Номер провадження: 22-ц/813/5224/22
Справа № 946/5264/20
Головуючий у першій інстанції Жигулін С.М.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.05.2022 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справи: 946/5264/20

Номер провадження: 22-ц/813/5224/22

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді - Заїкіна А.П. (суддя - доповідач),

- суддів - Князюка О.В., Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання - Рибачук О.І.,

учасники справи:

- позивач - ОСОБА_1 ,

- відповідач - Приватне акціонерне товариство «Українське дунайське пароплавство»,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Українське дунайське пароплавство» про стягнення заборгованості, за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Українське дунайське пароплавство» на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, ухвалене у складі судді Жигуліна С.М. о 16 годині 47 хвилині 28 жовтня 2021 року,

встановив:

2. Описова частина

2.1 Короткий зміст позовних вимог

У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вищезазначеним позовом, в якому просить стягнути з Приватного акціонерного товариства «Українське дунайське пароплавство» (далі - ПрАТ «Українське дунайське пароплавство») на її користь: 1) невиплачену при звільненні 26.05.2020 року заробітну плату в сумі - 48 491,74 грн.; 2) середній заробіток за час затримки розрахунку з 26.05.2020 року по час ухвалення рішення суду; 3) відшкодування моральної шкоди у розмірі - 50 000,00 грн.. Допустити негайне виконання рішення суду в розмірі платежу за один місяць.

ОСОБА_1 обґрунтовує свої вимоги тим, що вона працює на підприємстві відповідача з 17.09.1990 р.. Наказом № 78 від 25 травня 2020 року вона була звільнена з посади провідного економіста з фінансової роботи ПрАТ «Українське дунайське пароплавство», за п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням посади.

Разом із тим, у день звільнення розрахунок з позивачкою не було проведено. Остаточний розрахунок з нею здійснено лише - 03 серпня 2021 року.

Затримкою розрахунку їй завдано моральної шкоди у вигляді моральних страждань. Враховуючи їх глибину та тривалість, розмір відшкодування моральної шкоди станвоить - 50 000,00 грн. (а. с. 1 - 4).

2.2 Позиція відповідача в суді першої інстанції

ПрАТ «Українське дунайське пароплавство»у відзиві на позов просить в його задоволенні відмовити. Вважає позовні вимоги необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню. Вказує на те, що ПрАТ «Українське дунайське пароплавство» не порушило норми діючого законодавства щодо попередження про попереднє вивільнення працівників та щодо пропонування іншої роботи на цьому ж підприємстві. Посилаючись на положення ст. 117 КЗпП України, вказує на те, що середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою не є основною чи додатковою заробітною платою, а також не заохочувальною чи компенсаційною виплатою. Тобто, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні не входить до структури заробітної плати.

У позові зазначається про те, що позивачка зазнала психічні страждання, але ніякими доказами це вона не підтверджує(а. с. 45 - 49).

2.3 Позиція позивача у відповіді на відзив на позов

Позивачка у відповіді на відзив на позов не погоджується з позицією відповідача, додатково зазначає, що відповідач у відзиві не вказує, чому при звільненні не було здійснено повного розрахунку. Відсутність заборгованості на час звільнення повинен довести саме позивач.

У зв`язку з тривалою несплатою заробітної плати, ненаданням належних документів на запити, не проведенням повного розрахунку при звільненні їй завдано моральну шкоду, яка полягає у порушенні її прав на оплату праці, що призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків, додаткових зусиллях для організації її життя (а. с. 76 - 78 зворотна сторона).

У письмових поясненнях позивачка вказує на те, що ст. 1 ратифікованої Україною 31.01.1961 р. Конвенції про захист заробітної плати № 95 визначає заробітну плату, незалежно від назви й методу її обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчислені в грошах, яку роботодавець повинен заплатити на підставі письмового або усного договору про наймання (а. с. 138 - 138 зворотна сторона).

2.4 Позиція відповідача у запереченнях на відповідь на відзив на позов

Відповідач у запереченнях на відповідь на відзив додатково зазначає, що згідно діючого законодавства обов`язковою підставою для покладення відповідальності за затримку розрахунку є наявність вини підприємства. Позивачка не надала доказів завдання моральної шкоди (а. с. 86 - 89).

У письмових поясненнях відповідач не погоджується з визначеною позивачкою середньоденною заробітною платою. Вважає, що розмір середньоденної заробітної плати становить - 464,52 грн. (а. с. 108 - 110).

У додаткових письмових поясненнях відповідач наполягає на тому, що розмір середньоденної заробітної плати становить - 464,52 грн.. Вказує на те, що виходячи з принципу пропорційності, співмірності середнього заробітку за час затримки розрахунку розміру невиплачених при звільненні позивачці сум (43,32%) та їх істотності сума середнього заробітку за час затримки розрахунку становить - 48 496,43 грн.. Знову наполягає на тому, що позивачкою не надано доказів на підтвердження наявності моральної шкоди (а. с. 132 - 135).

2.5 Короткий зміст рішення суду першої інстанції, мотивування його висновків

Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 жовтня 2021 року стягнуто з ПрАТ «Українське дунайське пароплавство» на користь ОСОБА_1 : - середній заробіток за затримку розрахунку при звільненні - 158 253,48 грн.; - у відшкодування моральної шкоди - 5 000,00 грн.; - витрати на правничу допомогу - 6 500,00 грн..

Рішення мотивоване тим, що наказом № 78 від 25 травня 2020 року позивачка була звільнена з посади провідного економіста з фінансової роботи приватного акціонерного товариства «Українське дунайське пароплавство» по п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням посади.

Разом із тим, у день звільнення розрахунок з позивачкою не проведено. Остаточний розрахунок проведено - 03 серпня 2021 року. Загальна сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, складає - 158253,48 грн., виходячи із розміру середньоденної заробітної плати - 532,84 грн..

Внаслідок затримки розрахунку при звільненні позивачці завдано моральну шкоду, розмір відшкодування якої з врахуванням характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо), виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, суд визначив у розмірі - 5 000 грн..

За угодою № 517 з адвокатом Рубцовим В.Г., що підтверджено ордером від 01 серпня 2020 року, згідно квитанції № 8 від 01 серпня 2020 року позивачкою сплачено - 5 000 грн.. Згідно долученого розрахунку правнича допомога не передбачала участь у судових засіданнях.

У судових засіданнях представництво позивача здійснював інший адвокат - Денисенко В.І.. З часу здійснення повноважень у даному складі суду проведено чотири судових засідання., за результатами яких прийнято рішення по суті спору. Суд вважав співмірним розмір оплати послуг з правничої допомоги адвоката Денисенком В.І. у розмірі - 1 500 грн..

З урахуванням вказаного загальна сума, що підлягає стягненню за правничу допомогу складає - 6 500,00 грн. (а. с. 142; 145 - 146 зворотна сторона).

2.6 Короткий зміст вимог апеляційної скарги

ПрАТ «Українське дунайське пароплавство» в апеляційній скарзі просить скасувати рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 жовтня 2021 року.

2.7 Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених в рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права та неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апелянт посилається на те, що: 1) суд першої інстанції невірно визначив розмір середньоденної заробітної плати у сумі - 532,84 грн.. Підприємство у березні і квітні 2020 року працювало в режимі неповного робочого часу (4 робочих дні на тиждень), фактично позивачка відпрацювала за ці місяці 39 робочих дні (18 у березні та 21 у квітні). Тому, середньоденний заробіток становить - 464,52 грн.. Тому, розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку становить - 112 413,84 грн.; 2) судом не застосовано принцип співмірності, оскільки розмір невчасно виплаченої заробітної плати становить - 48 491,74 грн.. З урахуванням висновків, викладених Верховним Судом у постанові від 30.10.2019 року по справі №806/2473/18 щодо коефіцієнту істотності заборгованості по заробітній платі в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку, з рахуванням принципів пропорційності, співмірності (43,14%) розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку повинен становити - 48 494,38 грн.; 3) незаконно стягнуто витрати на правничу допомогу в розмірі - 1 500,00 грн., наданих адвокатом Денисенко В.І., оскільки не надано відповідного розрахунку, відсутні докази здійсненні витрат на оплату цих правничих послуг. Акт виконаних робіт не містить детального опису та переліку наданих послуг із зазначенням кількості витрачених годин, вартості послуг; 4) при розгляді справи велось неповне фіксування судового засідання технічними засобами, було змінено проголошене рішення щодо витрат на правничу допомогу; 5) в Ізмаїльському міськрайонному суді розглядається інша справа за позовом ОСОБА_1 про поновлення на роботі. Тому, рішення про стягнення відшкодування моральної шкоди можливо було прийняти тільки після ухвалення рішення щодо законності, незаконності звільнення з роботи. Неможливо одночасно стягувати середній заробіток за ст. 117 та ст. 235 КЗпП України (постанова Верховного Суду України від 05.08.2020 року у справі № 686/20491/18) (а. с. 156 - 163).

2.8 Позиція позивачки в суді апеляційної інстанції

Адвокат Денисенко В.І., діючий від імені ОСОБА_1 , у відзиві на апеляційну скаргу просить останню залишити без задоволення. Провести перерахунок та стягнути з ПрАТ «Українське дунайське пароплавство» середній заробіток за час весь затримки розрахунку в сумі - 231 785,40 грн., а також витрати на правничу допомогу у сумі - 10 000,00 грн.

Представник позивачки вказує на те, що: 1) суд правильно визначив середньомісячну кількість робочих днів з розрахункових листів. Помилковим є посилання апелянта на те, що середня кількість робочих днів повинна розраховуватися не з їх кількості, зазначених у розрахункових листах, а згідно графіку роботи підприємства. Надані суду першої інстанції розрахункові листи завірені представником відповідача. Кількість зазначених у них відпрацьованих робочих днів відповідає відомостям у Довідці про доходи; 2) разом з тим, розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку повинен обчислюватися, враховуючи кількість календарних днів, а не робочих днів (постанова Касаційного адміністративного суду від 06.06.2018 року по справі № 823/254/16). Тривалість затримки розрахунку становить - 435 календарних днів (з 26.05.2020 року по 03.08.2021 року), а розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку становить значно більшу суму - 231 785,40 грн.; 3) помилковим є посилання апелянта на незастосування принципу співмірності. Позивачка була звільнена з роботи - 26.05.2020 р.. Звернення позивачки до адміністрації про проведення розрахунку не приймалися до уваги. Остаточний розрахунок здійснено тільки - 02.06.2021 року, тобто через рік та два місяці після звільнення. Посилання апелянта на постанову Верховного Суду від 30.10.2018 року по справі № 806/2473/18 є недоречним, оскільки у вказаній справі предметом спору був розмір недоплаченої суми. Відповідач по даній справі при звільненні взагалі нічого не виплатив: 4) оскільки розмір гонорару з адвокатом Денисенко В.І. був визначений у фіксованому розмірі, правильним є висновок про стягнення витрат за надану вказаним адвокатом правничу допомогу в сумі - 1 500,00 грн.; 5) внаслідок затримки розрахунку їй було завдано моральної шкоди. Та обставина, що зараз розглядається інша справа за її позовом про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не є підставою для скасування рішення по даній справі в частині стягнення відшкодування моральної шкоди (а. с. 202 - 209).

2.9 Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 20.12.2021 року апеляційну скаргу ПрАТ «Українське дунайське пароплавство» на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 28 жовтня 2021 року залишено без руху (а. с. 178 - 178 зворотна сторона).

У січні 2022 року до апеляційного суду надійшла заява ПрАТ «Українське дунайське пароплавство» про усунення зазначених в ухвалі апеляційного суду недоліків (а. с. 181 - 182).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 81.01.2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною ПрАТ «Українське дунайське пароплавство» на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 28 жовтня 2021 року (а. с. 192 - 192 зворотна сторона).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 18.01.2022 року призначено справу до розгляду у приміщенні Одеського апеляційного суду на 17.03.2022 року (а. с. 193).

16.03.2022 року до апеляційного суду надійшло клопотання представника ПрАТ «Українське дунайське пароплавство» про відкладення судового засідання, призначеного на 17.03.2022 року (а. с. 200 - 200 зворотна сторона)

17.03.2022 року до апеляційного суду надійшли відзив адвоката Денисенка В.І., діючого від імені ОСОБА_1 , на апеляційну скаргу (а. с. 201 - 209) та заява про участь у судовому засіданні, призначеному на 17.03.2022 року, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Вказана заява передана судді-доповідачу 18.03.2022 р. (а. с. 225 - 226).

У судове засідання, призначене на 17.03.2022 року, сторони нез`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином. Розгляд справи не відбувся, відкладено на 26.05.2022 року (а. с. 228).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 18.03.2022 року відмовлено в задоволенні клопотання адвоката Денисенка В.І., діючого від імені ОСОБА_1 , про участь у судовому засіданні, призначеному на 17.03.2022 року, в режимі відеоконференції (а. с. 229 - 230).

06.04.2022 року до апеляційного суду надійшли додаткові письмові пояснення ПрАТ «Українське дунайське пароплавство».

23.05.2022 р. до апеляційного суду надійшли заява представника ПрАТ «Українське дунайське пароплавство» про участь у судовому засіданні, призначеному на 26.05.2022 року, в режимі відеоконференції поза приміщеннями суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення «Easycon» та про відкладення судового засідання призначене на 26.05.2022 р.. Заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції передана судді-доповідачу 24.05.2022 року.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 24.05.2022 року відмовлено в задоволенні клопотання представника ПрАТ «Українське дунайське пароплавство» про участь у судовому засіданні, призначеному на 26.05.2022 року, в режимі відеоконференції.

У судове засідання, призначене на 26.03.2022 року сторони нез`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Щодо клопотання представника ПрАТ «Українське дунайське пароплавство»про відкладення розгляду справи, у зв`язку із запровадженням на території України воєнного стану, колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.

Статтею 26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» передбачено, що під час воєнного стану скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється.

Указом Президента України №64/2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, тобто до 27 березня 2022 року.

Указом Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» внесені зміни до ст. 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ. Відповідно до цих змін продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 17 травня 2022 року № 341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-ІХ,

продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

На підставі статті 29 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», на виконання рішень зборів суддів Одеського апеляційного суду від 02 березня 2022 року та 16 березня 2022 року, у зв`язку з введенням на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року, керуючись статтею 26 Закону України "Про правовий режим воєнного стану", враховуючи рішення Ради суддів України №9 від 24 лютого 2022 року та рекомендації Ради суддів України від 02 березня 2022 року щодо роботи судів в умовах воєнного стану, з метою вжиття невідкладних заходів для забезпечення безперебійного функціонування Одеського апеляційного суду, головою суду видано розпорядження №1 від 02 березня 2022 року, вказане розпорядження опубліковано на сайті «Судова влада України».

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

До клопотання про відкладення розгляду справи не додано доказів поважності причин неявки представника відповідача, яке є юридичною особою, у судове засідання, які безпосередньо пов`язані із введенням воєнного стану.

Отже, апелянтом не надано доказів щодо поважних причин, пов`язаних із введенням воєнного стану, за яких неможливо з`явитися у судове засідання, у зв`язку із введенням воєнного стану.

Суд наголошує на тому, що вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справ є обов`язком осіб, які беруть участь у справі.

Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, період знаходження справи на розгляді в апеляційному суді, неодноразове призначення справи до розгляду, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому її розгляді, освідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, викладення сторонами свої правової позиції у заявах по справі, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає необхідним відхилити клопотання про відкладення розгляду, справу розглянути справу за відсутності її учасників.

3. Мотивувальна частина

3.1 Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ПрАТ «Українське дунайське пароплавство» підглядає частковому задоволенню.

3.2 Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій та неоспорені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин

Наказом № 78 від 25 травня 2020 року ОСОБА_1 звільнена з посади провідного економіста з фінансової роботи ПрАТ «Українське дунайське пароплавство» за п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням посади.

У день звільнення розрахунок з ОСОБА_1 не проведено. Остаточний розрахунок проведено - 03 серпня 2021 року.

Затримкою розрахунку ОСОБА_1 завдано моральної шкоди у вигляді моральних хвилювань.

Між сторона ми виникли правовідносини щодо відповідальності за час затримки розрахунку при звільненні.

3.3 Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився/не погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, установленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод та інтересів.

Частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права, розглядаючи справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та застосовуючи при розгляді справ, зокрема, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права ( ч.1,2 та 4 ст. 10 ЦПК ).

У відповідності до вимог п. 4 ст. 264 ЦПК при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених у постановах Верховного Суду.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).

У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, колегія суддів частково не погоджується з висновками суду першої інстанції.

3.4 Мотиви відхилення аргументів, викладених в апеляційній скарзі та прийняття аргументів відзиву на апеляційну скаргу

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Згідно зі статтею 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Відповідно до частини першої статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день звільнення цього працівника. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. При невиконанні такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу настає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.

Невиплата працівникові при звільненні всіх належних йому сум є триваючим правопорушенням, а тому працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в пункті 20 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі статті 117 КЗпП України стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при не проведенні його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому свої вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.

Отже, стягнення з роботодавця (власника або уповноваженого ним органу підприємства, установи, організації) середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні (у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у терміни, зазначені у статті 116 КЗпП України, за весь час затримки по день фактичного розрахунку) за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, який нараховують у розмірі середнього заробітку і який спрямований на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними в передбачений законом термін винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій).

Водночас структура заробітної плати визначена статтею 2 Закону України "Про оплату праці", за змістом якої заробітна плата складається з основної та додаткової заробітної плати, а також з інших заохочувальних та компенсаційних виплат. Основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки), яка встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців. Додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці, яка включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій. Інші заохочувальні та компенсаційні виплати, до яких належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.

Крім того, на підставі статті 2 Закону України "Про оплату праці" структуру заробітної плати можна визначити, беручи до уваги положення Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 13 січня 2004 року № 5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27 січня 2004 року за № 114/8713 (далі - Інструкція № 114/8713), розробленої відповідно до Закону України від 17 вересня 1992 року № 2614-XII "Про державну статистику" та Закону України "Про оплату праці" з урахуванням міжнародних рекомендацій у системі статистики оплати праці й стандартів Системи національних рахунків (за змістом преамбули цієї Інструкції).

Відповідно до пункту 1.3 Інструкції № 114/8713 для оцінки розміру заробітної плати найманих працівників застосовується показник фонду оплати праці. До фонду оплати праці включаються нарахування найманим працівникам у грошовій та натуральній формі (оцінені в грошовому вираженні) за відпрацьований та невідпрацьований час, який підлягає оплаті, або за виконану роботу незалежно від джерела фінансування цих виплат. Фонд оплати праці складається з: фонду основної заробітної плати; фонду додаткової заробітної плати; інших заохочувальних та компенсаційних виплат.

При цьому інші виплати, що не належать до фонду оплати праці, встановлені в розділі 3 Інструкції № 114/8713, згідно з пунктом 3.9 якого до них відносяться суми, нараховані працівникам за час затримки розрахунку при звільненні.

З наведених норм чинного законодавства вбачається, що середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою не є основною чи додатковою заробітною платою, а також не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою (зокрема, компенсацією працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати) в розумінні статті 2 Закону України "Про оплату праці", тобто середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні не входить до структури заробітної плати. Окрім того, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні має разовий характер (див. постанови Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16, провадження № 12-301гс18, від 11 лютого 2019 року у справі № 2609/11956/12-ц, провадження № 61-43353св18, від 05 червня 2019 року у справі № 694/215/16-ц, провадження № 61-37406св18).

Середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком № 100.

Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 Порядку № 100).

За змістом пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Закон покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку настає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.

Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.

Однак встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.

Слід також мати на увазі, що працівник є слабшою, ніж роботодавець стороною у трудових правовідносинах. Водночас у вказаних відносинах і працівник має діяти добросовісно щодо реалізації своїх прав, а інтереси роботодавця також мають бути враховані. Тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами працівника та роботодавця.

Відповідно до частини першої статті 9 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) положення ЦК України застосовуються до врегулювання, зокрема трудових відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавствами. Таким чином, положення ЦК України мають застосовуватися субсидіарно для врегулювання трудових відносин. Такої ж за суттю позиції дотримувався і Верховний Суд України, зокрема у постанові від 11 листопада 2015 року у справі № 234/7936/14-ц (провадження № 6-2159цс15) та у постанові від 31 травня 2017 року у справі № 759/7662/15-ц (провадження № 6-1185цс16).

Пунктом 6 частини першої статті 3 ЦК України передбачено, що загальними засадами цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність.

Законодавство України не передбачає обов`язок працівника звернутися до роботодавця з вимогою про виплату йому належних платежів при звільненні. Водночас у трудових правовідносинах працівник має діяти добросовісно, реалізуючи його права, що вимагає, зокрема частина третя статті 13 ЦК України, не допускаючи дії, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Якщо відповідальність роботодавця перед колишнім працівником за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку при звільненні не обмежена в часі та не залежить від простроченої заборгованості, то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо роботодавця, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання роботодавцем певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати іншим працівникам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним. У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків.

Відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця.

Загальною ознакою цивільно-правової відповідальності є її компенсаторний характер. Заходи цивільно-правової відповідальності спрямовані не на покарання боржника, а на відновлення майнової сфери потерпілого від правопорушення. Відповідно до частини 1 статті 9 ЦК України така спрямованість притаманна і заходу відповідальності роботодавця, передбаченому статтею 117 КЗпП України.

Одним з принципів цивільного права є компенсація майнових втрат особи, що заподіяні правопорушенням, вчиненим іншою особою. Цій меті, насамперед, слугує стягнення збитків. Розмір збитків у момент правопорушення, зазвичай, ще не є відомим, а дійсний розмір збитків у більшості випадків довести або складно, або неможливо взагалі.

З метою захисту інтересів постраждалої сторони законодавець може встановлювати правила, спрямовані на те, щоб така сторона не була позбавлена компенсації своїх майнових втрат. Такі правила мають на меті компенсацію постраждалій стороні за рахунок правопорушника у певному заздалегідь визначеному розмірі (встановленому законом або договором) майнових втрат у спрощеному порівняно зі стягненням збитків порядку. Така спрощеність полягає в тому, що кредитор (постраждала сторона) не повинен доводити розмір його втрат, на відміну від доведення розміру збитків.

Зокрема, такими правилами є правила про неустойку (статті 549 - 552 ЦК України). Аби неустойка не набула ознак каральної санкції, діє правило частини 3 статті 551 ЦК України про те, що суд вправі зменшити розмір неустойки, якщо він є завеликим порівняно зі збитками, які розумно можна було б передбачити. Якщо неустойка стягується понад збитки (частина 1 статті 624 ЦК України), то вона також не є каральною санкцією, а носить саме компенсаційний характер. По-перше, вона стягується не понад дійсні збитки, а лише понад збитки у доведеному розмірі, які, як правило, є меншими за дійсні збитки. По-друге, для запобігання перетворенню неустойки на каральну санкцію суд має застосовувати право на її зменшення. Право суду на зменшення неустойки є проявом принципу пропорційності у цивільному праві.

Аналогічно, звертаючись з вимогою про стягнення відшкодування, визначеного виходячи із середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру. Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати позивач.

З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України.

Верховний Суд України у постанові від 27 квітня 2016 року у справі № 6-113цс16 дійшов висновку, що право суду зменшити розмір середнього заробітку, який має сплатити роботодавець працівникові за час затримки виплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 КЗпП України, залежить від таких чинників: наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу розміру належних до виплати працівникові сум за трудовим договором на день звільнення; виникнення спору між роботодавцем та працівником після того, коли належні до виплати працівникові суми за трудовим договором у зв`язку з його звільненням повинні бути сплачені роботодавцем; прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника про виплату належних йому при звільненні сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу. Водночас Верховний Суд України зауважив, що разом з тим при розгляді даної справи необхідно взяти до уваги і такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини, за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.

Велика Палата Верховного Суду погодилася з таким висновком у тому, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і що таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.

Водночас, виходячи з мети відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, яка полягає у компенсації працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, і які розумно можна було б передбачити, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що, з одного боку, не всі чинники, сформульовані у зазначеному висновку, відповідають такій меті. Так, сама лише наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу розміру належних до виплати працівникові сум; момент виникнення такого спору, прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника, істотність розміру недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком працівника не впливають на розмір майнових втрат, яких зазнає працівник у зв`язку з простроченням розрахунку. З іншого боку, істотним є період прострочення, хоча такий чинник у згаданій постанові Верховного Суду України не сформульований.

З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду відступила від висновку Верховного Суду України, сформульованого у постанові від 27 квітня 2016 року у справі № 6-113цс16, і зазначила, що, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи із середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.

Отже, з урахуванням конкретних обставин справи суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.

Такі правові висновки викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц (провадження № 14-623цс18).

Вищевказані висновки викладені у постанові Верховного Суду від 09 червня 2021 року по справі № 569/11319/19.

Частиною 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

З урахуванням встановлених обставин по справі справи суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав, передбачених статтями 116, 117 КЗпП України, для стягнення на користь позивачки середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25 травня 2020 року по день фактичного розрахунку - 03 серпня 2021 року.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції неправильно визначив розмір середньоденної заробітної плати виходячи з їх кількості, зазначених у розрахункових листах, у той час як треба було виходити з графіку роботи підприємства колегія суддів відхиляє, оскільки вони суперечать пункту 8 Порядку № 100, згідно якого середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин). Фактично відпрацьовані позивачкою дні вказані у розрахункових листах (а. с. 111, 112).

Щодо доводів апеляційної скарги про незастосування судом принципів пропорційності, співмірності колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Встановлено, що розмір належних позивачці при звільненні сум, які були невчасно виплачені, становить - 48 491,74 грн.. Розрахований за час затримки розрахунку (25.05.2020 р. по 03.08.2021 р.) розмір середнього заробітку становить - 158 253,48 грн., що більше ніж у три рази розміру невиплачених вчасно сум.

З урахуванням висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 09 червня 2021 року по справі № 569/11319/19, конкретних обставин по даній справі (розмір простроченої заборгованості; період затримки виплати заборгованості; відсутність доказів щодо поважних причин затримки розрахунку; попередні звернення позивачки до відповідача з вимогою здійснити розрахунок та бездіяльність роботодавця), визнання відповідачем розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку у сумі - 48 494,38 грн., виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, колегія суддів приходить до висновку про зменшення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника до суми - 48 494,38 грн...

Колегія суддів приймає до уваги доводи апелянта про безпідставне стягнення витрат на правничу допомогу в розмірі - 1 500,00 грн., оскільки відсутні докази сплати позивачкою цієї суми.

Доводи апелянта щодо неповноти фіксації судового засідання колегія суддів відхиляє, оскільки відсутні докази вирішення цього питання у передбаченому ст. 249 ЦП України порядку.

Доводи апелянта про те, що рішення про стягнення відшкодування моральної шкоди можливо прийняти тільки після ухвалення рішення щодо законності, незаконності звільнення з роботи, неможливо одночасно стягувати середній заробіток за ст. 117 та ст. 235 КЗпП України, колегія суддів відхиляє, оскільки у постановах Верховного Суду, на які посилається апелянт, мова йде не про відповідальність за завдання моральної шкоди за різних обставин (завданої при звільненні; завданої при затримки проведення розрахунку при звільненні), а про одночасне стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та стягнення середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки.

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів приходить до висновку про те, щорішення суду першої інстанції підлягає зміні зі зменшенням розміру стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з - 158 253,48 грн. до - 48 494,00 грн.та зменшенням витрат на професійну правничу допомогу адвоката з - 6 500,00 грн. до - 5 000,00 грн..

В решті рішення необхідно залишити без змін.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивачки просить стягнути на користь останньої витрати на професійну правничу допомогу, надану адвокатом в апеляційному суді, в розмірі - 10 000 грн.

Пунктом 1 частини третьої статті 133 ЦПК України передбачено, що до витрат пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Статтею 137 ЦПК України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Відповідно до ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. У якості доказів у більшості випадків достатньо надати суду договір про надання правової допомоги, акт прийому-передачі наданих послуг згідно договору про надання правової допомоги, платіжні доручення на оплату послуг адвоката та квитанції про оплату клієнтом цих доручень.

Вказану позицію підтримав у своїй постанові Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі №19/64/2012/5003 від 31.01.2019 р., зазначивши, що «суд апеляційної інстанції, врахувавши те, що відповідачем підтверджено правовий статус адвоката, наявність доказів фактичного перерахування йому коштів на підставі договору, а також співмірність розміру витрат з наданими послугами, правомірно виніс додаткову постанову, якою задовольнив заяву про відшкодування судових витрат на оплату послуг адвоката».

Згідно процесуального законодавства, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірний із:

1) складністю справи та виконаними адвокатом роботами (наданими послугами);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та/або значенням справи для сторони, в т.ч. впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 13.02.2019 р. у справі №756/2114/17, «при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критеріїв реальності адвокатських витрат (встановлення їх дійсності та необхідності), і розумності їх розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У рішеннях від 12 жовтня 2006 р. у справі «Двойних проти України», від 10 грудня 2009 р. у справі «Гімайдуліна і інші проти України», від 23 січня 2014 р. у справі «East/West Alliance Limited проти України», від 26 лютого 2015 р. у справі «Баришевський проти України» зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим. У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 р. у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Таким чином, суд може зменшити розмір судових витрат, якщо:

заявлені судові витрати завищені, враховуючи обставини справи (ціна позову, тривалість справи, виклик свідків, призначення експертизи тощо);

суду не було надано достатніх доказів фактичного здійснення витрат (відсутні акт прийому-передачі юридичних послуг, платіжне доручення та квитанції про сплату за надані послуги тощо);

заявлені судові витрати були недоцільні або не обов`язкові (не підтверджена нагальна потреба у вивченні додаткових джерел права, завищений обсяг часу на технічну підготовку документів тощо).

Виходячи з вищевказаного, враховуючи характер виконаної адвокатом роботи, принципи співмірності та розумності судових витрат, критерій реальності адвокатських витрат, а також критерій розумності їхнього розміру, виходячи з обставин даної справи, її складності та виконаної адвокатом роботи під час апеляційного розгляду справи, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зменшення їх розміру та стягнення з відповідача на користь позивачки витрат на професійну правничу допомогу адвоката, надану в апеляційному суді, у розмірі - 1 500,00 грн..

3.5 Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми процесуального права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства «Українське дунайське пароплавство» є частково доведеними, а тому вона підлягає частковому задоволенню.

Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain, п. п. 29 - 30).

Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burg and others v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги змінює судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.

Згідно із ч. 4 ст. 376 ЦПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Оскільки висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку та витрат на професійну правничу допомогу не відповідають обставинам справи, судом першої інстанції в цій частині порушено норми процесуального права, неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до не правильного вирішення справи в цій частині, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку та витрат на професійну правничу допомогу підлягає зміні, за вищевказаного обґрунтування.

В решті рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін.

3.6 Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.

Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України.

Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

4. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 367, 368, 369, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389,390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Українське дунайське пароплавство» - задовольнити частково.

Рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 28 жовтня 2021 року в частині стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та стягнення витрат на професійну правничу допомогу адвоката - змінити.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Українське дунайське пароплавство» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі - 48 494(сорок вісім тисяч чотириста дев`яносто чотири) грн. 00 коп..

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Українське дунайське пароплавство» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати на професійну правничу допомогу у розмірі - 5 000 (п`ять тисяч) грн. 00 коп..

В решті рішення - залишити без змін.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Українське дунайське пароплавство» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати за надану в суді апеляційної інстанції професійну правничу допомогу у розмірі - 1 500 (одна тисяча п`ятсот) грн. 00 коп..

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складений 09 червня 2022 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: О. В. Князюк

О. М. Таварткіладзе