Справа № 296/1473/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" липня 2022 р. м.Житомир

Корольовський районний суд м. Житомира в складі:

головуючого судді Адамовича О.Й.,

за участю секретаря судового засідання Світко Т.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання сплатити заробітну плату,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати незаконним та скасувати наказ директора Комунального підприємства «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради від 28.01.2022 року №37/к/тр «Про відсторонення від роботи» та зобов`язати Комунальне підприємство «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу від 28.01.2022 року №37/к/тр «Про відсторонення від роботи», з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.

В обґрунтування поданого позову зазначено, що позивач працює слюсарем з обслуговування теплових пунктів 4 дільниці в Комунальному підприємстві «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради. 28 січня 2022 року позивача було ознайомлено з наказом по КП «Житомиртеплокомуненерго» від 28.01.2022 року №37/к/тр про відсторонення від роботи через відсутність щеплення від респіраторної хвороби COVID-19. При цьому ані посадова інструкція, ані будь-які інші документи не містять такого зобов`язання з його боку та не передбачають повноважень відповідача на відсторонення від роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення. Позивач вважає, що зазначений наказ підлягає скасуванню як незаконний та такий, що грубо порушує його конституційні і трудові права. Посилання відповідача, як на підставу його відсторонення, на Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб, наказ МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 та на постанову КМУ від 09 грудня 2020 року №1236 є хибними. Жодним з положень Основного Закону України та інших Законів України, якими регулюються питання захисту населення від інфекційних хвороб, не встановлено прямої заборони на роботу без щеплення від коронавірусної хвороби. На сьогоднішній день в Україні не введено надзвичайного стану, а тому відсторонення його від роботи через відсутність вакцинації вважає незаконним. Крім того, з метою ефективного захисту порушених прав позивач просить суд зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити середню заробітну плату, обчислену відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої Постановою КМУ №100 від 08 лютого 1995 року, за весь час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу від 28.01.2022 року №37/к/тр «Про відсторонення від роботи».

Ухвалою від 04 квітня 202 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

19 травня 2022 року від представника відповідача ОСОБА_2 надійшов відзив на позовну заяву в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог. Зазначає, що керівник підприємства правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення позивача від роботи, оскільки він не пройшов обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 та будь-яких протипоказань до вакцинації немає (а.с.26-27).

Представник відповідача в судовому засіданні просив відмовити у задоволенні позовних вимог з тих підстав, що керівник підприємства діяв відповідно до вимог чинного законодавства. Вказав, що у зв`язку з воєнним станом позивача було допущено до роботи з 25.02.2022 року, однак останній не з`являється на робоче місце. Після оголошення перерви у судовому засіданні подав письмову заяву про розгляд справи за його відсутності (а.с.45).

Позивач в судовому засіданні заявлені позовні вимоги підтримав з підстав викладених у позові, просив задовольнити. Вказав, що йому відомо про допуск до роботи, однак спочатку потрібно скасувати наказ про відсторонення. Після оголошення перерви у судовому засіданні подав письмову заяву про розгляд справи за його відсутності (а.с.44)

Дослідивши матеріали справи суд дійшов наступного висновку.

Судом встановлено, що наказом директора Комунального підприємства «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради Д. Рогожина №37/к/тр від 28.01.2022 року «Про відсторонення від роботи» ОСОБА_1 , слюсаря з обслуговування теплових пунктів 4 дільниці, відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 31.01.2022 р. на період до усунення причин, що зумовили відсторонення (припинення діючого карантину, вакцинація хоча б однією дозою дводозної вакцини від COVID-19, які включені ВООЗ до переліку дозволених або наявність довідки про протипоказання за формою №028/1-0) (а.с.10).

Наказом директора Комунального підприємства «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради №105/к/тр від 25.02.2022 року «Про допуск до роботи» допущено до роботи працівників, відсторонених від роботи через відмову від вакцинації (а.с. 36).

Відповідно до службових записок від 25.02.2022 року., 28.02.2022 року, 07.03.2022 року, 15.03.2022 року, адресованих на ім`я директора Комунального підприємства «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради Д. Рогожина, ОСОБА_1 був відсутній на роботі, місцезнаходження його не відоме. З його слів вступив до лав ЗСУ, однак підтверджуючі документи не надав (а.с.37,38,39,40).

Відповідно до витягу з Наказу директора Комунального підприємства «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради Д. Рогожина №150/1/к/тр від 24.03.2022 року «Про призупинення дії трудового договору» призупинено дію трудового договору з 24.03.2022 року до відновлення можливості виконувати роботу, але не пізніше дня припинення або скасування воєнного стану для ОСОБА_1 , слюсаря з обслуговування теплових пунктів 4 дільниці. Підстава наказу - ст. 13 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" від 15.03.2022 №2136-ІХ (а.с.35).

Відповідно до ст.12 ЦПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч.1ст.1 ЦК України цивільні відносини засновані на засадах юридичної рівності, вільного волевиявлення та майнової самостійності їх учасників. Основні засади цивільного законодавства визначені у статті 3 ЦК України. Неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини є однією із загальних засад цивільного законодавства, що передбачено у п.1 ч.1ст.3 ЦК України. Одним із основоположних принципів цивільного судочинства є справедливість, добросовісність та розумність, що передбачено у п.6 ч.1ст.3 ЦК України.

Згідно ст.ст.15,16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Суд може захистити цивільне право або інтерес, зокрема, шляхом припинення дії, яка порушує право та відновлення становища, яке існувало до порушення.

Статтею ст.46 КЗпП України визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Так, відповідно до ст.10 Закону України "Про Основи законодавства України про охорону здоров`я" встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких зокрема передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Крім того, згідно з ч.ч.1,2 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153, відповідно до статті 10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я", статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267(в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Згідно Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням до вказаного переліку увійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Сам наказ МОЗ України від 04.10.2021 №2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням»( в подальшому Переліком)

Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Тобто, фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Відповідно ч.1ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Тобто фактично з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими не змінилось, а відтак відсторонення працівника, який і входить до переліку затвердженого наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 є незаконним, оскільки саме до компетенції МОЗ України входить повноваження визначати Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що відповідно і зобов`язує МОЗ самостійно визначати відповідні хвороби та інфекції.

В будь-якому випадку, відповідно до п.4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16.09.2011 № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 № 551) щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 є незаконним.

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі постанови КМУ та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд доходить висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень постанови КМУ, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

Підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивача у оскаржуваному наказі стало посилання на повідомлення ОСОБА_1 про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 21.01.2022 року №332/1, а також посилання на статтю 46 Кодексу законів про працю України, статтю 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ, наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та п. 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236.

При цьому суд враховує, що у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III у частині шостій, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Враховуючи це, посилання відповідача у наказі як на підставу для відсторонення позивача від роботи на повідомлення ОСОБА_1 про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 21.01.2022 року №332/1, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III.

Таким чином, посилання в оскаржуваному наказі на повідомлення ОСОБА_1 про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 21.01.2022 року №332/1, свідчить про те, що позивачу по суті було пред`явлено вимогу надати документ, який підтверджуватиме вакцинацію хоча б однією дозою дводозної вакцини від COVID-19, які включені ВООЗ до переліку дозволених або наявність довідки про протипоказання за формою №028/1-0

Однак, Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Сама по собі вимога відповідача надати докази проведення відносно позивача якихось медичних маніпуляцій, тобто проведення щеплень, є незаконною.

Вказаний висновок суду ґрунтується на тому, що згідно ст.3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Згідно ч.1ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Згідно ч.ч.1,2 ст.32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Згідно ст.286 ЦК України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Фізична особа зобов`язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків або з інших джерел.

Фізична особа може бути зобов`язана до проходження медичного огляду у випадках, встановлених законодавством.

Тобто вимога відповідача до позивача, щодо надання конфіденційної інформації була незаконною, а відтак правомірно відхилена позивачкою.

В будь якому випадку відповідач здійснюючи відсторонення позивача мав би діяти відповідно до закону.

Зокрема ст.46 КЗпП України допускає відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Застосовуючи способи граматичного, логічного та системного тлумачення вказаної норми права суд виходить з того, що законодавець використовуючи розділовий знак «;» після слів «протипожежної охорони», розділюючи частини речення далекі за змістом, визначив випадки, коли працівник може відсторонюватись з ініціативи від роботи власником або уповноваженим ним органом, тобто поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмова або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони та окремо визначив випадки передбачені законодавством, що обумовлює відсутність ініціативи власника або уповноваженого ним органу за відсутності окремої вказівки на це у відповідному законі.

Положення п.5 ч.1ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Враховуючи відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивачки від роботи, він однозначно є безпідставним, свавільним та підлягає скасуванню. Крім того вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. В той же час МОЗ України не затверджувало на даний час переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи.

Посилання в оспорюваному наказі відповідача на п.41-6 постанови КМ України від 09.12.2020 №1236, зі змісту якого, серед іншого, вбачається, що керівникам слід забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком за наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, не може будь яким чином змінити процедуру відсторонення визначену п.5 ч.1ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», оскільки дана Постанова КМУ є підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу силу і не може змінювати правове регулювання визначене законом.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч.2 ст.113 Конституції України Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується цією Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституціїта законів України, а відтак п.41-6 Постанови КМ України від 09.12.2020 №1236 слід розуміти не як надання повноважень для відсторонення працівників, а як наголошення необхідності дотримання закону, зокрема п.5 ч.1ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», яка і регулює процедуру такого відсторонення. В іншому випадку з метою правової визначеності та враховуючи принцип належного урядування КМУ в даній постанові мав би зазначити про це.

Відповідно до вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У рішенні «X і Y проти Нідерландів» (X and Y v. the Netherlands), п. 22, Series A № 91, ЄСПЛ нагадав, що фізична недоторканність особи охоплюється поняттям «приватного життя», яке захищається статтею 8 Конвенції.

У рішеннях «Y.F. проти Туреччини» (Y.F. v. Turkey), заява № 24209/94, п. 33, та «Соломахін проти України» (Solomakhin v. Ukraine), заява № 24429/03, п. 33, ЄСПЛ вказав, що тіло особи стосується найбільш особистісного аспекту приватного життя і обов`язкове медичне втручання, навіть якщо воно є мінімальним, становить втручання у це право. Таке втручання призводить до порушення статті 8 Конвенції, якщо не доведено, що воно здійснювалось «згідно із законом», переслідувало одну або більше законних цілей, визначених пунктом 2, та їхнє досягнення було «необхідним у демократичному суспільстві».

У рішенні Oleksandr Volkov v. Ukraine, № 21722/11, § 165, ЄСПЛ вказав, що приватне життя «включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру». Стаття 8 Конвенції «захищає право на особистий розвиток та право встановлювати та розвивати стосунки з іншими людьми та оточуючим світом». Поняття «приватне життя» в принципі не виключає відносини професійного або ділового характеру. Врешті-решт, саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з оточуючим світом. Отже, обмеження, накладені на доступ до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя».

Варто зазначити, що за результатами 5-го засідання Парламентської Асамблеї Ради Європи, на якому було заслухано звіт Комітету з соціальних питань, охорони здоров`я та сталого розвитку, і прийнято Резолюцію №2361 (2021) «Вакцини проти COVID-19: етичні, юридичні та практичні міркування», основними тезами якої стало:

п.7.3.1 забезпечити, щоб громадяни були поінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не зазнає політичного, соціального чи іншого тиску на вакцинацію, якщо вони цього не хочуть.

п. 7.3.2 забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації у зв`язку з тим, що він/вона не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися;

п.7.5.2 використовувати свідоцтва про вакцинацію виключно за призначенням для моніторингу ефективності вакцини, потенціальних побічних ефектів та небажаних явищ.

Дані висновки суду повністю узгоджуються та відповідають п. 3.2.рішення Конституційного Суду України від 28.08.2020 року № 10-р/2020, в якому вказано, що Конституційний Суд України зазначає, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені ст. 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України.

Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям1,3,6,8,19,64 Конституції України.

Отже, відповідачем перед видачею оскаржуваного наказу не було документально зафіксовано факту відмови чи ухилення позивача від щеплення та, відповідно, оскаржуваний наказ не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення від роботи: відмова чи ухилення від проведення щеплення, тобто не було дотримано порядку відсторонення від роботи на підставі наведених вище законодавчих актів, що є підставою для скасування такого наказу.

Також суд зазначає, що у справі Jehovahs Witnesses of Moscow and Others v. Russia (2010) ЄСПЛ на основі аналізу національної практики також зазначив: «… хоча публічний інтерес у збереженні життя чи здоров`я пацієнта є безсумнівно легітимним і сильним, він має поступитися сильнішому інтересу пацієнта у контролі над своїм власним життям. … вільний вибір і самовизначення є самі по собі основоположними складовими життя і, за відсутності будь-якої потреби у захисті третіх сторін наприклад, у випадку обов`язкової вакцинації у період епідемії, держава має утриматися від втручання у особисту свободу вибору в сфері охорони здоров`я, адже таке втручання може тільки зменшити, а не посилити цінність життя» (п. 136 рішення).

Отже, сучасні міжнародні принципи та стандарти вимагають, що будь яке медичне втручання, включаючи вакцинацію, має супроводжуватись попередньою вільною і поінформованою згодою.

Враховуючи викладене вище, суд вважає, що вимоги позивача про визнання незаконним та скасування наказу відповідача від 28.01.2022 року № 37/к/тр «Про відсторонення від роботи» є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Позивач також просить зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити йому середній заробіток, за весь час незаконного відсторонення від роботи.

Як визначено в частині першій статті 94 КЗпП України, заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Статтею 235 КЗпП України встановлено відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Згідно з пункту 5, 8 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08 лютого 1995 року, зі змінами, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Враховуючи, зміст позовних вимог, а також те, що в матеріалах справи відсутня довідка про заробітну плату, суд вважає, що ефективним способом захисту відновлення порушеного права буде покладення на роботодавця обов`язку щодо проведення нарахування та виплати позивачу середньої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу №37/к/тр від 28 січня 2022 року.

Аналогічна позиція щодо способу відновлення порушеного права викладена також в постанові Житомирського апеляційного суду №290/118/22 від 30.06.2022.

Отже, розрахунок середньої заробітної плати необхідно здійснювати відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, за період з 31 січня 2022 року по 24 лютого 2022 року включно, оскільки саме 25.02.2022 року було видано наказ про допуск до роботи працівників, відсторонених від роботи через відмову від вакцинації та доведено до відома позивача (доповідна записка від 05.02.2022, пояснення позивача (а.с. 40).

Оскільки позивач був обізнаний про допуск до роботи, та зважаючи на воєнний стан та те, що Комунальне підприємство «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради віднесено до критичної інфраструктури та забезпечує життєво важливі функції та послуги, зокрема, енергозабезпечення (у тому числі постачання теплової енергії, підготовку до цього) мав би зважити на вказане та приступити до виконання своїх посадових обов`язків після допуску до роботи.

Відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягають стягненню витрати по сплаті судового збору у розмірі 1984,80 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст. 12, 19, 81, 141, 258-260, 263-265, 430 ЦПК України, ст. 46, 235 КЗпП України, -

УХВАЛИВ:

Позов задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Комунального підприємства «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради Д. Рогожина від 28.01.2022 року №37/к/тр «Про відсторонення від роботи», яким ОСОБА_1 , слюсаря з обслуговування теплових пунктів 4 дільниці, відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 31.01.2022 р.

Зобов`язати Комунальне підприємство «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, на підставі наказу директора Комунального підприємства «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради Д. Рогожина від 28.01.2022 року №37/к/тр «Про відсторонення від роботи», за період з 31.01.2022 року по 24.02.2022 року, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року.

Стягнути з Комунального підприємства «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору у розмірі 1984,80 грн.

Рішення суду може бути оскаржене безпосередньо до Житомирського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги усіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідач: Комунальне підприємство «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради, адреса: м. Житомир, вул. Київська, буд.48, .

Головуючий суддя О. Й. Адамович

Дата складання повного тексту рішення: 27.07.2022.