КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер апеляційного провадження №22-ц/824/9265/2022
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2022 року м. Київ

Справа № 759/4727/22

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді-доповідача Ящук Т.І.,

суддів Махлай Л.Д., Немировської О.В.,

за участю секретаря судового засідання Кравченко Н.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Профі Еффект Солюшн» на рішення Святошинського районного суду м. Києва від 20 червня 2022 року, ухвалене у складі судді Ул`яновської О.В.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Профі Еффект Солюшн», Профспілки працівників медицини і фармації «Громадське здоров`я» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу,

встановив:

У травні 2022 позивач звернулася до суду із позовом до ТОВ «Профі Еффект Солюшн», Профспілки працівників медицини і фармації «Громадське здоров`я», в якому просить поновити її на роботі на посаді медичного представника ТОВ «Профі Еффект Солюшн» та стягнути з відповідача ТОВ «Профі Еффект Солюшн» на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при звільненні роботодавець не погодив із виборним профспілковим органом, членом якого вона є, зміни умов її трудового договору та оплати її праці на підставі ч. 2 ст. 252 КЗпП України та не погодив із виборним профспілковим органом її звільнення. Також, роботодавець не обґрунтував у наказі «Про зміну істотних умов праці» від 29.03.2022 неможливість продовження роботи працівника у колишніх істотних умовах праці, тобто, не надійшло жодних доказів та аргументів щодо необхідності змін істотних умов праці. При звільненні не отримали від позивача відмови на продовження роботи у нових умовах.

Рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 20 червня 2022 року позов задоволено. Поновлено ОСОБА_1 на посаді медичного представника ТОВ «Профі Еффект Солюшн» з 20 червня 2022 року.

Зобов`язано ТОВ «Профі Еффект Солюшн» внести відповідні зміни до трудової книжки ОСОБА_1 .

Стягнуто з ТОВ «Профі Еффект Солюшн» на користь ОСОБА_1 31 199, 39 грн. - середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Не погоджуючись з рішенням, директор ТОВ «Профі Еффект Солюшн» - Петрик М.М. звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду в частині задоволення позовних вимог про поновлення на роботі та ухвалити у відповідній частині нове рішення про відмову в задоволенні позову; скасувати рішення суду в частині стягнення середнього заробітку та у відповідній частині залишити позовну заяву без розгляду.

В апеляційній скарзі, посилаючись на порушення та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, вказує, що позивача ознайомлено 01.04.2022 та 04.04.2022 з текстами Наказів від 29.03.2022 року № ПЕС/1-р, ПЕС/017-к та з попередженням про зміну істотних умов праці. Позивач не надала свою згоду продовжувати роботу в нових умовах праці, про що було складений відповідний акт від 06.04.2022.

Не відповідає обставинам справи висновок суду першої інстанції про те, що «Електронним листом позивач проінформувала відповідача, що вона не відмовлялась від продовження роботи у нових істотних умовах праці, повідомивши, що її трудові відносини з відповідачем вже припинені з 18.02.2022 у зв`язку із поданням заяви на звільнення 09.02.2022 за ч. 3 ст. 38 КЗпП України». Суд хибно дійшов висновку, що позивач електронним листом від 01.04.2022 інформувала відповідача про не відмову від роботи в нових умовах праці, оскільки даний лист не містив жодної інформації щодо відмови чи згоди продовжувати роботу в нових умовах праці.

Вказує, що наказ відповідача від 29.03.2022 «Про зміну істотних умов праці» містив чіткий перелік змін істотних умов праці: встановлення неповного робочого дня тривалістю 2 години, режим роботи з 09.00-11.00 год., з оплатою праці пропорційно відпрацьованому часу, виконання посадових обов`язків без службового автомобіля. Саме конкретизація змін істотних умов праці дає змогу працівнику свідомо вирішити для себе питання, чи має він намір продовжувати дію трудового договору з конкретним працедавцем.

Зазначений висновок викладено у постанові Верховного Суду від 22 квітня 2019 року у справі № 176/3792/14-ц. Отже, без згоди працівника роботодавець не має права змінювати умови трудового договору, вимагати виконання роботи, не обумовленої цим трудовим договором, оскільки такі зміни вважатимуться змінами умов праці. Водночас, зміна істотних умов праці не порушує угоди сторін, досягнутої при укладенні трудового договору, адже угодою сторін визначаються місце роботи і трудова функція працівника. Попереджаючи працівника про зміну істотних умов праці, відповідач чітко зазначив, які саме істотні умови праці зміняться, так як в силу ст. 31 КЗпП України, роботодавець не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором

Вказує, що лист-відповідь позивача на повідомлення ТОВ «Профі Еффект Солюшн» від 29.03.2022 не містить твердження про те, що позивач не відмовлялась від продовження роботи у нових істотних умовах праці, а матеріали справи не містять доказів обставини, яку суд першої інстанції визнав встановленою.

Звертає увагу на те, що 24 лютого 2022 року Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» на території України було введено воєнний стан, який продовжено Указом Президента України №133/2022 від 14.03.2022 року на 30 діб. Згідно ч. 2 ст. 3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» у період дії воєнного стану норми ч. 3 ст. 32 КЗпП України та інших законів України щодо повідомлення працівника про зміну істотних умов праці не застосовуються. Отже, на момент повідомлення позивача 01.04.2022 року та 04.04.2022 року про зміну істотних умов праці, норма ч. 3 ст. 32 КЗпП України щодо повідомлення працівника про зміну істотних умов праці не пізніше ніж за два місяці - не застосовувалась. Однак, судом першої інстанції помилково не застосовано ч. 2 ст. 3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».

Судом помилково вказано, що посада, яку обіймала позивач до моменту незаконного звільнення, відсутня у штатному розписі. В матеріалах справи штатний розпис відсутній, судом не витребовувався, сторонами справи не надавався, тому судом не здійснювалось дослідження штатного розпису відповідача.

Суд першої інстанції не перевірив, що скорочення посади у відповідача не відбулося, відповідач змінював позивачу істотні умови праці (за умови його згоди). Звертає увагу на те, що зміна істотних умов праці за ч. 3 ст. 32 КЗпП України може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва та праці. Аналогічний правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду України від 23.03.2016 у справі №6-2748цс15.

Зміна істотних умов праці, передбачена в ч. 3 ст. 32 КЗпП, за своїм змістом не тотожна звільненню у зв`язку зі зміною організації виробництва та праці, скороченням чисельності або штату працівників на підставі п. І ч. 1 ст. 40 цього кодексу, оскільки передбачає продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, але за новими умовами праці. Тому висновки суду першої інстанції про те, що роботодавець не пропонував позивачу посади, які відповідають її спеціальності, кваліфікації та посаді, тощо, не заслуговують на увагу, так як вказують на дії роботодавця при звільненні за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Судом першої інстанції не враховано, що звільнення працівника у зв`язку із його відмовою від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці не можна віднести ні до звільнення працівника за його ініціативою, ні до звільнення працівника за ініціативою роботодавця. Зазначена підстава припинення трудового договору є окремою самостійною підставою для припинення трудового договору, яка обумовлена відсутністю взаємного волевиявлення його сторін, недосягненням ними згоди щодо продовження дії трудового договору.

Вказує, що суд першої інстанції помилково застосував ч. 3 ст. 252 КЗпП України. Висновок суду про те, що звільнення члена виборного органу первинної профспілкової організації ТОВ «Профі Еффект Солюшн» без попередньої згоди на це виборного органу первинної профспілкової організації профспілки та вищестоящого органу цієї профспілки є порушенням вимог ст. 252 КЗпП України», є передчасним, оскільки в силу ч. 1 ст. 43 КЗпП України, згода первинної профспілкової організації вимагається лише у разі звільнення працівника за ініціативою власника з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 КЗпП України.

Судом першої інстанції не враховано, що згода профспілкового органу на звільнення працівника є обов`язковою лише у разі, якщо таке звільнення здійснюється за ініціативою роботодавця, а не з будь-яких інших підстав, та така згода надається органом не будь-якої профспілки, членом якої є працівник, а лише тієї профспілки, що утворена і діє на підприємстві. Крім того, згідно п. 1.6. статуту третьої особи, профспілка розповсюджує свою діяльність на підприємства (установи, організації) галузі охорони здоров`я (медицини) та фармацевтичної галузі (фармації). У відповідача, в свою чергу, основним видом діяльності є дослідження кон`юнктури ринку та виявлення громадської думки (КВЕД 73.20). Серед інших видів економічної діяльності відповідача немає розділу 86 «Охорона здоров`я» КВЕД-2010 чи іншого, що відноситься до охорони здоров`я чи фармації. Таким чином, судом першої інстанції не враховано, що третя особа не є профспілкою, що утворена та діє на підприємстві апелянта. Тому, суд першої помилково дійшов висновку, що роботодавцем не погоджено звільнення з виборним профспілковим, органом.

Судом першої інстанції не враховано, що станом на дату зміни істотних умов праці позивачем чи третьою особою не було надано відповідачу належних та безсумнівних доказів, що підтверджують факт членства позивача та обрання позивача до складу виборних органів Профспілки працівників медицини і фармації «Громадське здоров`я».

Позивачем чи третьою особою не повідомлено відповідача про членство позивача у профспілці, також суду не надано належних доказів того, що позивач чи третя особа повідомляли відповідача про членство позивача у вказаній профспілці.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 ,вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду залишити без змін.

В судовому засіданні представник відповідача ТОВ «Профі Еффект Солюшн» Кравченко Т.Ю. підтримала доводи апеляційної скарги та просила задовольнити.

Представник відповідача Профспілки працівників медицини і фармації «Громадське здоров`я» - Дудін В.М., який брав участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Ухвалою апеляційного суду від 25 жовтня 2022 року було задоволено клопотання позивача ОСОБА_1 про проведення судового засідання у режимі відеоконференції поза приміщенням суду з використанням програмного забезпечення «EasyCon».

Однак у судові засідання 10 листопада 2022 року та 12 грудня 2022 року позивач ОСОБА_1 не з`явилась, для участі у судовому засіданні у режимі відеоконференції поза приміщенням суду з використанням програмного забезпечення «EasyCon» - на зв`язок не вийшла. Тому колегією суддів визнано за можливе розглянути справу за відсутності позивача відповідно до вимог ч.2 ст. 372 ЦПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши пояснення представників відповідачів, з`ясувавши обставини справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до запису у трудовій книжці позивач ОСОБА_1 працювала у Товаристві з обмеженою відповідальністю «Профі Еффект Солюшн» на посаді медичного представника, з якої звільнена на підставі п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України (а.с. 8).

Наказом № ПЕС/1-р «Про зміни в організації виробництва і праці» у відповідача відбулись зміни в організації виробництва і праці (а.с. 85).

Наказом № ПЕС/017-к від 29.03.2022 «Про зміну істотних умов праці» з 06.04.2022 ОСОБА_1 змінено істотні умови праці (за її згодою) та встановлено неповний робочий день тривалістю 2 години, режимом роботи з 09.00-11.00 год., оплата праці - пропорційно відпрацьованому часу, виконання посадових обов`язків без службового автомобіля (а.с. 23).

Наказом № ПЕС/018-к від 06.04.2022 припинено із позивачем трудовий договір (контракт) з підстав відмови від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці на підставі п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України (а.с. 9).

Суд першої інстанції вважав встановленим, що електронним листом позивач проінформувала відповідача, що вона не відмовлялась від продовження роботи у нових істотних умовах праці, повідомивши, що її трудові відносини з відповідачем вже припинені з 18.02.2022 у зв`язку із поданням заяви на звільнення 09.02.2022 за ч. 3 ст. 38 КЗпП України (а.с. 24).

Відповідно до наданих суду доказів співвідповідача профспілки працівників медицини і фармації «Громадське здоров`я» позивач є членом зазначеної профспілки (а.с. 45).

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції вважав, що зі змісту наказу № ПЕС/017-к від 29.03.2022 «Про зміну істотних умов праці» вбачається, що він не містить переліку (опису) змін істотних умов праці у ТОВ «Профі Еффект Солюшн».

Суд вказував, що стороною відповідача не доведено, що позивача за два місяці до її звільнення повідомляли про конкретні зміни істотних умов праці (систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад, тощо), про скорочення чисельності чи штату працівників, ознайомили із змістом (текстом) нового штатного розпису ТОВ «Профі Еффект Солюшн», а навпаки 01.04.2022 за допомогою служби доставки «Нова Пошта», тобто лише за 5 днів до звільнення та додатково 04.04.2022 разом з листом товариства від 29.03.2022 за № 133 за допомогою служби доставки АТ «Укрпошта», позивача ознайомлено з текстом Наказів № ПЕС/1-р та № ПЕС/017-к, згоди від позивача не надійшло, про що відповідачем 06.04.2022 складено відповідний акт № 3 (а.с. 94).

Суд виходив з того, що позивач у листі на повідомлення ТОВ «Профі Еффект Солюшн» від 29.03.2022 не відмовлялась від продовження роботи у нових істотних умовах праці, повідомивши, що її трудові відносини з відповідачем вже припинені з 18.02.2022 у зв`язку із поданням заяви на звільнення 09.02.2022 за ч. 3 ст. 38 КЗпП України.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив з наступного:

- відповідач при зміні істотних умов праці, послався на загальні підходи, не конкретизуючи змінення істотних умов праці (за згодою) не запропонувавши позивачу посади за іншою спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, що є грубим порушенням процедури звільнення на підставі п. 6 ч. 1 ст. 36, ст. 32 КЗпП України.

- роботодавець не пропонував позивачу посади, які відповідають її спеціальності, кваліфікації та посаді, тощо.

- матеріали справи не містять доказів, що відповідачем розглядалось питання про те, чи не користувався позивач переважним правом на залишення на роботі, оскільки при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. В матеріалах справи відсутні дані про порівняння кваліфікації і продуктивності праці працівників, посади яких підлягали скороченню, що має враховуватись при звільненні із зміною істотних умов праці.

- в фактичних обставинах, що склалися, позивач могла бути звільнена на підставі ч.1 ст. 40 КЗпП України з дотриманням відповідних гарантій, передбачених ст. 49-2 цього Кодексу.

- позивача було звільнено з займаної посади на підставі п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України (за відмову від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці) без наявності існування передбачених ч. 3 ст. 32 цього Кодексу обставин щодо зміни істотних умов праці за цією посадою, а були наявні обставини, пов`язані зі змінами в організації виробництва і праці, а тому припинення з позивачем трудових відносин за п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України відбулося з порушенням вимог чинного трудового законодавства, що є підставою для поновлення працівника на роботі.

- звільнення ОСОБА_1 як члена виборного органу первинної профспілкової організації ТОВ «Профі Еффект Солюшн» без попередньої згоди на це виборного органу первинної профспілкової організації профспілки та вищестоящого органу цієї профспілки є порушенням вимог ст. 252 КЗпП України.

З висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, вважає їх такими, що не відповідають обставинам справи та зроблені з неправильним застосуванням норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, за наказом керівника ТОВ «Профі Еффект Солюшн» № ПЕС/044-к від 09 березня 2021 року ОСОБА_1 на підставі її заяви та поданих документів була прийнята на роботу на посаду медичного представника. У даному наказі «Про прийняття на роботу» визначено умови праці, а саме: робота - основна, тривалість робочого тижня - 40 годин. ( а.с. 83)

Наказом директора ТОВ «Профі Еффект Солюшн» від 29 березня 2022 року за № ПЕС/1-р «Щодо змін в організації виробництва і праці» було запроваджено: в діяльності товариства використовувати сучасні засоби комунікації з контрагентами, третіми особами та співробітниками товариства ( п. 1); використовувати новітні принципи роботи, що забезпечують своєчасне виконання трудових обов`язків, внаслідок застосування швидких каналів передачі даних, програмних засобів спілкування ( п. 2). На виконання пунктів 1-2 цього наказу, у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці в товаристві, за необхідності, змінити істотні умови праці. ( а.с. 85)

У наказі директора ТОВ «Профі Еффект Солюшн» № ПЕС/017-к від 29 березня 2022 року «Про зміну істотних умова праці» зазначено: у зв`язку зі зміною в організації виробництва і праці в товаристві, з метою оптимізації діяльності, для підвищення продуктивності праці та своєчасного виконання трудових обов`язків, наказую: « З 06 квітня ОСОБА_1 , яка працює на посаді медичного представника, змінити істотні умови праці ( за її згодою), а саме: встановити неповний робочий день, тривалістю 2 години, режимом роботи з 09-00 до 11-00 год., оплата праці - пропорційно відпрацьованому часу, виконання посадових обов`язків без службового автомобіля ( а.с. 86).

На підставі цього наказу директором товариства було складено та підписано попередження на ім`я ОСОБА_1 , в якому фактично викладено зміст наказу про зміну істотних умов праці ( а.с. 87).

Також директором товариства 29 березня 2022 року було підписано листа за № 133 на ім`я ОСОБА_1 , в якому зазначено, що адміністрація ТОВ «Профі Еффект Солюшн» доводить до її відома про зміну істотних умов праці з 06 квітня 2022 року, а саме: встановлення неповного робочого дня, тривалістю 2 години, режимом роботи з 09-00 до 11-00 год., оплата праці - пропорційно відпрацьованому часу, виконання посадових обов`язків без службового автомобіля. У зв`язку з викладеним директор товариства просив повернути наступне майно: транспортний засіб «Renault Logan», д.н. НОМЕР_1 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, ключі від автомобіля та планшет «Pixus Blast SN : PBLAE20Р0223». ( а.с. 90).

Копії вищевказаних наказів від 29 березня 2022 року, попередження та лист від 29 березня 2022 року було надіслано ОСОБА_1 поштовим відправленням та згідно з відомостями перевірки відправлень ТОВ «Нова пошта» вручено позивачу 01.04.2022 року, а згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення АТ «Укрпошта» - вручено позивачу 04.04.2022 року ( а.с. 88, 89, 91- 93)

Про отримання позивачем ОСОБА_1 вищевказаного листа за № 133 від 29 березня 2022 року свідчить також додана позивачем до позовної заяви роздруківка електронної поштової кореспонденції з електронної адреси « ІНФОРМАЦІЯ_1 », відповідно до якої листом від 01 квітня 2022 року позивач висловила свою позицію щодо отриманого попередження, а саме: «У відповідь на Ваш лист № 133 від 29.03.2022 року нагадую Вам, що я звільнилась з посади менеджера з дослідження ринку та визначення суспільної думки ( медичного представника) 18.02.2022 року і очікую на повний розрахунок, який має в себе включати в тому числі, але не виключно: а) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні; б) три середніх заробітних плати згідно ст. 44 КЗпП України. Прошу вислати мені е-поштою копію наказу про моє звільнення. Автомобіль буде повернено після ознайомлення з наказом про звільнення так швидко, як можливо в умовах воєнного часу» ( а.с. 24).

У відповідь на вказаний лист ОСОБА_1 працівником товариства 04 квітня 2022 року також електронною поштою було повідомлено позивача про те, що трудовий договір між позивачем та товариством не є припиненим. Заява ОСОБА_1 від 09.02.2022 року на звільнення з 18.02.2022 року за ч. 3 ст. 38 ЗКпП України за власним бажанням у зв`язку з невиконанням власником ( уповноваженим ним органом) законодавства про працю була розглянута товариством, на що товариством було надано відповідь листом № 103 від 17.02.2022 року про відсутність підстав для задоволення заяви на звільнення. ( а.с. 24).

З викладеного листування вбачається, що позивач ОСОБА_1 , будучи попередженою 01.04.2022 року та 04.04.2022 року про зміну з 06 квітня 2022 року істотних умов праці, не надала свою згоду продовжувати роботу у відповідача зі зміненими істотними умовами праці.

Враховуючи зміст вищевказаних листів, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що позивач електронним листом проінформувала відповідача, що вона не відмовлялась від продовження роботи у нових істотних умовах праці, оскільки зі змісту вказаного листа вбачається, що позивач вважала себе звільненою з 18.02.2022 року за ч. 3 ст. 38 ЗКпП України, та лист позивача не містить жодної інформації щодо відмови чи згоди продовжувати роботу в нових умовах праці ( з неповним робочим днем, тривалістю дві години, з оплатою праці пропорційно відпрацьованому часу, та без службового автомобіля, тобто його повернення до товариства).

Як вбачається з матеріалів справи, 06 квітня 2022 року відповідачем було складено акт № 3 про те, що ОСОБА_1 , будучи попередженою 01.04.2022 року та 04.04.2022 року про зміну з 06 квітня 2022 року істотних умов праці, не надала свою згоду продовжувати роботу зі зміненими істотними умовами праці ( а.с. 94).

Наказом № ПЕС/018-к від 06 квітня 2022 року позивача було звільнено з посади медичного представника за п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України ( відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці) ( а.с. 95).

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України підставою для припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці.

Частинами третьою та четвертою статті 32 КЗпП України передбачено, що у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року у справі № 582/1001/15-ц, зміна істотних умов праці, передбачена частиною третьою статті 32 КЗпП України, за своїм змістом не тотожна звільненню у зв`язку зі зміною організації виробництва і праці, скороченням чисельності або штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу, оскільки передбачає продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, але за новими умовами праці.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року у справі № 761/11887/15-ц (провадження № 61-15506сво18) зроблено висновок, що «звільнення працівника на підставі пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України у зв`язку із його відмовою від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці не можна відносити ні до звільнення працівника за його ініціативою, ні до звільнення працівника за ініціативою роботодавця. Зазначена підстава припинення трудового договору є окремою самостійною підставою для припинення трудового договору, яка обумовлена відсутністю взаємного волевиявлення його сторін, недосягненням ними згоди щодо продовження дії трудового договору.»

Відповідно до висновків Верховного Суду у постанові від 22 квітня 2019 року у справі № 176/3792/14-ц, з аналізу частини третьої статті 32 КЗпП України слідує, що у разі, коли роботодавець лише за умов зміни в організації виробництва та праці планує змінити систему та розмір оплати праці, пільг, режиму роботи, встановити або скасувати неповний робочий час, суміщення професій, зміну розрядів або найменування посад він має попередити працівника про це не пізніше, ніж за два місяці. Попереджаючи працівника про таку зміну істотних умов праці, роботодавець має чітко зазначити, які саме істотні умови праці зміняться, оскільки саме конкретизація змін істотних умов праці у попереджені дає змогу працівнику свідомо вирішити для себе питання, чи має він намір продовжувати дію трудового договору з конкретним працедавцем.

Припинення трудового договору за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України при відмові працівника від продовження роботи зі зміненими істотними умовами праці може бути визнане обґрунтованим, якщо зміна істотних умов праці при провадженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою викликана змінами в організації виробництва і праці (раціоналізацією робочих місць, введенням нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і, навпаки, впровадженням передових методів, технологій тощо).

Згідно з висновком Верховного Суду у постанові від 21 січня 2020 року у справі N 686/25653/18, під змінами в організації виробництва і праці слід розуміти об`єктивно необхідні дії власника або уповноваженого ним органу, обумовлені, за загальним правилом, впровадженням нової техніки, нових технологій, вдосконаленням структури підприємства, установи, організації, режиму робочого часу, управлінської діяльності, що спрямовані на підвищення продуктивності праці, поліпшення економічних та соціальних показників, запобігання банкрутству і масовому вивільненню працівників та збереження кадрового потенціалу в період тимчасових зупинок у роботі та приватизації, створення безпечних умов праці, поліпшення її санітарно-гігієнічних умов тощо.

Аналізуючи зміст наказу від 09 березня 2021 року про прийняття на роботу ОСОБА_1 , яким позивачу було встановлено тривалість робочого часу - 40 годин на тиждень ( що відповідно до ст. 50 КЗпП України є нормальною тривалістю робочого часу працівників) та зміст наказу від 29 березня 2022 року, вбачається, що наказ відповідача від 29.03.2022 № ПЕС/017-к «Про зміну істотних умов праці» містить чіткий перелік змін істотних умов праці: встановлення неповного робочого дня тривалістю 2 години, режим роботи з 09.00-11.00 год., з оплатою праці пропорційно відпрацьованому часу, виконання посадових обов`язків без службового автомобіля.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про те, що наказ від 29 березня 2022 року № ПЕС/017-к не містить переліку (опису) змін істотних умов праці у ТОВ «Профі Еффект Солюшн» та що відповідач не конкретизував зміну істотних умов праці - не відповідають обставинам справи.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції також виходив з того, що в фактичних обставинах, що склалися, позивач могла бути звільнена на підставі ч.1 ст. 40 КЗпП України з дотриманням відповідних гарантій, передбачених ст. 49-2 цього Кодексу, однак роботодавець не пропонував позивачу посади, які відповідають її спеціальності, кваліфікації та посаді, тощо; матеріали справи не містять доказів, що відповідачем розглядалось питання про те, чи не користувався позивач переважним правом на залишення на роботі.

Проте таким висновок суду першої інстанції колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки жодних даних про те, що у відповідача мало місце скорочення чисельності або штату працівників та що відповідач мав намір звільнити позивача з роботи за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України «...трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників», - матеріали справи не містять.

Застосована судом першої інстанції норма ст. 42 КЗпП України вказує на переважне право при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці на залишення на роботі в разі звільнення за п.І.ч.1 ст. 40 КЗпП України - за ініціативи роботодавця.

Однак позивача було звільнено згідно з п.6. ст.36 КЗпП України (у зв`язку з відмовою працівника на продовження роботи в нових умовах), що не є звільненням за ініціативою роботодавця, оскільки роботодавець не ініціює розірвання трудового договору, а саме працівник, не даючи згоду продовжити трудовий договір на нових умовах, фактично відмовляється від продовження трудового договору.

Судом першої інстанції не враховано, що звільнення працівника у зв`язку із його відмовою від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці не можна віднести ні до звільнення працівника за його ініціативою, ні до звільнення працівника за ініціативою роботодавця. Зазначена підстава припинення трудового договору є окремою самостійною підставою для припинення трудового договору, яка обумовлена відсутністю взаємного волевиявлення його сторін, недосягненням ними згоди щодо продовження дії трудового договору.

Відповідно до змісту наказів ТОВ «Профі Еффект Солюшн» від 29 березня 2022 року за № ПЕС/1-р «Щодо змін в організації виробництва і праці» та № ПЕС/017-к від 29 березня 2022 року «Про зміну істотних умова праці» вбачається, що встановлення неповного робочого дня, тривалістю 2 години, для ОСОБА_1 обумовлене запровадженням в діяльності товариства сучасних засобів комунікації з контрагентами, третіми особами та співробітниками товариства, застосування швидких каналів передачі даних, програмних засобів спілкування, без застосування службового автотранспорту.

Відповідно до ч. 3 ст. 32 КЗпП України, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

24 лютого 2022 року Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» на території України було введено воєнний стан, який продовжено і на даний період часу.

24 березня 2022 року набув чинності Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» № 2136-IXвід 15 березня 2022 року. Статтею 3 вказаного Закону в редакції на час виникнення спірних правовідносин визначено, що у період дії воєнного стану норми частини третьої статті 32 Кодексу законів про працю України та інших законів України щодо повідомлення працівника про зміну істотних умов праці не застосовуються.

Таким чином, та обставина, що позивача було повідомлено про зміну істотних умов праці лише за 5 днів до їх запровадження листом товариства від 29.03.2022 року, - неможливо вважати порушенням вимог ч. 3 ст. 32 КЗпП України, оскільки з 24 березня 2022 року норма ч. 3 ст. 32 КЗпП України щодо повідомлення працівника про зміну істотних умов праці не пізніше ніж за два місяці- застосуванню не підлягала відповідно до ст. 3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».

Отже, висновки суду першої інстанції про те, що відповідачем не доведено, що позивача за два місяці до її звільнення повідомляли про конкретні зміни істотних умов праці - зроблені судом без застосування норм матеріального права, що були чинними на час виникнення спірних правовідносин.

Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 частини першої статті 36 цього Кодексу(частина четверта статті 32 КЗпП України).

Оскільки позивач, будучи належним чином попередженою, не висловила згоди на продовження роботи в нових умовах, попередні умови праці не могли бути відповідачем збережені, то трудовий договір з ОСОБА_1 було припинено 06 квітня 2022 року на підставі пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України, з урахуванням вимог ст. 3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».

Відповідно до частини третьої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок).

Відповідно до частин другої, третьої статті 252 КЗпП України зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є. Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року у справі № 761/11887/15-ц (провадження № 61-15506сво18) зроблено висновок, що звільнення працівника на підставі пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України у зв`язку із його відмовою від продовження роботи, пов`язаною із зміною істотних умов праці, не можна відносити ні до звільнення працівника за його ініціативою, ні до звільнення працівника за ініціативою роботодавця. Зазначена підстава припинення трудового договору обумовлена відсутністю взаємного волевиявлення його сторін, недосягненням ними згоди щодо продовження дії трудового договору.

Передбачена частиною третьою статті 252 КЗпП України й частиною третьою статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» гарантія про обов`язкове отримання роботодавцем попередньої згоди виборного органу, а також вищого виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника, який є членом виборного органу первинної профспілкової організації підприємства, установи, організації, розповсюджується на випадки його звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України».

Згідно з ч. 2 ст. 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», у період дії воєнного стану норми статті 43 Кодексу законів про працю України не застосовуються, крім випадків звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилалась на те, що відповідач в порушення приписів ст. 32, 252 КЗпП України та ст. 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» звільнив позивача без отримання згоди виборного органу профспілки «Громадське здоров`я» на звільнення ОСОБА_1 , враховуючи що вона є членом виконкому профспілки «Громадське здоров`я».

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач ТОВ «Профі Еффект Солюшн» не намагався з`ясувати, чи є позивач членом профспілки і як наслідок не врахував думки профспілки працівників медицини і фармації «Громадське здоров`я» при звільненні, роботодавцем не погоджено звільнення з виборним профспілковим органом.

Проте з висновками суду першої інстанції погодитись неможливо, оскільки обставини, які мають значення для справи, не підтверджені належними та допустимими доказами.

Як вбачається з копій документів, доданих до позовної заяви, позивач надала паперові копії електронних листів керівника Профспілки «Громадське здоров`я» О.В. Робейко за № 49 від 09 лютого 2022 року про те, що працівник ТОВ «Профі Еффект Солюшн» є членом профспілки та за № 50 від 17 лютого 2022 року про те, що працівник підприємства ОСОБА_1 є членом виборного профспілкового органу підприємства - Виконкому профспілки «Громадське здоров`я».

У вказаних листах ( а.с. 13-19) адресатом зазначено ТОВ «Профі Еффект Солюшн» та його адресу: 03680, м. Київ, вул. Академіка Кржижанівського,4, офіс 308. Жодної адреси електронної пошти у листах не зазначено.

Будь-яких підтверджень про направлення таких листів на поштову адресу відповідача - матеріали справи не містять.

Як вбачається з матеріалів справи, офіційна електронна адреса ТОВ «Профі Еффект Солюшн» та електронна пошта у відповідача відсутні.

Листування між сторонами, що відбулось 01 квітня 2022 року та 04 квітня 2022 року, було проведено з електронної пошти працівника ТОВ «Профі Еффект Солюшн» ОСОБА_2 : « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ( а.с. 24).

Відповідно до роздруківки електронної пошти, копію якої надано позивачем, на таку ж саму електронну адресу було надіслано листа профспілки 09 лютого 2022 року про членство ОСОБА_1 у профспілці «Громадське здоров`я».

Однак, припинення трудового договору з членом профспілки на підставі пункту 6 статті 36 КЗпП України не потребує отримання попередньої згоди профспілкової організації, а тому поновлення на роботі працівника, який звільнений на підставі пункту 6 статті 36 КЗпП України з відстав відсутності згоди профспілкового комітету - є безпідставним, оскільки суперечить положенням статті 43 КЗпП України ( висновок Верховного Суду у постанові від 26 січня 2022 року у справі № 243/8106/20 ).

Разом з тим, жодних належних та допустимих доказів надіслання 17 лютого 2022 року на поштову чи електронну адресу відповідача ( чи його працівника) листа № 50 від 17 лютого 2022 року про те, що працівник підприємства ОСОБА_1 є членом виборного профспілкового органу підприємства - Виконкому профспілки «Громадське здоров`я» - матеріали справи не містять і позивачем таких доказів не надано, як і відсутні дані про те, на яку саме електронну адресу такого листа було адресовано.

При цьому колегія суддів враховує ту обставину, що листом від 01 квітня 2022 року позивач висловила свою позицію щодо отриманого попередження та вказала, що вона звільнилась з посади менеджера з дослідження ринку та визначення суспільної думки (медичного представника) з 18.02.2022 року і очікує на повний розрахунок. Однак жодних посилань про те, що позивач є членом профспілки чи членом виборного органу профспілки, та у зв`язку з цим має відповідні гарантії для здійснення її повноважень, ОСОБА_1 01 квітня 2022 року не вказувала.

Як вбачається з копії Статуту профспілки працівників медицини і фармації «Громадське здоров`я», місцезнаходження виборних органів профспілки : АДРЕСА_1 .

Відповідно до п. 2.1.2. Статуту прийом до профспілки здійснюється керівником, головою профбюро, членами виконавчого комітету. Особа вважається членом Профспілки після проставлення відмітки про прийом в Профспілку за підписом керівника, голови Профбюро чи члена виконавчого комітету на заяві про вступ.

Пунктом 7.3 Статуту визначено, що нові члени виконавчого комітету профспілки (внаслідок його розширення або дострокового припинення повноважень окремих членів) обирають зборами Профспілки ( позачерговими або новим етапом чергових) на строк до закінчення повноважень виконавчого комітету Профспілки, до якого вони обираються.

Згідно з положенням п. 5.4 Статуту підтвердженням проведення засідання виборного органу Профспілки та прийнятих на ньому рішень є протокол (виписка з нього) за підписами Голови Профбюро та його Заступника .

Однак зазначених доказів щодо обрання ОСОБА_1 членом виконавчого комітету профспілки, як і повідомлення відповідача про такий факт, матеріали справи не містять.

За викладених обставин апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги відповідача про те, що позивачем чи Профспілкою працівників медицини і фармації «Громадське здоров`я» не було повідомлено роботодавця про членство позивача у виконкомі профспілки, а також не надано належних доказів того, що позивач чи профспілка повідомляли відповідача про те, що позивач є членом виборного органу Профспілки.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає недоведеною ту обставину, що станом на дату зміни істотних умов праці позивача відповідач був повідомлений про обрання ОСОБА_1 членом виборного органу Профспілки працівників медицини і фармації «Громадське здоров`я», а відтак підстави для звернення відповідача до вказаної профспілки за згодою на зміну істотних умов праці та звільнення позивача - були відсутні.

Дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, та встановивши, що у відповідача дійсно мала місце зміна істотних умов праці у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, відсутність можливості збереження колишніх істотних умов праці позивача, та відсутність її згоди на продовження роботи на умовах, визначених роботодавцем, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства, а тому відсутні підстави для задоволення позову.

Відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги відповідача ТОВ «Профі Еффект Солюшн» та наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції з прийняттям постанови про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 141 ЦК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що позивач звільнена від сплати судового збору лише за подання позовної заяви про поновлення на роботі, а від сплати судового збору за вимоги майнового характеру про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - не звільнена, оскільки середній заробіток за час вимушеного прогулу не входить до структури заробітної плати та є спеціальним видом відповідальності роботодавця за порушення трудових прав працівника ( висновок Об`єднаної Палати Верховного Суду у постанові від 10 жовтня 2019 року у справі № 369/10046/18), то з позивача на користь відповідача підлягають стягненню судові витрати відповідача по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку, в сумі 1486 грн. 60 коп.

Одночасно з апеляційною скаргою відповідачем подано заяву про поворот виконання рішення Святошинського районного суду м. Києва від 20.06.2022 року, з посиланням на те, що 21.06.2022 року відповідачем було сплачено на користь позивача 31 199 грн. 39 коп. середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, що підтверджується платіжним дорученням від 21.06.2022 року та відомістю № 138 від 21.06.2022 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 445 ЦПК України, у справах про стягнення аліментів, а також у справах про стягнення заробітної плати чи інших виплат, що випливають з трудових правовідносин, поворот виконання не допускається незалежно від того, у якому порядку ухвалено рішення, за винятком випадків, коли рішення було обґрунтоване на підроблених документах або на завідомо неправдивих відомостях позивача.

Враховуючи, що відповідачем не надано доказів тих обставин, що оскаржуване рішення було обґрунтоване на підроблених документах або на завідомо неправдивих відомостях позивача, підстав для задоволення заяви відповідача про поворот виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку - не вбачається.

Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 374 - 376, 381-383 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Профі Еффект Солюшн» - задовольнити.

Рішення Святошинського районного суду м. Києва від 20 червня 2022 року - скасувати та прийняти постанову:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Профі Еффект Солюшн», Профспілки працівників медицини і фармації «Громадське здоров`я» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Профі Еффект Солюшн» витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 1486 грн. 60 коп.

У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Профі Еффект Солюшн» про поворот виконання рішення суду - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 14 березня 2023 року.

Суддя - доповідач: Ящук Т.І.

Судді: Махлай Л.Д.

Немировська О.В.