Постанова

Іменем України

14 грудня 2022 року

м. Київ

справа № 757/46713/20

провадження № 61-7253св22

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І.,

суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О. (суддя-доповідач), Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Акціонерне товариство «Українська залізниця»,

розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця», яка підписана представником Лазаренко Владленою Володимирівною, на рішення Печерського районного суду м. Києва від 29 квітня 2021 року у складі судді Остапчук Т. В., постанову Київського апеляційного суду від 14 червня 2022 року у складі колегії суддів: Заришняк Г. М., Кулікової С. В., Рубан С. М. та додаткову постанову Київського апеляційного суду від 14 червня 2022 року у складі колегії суддів: Заришняк Г. М., Кулікової С. В., Рубан С. М.,

Історія справи

Короткий зміст позовних вимог

У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - АТ «Укрзалізниця») про визнання наказу про звільнення незаконним та його скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позов мотивований тим, що наказом № 527/ос від 14 березня 2019 року ОСОБА_1 призначено з 15 березня 2019 року на посаду головного фахівця відділу економічної безпеки та запобігання корупції Департаменту економічної та інформаційної безпеки Одеського регіонального управління АТ «Укрзалізниця».

21 липня 2020 року позивачу вручено повідомлення про те, що Департамент економічної та інформаційної безпеки АТ «Укрзалізниця» ліквідовано, а тому посада, яку він обіймає, підлягає скороченню відповідно пункту 1 статті 40 КЗпП України та запропоновано іншу роботу, а саме: переведення на посаду стрільця 3 розряду стрілецької команди з охорони вантажів і об`єктів станції Одеса-Застава-1 виробничого підрозділу «Одеська залізниця» з посадовим окладом 5 174 грн.

Також 21 липня 2020 року йому вручено повідомлення про зміну істотних умов праці, в якому зазначено, що у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці встановлено інший посадовий оклад - 4 723,00 грн та запроваджений режим неповного робочого часу, що здійснюватиметься у режимі неповного робочого дня протягом чотирьох годин з 8-00 год. до 12-00 год. з оплатою праці відповідно відпрацьованого часу.

З вказаними повідомленнями позивач не погодився.

Наказом № 1898/ос від 18 вересня 2020 року позивача звільнено з 23 вересня 2020 року у зв`язку з відмовою від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці, на підставі пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України.

Станом на дату видачі наказу про звільнення ОСОБА_1 не був ознайомлений з рішеннями правління АТ «Укрзалізниця» від 14 травня 2020 року про ліквідацію Департаменту економічної та інформаційної безпеки АТ «Укрзалізниця», витягом з протоколу засідання наглядової ради АТ «Укрзалізниця» від 25 травня 2020 року№ А-10/16-20 Ком.т. та наказом № 1184/ос «Про запровадження режиму неповного робочого тижня», крім того він не проінформований належним чином чи відбулися в Департаменті економічної та інформаційної безпеки АТ «Укрзалізниця» зміни в організації виробництва та праці, а саме: ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, скорочення чисельності чи штату працівників, а також чи були відповідні органи (профспілкова організація, Центр зайнятості населення) належним чином повідомлені про масове вивільнення працівників.

Відповідно до наказу про звільнення ОСОБА_1 причиною звільнення вказано - у зв`язку з відмовою від продовження роботи в істотних умовах праці відповідно до пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України, а підставою вказано повідомлення від 15 липня 2020 року № ЦПК-282 про зміну істотних умов праці відповідно до частини третьої статті 32 КЗпП України.

Позивачу не було надано повного переліку посад, які на той час були вакантними.

Відповідачем не було здійснено ніяких заходів щодо визначення продуктивності праці і кваліфікації працівників, що підлягали вивільненню, не вживалися певні заходи для перевірки продуктивності та кваліфікації працівників, а також наявності у працівників переважного права на залишення на роботі.

Позивач просив:

визнати незаконним та скасувати наказ АТ «Укрзалізниця» № 1898/ос від 18 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади головного фахівця відділу економічної безпеки та запобігання корупції Одеського регіонального управління Департаменту економічної та інформаційної безпеки AT «Укрзалізниця»;

поновити ОСОБА_1 на посаді головного фахівця відділу економічної безпеки та запобігання корупції Одеського регіонального управління Департаменту економічної та інформаційної безпеки AT «Укрзалізниця»;

стягнути з АТ «Укрзалізниця» на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст судових рішень суду першої інстанції

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 29 квітня 2021 року позов ОСОБА_1 до АТ «Укрзалізниця» про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, стягнення заробітної плати задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ АТ «Укрзалізниця» № 1898/ос від 18 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади головного фахівця відділу економічної безпеки та запобігання корупції Одеського регіонального управління Департаменту економічної та інформаційної безпеки AT «Укрзалізниця» з 23 вересня 2020 року на підставі пункту 6 статті 36 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного фахівця відділу економічної безпеки та запобігання корупції Одеського регіонального управління Департаменту економічної та інформаційної безпеки AT «Укрзалізниця» з 23 вересня 2020 року.

Зазначено, що рішення в частині поновлення на роботі підлягає негайному виконанню.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що вказані відповідачем різні підставі для припинення трудового договору у повідомленнях від 15 липня 2020 року № ЦПК-281 та № ЦПК-282 створюють у позивача стан правової невизначеності, ускладнюючи вибір належного способу захисту свого порушеного права.

Суд першої інстанції зробив висновок, що звільнення позивача з 23 вересня 2020 року за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України відбулось з порушенням вимог закону, оскільки не вирішено було питання щодо звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Додатковим рішенням Печерського районного суду м. Києва від 03 серпня 2021 року у стягненні з АТ «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що розрахунків по заробітній платі за липень та серпень 2020 року позивачем не надано. Разом з позовною заявою надано виписки з розміром отриманої заробітної плати, тобто без включень усіх виплат у тому розмірі, в якому вони нараховані (не міститься сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.). До винесення основного рішення по справі в матеріалах справи не міститься інформації про розмір нарахування позивачу за липень, серпень 2020 року заробітної плати з урахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів. Після прийняття рішення позивачем було надано клопотання від 11 червня 2021 року про долучення до матеріалів справи копії відповіді на адвокатський запит від 04 червня 2021 року та копію довідки № 51 від 03 червня 2021 року, в якій міститься інформація про нарахування позивачу розміру заробітної плати за липень, серпень 2020 року. Суд, з урахуванням вимог частини першої статті 270 ЦПК України, обмежений у прийнятті додаткових доказів після прийняття основного рішення і приймає додаткове рішення лише на підставі тих доказів, що містилися в матеріалах справи до прийняття основного рішення та зазнали дослідження чи обговорення.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 03 серпня 2021 року заяву ОСОБА_1 про ухвалення додаткового рішення про стягнення витрат на професійну справничу допомогу залишено без розгляду.

Залишаючи заяву позивача без розгляду, суд першої інстанції виходив з того, що позивач надав розрахунок понесених ним витрат на професійну правничу допомогу після прийняття рішення у цій справі і після закінчення п`ятиденного строку, передбаченого частиною восьмою статті 141 ЦПК України. Отже, позивач пропустив строк для подання доказів понесених витрат, при цьому у своєму клопотанні позивач не просив поновити пропущений процесуальний строк.

Короткий зміст судових рішень суду апеляційної інстанцій

Постановою Київського апеляційного суду від 14 червня 2022 року апеляційну скаргу Степової О. В., яка діє в інтересах АТ «Укрзалізниця», залишено без задоволення.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 29 квітня 2021 року залишено без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що під час розгляду справи було встановлено, що відповідачем ліквідовано Департаменту економічної та інформаційної безпеки АТ «Укрзалізниця», в якому працював позивач, та створено новий структурний підрозділ - Апарат директора з економічної та інформаційної безпеки, при цьому посада позивача підлягала скороченню, про що його було повідомлено. За таких обставин, позивач не міг продовжувати роботу за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, і йому запропонована нова посада, тому зміни істотних умов його праці не відбулися. Суд першої інстанції повно та всебічно з`ясував дійсні обставини справи, зібраним по справі доказам надав належну правову оцінку та дійшов правильного висновку про необхідність задоволення позову, оскільки відповідачем вказані різні підставі для припинення трудового договору у повідомленнях від 15 липня 2020 року № ЦПК-281 та № ЦПК-282, що створює у позивача стан правової невизначеності, ускладнюючи вибір належного способу захисту свого порушеного права. Звільнення позивача з 23 вересня 2020 року за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України відбулось з порушенням вимог закону, оскільки не вирішено було питання щодо звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Постановою Київського апеляційного суду від 14 червня 2022 року апеляційну скаргу адвоката Мінаєва Д. Д., діючого в інтересах ОСОБА_1 , залишено без задоволення.

Ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 03 серпня 2021 року - залишено без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що позивач надав розрахунок понесених ним витрат на професійну правничу допомогу вже після прийняття рішення у цій справі і після закінчення п`ятиденного строку, передбаченого частиною восьмою статті 141 ЦПК України. Питання щодо поновлення такого строку заявником не ставилось, в зв`язку з чим суд першої інстанції зробив правильний висновок про необхідність залишення заяви про ухвалення додаткового рішення про стягнення витрат на правничу допомогу без розгляду у відповідності до вимог частини восьмої статті 141 ЦПК України.

Додатковою постановою Київського апеляційного суду від 14 червня 2022 року апеляційну скаргу адвоката Мінаєва Д. Д., який діє в інтересах ОСОБА_1 задоволено.

Додаткове рішення Печерського районного суду м. Києва від 03 серпня 2021 року скасовано та ухвалено у цій справі додаткову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 до АТ «Укрзалізниця» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено.

Стягнуто з АТ «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 вересня 2020 року по 29 квітня 2021 року в сумі 72 610,74 грн з врахуванням податків та обов`язкових платежів.

Задовольняючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивачем до позовної заяви були надані відомості «Ощадбанку» про зарахування на картку позивача заробітної плати за першу половину липня 2020 року в сумі 4 200,00 грн та за липень 2020 року в сумі 5 458, 68 грн, а всього на загальну суму 9 358,38 грн, а також відомості про зарахування заробітної плати за серпень 2020 року в сумі 6 778,56 грн та заробітної плати за першу половину серпня 2020 року в сумі 4 270,00 грн, а всього за серпень 2020 року зараховано зарплату в сумі 11 048,56 грн. Суд апеляційної інстанції визначив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи із вказаних відомостей «Ощадбанку», які представником відповідача не спростовані, та керуючись Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати». Середньоденний розмір заробітної плати позивача за два місяці до його звільнення становить 474,58 грн ( 9 358,38 +11 048,56= 20 407грн: 43 дні= 474,58 грн). Отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23 вересня 2020 року по 29 квітня 2021 року складає 72 610,74 грн (474,58 х 153дні) з урахуванням податків та обов`язкових платежів, які утримані при виплаті зарплати позивачу за липень та серпень 2020 року, з розміру якої обраховувався середньоденний розмір заробітної плати позивача.

Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги

У липні 2022 року АТ «Укрзалізниця» подало до Верховного Суду касаційну скаргу за підписом представника Лазаренко В. В. , у якій просить скасувати рішення Печерського районного суду м. Києва від 29 квітня 2021 року, постанову Київського апеляційного суду від 14 червня 2022 року, додаткову постанову Київського апеляційного суду від 14 червня 2022 року, ухвалити нову постанову, якою відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до АТ «Українська залізниця» про визнання наказу про звільнення незаконним та його скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судові витрати покласти на позивача.

Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційним судом порушено норми матеріального права, а саме: частини 3, 4 статті 32, пункт 6 частини першої статті 36 КЗпП України, зокрема, суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 03 червня 2020 року у справі № 757/32634/16-ц: від 12 серпня 2020 року у справі № 161/114 7/16-ц; від 17 червня 2021 року у справі № 344/5712/17. Крім того, відсутній висновок Верховного Суду щодо правозастосовчої практики з питання: в чому саме зміна в організації виробництва і праці під час вивільнення працівників має відрізнятися від змін в організації виробництва і праці, які можуть бути підставою для зміни істотних умов праці.

Крім цього, право позивача на подання заяви про ухвалення додаткового рішення було застосовано як шанс виправити допущені під час розгляду справи недоліки, усунути негативні для себе наслідки невчинення процесуальних дій та доповнити матеріали справи додатковими доказами. Здійснення розрахунку позовної вимоги (судом або позивачем) після ухвалення судом рішення у справі на етапі розгляду заяви про ухвалення додаткового рішення протирічить нормам ЦПК України, оскільки обставини та факти, встановлення яких є необхідним для належного розгляду даної позовної вимоги при розгляді справи судом не встановлювалися і не отримали своєї правової оцінки в мотивувальній частині рішення суду першої інстанції. Таким чином, під час ухвалення додаткової постанови судом апеляційної інстанції було грубо порушено норми процесуального права.

Зміни в організації виробництва і праці, а саме, ліквідація Департаменту економічної та інформаційної безпеки АТ «Укрзалізниця, призвела до зміни істотних умов праці працівників зазначеного департаменту. Таким чином, підстави для зміни істотних умов праці, передбачені частиною третьою статті 32 КЗпП України були наявні - це зміна в організації виробництва і праці. Законодавством не визначено, які саме зміни в організації виробництва і праці можна вважати такими, за яких може бути змінено істотні умови праці. З цього питання відсутні висновки Верховного Суду, що є підставою для касаційного оскарження, згідно із пункту 3 частини другої статті 389 ЦПК України. Суд апеляційної інстанції та суд першої інстанції погодилися з тим, що в АТ «Укрзалізниця» відбулися зміни в організації виробництва і праці. Разом з цим, суди дійшли висновку про те, що такі зміни не можуть бути підставою для зміни істотних умов праці позивачеві. Зробивши такий висновок, суд апеляційної інстанції послався на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 11 вересня 2020 року у справі № 215/2330/19. Разом з цим, обставини справи № 215/2330/19 не є тотожніми обставинам, які були встановлені в цій справі. У справі № 215/2330/19 позивач була повідомлена про переведення на іншу посаду. Між тим, переведення працівника на іншу роботу не можна вважати зміною істотних умов праці у розумінні частини третьої статті 32 КЗпП України, оскільки воно не передбачає продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. У цій справі, позивач був повідомлений про зміну істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж посадою на якій він працював, без переведення його на іншу посаду. При цьому, його посада не змінювалася, він мав продовжити працювати на тій же посаді, що і раніше - на посаді головного фахівця відділу економічної безпеки та запобігання корупції Одеського регіонального управління Департаменту економічної та інформаційної безпеки АТ «Укрзалізниця». З моменту вручення позивачу повідомлення від 15 липня 2020 року № ЦПК-282 до моменту його звільнення позивач жодного разу не повідомляв товариство про зміну такого свого рішення і про свою згоду на продовження роботи в нових умовах праці. Таким чином, із запропонованими зміненими умовами праці позивач не погодився, так як до 23 вересня 2020 року, що був днем його звільнення з роботи, не надав згоди на роботу при змінених умовах, у зв`язку з чим і був звільнений. Аналогічну позицію виклав Верховний Суд в постанові від 16 січня 2019 року у справі № 582/1001/15-ц.

За наведених вище обставин, враховуючи, що позивач відмовився працювати в нових умовах праці, згоди позивача на продовження роботи за новими умовами не було, АТ «Укрзалізниця» правомірно видало наказ про звільнення позивача з займаної посади, оскільки продовження трудових відносин з ОСОБА_1 при умові, що він не надав свою згоду на роботу за новими умовами праці може бути кваліфікована як примус до праці, що суперечить вимогам пункту 1 статті 2 КЗпП України, статті 5 Конвенції про примусову працю № 29 та статті 43 Конституції України, яка встановлює, що використання примусової праці забороняється. Таким чином, АТ «Укрзалізниця» під час звільнення позивача було дотримано вимоги частин третьої, четвертої статті 32, пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України.

Судом апеляційної інстанції порушено вимоги частини першої, другої статті 40 та частину третю статті 49-2 КЗпП України, стаття 264 ЦПК України. Суд, в супереч частині першій статті 264 ЦПК України, не встановив: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовуються вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; які саме правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню.

Підстава звільнення, передбачена пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України, відповідно до положень статей 36, 38, 39, 40, 41 КЗпП України, не відноситься до випадків розірвання трудового договору ні за ініціативою роботодавця, ні за ініціативою працівника. Така позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 761/11887/15-ц. Звільнення за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України є окремою самостійною підставою для звільнення. Звільнення за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України є наслідком недосягнення згоди між працівником та роботодавцем щодо продовження дії трудового договору зі зміненими умовами, викликаними змінами в організації виробництва і праці, які власник підприємства (роботодавець) може проводити при реалізації своїх організаційно-розпорядчих повноважень з управління підприємством. Обставин, які б свідчили про відсутність правових підстав для звільнення позивача або порушення товариством установленого законом порядку звільнення позивача саме за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України, судами не встановлено. Суд визнав звільнення позивача правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язував звільнення позивача та застосував закон, який в даному випадку не підлягає застосуванню, тим самим, суд порушив норми процесуального та матеріального права.

Майбутнє скорочення посади не є підставою для автоматичного звільнення працівника з роботи, оскільки, за відсутності, передбачених трудовим законодавством підстав для звільнення, працівник продовжує працювати на посаді, яку обіймав раніше та отримувати заробітну плату. Таким чином, висновки судів про те, що майбутнє скорочення посади, яку обіймав позивач, автоматично виключає можливість зміни йому істотних умов праці, при умові, що він продовжує працювати за тією ж посадою є помилковим.

Суди не застосували висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 03 червня 2020 у справі № 757/32634/16-ц; від 12 серпня 2020 року у справі № 161/1147/16-ц, від 17 червня 2021 року у справі № 344/5712/17, від 22 квітня 2019 року у справі № 176/3792/14-й (провадження № 61-24426св 18).

Згідно частини четвертої статті 32 КЗпП України, якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах праці, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України. Наявність передбачених частиною четвертою статті 32 КЗпП України підстав для звільнення позивача за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України була встановлена та доведена належними доказами під час розгляду справи в суді, а саме: в АТ «Укрзалізниця» відбулися зміни в організації виробництва і праці, з чим погодилися суди першої та апеляційної інстанції; позивач у встановлені частиною третьою статті 32 КЗпП строки України був повідомлений про зміну істотних умов праці, пов`язану зі зміною в організації виробництва і праці; позивач був не згоден на продовження роботи в нових умовах праці.

Також під час судового розгляду позивачем не надано до суду жодних доказів, якими визначається та підтверджується (або могла б бути розрахована судом самостійно) сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Розрахунок позовної вимоги про стягнення середнього заробітку вперше здійснений та наданий позивачем до суду лише після ухвалення рішення від 29 квітня 2021 року, тобто після закінчення розгляду справи по суті. Розрахунок позовної вимоги не був предметом судового розгляду до винесення судом рішення, тому викладені обставини виключають процесуальну можливість винесення додаткової постанови судом апеляційної інстанції з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 270 ЦПК України. Під час судового розгляду Позивачем не надано до суду жодних доказів, якими визначається та підтверджується (або могла б бути розрахована судом самостійно) сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Надані представником позивача документи не містять належної та достатньої інформації, необхідної для розрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу і не мають за своїм змістом жодного відношення до предмету доказування у даній справі.

Рух справи в суді касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 08 серпня 2022 року касаційну скаргу залишено без руху та надано строк для усунення недоліків.

Після усунення недоліків, ухвалою Верховного Суду від 19 вересня 2022 року поновлено АТ «Укрзалізниця» строк на касаційне оскарження рішення Печерського районного суду м. Києва від 29 квітня 2021 року, постанови Київського апеляційного суду від 14 червня 2022 року та додаткової постанови Київського апеляційного суду від 14 червня 2022 року, відкрито касаційне провадження у справі № 757/46713/20, витребувано справу з суду першої інстанції.

У листопаді 2022 року справа надійшла до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного суду від 05 грудня 2022 року справу призначено до судового розгляду.

Межі та підстави касаційного перегляду

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).

В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).

В ухвалі Верховного Суду від 19 вересня2021 року вказано, що касаційна скарга містить передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України підстави для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 03 червня 2020 року у справі № 757/32634/16-ц, від 12 серпня 2020 року у справі № 161/1147/16-ц, від 17 червня 2021 року у справі № 344/5712/17, від 16 січня 2019 року у справі № 582/1001/15-ц, від 18 травня 2020 року у справі № 761/11887/15-ц, від 28 березня 2019 року у справі № 755/3495/16-ц, від 22 квітня 2019 року у справі № 176/3792/14-ц, від 13 березня 2019 року у справі № 761/8658/16-ц, від 25 травня 2022 року у справі № 757/46673/20-ц та у постановах Верховного Суду України від 04 липня 2012 року у справі № 6-59цс12, від 23 березня 2016 року у справі № 6-2748цс15 та відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).

Фактичні обставини

Суди встановили, що на підставі наказу відповідача № 527/ос від 14 березня 2019 року позивач ОСОБА_1 з 15 березня 2019 року працював на посаді головного фахівця відділу економічної безпеки та запобігання корупції Одеського регіонального управління Департаменту економічної та інформаційної безпеки AT «Укрзалізниця».

Наказом АТ «Українська залізниця» № 1898/ос від 18 вересня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади головного фахівця відділу економічної безпеки та запобігання корупції Одеського регіонального управління Департаменту економічної та інформаційної безпеки AT «Укрзалізниця» з 23 вересня 2020 року на підставі пункту 6 статті 36 КЗпП України.

АТ «Укрзалізниця» створене відповідно до Закону України «Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування» від 23 лютого 2012 року та діє на підставі статуту, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 2 вересня 2015 року № 735 «Питання Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (з наступними змінами).

Засновником та єдиним акціонером товариства є держава в особі Кабінету Міністрів України, який виконує функції загальних зборів товариства (пункти 26, 27, 55 статуту товариства).

Пунктами 53, 54 статуту товариства визначено, що для забезпечення функціонування товариства утворюються органи товариства. Органами товариства є: загальні збори; наглядова рада; правління; ревізійна комісія.

За змістом пункту 71 статуту до виключної компетенції наглядової ради Товариства належить прийняття рішення про створення, реорганізацію та/або ліквідацію структурних та/або відокремлених підрозділів товариства.

Тобто, АТ «Укрзалізниця» має право самостійно приймати рішення щодо визначення та зміни організаційної структури товариства, повноважень підрозділів, чисельності штату шляхом прийняття рішень уповноваженими органами управління Товариства.

При цьому, прийняття рішення про створення та ліквідацію структурних підрозділів товариства належить до компетенції наглядової ради АТ «Укрзалізниця», а організаційна структура та положення про структурний підрозділ затверджуються правлінням товариства.

14 травня 2020 року на засіданні правління при розгляді питання щодо організації діяльності АТ «Укрзалізниця» прийняті наступні рішення: погоджено ліквідацію Департаменту економічної та інформаційної безпеки та утворення Апарату директора з економічної та інформаційної безпеки (пункт 12.1 рішення); зобов`язано директора з економічної та інформаційної безпеки забезпечити винесення питання про ліквідацію Департаменту економічної та інформаційної безпеки та утворення Апарату директора з економічної та інформаційної безпеки на розгляд наглядової ради АТ «Укрзалізниця» згідно із встановленим порядком; у разі прийняття позитивного рішення наглядовою радою АТ «Укрзалізниця» з питання, визначеного в пункті 12.1 цього рішення:

Затвердити: організаційну структуру Апарату директора з економічної та інформаційної безпеки АТ «Укрзалізниця» згідно з додатком 20 до протоколу. Положення про Апарат директора з економічної та інформаційної безпеки АТ «Укрзалізниця» згідно з додатком 21 до протоколу ( пункт3.1.)

Діючи в межах своїх повноважень, наглядова рада товариства на засіданні 25 травня 2020 року розглянула питання щодо організаційних змін вертикалі безпеки та прийняла рішення про ліквідацію Департаменту економічної та інформаційної безпеки АТ «Укрзалізниця» (рішення оформлене протоколом засідання наглядової ради АТ «Укрзалізниця» № А-10/16-20 Ком.т).

21 липня 2020 року позивач ОСОБА_1 ознайомився з повідомленням АТ «Укрзалізниця» від 15 липня 2020 року № ЦПК-281 про те, що Департамент економічної та інформаційної безпеки АТ «Укрзалізниця» ліквідовано та посада головного фахівця відділу економічної безпеки та запобігання корупції Одеського регіонального управління Департаменту економічної та інформаційної безпеки AT «Укрзалізниця», яку він обіймав, підлягає скороченню відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України. Запропоновано йому для подальшого працевлаштування посаду стрілець 3 розряду стрілецької команди з охорони вантажів і об`єктів станції Одеса -Застава-1 виробничого підрозділу «Одеський загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Одеська залізниця» із щомісячною зарплатою в розмірі 5 174 грн, а також попереджено, що в разі відмови від запропонованих посад можливе розірвання трудового договору на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.

Окрім того, позивачу 21 липня 2020 року також вручене повідомлення про зміну істотних умов праці від 15 липня 2020 року № ЦПК-282, в якому було зазначено про зміну істотних умов праці, а саме щодо зміни розміру посадового окладу та встановлення неповного робочого часу.

Даним повідомленням також передбачено, що у разі відмови (ненадання згоди) від продовження роботи в нових умовах, трудовий договір з працівником буде припинено за пунктом 6 статті 36 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньомісячного заробітку на підставі статті 44 КЗпП України.

Позивачем на повідомленні від 15 липня 2020 року № ЦПК-282 вчинено особисто запис про його незгоду на продовження роботи в нових умовах праці, поставлений власноручний підпис та вказана дата вчинення запису - 21 липня 2020 року.

Відповідачем ліквідовано Департамент економічної та інформаційної безпеки АТ «Укрзалізниця», в якому працював позивач, та створено новий структурний підрозділ - Апарат директора з економічної та інформаційної безпеки, при цьому посада позивача підлягала скороченню, про що його було повідомлено відповідачем. За таких обставин, позивач не міг продовжувати роботу за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, і йому запропонована нова посада, тому зміни істотних умов його праці не відбулися.

Позиція Верховного Суду

В статті 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно частини першої статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України (частина третя статті 21 КЗпП України).

Відповідно до частини третьою, четвертою статті 32 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36цього Кодексу.

Пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України передбачено, що підставами припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справа № 582/1001/15-ц (провадження № 14-286цс18), на яку посилається АТ «Укрзалізниця» у касаційній скарзі, зазначено, що «зміна істотних умов праці, передбачена частиною третьою статті 32 КЗпП України, за своїм змістом не тотожна звільненню у зв`язку зі зміною організації виробництва і праці, скороченням чисельності або штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу, оскільки передбачає продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, але за новими умовами праці.

Таким чином, зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці. Якщо такі зміни не вводяться, власник не має права змінити істотні умови праці».

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 761/11887/15-ц (провадження № 61-15506сво18), на яку посилається АТ «Укрзалізниця» у касаційній скарзі, зазначено, що «звільнення працівника на підставі пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України у зв`язку із його відмовою від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці не можна відносити ні до звільнення працівника за його ініціативою, ні до звільнення працівника за ініціативою роботодавця. Зазначена підстава припинення трудового договору є окремою самостійною підставою для припинення трудового договору, яка обумовлена відсутністю взаємного волевиявлення його сторін, недосягненням ними згоди щодо продовження дії трудового договору».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 серпня 2020 року у справі № 161/1147/16-ц (провадження № 61-37720св18), на яку посилається АТ «Укрзалізниця», зміна істотних умов праці за своїм змістом не тотожна звільненню у зв`язку зі зміною організації виробництва і праці, скороченням чисельності або штату працівників, оскільки передбачає продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, але за новими умовами праці (постанова Верховного Суду України від 23 березня 2016 року у справі № 6-2748цс15).

У статті 32 КЗпП України наведено перелік умов праці, які можна вважати істотними, до яких належать, зокрема: система та розмір оплати праці, пільги, режим роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміна розрядів і найменування посад. Наведений перелік не є вичерпним, оскільки істотними можуть вважатися й інші умови праці».

При зміні істотних умов праці, посада, яку обіймає працівник, залишається у штатному розписі, але змінюються умови трудового договору - розмір оплати праці, тривалість робочого часу, режим роботи тощо.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 вересня 2022 року у справі № 317/181/19 (провадження № 61-21021св21) зазначено, що «… зміна істотних умов праці відбувається за тією самою посадою, у тій самій установі, де працівник працював до такої зміни. Пропозиція обійняти інші посади не є зміною істотних умов праці.

Факт скорочення посади сам по собі виключає звільнення за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України, оскільки відсутні передбачені частиною третьою статті 32 КЗпП України обставини. Про визначену частиною третьою статті 32 КЗпП України зміну істотних умов праці та, відповідно, припинення трудового договору за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України можливо говорити тоді, коли посада працівника не скорочується, а лише змінюються істотні умови праці за цією посадою.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 11 вересня 2020 року у справі № 215/2330/19 (провадження № 61-1145св20) та від 11 травня 2021 року у справі № 317/182/19-ц (провадження № 61-231св21).

У справі, що переглядається:

відповідачем ліквідовано Департамент економічної та інформаційної безпеки АТ «Укрзалізниця», в якому працював позивач, та створено новий структурний підрозділ - Апарат директора з економічної та інформаційної безпеки, при цьому посада позивача підлягала скороченню, про що його було повідомлено відповідачем;

позивача повідомляли про ліквідацію Департаменту економічної та інформаційної безпеки AT «Українська залізниця», скорочення займаної ним посади та запропонували посаду стрільця 3 розряду стрілецької команди з охорони вантажів і об`єктів станції Одеса -Застава-1 виробничого підрозділу «Одеський загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Одеська залізниця» із щомісячною зарплатою в розмірі 5 174 грн.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції зробив правильний висновок, що позивач не міг продовжувати роботу за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, і йому запропонована нова посада, тому зміни істотних умов його праці не відбулися. Отже позивач був неправомірно звільнено за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України.

Водночас, суди зробили помилковий висновок, що звільнення позивача з 23 вересня 2020 року за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України відбулось з порушенням вимог закону, оскільки не вирішено було питання щодо звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Щодо стягнення середнього заробітку

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У пункті 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Згідно з абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на час відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).

Тлумачення змісту частини другої статті 235 КЗпП України свідчить про те, що при ухваленні рішення про поновлення працівника на роботі на орган,який розглядає трудовий спір - у даному випадку на суд, покладено обов`язок вирішити питання про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Установивши, що позивач був незаконно звільнений, суд першої інстанції не врахував положень частини другої статті 235 КЗпП України, при цьому не роз`яснив позивачеві право заявляти клопотання про витребування у відповідача документів про розмір заробітної плати за останні 2 місяці перед звільненням, не зважаючи на те, що саме на суд відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України покладено обов`язок прийняти рішення про виплату незаконно звільненому працівникові середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про відмову у стягненні означених сум.

Водночас, суд апеляційної інстанції, вирішуючи питання про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не звернув належної уваги на відсутність у матеріалах справи жодного розрахунку середнього заробітку, не перевірив належним чином розмір середньоденної заробітної плати позивача або (не перевірив складові заробітної плати за останні два місяці, що передували звільненню, та дійшов передчасного висновку, що середньоденний розмір заробітної плати позивача за два місяці до його звільнення становить 474,58 грн.

Оскільки апеляційним судом не встановлено фактичні обставини справи, дані щодо розміру заробітної плати робітника, кількості відпрацьованих днів, системи оплати праці тощо, справа в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанції (частина перша статті 400 ЦПК України).

Висновки Верховного Суду

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 400 ЦПК України).

З урахуванням висновків щодо застосування норм права, викладених у постанов Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 вересня 2022 року у справі № 317/181/19 (провадження № 61-21021св21), та меж касаційного перегляду, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції слід змінити, виключивши з їх мотивувальних частин висновок про незаконність звільнення позивача, оскільки не вирішено було питання щодо звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, в іншій частинісудові рішення слід залишити без змін, додаткову постанову Київського апеляційного суду від 14 червня 2022 року скасувати, справу в частині стягнення середнього заробітку направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Щодо розподілу судових витрат

Згідно із підпунктом «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України постанова суду касаційної інстанції складається крім іншого, і з розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. У частині тринадцятій статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження № 61-39028св18) зроблено висновок, що: «у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».

Тому, з урахуванням висновку щодо суті касаційної скарги, розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 400, 409, 411, 412, 416 ЦПК України Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця», яка підписана представником Лазаренко Владленою Володимирівною, задовольнити частково.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 29 квітня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду від 14 червня 2022 року змінити, виключивши з їх мотивувальних частин висновок про незаконність звільнення позивача, оскільки не вирішено було питання щодо звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Додаткову постанову Київського апеляційного суду від 14 червня 2022 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, справу в цій частині направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

З моменту прийняття постанови судом касаційної інстанції скасована додаткова постанова Київського апеляційного суду від 14 червня 2022 року втрачає законну силу.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В. І. Крат

Судді: Н. О. Антоненко

І. О. Дундар

Є. В. Краснощоков

М. М. Русинчук