П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2022 року м. Київ

Справа №754/18584/21

Провадження № 22-ц/824/8083/2022

Резолютивна частина постанови оголошена 30 листопада 2022 року

Повний текст постанови складено 02 грудня 2022 року

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Стрижеуса А.М.,

суддів: Поливач Л.Д., Шкоріної О.І.

секретаря: Карпенка В.Р.

учасники справи

позивач ОСОБА_1

відповідач ОСОБА_2

розглянувши цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Деснянського районного суду м. Києва від 01 червня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про виявлення недоліків у виконанні роботі та зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Деснянського районного суду м. Києва перебуває цивільна справа за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про виявлення недоліків у виконанні роботі та зобов`язання вчинити дії.

До суду надійшла вимога позивача про призначення будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 01 червня 2022 року у даній справі призначено будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлені наступні запитання:

- Чи наявні дефекти у встановлених позивачу склопакетах, а саме затікання герметика у внутрішню камеру склопакету двері спальні №1 та запотівання між тонованою плівкою нанесену на скло з середині внутрішньої камери склопакета двері спальні №2?

- Чи могли зазначені дефекти склопакетів (затікання герметика у внутрішню камеру склопакету двері спальні №1 та запотівання між тонованою плівкою нанесену на скло з середині внутрішньої камери склопакета двері спальні №2) бути отримані під впливом високої температури (нагрівання навколишнього середовища у малярній камері) на виробництві виконавця, який є підрядником за договором, під час або після етапу фарбування готових виробів з вставленими склопакетами?

- Чи могли зазначені дефекти склопакетів бути отримані під впливом інфрачервоного випромінювання приладів, які можуть використовуватися у виробничому процесі після етапу фарбуванні готових виробів з деревини на виробництві?

- Чи могли зазначені дефекти склопакетів бути отримані будь-якими іншими технологічними процесами, які використовуються під час процесу виготовлення або фарбуванні виробів з деревини на виробництві?

- Чи могли зазначені дефекти склопакетів бути отримані під час транспортування готових виробів на відстань, а саме перевезення мікроавтобусом з м. Бердичіва до с. Шевченкове Києво-Святошинського району Київської області 25 травня 2021 року (у теплу пору року)?

- Чи могли зазначені дефекти склопакетів бути отримані під час встановлення виробів (монтажу) у пройоми стін на об`єкті замовника?

Провадження по справі на час проведення експертизи зупинено.

Не погоджуючись з ухвалою суду, ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, просить скасувати ухвалу суду та постановити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання про призначення експертизи, а справу направити для продовження розгляду справи до суду першої інстанції

Вказує, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали, не враховано характеру спірних правовідносин, оскільки, у цій справі в першу чергу підлягає встановленню обставина передачі замовлення відповідно до умов договору та вимог Цивільного Кодексу та чи підписали акт приймання-передачі сторони договору, оскільки без встановлення цих обставин, судові рішення не можуть вважатися законними та обґрунтованими у розумінні статті 263 ЦПК України. Суд також не врахував, що підставою для стягнення неустойки та зменшення ціни за роботу є умови укладеного між сторонами правочину та вимоги ЦК України, так і вимоги Закону України «Про захист прав споживачів», а тому встановлення цих обставин є визначальним для суду для правильного вирішення спору. Враховуюче вищевикладене висновок суду про призначення проведення експертизи є передчасним.

Зазначає, що відповідно до ст. 103 ЦПК України судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Проте для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування достатньо наявних в матеріалах справи доказів і такі докази можуть замінити висновок експерта, як засіб доказування без якого встановити відповідні обставини неможливо.

Якщо ж наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Однак судом в ухвалі про призначення експертизи не зазначено та не обґрунтовано, щодо наявності у справі взаємно суперечливих доказів, оцінку яких необхідно здійснити за допомогою висновку експерта шляхом проведення відповідної експертизи.

В той же час, за вказаних обставин справи необхідно мати на увазі положення частини 4 ст.853 ЦК України, згідно якої у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Сукупність наведених норм процесуального права свідчить, що судова експертиза призначається у разі потреби судом та з урахуванням вимог ст. 109 ЦПК України у разі ухилення учасника справи (в даному випадку мова йде про відповідні дії відповідача) від участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза повинна бути призначена. Враховуючи вищевикладене висновки суду не ґрунтуються на повному дослідженні обставин справи і наявних доказів у ній.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 підтримав доводи апеляційної скарги, просив ухвалу суду скасувати.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, будучи повідомленими про день та час розгляду справи у встановленому законом порядку, про причини своєї неявки суд не повідомили, а тому колегія суддів вважала можливим розглянути справу за їх відсутності відповідно до вимог ч.2 ст. 372 ЦПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, з`ясувавши обставини справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Встановлено, що у грудні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 в якому, з урахуванням збільшення позовних вимог просить:

- зобов`язати ОСОБА_2 вчинити дії та видати ОСОБА_1 акт приймання-передачі робіт за договором (примірник замовника) заповнений належним чином;

- зобов`язати ОСОБА_2 вчинити дії та видати ОСОБА_1 гарантійний талон-пам`ятку, як невід`ємний додаток до договору (примірник замовника) заповнений належним чином;

- стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 суму зменшення ціни роботи

та вартість двох склопакетів у розмірі 4722,92 грн.

- стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 суму нарахованої неустойки

(пені) у розмірі 24975,00 грн.;

- стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 відшкодування

за завдану моральну шкоду у сумі 3000,00 грн. ;

- відповідно до ч.ч. 10 та 11 ст.265 ЦПК України приймаючи рішення про стягнення боргу, на який нараховуються відсотки зазначити в рішенні суду про нарахування відповідних відсотків до моменту виконання судового рішення з урахуванням приписів законодавства України, що регулюють таке нарахування. Зазначити в рішенні суду, що остаточна сума відсотків у такому випадку розраховується за правилами, визначеними у рішенні суду, органом (особою), який здійснює примусове виконання рішення суду і відповідні дії (рішення) якого можуть бути оскаржені в порядку, передбаченому розділом VII цього Кодексу.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що 29 січня 2021 року між позивачем та відповідачем укладено договір № 00110 побутового замовлення на виготовлення міжкімнатних дверей з деревини. На виконання умов договору позивачем передані, а відповідачем прийняті грошові кошти у сумі 34000 грн.

21 травня 2021 року замовлення було доставлено на об`єкт замовника та передано замовнику з запакованому виді.

23 травня 2021 року представниками виконавця під час спроби встановлення (монтажу) виробу, а саме дверей спальні № 1, було виявлено невідповідність розміру коробки для дверей спальні № 1, згідно заявки-замовлення до Договору. Внаслідок чого, замовником по телефону з представником виконавця була досягнута домовленість про повернення виконавцю деталей коробки спальні № 1, для усунення невідповідності розмірів коробки згідно заявки-замовлення. Недоліки коробки дверей спальні №1 виконавцем були усунуті. Монтаж виробу (дверей) не здійснений.

Пізніше замовником були виявлені пошкодження склопакетів дверей № 1 та спальні № 2, що були надані замовником виконавцю для виготовлення замовлення. З цього приводу 03 листопада 2021 року претензію, щодо зобов`язання вчинення дій виконавцем, відшкодування вартості склопакетів та пропорційно зменшення ціни роботи.

20 листопада 2021 року поштове відправлення з зазначеною претензією було повернуто відправнику за закінченням терміну зберігання. Претензія залишилася без відповіді та без задоволення.

На момент подачі позову до суду зобов`язання виконавцем за договором не виконані.

Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 10 грудня 2021 року відкрито провадження у вказаній справі, з призначенням розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

11 січня 2021 року на адресу Деснянського районного суду м. Києва суду надійшло клопотання від позивача з проханням розглядати вищевказану цивільну справу у порядку спрощеного позовного провадження в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін, вмотивоване тим, що характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі вимагає проведення судового засідання з повідомленням сторін.

Відповідно до ухвали судді Деснянського районного суду м.Києва від 17 січня 2022 року було здійснено перехід з розгляду справи в порядку спрощеного провадження без виклику (повідомлення) сторін до розгляду справи в порядку спрощеного провадження з викликом (повідомленням) сторін.

Як убачається з протоколу судового засідання від 01 червня 2022 року, в судовому засіданні позивач заявив, що суд повинен призначити експертизу згідно зі ст.103 ЦПК України та зазначив, що по справі потрібно провести будівельну експертизу в Київському науково-дослідному інституті судових експертиз (а.с.110).

Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 01 червня 2022 року у даній справі призначено будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлені наступні запитання:

- Чи наявні дефекти у встановлених позивачу склопакетах, а саме затікання герметика у внутрішню камеру склопакету двері спальні №1 та запотівання між тонованою плівкою нанесену на скло з середині внутрішньої камери склопакета двері спальні №2?

- Чи могли зазначені дефекти склопакетів (затікання герметика у внутрішню камеру склопакету двері спальні №1 та запотівання між тонованою плівкою нанесену на скло з середині внутрішньої камери склопакета двері спальні №2) бути отримані під впливом високої температури (нагрівання навколишнього середовища у малярній камері) на виробництві виконавця, який є підрядником за договором, під час або після етапу фарбування готових виробів з вставленими склопакетами?

- Чи могли зазначені дефекти склопакетів бути отримані під впливом інфрачервоного випромінювання приладів, які можуть використовуватися у виробничому процесі після етапу фарбуванні готових виробів з деревини на виробництві?

- Чи могли зазначені дефекти склопакетів бути отримані будь-якими іншими технологічними процесами, які використовуються під час процесу виготовлення або фарбуванні виробів з деревини на виробництві?

- Чи могли зазначені дефекти склопакетів бути отримані під час транспортування готових виробів на відстань, а саме перевезення мікроавтобусом з м. Бердичіва до с. Шевченкове Києво-Святошинського району Київської області 25 травня 2021 року (у теплу пору року)?

- Чи могли зазначені дефекти склопакетів бути отримані під час встановлення виробів (монтажу) у пройоми стін на об`єкті замовника?

Провадження по справі на час проведення експертизи зупинено.

Призначаючи судово-технічну експертизу, суд першої інстанції, керуючись ст. 103 ЦПК України, посилався на те, що для вирішення даного питання необхідні спеціальні знання, та вважав за необхідне задовольнити клопотання та призначити по справі будівельно-технічну експертизу.

З таким висновком суду колегія суддів погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1, 3, 4, 5 ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

За ч. 1 ст. 104 ЦПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. При вирішенні питання про призначення експертизи суд керується ЦПК України, Законом України «Про судову експертизу», Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5, Науково-методичними рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень.

Зазначення в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції постановив ухвалу з порушенням норм цивільного процесуального права не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються матеріалами справи та звукозаписом судового засідання, в якому позивач заявив, що суд повинен призначити будівельно-технічну експертизу.

Позивач ОСОБА_1 не заперечує, що питання поставлені судом на вирішення експертизи, є аналоічними, викладені в його вимозі про призначення експертизи.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення питання.

Апеляційний суд приходить до висновку, що ухвала суду є законною та обґрунтованою і її необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 259, 268, 367, 368, 369, 371, 374, 375, 381, 382, 384, 390 ЦПК України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Ухвалу Деснянського районного суду м. Києва від 01 червня 2022 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач: А.М. Стрижеус

Судді: Л.Д. Поливач

О.І. Шкоріна