаконним, оскільки у цьому випадку на ОСОБА_1 , як працівника, поширюються гарантії, передбачені законодавством, а саме: зберігається місце роботи, посада та середній заробіток у товаристві.

Із огляду на вищевикладене, висновки суду першої інстанції про безпідставність вимог ОСОБА_1 у повному обсязі та не порушення його прав не відповідають обставинам справи і ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.

Отже, позивач уклав контракт (нові контракти) в особливий період, під час ситуації, що загрожувала національній безпеці України, а тому має право на застосування гарантій, передбачених ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ст.119 КЗпП України.

Оскільки звільнення позивача згідно з пунктом 3 частини першої ст.36 КЗпП України є таким, що проведено з порушенням частини третьої ст.119 КЗпП України, тобто без законних на те підстав, то дії відповідача щодо звільнення позивача є протиправними, наказ про звільнення позивача №3534-к/тр є незаконним, а ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді комплектувальника проводів виробничого відділу ТзОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» з 20 грудня 2018 року, з виплатою середнього заробітку за період із 20 грудня 2018 року по 18 липня 2022 року.

Так, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року №2352-ІХ, який набрав чинності з 19 липня 2022 року, внесені зміни до частини третьої ст.119 КЗпП України та слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінені словами «зберігаються місце роботи і посада». За таких обставин, середній заробіток зберігався лише до 18 липня 2022 року, а тому вимоги підлягають до часткового задоволення, тобто вимоги щодо середнього заробітку після 19 липня 2022 року задоволеними бути не можуть у зв`язку із змінами, що відбулися у чинного трудовому законодавстві.

Основою для визначення загальної суми середнього заробітку, що підлягає стягненню з відповідача за користь позивача за період із 20 грудня 2018 року по 18 липня 2022 року, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період. Після визнання середньоденної заробітної плати здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотримання вимог законодавства. Крім того, положеннями розділу 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати.

Відповідно до довідки ТзОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» від 20 травня 2021 року №2191 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 328 грн (а.с.52). Отже, середній заробіток за період із 20 грудня 2018 року по 18 липня 2022 року становить 294 216 грн (328 грн. * 897 р.д.). Сума визначена без урахування податків та інших обов`язкових платежів.

Доводи відзиву на апеляційну скаргу висновків апеляційного суду в зазначеній вище частині не спростовують, оскільки зводяться до неправильного тлумачення норм матеріального права.

Установлені ст.223 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішення мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк. Передбачений ст.233 КЗпП України місячний строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору. Якщо місячний чи тримісячний строк пропущено без поважних причин, у позові може бути відмовлено з цих підстав.

До 19 липня 2022 року частина перша ст.233 КЗпП України діяла у редакції за якою, працівник міг звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до місцевого загального суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення.

У постанові Верховного Суду України від 16 березня 2016 року в справі №6-2426цс15 міститься висновок про те, що статтею 233 КЗпП України визначено три випадки обчислення початку перебігу строку звернення до суду. Так, перебіг строку звернення до суду починається у разі: вирішення трудового спору - з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права (тримісячний строк звернення до суду); розгляду справи про звільнення - з дня вручення копії наказу про звільнення (місячний строк звернення до суду); розгляду справи про звільнення - з дня видачі трудової книжки (місячний строк звернення до суду).

За усталеною судовою практикою справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, зокрема, у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи. Дотримання цього принципу є гарантією того, що учасник справи, незалежно від рівня фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, має можливість забезпечити захист своїх прав та інтересів.

Посилання суду першої інстанції на те, що позивач про своє звільнення був обізнаний листом відповідача від 19 грудня 2018 року, який ОСОБА_1 отримав 27 грудня 2018 року, та строк звернення до суду за вирішенням трудового спору пропустив за відсутності поважних причин і підстав для його поновлення немає, не узгоджуються зі змістом частини першої ст.233 КЗпП України, яка пов`язує початок перебігу місячного строку для звернення до суду за захистом порушеного права при розгляді справи про звільнення з днем вручення копії наказу про звільнення, а не з тим, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права. Як вже зазначалося вище, позивачу наказ про звільнення роботодавцем не вручений. Лист роботодавця, у якому йдеться про звільнення, але не зазначено номер наказу та дата його складання, а також відсутність до листа додатку у вигляді копії відповідного наказу про звільнення, не звільняє роботодавця, тобто відповідача, від виконання обов`язку вручити працівнику, тобто позивачу, копію наказу про його звільнення.

Трудова книжна на час розгляду спору судом першої інстанції позивачу також не видана.

Законодавець пов`язує початок перебігу строку звернення до суду в справах про звільнення не з моментом, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення свого права, як помилково вважав суд першої інстанції. Отже, позивач не пропустив місячний строк звернення до суду за захист порушеного права, оскільки матеріалами справи не підтверджуються обставини, із якими законодавець пов`язує початок перебігу місячного строку звернення до суду, - копія наказу про звільнення не вручена та трудова книжка не видана. Строк звернення до суду за вирішенням спору про звільнення не пропущений. У цій справі судовий розгляд слід визнати справедливим з огляду на те, що відповідач, будучи достовірно обізнаний про те, що позивач є військовослужбовцем, прийнятий на строкову військову службу за контрактом для виконання завдань під час особливого періоду, що тягне за собою розповсюдження на нього гарантій, передбачених частиною третьою ст.119 КЗпП України, вчинив неправомірні дії щодо звільнення ОСОБА_1 .

Посилання сторін на лист роботодавця від 18 лютого 2021 року щодо розгляду звернення ОСОБА_1 безпідставні, приймаючи до уваги, що у листі відповідач переплутав рік отримання позивачем листа №2907, а тому довідка військової частини про те, що позивач 27 грудня 2019 року перебував у добовому наряді та фізично не міг особисто отримати лист 27 грудня 2018 року правового значення не має.

Відповідно до положень ст.376 ЦПК України апеляційний суд скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове, яким позов задовольняє частково, приймаючи до уваги, що позов є частково підставним та строк звернення до суду за вирішенням спору про звільнення не пропущений, оскільки його перебіг у розумінні ст.233 КЗпП України не розпочався, а висновки суду першої інстанції про пропущення строку звернення до суду, відсутність поважних причин для його поновлення, як і висновки про безпідставність позову в повному обсязі та не порушення справ позивача, є помилковими.

Ухвалення апеляційним судом нового судового рішення тягне зміну розподілу судових витрат (частина тринадцята ст.141 ЦПК України). На відповідача покладається судовий збір у сумі 2 724 грн, який стягується в дохід держави, а ОСОБА_1 повертається зайво сплачений квитанцією від 22 грудня 2021 року №7678986 судовий збір в сумі 1 362 грн.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374,376,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану через представника Янчука Максима Олександровича , задовольнити частково.

Рішення Богунського районного суду м.Житомира від 01 листопада 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позов задовольнити частково.

Визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» щодо звільнення ОСОБА_1 протиправними.

Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» скасувати наказ №3534-к/тр «Про припинення трудового договору (контракту)», яким звільнено 19 грудня 2018 року ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 з 20 грудня 2018 року на посаді комплектувальника проводів виробничого відділу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ».

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток у сумі 294 216 грн. за період із 20 грудня 2018 року по 18 липня 2022 року. Суд визначив зазначену суму без урахування податків та інших обов`язкових платежів.

У задоволенні решти вимог відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» в дохід держави 2 724 грн. судового збору.

Повернути ОСОБА_1 зайво сплачений 22 грудня 2021 року судовий збір в сумі 1 362 грн. згідно з квитанцією №7678986.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: