Справа № 752/1822/20
Провадження № 2/752/932/22
У Х В А Л А

16 вересня 2022 року Голосіївський районний суд м. Києва в складі:

головуючого - судді Плахотнюк К.Г.

за участі секретаря судового засіданя Сітайла В.М.

розглянувши у відкритому підготовчому засіданні в м.Києві у приміщенні суду заяву адвоката Богдан Олени Олександрівни про призначення посмертної судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи у справі №752/1822/20 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи приватний нотаріус Київського нотаріального округу Мужук Анна Володимирівна, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Смолянінова Олена Ярославівна, Голосіївський районний у місті Києві відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у місті Києві, про встановлення факту батьківства та визнання права власності на спадкове майно,

в с т а н о в и в :

у провадженні суду з 28.01.2020 року перебуває справа за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Мужук А.В., приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Смолянінова О.Я., Голосіївський районний в місті Києві відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у м. Києві, про встановлення факту батьківства та визнання права власності на спадкове майно.

Справа розглядається за правилами загального позовного провадження.

30.09.2021 року адвокат Богдан О.О., діючи від імені та в інтересах ОСОБА_1 , повторно заявила про призначення у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про встановлення факту батьківства та визнання права власності на спадкове майно посмертну судово-медичну молекулярно-генетичну експертизу, на вирішення якої поставити питання: чи являється ОСОБА_4 , що помер ІНФОРМАЦІЯ_1 і похований на кладовищі села Переселення Кагарлицького району Київської області, вулиця Українки, біологічним батьком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Євпаторія АРК?

Проведення посмертної судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи доручити експертам Комунального закладу «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» Дніпропетровської обласної ради.

Доручити службовій особі - голові Переселенської сільської ради Кагарлицького району Київської області в разі отримання дозволу близьких родичів відповідно до ч. 5 ст. 5 Закону України «Про поховання та похоронну справу» здійснити ексгумацію - підйом трупу з могили ОСОБА_4 , що помер ІНФОРМАЦІЯ_1 та похований на кладовищі села Переселення Кагарлицького району Київсьої області, у присутності судово-медичного експерта Комунального закладу «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» Дніпропетровської обласної ради, яким можуть бути вилучені зразки тканини і органів або частини трупа, необхідні для проведення експертних досліджень та двох свідків. У разі необхідності труп може бути доставлений до експертного закладу для проведення експертизи. Про проведену дію скласти акт (протокол) за участі двох незаінтересованих свідків. Після проведення ексгумації і необхідних досліджень здійснити поховання в тому самому місці з приведенням могили у попередній стан.

Доручити експертам Комунального закладу «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» Дніпропетровської обласної ради відібрати визначені ними необхідні біологічні матеріали від трупа ОСОБА_4 , що помер ІНФОРМАЦІЯ_1 для проведення посмертної судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи.

Зобов`язати відповідача ОСОБА_2 протягом 10 днів з дня набрання ухвалою чинності надати суду письмову заяву про надання своєї згоди або незгоди на проведення ексгумації трупа ОСОБА_4 ..

Попередити експертів про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384,385 КК України.

Направити ухвалу на виконання до Переселенської сільської ради Кагарлицького району Київської області, витрати пов`язані з проведенням експертизи покласти на ОСОБА_1 .

Представник відповідача ОСОБА_2 - адвокат Богданов В.В. подав до суду відзив на заяву про призначення посмертної судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи яким повідомив суд про заперечення відповідача щодо призначення такої експертизи. В обгрунтування своєї позиції, представник відповідача послався на те, що призначена ухвалою суду від 29.07.2020 року посмертна судово-медична молекулярно-генетична експертиза не була проведена по причині відсутності правового обгрунтування порядку проведення ексгумації трупа у цивільному процесі, як наслідок зразки не були відібрані. З повторним клопотанням представника позивачки про призначення судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи з метою отримання доказів батьківства між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 не погоджується також і з тих підстав, що за відсутності відповідної санкції прокурора ексгумація трупа в цивільному процесі буде незаконною. Згідно статті 239 Кримінально-процесуального кодексу України, ексгумація трупа здійснюється за постановою прокурора. Виконання постанови покладається на службових осіб органів місцевого самоврядування. Правилами цієї ж статті визначено процедуру вчинення такої дії та відібрання необхідних зразків. Процедура ексгумації в цивільному процесі не регламентована жодним нормативним документом та відсутня інструкція з відбору зразків саме для такої експертизи, тому дана дія буде мати ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 297 КК України.

Представник відповідача також посилається на те, що відповідно до Правил проведення судово-медичних експертиз (досліджень) у відділеннях судово-медичної імунології бюро судово-медичної експертизи, затверджених наказом МОЗ України №6 від 17.01.1995 року , зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 26.07.1995 року за №252/788, судово-медична експертиза (дослідження) речових доказів у відділеннях судово-медичної імунології бюро судово-медичної експертизи, а також судово-медична експертиза на підприємницьких засадах проводиться згідно з Законом України «Про судову експертизу», процесуальним законодавством, іншими законодавчими актами, Інструкцією про проведення судово-медичної експертизи, даними Правилами та затвердженими нормативними документами Міністерства охорони здоров`я України. Експертизи у відділенні проводяться з метою встановлення наявності і групової належності об`єктів людського походження (крові, виділень, волосся, кісток тощо) встановлення батьківства, материнства та підміни дітей, з використанням спеціальних методів, методик, а також знань у галузі судової медицини. Експертиза у відділенні проводиться на підставі постанови особи, яка проводить дізнання, слідчого, за санкцією прокурора, за ухвалою суду, а також за направленням судово-медичних експертів інших структурних підрозділів бюро, які проводять експертизу у справі.

З огляду на зазначені вище доводи, представник відповідача стверджував, що відбір зразків можливо проводити у відділенні експертного закладу та лише за обов`язковою санкцією прокурора. Тому у випадку проведення ексгумації трупа з порушенням процедури, яка встановлена діючим законодавством, вони змушені будуть звернутися до правоохоронних органів з метою притягнення винних до кримінальної відповідальності.

Щодо вимоги про надання згоди на проведення експертизи та ексгумації трупа близькими родичами померлого, а в даній справі відповідачем ОСОБА_2 , як представник останнього повідомив що з огляду на наведене у запереченні обгрунтування даний факт не є визначальним, та не є обов`язковим.

Крім того, заперечив щодо доручення проведення посмертної судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи Комунальному закладу «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» Дніпропетровської обласної ради через відсутність належного обгрунтування саме щодо цієї експертної установи.

Просив у задоволенні клопотання про призначення посмертної судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи у справі №752/1822/20 відмовити.

Для вирішення заявленого представником позивачки ОСОБА_1 - адвокатом Богдан О.О. клопотання про призначення посмертної судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи судом було визнано обов`язковою явку у підготовче засідання відповідача ОСОБА_2 .

У підготовчому засіданні 16.09.2022 року представник позивачки ОСОБА_1 - адвокат Чередник С.В. заявлене 30.09.2021 року адвокатом Богдан О.О., в інтересах позивачки ОСОБА_1 , клопотання про призначення у справі посмертної судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи підтримав, просив задовольнити.

Відповідач ОСОБА_2 , будучи у присутнім у підготовчому засіданні, підтримав позицію його представника - адвоката Богданова В.В. щодо відсутності законних підстав для призначення у справі посмертної судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи.

Відповідно до положень ЦПК України, останніми не передбачено порядок проведення в межах цивільного судочинства посмертної судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи, відповідно не врегульовані питання ексгумації та відібрання необхідних біологічних матеріалів від тіла померлого.

У той же час, правилами частини 9 статті 10 ЦПК України встановлено, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

На вирішення суду поставлено питання щодо призначення в межах розгляду цивільної справи заяви сторони позивача про призначення посмертної судово-медичної молекулярно генетичної експертизи щодо вирішення питання, чи може бути померла особа біологічним батьком позивачки у справі.

Зазначене питання є предметом спору, підлягає з`ясуванню та перевірці доказами за результатами судового розгляду заявленого спору.

Представник позивачки ОСОБА_1 - адвокат Богдан О.О., виконуючи обов`язок сторони у справі, надання суду належного та допустимого доказу на підтвердження обставин, які вказані, як підстави для позову, заявила про намір подання суду доказу, а саме висновку судово-медичної та молекулярно-генетичної експертизи, що може бути проведено посмертно у зв`язку зі смертю особи про визнання якого біологічним батьком позивачки заявлено спір.

Правилами Закону України «Про поховання та похоронну справу» №1102-IV від 10.07.2003 року визначено загальні правові засади здійснення в Україні діяльності з поховання померлих, врегульовано відносини, що виникають після смерті (загибелі) особи, щодо проведення процедури поховання, а також встановлено гарантії належного ставлення до тіла(останків, праху) померлого та збереження місця поховання.

В обгрунтування можливості забезпечення проведення посмертної судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи представник позивачки ОСОБА_1 - адвокат Богдан О.О. послалася на частину 5 статті 6 Закону України «Про поховання та похоронну справу», відповідно до якої у разі відсутності відповідного волевиявлення померлого вилучення у нього анатомічних матеріалів для трансплантації та/або виготовлення біоімплантатів здійснюється відповідно до закону.

Частиною 6 цієї ж статті Закону України «Про поховання та похоронну справу» встановлено, що повнолітня дієздатна фізична особа має право розпорядитися щодо передачі після смерті її тіла чи анатомічних матеріалів науковим або навчальним закладам, закладам охорони здоров`я. Рішення щодо передачі тіла чи анатомічних матеріалів померлого може бути прийнято другим з подружжя або одним з близьких родичів, якщо це не суперечить волевиявленню померлого.

Наразі, за наявності заявленого спору щодо встановлення факту батьківства померлого ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_4 по відношенню до позивачки ОСОБА_1 , бажання позивачки серед іншого і у спосіб призначення посмертної судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи підтвердити суду зазначені підстави для позову, при вирішенні питання щодо збирання матеріалів для проведення експертизи суд може керуватися правилами Закону України «Про поховання та похоронну справу».

На виконання вимог пункту 3 частини п`ятої статті 12 ЦПК України, у підготовчому засіданні 16.09.2022 року, головуючим було роз`яснено відповідачу ОСОБА_2 , що посмертна судово-медична молекулярно-генетична експертиза, про призначення якої просить суд представник позивачки, може бути проведена тільки за умови отримання від нього, як найближчого родича померлого ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_4 , дозволу на ексгумацію трупа останнього з метою відібрання біологічних зразків для дослідження експертами і надання відповіді на питання чи може бути померлий ОСОБА_4 біологічним батьком позивачки ОСОБА_1 .

Судом також доведено до відома відповідача ОСОБА_2 наслідки ухилення від участі в експертизі, передбачені статтею 109 ЦПК України, зокрема, що у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.

Однак, відповідач ОСОБА_2 , який є рідним братом померлого ОСОБА_4 категорично заперечив у наданні дозволу на ексгумацію трупа останнього з метою відібрання біологічних зразків для надання на дослідження експертам, стверджував, що ці питання не врегульовані законом, що суд має самостійно вирішувати це питання.

Крім того, судом було роз`яснено відповідачу ОСОБА_2 , що для забезпечення проведення судово-медичної та молекулярно-генетичної експертизи ним, як рідним братом померлого ОСОБА_4 також можуть бути надані власні біологічні матеріали для забезпечення проведення судово-медичної та молекулярно-генетичної експертизи для отримання відповіді на питання чи може бути померлий ОСОБА_4 біологічним батьком позивачки ОСОБА_1 на що відповідач категорично не погодився.

Правилами статтей 76, 81 ЦПК України встановлено, що: доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1)письмовими, речовими і електронними доказами; 2)висновками експертів; 3)показаннями свідків; кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

За змістом статті 104 ЦПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Правилами статті 107 ЦПК України визначено порядок збирання матеріалів для проведення експертизи, зокрема: матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи, суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

Для забезпечення проведення посмертної судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи з метою встановлення можливого батьківства померлого ОСОБА_4 відносно позивачки у сраві ОСОБА_1 суду необхідно забезпечити надання експертам біологічних зразків тіла померлого, які можна отримати шляхом ексгумації трупа, що відповідно до правил Закону України «Про поховання та похоронну справу» може бути зроблено тільки з дозволу відповідача у справі ОСОБА_2 , котрий приходиться близьким родичем померлому ОСОБА_4 .

Проте за відсутності дозволу відповідача у справі ОСОБА_2 на ексгумацію трупа померлого ОСОБА_4 з метою відібрання біологічних зразків, відмови у наданні власних біологічних зразків, суд позбавлений можливості забезпечити надання експертам біологічних матеріалів необхідних для проведення посмертної судово-медичної та молекулярно-генетичної експертизи з метою отримання відповіді на питання - чи являється ОСОБА_4 , що помер ІНФОРМАЦІЯ_1 і похований на кладовищі села Переселення Кагарлицького району Київської області, вулиця Українки, біологічним батьком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Євпаторія АРК.

З огляду на встановлені судом обставини, а саме відсутність можливості забезпечити надання експертам матеріалів для проведення посмертної судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи про призначення якої просить суд представник позивачки для надання доказів на підтвердження заявлених позовних вимог про встановлення батьківства померлого ОСОБА_4 по відношенню до позивачки ОСОБА_1 у задоволенні заяви представника позивачки - адвоката Богдан О.О. про призначення посмертної судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись Законом України «Про поховання та похоронну справу» №1102-IV від 10.07.2003 року, ст.ст. 12,76,81,104,107,109 ЦПК України, суд -

у х в а л и в :

клопотання представника позивачки ОСОБА_1 - ОСОБА_5 про призначення у справі №752/1822/20 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи приватний нотаріус Київського нотаріального округу Мужук Анна Володимирівна, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Смолянінова Олена Ярославівна, Голосіївський районний у місті Києві відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у місті Києві, про встановлення факту батьківства та визнання права власності на спадкове майно посмертної судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи, залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Заперечення на ухвалу суду можуть бути включені до апеляційної скарги на рішення суду.

Суддя: К.Г. Плахотнюк