Справа № 686/1418/22
Провадження № 2/686/2394/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2022 року Хмельницький міськрайонний суд

Хмельницької області

в складі: головуючої - судді Козак О.В.,

при секретарі Коваль І.Ю.,

за участі: представника позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому засіданні в залі суду в м.Хмельницькому справу за позовом ОСОБА_3 до АТ «Українська Залізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час відсторонення,

встановив:

В січні 2022 року ОСОБА_3 звернулась до суду з позовом до АТ «Українська Залізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час відсторонення.

В обґрунтування позову позивач вказала, що перебуває на посаді оператора при черговому по станції Гречани 1 класу. Відповідно до наказу № 2591 від 29.11.2021р. її надано відпустку з 09.12.2021р. по 12.01.2022р.

Перебуваючи у відпустці, їй стало відомо, що керівник відповідача видав наказ № 1229/ОС, датований 08.12.2021р. про відсторонення її від роботи з 09 грудня 2021р. та недопуск до робочого місця до моменту усунення причини відсторонення, на час відсторонення не здійснювати нарахування заробітної плати.

13 січня 2022р., коли вона повернулася з відпустки, її ознайомили з наказом директора залізничних перевезень від 12.01.2022р. № 24/ОС про відсторонення її від роботи з 13 січня 2022р. та недопуск до робочого місця до моменту усунення причини відсторонення, на час відсторонення не здійснювати нарахування заробітної плати.

Відповідач в наказі послався на ст. 46 КЗпПУ, а причиною відсторонення вказано ненадання підтверджуючого документу про обов`язкове профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби СOVІD-19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або копії медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти СOVІD-19.

Ні копії наказу, ні додатків їй надано не було, однак вона сфотографувала документи, копії фото надає суду.

Звертає окремо увагу суду на тому, що ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між Позивачем та Відповідачем такого зобов`язання з боку Позивача немає, так само, як і не передбачено повноваження Відповідача на відсторонення Позивача з роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення.

Вважає даний наказ незаконним та таким, який підлягає скасуванню судом з наступних підстав.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції. Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України).

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст.19 Конституції України).

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст.19 Конституції України). Ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність (ст.60 Конституції України). Із наведених норм вбачається, що акти і норми, які суперечать Конституції, заборонено видавати та виконувати. При чому відповідальність настає як за видання, так і за виконання незаконного розпорядження.

Таким чином, виходячи з норм матеріального права, сумлінний громадянин, який проінформований про невідповідність Конституції України певного нормативно-правового акта, зобов`язаний відмовитись від виконання незаконного акту. Якщо він виконає незаконний акт, для нього наступить така ж відповідальність, яка передбачена за видання незаконного акту.

Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах (ч.4 ст. 41 Кримінального Кодексу України).

Виходячи із змісту Конституції України (норми наведені вище), карантин в Україні, що введений органом влади шляхом видання нормативно- правового (підзаконного) акту, повинен строго відповідати закону і Конституції. Основним аспектом законності, поряд із змістом акту, є строге дотримання встановленої законом процедури, оскільки органи влади і їх посадові особи повинні діяти виключно в межах повноважень, встановлених законом і Конституцією.

Не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий із порушенням процедури, оскільки в такому випадку будуть невільовані норми верховенства права і буде порушений правопорядок.

Відповідно до ст.29 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України.

Зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.

В свою чергу, головний державний санітарний лікар, також, не є абсолютно вільним в цьому питанні. Його повноваження на ініціювання карантину, виникають лише в тому випадку, коли в Україні вже введено надзвичайний стан.

У разі введення в Україні чи в окремих її місцевостях режиму надзвичайного стану вносить центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, обґрунтоване подання для прийняття рішення щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину.

Відтак, законною і такою, що не суперечить Конституції України є наступна процедура введення в Україні карантину:

Президент видає Указ про введення надзвичайного стану. Верховна Рада затверджує цей Указ. Указ набуває чинності. Головний санітарний лікар подає в Міністерство охорони здоров`я України подання щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину. Міністерство охорони здоров`я України порушує перед Кабінетом Міністрів України питання про встановлення карантину. Кабінет Міністрів України встановлює карантин. Карантин набуває чинності.

Як відомо, надзвичайний стан в Україні не введено. Відповідно, станом на цей момент головний санлікар ще не отримав повноважень ініціювати карантин, а у Кабінеті Міністрів не було підстав встановлювати карантин. Відтак, слід стверджувати, що в правовому полі чинного законодавства України карантин не введено.

Окрім того, Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.

Таке обмеження може встановлюватися виключно законом, актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст. 1,3,6,8,19, 64 Конституції України.

Таким чином, діюча Постанова КМУ від 09.12.2020р. №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СOVІD-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами внесеними Постановою КМУ від 20.10.2021р. № 1096 про введення карантину є незаконною і не підлягає виконанню.

Окрім того, враховуючи ту обставину, що наказ МОЗ України за № 2153 від 04.10.2021р. «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники, яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» запровадженого на період дії карантину, встановленого у незаконний спосіб Постановою Кабінетом Міністрів України від 09.12.2020р. за №1236, наказ МОЗ є незаконний і не підлягає виконанню.

Таким чином, на підставі ст.60 Конституції України кожна людина зобов`язана відмовитись від виконання наказу МОЗ України за № 2153 від 04.10.2021р.

Відповідно до ст. 22 Конституції України, Права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Констатуційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

В сенсі ст.ст. 3, 28 Конституції України, клінічні випробування на громадянах лікарських засобів без їх вільної згоди з застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконним.

Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

В сенсі ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та календарю профілактичних щеплень в Україні затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011№ 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 № 551), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2014 р. № 1237/26014 до профілактичних та обов`язкових щеплень, що включаються до календаря щеплень, відносяться щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу.

Отже, зазначенні норми матеріального права містять вичерпний перелік обов`язкових захворювань, які на підставі цих норм включені до календарю профілактичних щеплень в Україні, а щеплення проти COVID-19 не відноситься до переліку профілактичних та обов`язкових щеплень визначених Законом і не може бути підставою для відсторонення від роботи особи в разі її обґрунтованої відмови від участі в експериментальному щеплені проти COVID- 19. Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Таким чином відсторонення працівників в разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб до яких віднесено Законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому Законом, а не підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо.

Враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв`язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв`язку з цим втраченої частини заробітної плати, в даному випадку є всі підстави для застосування аналогії закону та вирішити питання поновлення порушеного права та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відсторонення без збереження заробітної плати, застосовуючи порядок визначений в ст. 235 КЗпП України.

У відповідності до зазначеної норми матеріального права, порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З врахуванням наведеного, позивач просить: визнати незаконним та скасувати наказ директора залізничних перевезень від 12.01.2022р. № 24/ОС про відсторонення її від роботи з 13 січня 2022р. та недопуск до робочого місця та стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час відсторонення, починаючи з 13.01.2022р. по день ухвалення рішення; стягнути з відповідача на її користь судові витрати у справі.

Ухвалою суду від 07.04.2022 року замінено неналежного відповідача виробничий підрозділ Жмеринської дирекції залізничних перевезень регіональної філії "Південно-Західна залізниця" АТ "Укрзалізниця" на належного АТ "Укрзалізниця".

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, просив їх задоволити з підстав, викладених в позовній заяві.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечив, оскільки наказ про відсторонення ґрунтувався на вимогах закону.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що в задоволенні позовних вимог слід відмовити з наступних підстав.

Судом встановлено, що 12.11.2021 року ОСОБА_3 було ознайомлено з листом начальника дирекції про те, що працівники АТ "Укрзалізниця" з 09.12.2021 року повинні бути обов`язково вакциновані та до 09.12.2021 року слід надати у відділ кадрів дирекції документ, підтверджуючий проведення вакцинації або документ підтверджуючий протипокази.

Наказом начальника виробничого підрозділу Жмеринської дирекції залізничних перевезень Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" АТ "Укрзалізниця" №24/ос від 12.01.2022р. ОСОБА_3 оператора при черговому по станції Гречани 1 класу відсторонено від роботи з 13.01.2022р. до моменту усунення ним причин відсторонення.

На час відсторонення нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснювати. Підстава наказу: подання від 12.01.2022р.; акт про відмову пред`явлення документа про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 або копії медичного висновку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти COVID-19.

З наказом ОСОБА_3 було ознайомлено 13.01.2022р., про що свідчить її підпис на наказі.

Відповідно до наказу начальника виробничого підрозділу Жмеринської дирекції залізничних перевезень Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" АТ "Укрзалізниця" №234/ОС від 28.02.2022р. ОСОБА_3 допущено до роботи з 28.02.2022р. Підстава: наказ МОЗ України від 25.02.2022р. №380.

Вказані обставини підтверджуються: інформаційним листом начальника дирекції відповідно до наказу №1557 від 10.11.2021р.; списком працівників ознайомлених з інформаційним листом; актом про відмову від підпису від 27.11.2021р.; наказами начальника виробничого підрозділу Жмеринської дирекції залізничних перевезень Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" АТ "Укрзалізниця" №24/ос від 12.01.2022р., №234/ОС від 28.02.2022р..

Згідно п.п. «а», «б» ст.10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Статтею 46 Кодексу законів про працю України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Частинами 1 та 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджений Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 № 2393 затверджено зміни до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Відповідно до пункту 6 цього Переліку, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

У Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року, є АТ Українська залізниця.

Отже до інших, передбачених статтею 46 КЗпП України випадків відсторонення працівників від роботи, належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Згідно п.41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобіганню поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08 листопада 2021 року, саме на керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ і організацій покладено: забезпечити контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена вищезазначеним Переліком згідно Наказу МОЗ України № 2153; забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Таким чином, відсторонення позивача від роботи було здійснено відповідно до вимог законодавства, оскільки нею не було надано відомостей про отримання профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання до проведення такого щеплення.

Щодо тверджень позивача про порушення їх конституційних прав та свобод слід зазначити наступне.

Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Держава, встановивши правило про те, що без щеплення проти COVID-19 працівники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83, не можуть бути допущені до роботи, не тільки реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх працівників таких підприємств, а й захищає таким чином і самого працівника, який не отримав профілактичного щеплення.

Відповідно до ч.ч. 1,6 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Позивачем не надано суду належних та допустимих доказів того, що в неї є протипоказання до вакцинації проти COVID-19 та відповідний медичний висновок.

Таким чином, суд вважає, що спірний наказ про відсторонення позивача від роботи був прийнятий у відповідності до чинного законодавства України, підстави для його визнання незаконним та скасування відсутні, а тому в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 до АТ «Українська Залізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час відсторонення, слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 3, 43 Конституції України, ст. 46 КЗпП України, Законом України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пунктом 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобіганню поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», ст.ст. 10, 12,13, 18, 81, 137, 141, 258, 259, 263-265 ЦПК України суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 до АТ «Українська Залізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час відсторонення, відмовити.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Хмельницького апеляційного суду.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Позивач: ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН: НОМЕР_1 , жителька: АДРЕСА_1 ).

Відповідач: Акціонерне товариствао «Українська залізниця» (, адреса: 03150, м.Київ-150, вул.Єжі Гедройця, 5).

Дата виготовлення повного тексту рішення суду - 04.08.2022 року.

Суддя: