Справа № 761/875/22
Провадження № 2/761/7117/2022
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2022 року Шевченківський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді: Пономаренко Н.В

за участю секретаря: Бражніченко І.О.

позивача: ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в спрощеному провадженні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного вищого навчального закладу «Київський національний економічний університет ім. В. Гетьмана» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від посади, поновлення на роботі та виплати заробітної плати за час незаконного відсторонення (вимушеного прогулу), -

в с т а н о в и в:

в січні 2022 року позивач звернувся до суду із вказаним позовом до Державного вищого навчального закладу «Київський національний економічний університет ім. В. Гетьмана» в якому просить визнати незаконним та скасувати наказ №1001-к від 29.11.2021, виданий Державним вищим навчальним закладом «Київський національний економічний університет ім. В. Гетьмана»; зобов`язати відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за весь час незаконного відсторонення (вимушеного прогулу), під час розгляду справи позивач уточнила період: з 29.11.2021 по 24.02.2022.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначає, що вона працює на посаді начальника відділу суспільних зв`язків Центру професійних та суспільних комунікацій Державного вищого навчального закладу «Київський національний економічний університет ім. В. Гетьмана» і була відсторонена від роботи з 29.11.2021 без збереження заробітної плати на підставі вищевказаного наказу ректора. Вказаний наказ був виданий на виконання Наказу МОЗ №2153 від 04.10.2021 яким затверджено перелік професій, виробництв, організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням та на виконання листа Міністерства і науки України від 21.10.2021 №1/9-558 «Про організацію освітнього процесу в закладах освіти під час епідемічної небезпеки».

Наказом №1001-к від 29.11.2021 позивача було відсторонено від роботи в зв`язку з відсутністю профілактичного щеплення проти COVID-19.

Вважає наказ про своє відсторонення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, посилаючись, зокрема, на те, що чинним трудовим законодавством не передбачена така підстава відсторонення працівника від роботи, як відсутність щеплення від COVID-19, та, крім того, відсутнє подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби щодо усунення його від роботи, також було порушено процедуру відсторонення, враховуючи і ту обставину, що такий наказ не був погоджений з профспілковим комітетом і зміни в трудові договори не вносились, а будь-яка дискримінація працівників за станом здоров`я є недопустимою, як і порушення її конституційного права на працю. В зв`язку з відстороненням їй, відповідно, не виплачується заробітна плата, що, в свою чергу, унеможливило забезпечення базових потреб існування.

В судовому засіданні позивач позов підтримала з наведених в ньому підстав та просила його задовольнити.

Ухвалою суду від 17.01.2022 року відкрито провадження по справі та вирішено розглядати її за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін.

15.02.2022 надійшов від відповідача відзив на позов, в якому вимоги позивача заперечуються в повному обсязі з підстав, викладених у відзиві. Зокрема, серед іншого, відповідач посилається на ту обставину, що наказом ректора Університету від 25.10.2021 №559 повідомлялось всіх працівників про необхідність наявності профілактичного щеплення проти COVID-19, а вказаний наказ був погоджений з Профспілковим комітетом Університету. У зв`язку із відмовою позивачки від проведення профілактичного щеплення та ненадання документів, які б підтверджували одужання від COVID-19 або наявність абсолютних протипоказань до проведення їй профілактичних щеплень, був виданий наказ від 29.11.202 №1001-к «Про тимчасове відсторонення від роботи (виконання робіт)», яким ОСОБА_1 відсторонено від роботи (виконання робіт) з 29.11.2021 до усунення причин, що його зумовили. Зазначає, що обов`язковість профілактичних щеплень проти інших інфекційних захворювань передбачена також Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим Наказом МОЗ України від 16.09.2011 №595. А наказом МОЗ від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» установлено, що на період карантину обов`язковій вакцинації проти COVID-19, підлягають, зокрема, працівники закладів вищої освіти. Вказаний наказ був зареєстрований Міністерством юстиції України, а тому підстав виникнення щодо його незаконності не було. А позивач не надала доказів, що вона має такий стан здоров`я, що є перешкодою для вакцінування, або сертифікат про проходження профілактичних щеплень проти COVID-19, або довідку про перенесену хворобу.

Відповідач також зазначив, що ніякої дискримінації стосовно позивача в сфері праці порушено не було, оскільки обмеження прав осіб, які відмовились від обов`язкової вакцинації за власним бажанням, а також накладення санкцій за таку відмову не є проявом дискримінації.

В судове засідання відповідач не з`явився, про день, час і місце розгляду справи повідомлений належними чином, 11.02.2022 року від відповідача надійшла заява про розгляд справи у відсутності свого представника.

Суд, вислухавши пояснення позивача, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, судом встановлені наступні обставини та відповідні ним правовідносини.

За ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Положеннями ч.ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України визначено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до положень ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

В силу ст. 129 Основного Закону України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Згідно статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, за змістом статті 22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Частиною першою та другою статті 24 Основного Закону України встановлюють норми конституційного права, згідно з якими громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Окрім того, згідно з правовою позицією Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні Великої Палати КС України від 28.08.2020 у справі за № 1-14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.

Таке обмеження може встановлюватися виключно законом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст. ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Так, судом встановлено, що Наказом №1001-к від 29.11.2021 «Про відсторонення від роботи (виконання робіт) за підписом ректора Державного вищого навчального закладу «Київський національний економічний університет ім. В. Гетьмана» Д. Лук`яненка відповідно до статей 46 та 94 Кодексу законів про працю України, статті 1 Закону України «Про оплату праці», статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанов Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (у тому числі зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 № 1096) та від 29.06.2021 № 677 «Деякі питання формування та використання сертифіката, що підтверджує вакцинацію від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, негативний результат тестування або одужання особи від зазначеної хвороби», наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за № 1306/36928, протоколів Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій, постанов Головного державного санітарного лікаря України, протокольних рішень Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), враховуючи настанови Міністерства освіти і науки України, у тому числі лист від 21.10.2021 №1/9-558 «Про організацію освітнього процесу в закладах освіти під час епідемічної небезпеки», враховуючи, що на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби, обов`язковій вакцинації проти СОVID-19 підлягають працівники, зокрема, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно- технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності, з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики та на підставі наказу від 02.11.2021 № 586 «Про режим роботи працівників Університету під час епідемічної небезпеки»:

- тимчасово відсторонено від роботи (виконання робіт) з 29.11.2021 працівників Університету, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19, зокрема: начальника відділу суспільних зв`язків Центру професійних та суспільних комунікацій ОСОБА_1 .

Підстава: подання директора Центру професійних та суспільних комунікацій Яременко М.І.

Строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

За працівниками Університету зберігається місце роботи.

Також зміст вказаного наказу містить інформацію, що бухгалтерії Університету оплату праці працівників структурних підрозділів на час такого відсторонення здійснюється з урахуванням ч.1 ст. 94 КЗпП України, ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці», - без збереження заробітної плати.

Судом встановлено, що наказом Міністерства охорони здоров`я України (МОЗ) від 04.10.2021 № 2153, відповідно до статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», п. 8 Положення про МОЗ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (КМУ) від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови КМУ від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Згідно цього Переліку до нього увійшли працівники: центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Згідно статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» обов`язковими профілактичними щепленнями в Україні є щеплення проти: дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу і включені до Календаря профілактичних щеплень в Україні (Календар щеплень), затверджений наказом МОЗ 16.09.2011 року за №595, в редакції наказу МОЗ від 11.08.2014 р. за №551, зареєстрований в Міністерстві юстиції України з останніми змінами від 03.07.2020.

При цьому, Календар щеплень встановлює перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення.

Разом із тим, як вбачається зі змісту вказаного Календаря, Календар щеплень серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідеміологічними показаннями, не передбачає щеплення проти ГРВІ COVID-19.

Так відповідно до ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відтак, у правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки за наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Таким чином, у разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи.

Окрім того, Закон не містить поняття необґрунтована відмова від щеплення, як і не містить вказівок, у якому вигляді подається зазначена відмова і до якого органу.

Відтак, особа на свій розсуд обирає форму відмови та орган для її подання і жодна посадова особа, у зв`язку з відсутністю в Законі поняття необґрунтованої відмови, не має права надавати їй будь-яку кваліфікацію, оскільки сама відмова в межах права повинна містити лише ознаки письмового чи усного обґрунтування.

Слід зазначити, що обов`язковою та єдиною підставою для визначення додаткових профілактичних щеплень є діяльність, яка може призвести до зараження працівників та/або поширення ними інфекційних хвороб (ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Із оскаржуваного наказу №1001-к не вбачається, що діяльність позивача відноситься до діяльності, яка може призвести до зараження інших осіб.

Так само наказ МОЗ від 04.10.2021 р. №2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність осіб, що перелічені в наказі, може призвести до їх зараження та/або поширенню ними інфекційних хвороб.

Отже, така підстава для відсторонення від роботи, як відмова/ухилення від проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, що зазначена в оспорюваному наказі №1001-к є помилковою, оскільки не передбачена нормативно-правовим актом, який регулює такі правовідносини (ГРВІ COVID-19 не внесена в Календар щеплень, як хвороба проти якої обов`язково слід робити щеплення).

Відповідно до змісту ст. 8 Закону України «Про захист персональних даних» особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід`ємними і непорушними.

Згідно зі ст. 39-1 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Положеннями ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані , серед іншого, зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я;.

Крім того, відповідно до ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відтак, у правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки за наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Таким чином, у разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи.

Таким чином, іншою підставою для визнання наказу №1001-к незаконним є факт недотримання відповідачем процедури відсторонення позивача від роботи. Адже, в даному випадку, відсторонення позивача від роботи за наказом роботодавця, мало б бути оформлено на підставі подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про таке усунення (відсторонення).

В даному випадку слід окремо зазначити, що в матеріалах справи такого документа не міститься, стороною відповідача воно також не було долучено до відзиву, тому суд робить висновок про відсутність вищенаведеного подання, як необхідної передумови для відсторонення працівника від роботи, а наявне подання на відсторонення працівника Центру який не надав інформацію про вакцинацію від COVID-19 за підписом директора Центру професійних та суспільних комунікацій, - таким не являється.

Статтею 46 КЗпП України визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Під визначеними «передбачених законодавством» випадками слід розуміти: закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови КМУ, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Таким чином, прийняті постанови, укази, накази, тощо, не повинні суперечити Конституції та законам України (див. рішення Конституційного Суду України від 09.07.1998 р. № 12-рп/98, щодо офіційного тлумачення терміну «законодавство»).

Якщо підзаконні нормативні акти суперечать актам вищої юридичної дії, застосуванню та виконанню підлягають останні.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони та інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.

Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України).

В зазначених тезах узагальнений зміст верховенства права, яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акта суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.

Норми ст. 19 Конституції передбачають, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.147 та п.2 ст.150 Конституції України, повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України, належить виключно Конституційному Суду України.

Нормами ст.19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Зміст ст.14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, визначає, що користування правами та свободами, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Відповідно до ст.22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

За статтею 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Статтею 43 Конституції гарантовано, зокрема, що держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відсторонення від роботи - це певна санкція, застосовувана роботодавцем до працівника, за порушення ним трудової дисципліни, зумовлених певними (навмисними, свідомими) діями останнього.

До того ж відсторонення від роботи не є обов`язковою мірою, а лише передбачає таку можливість.

За нормами ч. 2 ст. 28 Конституції, жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Відповідно до п.3 ст.281 ЦК України медичні, наукові та інші досліди можуть проводитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою.

Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.21р. за № 2361 (2021)«Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування» та профільним законодавством України, щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим.

Так, зокрема, у даній резолюції ПАРЄ зазначено: «Вакцини проти СОVID-19: етичні, правові і практичні питання»: «Забезпечити, щоб громадяни були проінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не піддається політичному, соціальному чи іншого тиску з метою зробити собі вакцинацію, якщо вони не хочуть робити це самі» (ст. 7.3.1); «Гарантувати, що ніхто не піддаватиметься дискримінації за те, що він не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або небажання пройти вакцинацію» (ст.7.3.2).

Відповідно до ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст.ст. 42,43 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта.

Таким чином, виходячи із наведених норм національного законодавства, актів міжнародного права наявні правові підстави для висновку, що право працівника на працю домінує над вакцинацією, яка в даному випадку є необов`язковою і підстави для відсторонення позивача від роботи в розумінні статті 46 КЗпП України відсутні, оскільки невакцинація особи від ГРВІ COVID-19, яка до того ж не є обов`язковою - не передбачена чинним трудовим законодавством.

Відмова працівника про надання конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути підставою для відсторонення обґрунтована відмова працівника від щеплення проти COVID-19 на підставі статті 46 КЗпП України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Виходячи із вищенаведеного, суд прийшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог, оскільки достатнім ефективним способом захисту порушених прав позивача в даному випадку є визнання незаконним наказу №1001-к від 29.11.2021, виданого Державним вищим навчальним закладом «Київський національний економічний університет ім. В. Гетьмана» в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи, а не весь наказ вцілому, оскільки він стосується не тільки позивача, а прав та інтересів інших працівників Університету. При цьому, суд враховує і ту обставину, що оскільки згідно листа-повідомлення відповідача за №01/13 від 05.05.2022, наказом ректора від 28.02.2022 №128-к позивача з 01.03.2022 було припинено відсторонення і вона вважається такою, що приступила до виконання посадових обов`язків, тому підстави для скасування наказу №1001-к від 29.11.2021 наразі відсутні.

Щодо вимоги стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

В судовому засіданні позивач уточнила, що просить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.11.2021 по 24.02.2022, що становить 60 днів.

Згідно постанови Верховного Суду від 21.08.2019 р. у справі №712/3841/17, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).

За ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної ним у постановах від 25.07.2018 р. у справі №552/3404/17 та від 24.04.2020 р. у справі №815/5976/14, і яка згідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України має враховуватись судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин: «...вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати...», «...виплата за вимушений прогул - є заробітною платою, ... вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію...».

За ч. 1 ст. 94 КЗпП заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Отже виходячи з викладеного, вбачається, що позивач з 29.11.2021 р. була позбавлена можливості працювати з підстав її незаконного відсторонення від роботи та відповідно отримувати заробітну плату.

Згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р., такий порядок застосовується, крім іншого, у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати. Середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки відповідача №208 від 02.12.2021, середньоденна заробітна плата позивача, з врахуванням нарахованої заробітної плати за жовтень 2021 - 9798,89 грн. за 20 робочих днів та листопад 2021 - 3117,83 грн. за 22 робочих днів, - становить 478,40 грн. В день, що стороною позивача не заперечувалось.

Отже, сума загального середнього заробітку, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за час вимушеного прогулу в період з 29.11.2021 по 24.02.2022 становить 478,40 х 60 = 28704,00 грн.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Розподіл судових витрат між сторонами відбувається за правилами ст. 141 ЦПК України, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір пропорційно до задоволених прозовних вимог і з врахуванням часткового звільнення позивача від сплати судового збору, що в даному випадку становить 1195,04 грн.

На підставі наведеного та керуючись Конституцією України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, ст. ст. 2, 46, 235 КЗпП України, ст. ст. 15, 16, 286 ЦК України, ст.ст. 4, 5, 10, 12, 13, 19,76-81, 141, 263-265, 267, 273, 274, 354, 355 ЦПК України, суд,-

в и р і ш и в :

позов ОСОБА_1 до Державного вищого навчального закладу «Київський національний економічний університет ім. В. Гетьмана» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від посади, поновлення на роботі та виплати заробітної плати за час незаконного відсторонення (вимушеного прогулу) - задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ №1001-к від 29.11.2021, виданий Державним вищим навчальним закладом «Київський національний економічний унівакладу «Київський національний економічний університет ім. В. Гетьмана» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 28704,00 грн.

В іншій частині позову - відмовити.ерситет ім. В. Гетьмана» в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Стягнути з Державного вищого навчального з

Стягнути з Державного вищого навчального закладу «Київський національний економічний університет ім. В. Гетьмана» на користь держави судовий збір в розмірі 1195,04 грн.

Рішення може бути оскаржене до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було проголошено лише вступну і резолютивну частину судового рішення або у разі розгляду (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, цей строк обчислюється з дня складання повного тексту судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Реквізити учасників (сторін):

Позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 .

Відповідач: Державний вищий навчальний заклад «Київський національний економічний університет ім. В. Гетьмана», , адреса: 03057, м. Київ, пр.-т. Перемоги, 54/1.

Повний текст складений 24.06.2022.

Суддя: