ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/7279/22 Справа № 233/5443/21 Суддя у 1-й інстанції - Дубовик Р.Є. Суддя у 2-й інстанції - Ткаченко І. Ю.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2022 року Дніпровський Апеляційний суд у складі: головуючого - судді Ткаченко І.Ю.

суддів - Деркач Н.М., Пищиди М.М.,

за участю секретаря Лопакової А.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу

за позовом ОСОБА_1 до Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської міської ради Донецької області, Управління освіти Костянтинівської міської ради Донецької області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за період відсторонення

за апеляційною скаргою Управління освіти Костянтинівської міської ради Донецької області

на рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 01 серпня 2022 року, -

В С Т А Н О В И В:

29 листопада 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської міської ради Донецької області, Управління освіти Костянтинівської міської ради Донецької області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за період відсторонення, уточнивши свої вимоги, просила: визнати незаконним та скасувати наказ № 90к-тр від 05 листопада 2021 року Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської міської ради Донецької області про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ; зобов`язати Управління освіти Костянтинівської міської ради Донецької області виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь період відсторонення від роботи.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що вона працює завідуючою відділом та керівником гуртка Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської міської ради Донецької області. 03 листопада 2021 року їй надали повідомлення про те, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, вона має зробити щеплення від COVID-19 та їй необхідно надати медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19 до 05 листопада 2021 року. В іншому випадку її відсторонять від роботи та позбавлять заробітної плати. 04 листопада 2021 року вона надала до адміністрації ЦДЮТ лист-заперечення про незаконність такого відсторонення, але вказане заперечення було проігнороване відповідачем-1, відповіді вона не отримувала. 08 листопада 2021 року позивачка отримала наказ закладу позашкільної освіти Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської міської ради Донецької області № 90к-тр від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи». В наказі вказано, що, керуючись ст. 46 КЗпП України, її відстороняють від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19. Цей наказ мотивований тим, що їй відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ, пункту 41-6 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 (із змінами, внесеними постановою КМУ № 1096 від 20 жовтня 2021 року), необхідно здійснити в обов`язковому порядку щеплення від COVID-19 та надати роботодавцю документ, що підтверджує проходження такого щеплення. Позивачка посилається на те, що ані в трудовому договорі, ані в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між нею та відповідачем-1, такого зобов`язання з її боку немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача-1 на відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати з підстав відсутності зазначеного щеплення. Вважає цей наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню судом з таких підстав. Так, вважає, що відповідачем-1 порушено вимоги законодавства відносно повідомлення про зміну істотних умов праці, оскільки їй повідомили про істотні зміни в умовах її роботи 03 листопада 2021 року, а відсторонили від роботи вже 08 листопада 2021 року. Крім того, відсутність у неї щеплення не є порушенням трудової дисципліни і не може бути підставою відсторонення від роботи і, тим більш, позбавлення заробітної плати. Посилається на те, що на момент її відсторонення від роботи надзвичайний стан в Україні не було введено. Відповідно, на той момент головний санлікар ще не отримав повноважень ініціювати карантин, а у Кабінету Міністрів України не було підстав встановлювати карантин. Тому вважає, що оскаржуваним наказом її було незаконно відсторонено від роботи без збереження заробітної плати. Тобто гарантоване Конституцією України право на працю обмежене нормативно-правовим актом Кабінету Міністрів України (підзаконним актом). Враховуючи ту обставину, що її відсторонення від роботи незаконне та необґрунтоване, вважає, що з відповідача-2 необхідно стягнути на її користь середній заробіток за весь період відсторонення від роботи. Щодо позовних вимог до відповідача-2, нарахування та виплата заробітної плати здійснюється Управлінням освіти Костянтинівської міської ради Донецької області, а тому позовні вимоги щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу вона заявляє саме до відповідача-2 (а.с.1-10,46).

Рішенням Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 01 серпня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ № 90к-тр від 05 листопада 2021 року Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської міської ради Донецької області про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Стягнуто з Управління освіти Костянтинівської міської ради Донецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи у період з 08 листопада 2021 року до 01 серпня 2022 року у розмірі 106005 грн. 90 коп. з подальшим утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнуто з Управління освіти Костянтинівської міської ради Донецької області на користь позивачки ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908 грн. 00 коп. (а.с.138-142).

Не погоджуючись із рішенням суду, Управління освіти Костянтинівської міської ради Донецької області звернулося із апеляційною скаргою, посилаючись на порушення місцевим судом норм матеріального та процесуального права. Просить рішення суду скасувати, та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволені позовних вимог (а.с.147-159).

Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивачка ОСОБА_1 дійсно працює завідувачем відділу та керівником гуртка Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської міської ради Донецької області (а. с. 15-17).

Відповідно до наказу № 90к-тр від 05 листопада 2021 року Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської міської ради Донецької області «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », виданого на підставі статті 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ, наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153 зі змінами, внесеними наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393, пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, позивачку ОСОБА_1 , завідувача відділу та керівника гуртка, відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19. Підставою видання зазначеного наказу вказано повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 ОСОБА_1 від 03 листопада 2021 року № 01/11-27 (а. с. 19).

Так, згідно з копією повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 03 листопада 2021 року № 01/11-27, ОСОБА_1 повідомлено, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від COVID-19 є обов`язковим для працівників закладів освіти. Тому на підставі наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153 та пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, просили ОСОБА_1 до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19, або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Також зазначено, що якщо до цієї дати ОСОБА_1 не надасть один із зазначених документів, 08 листопада 2021 року її відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ. Крім того, повідомлено, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, адже за цей період роботодавець не сплачуватиме за неї страховий внесок на соціальне страхування. Період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде й до стажу, що дає право на щорічну відпустку. ОСОБА_1 з цим повідомленням ознайомлена та другий примірник повідомлення отримала, зазначивши, що з ним не згодна (а. с. 20).

04 листопада 2021 року позивачка ОСОБА_1 звернулася до директора ЦДЮТ Байрачної-Заговоричевої М.І. із запереченнями щодо її відсторонення від роботи, в яких вона просила переглянути рішення відповідача про відсторонення її від роботи та надати відповідь у письмовій формі протягом 5 днів (а. с. 18).

Однак відповіді на своє звернення позивачка так і не отримала.

При цьому, судом встановлено, що 17 вересня 2021 року позивачка ОСОБА_1 надавала роботодавцю довідку про результати дослідження від 17 вересня 2021 року, яка підтверджує, що вона має у крові антитіла до COVID-19, тобто у неї наявний природній імунітет проти відповідної хвороби (а. с. 48).

Задовольняючи позовні вимоги, суд 1 інстанції виходив із того, що враховуючи відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, він однозначно є безпідставним та підлягає скасуванню. Крім того, вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. В той же час, МОЗ України не затверджувало на даний час переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи. Встановивши, що відсторонення було незаконним, суд стягнув середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи за період з 08.11.2021 по 01.08.2022 року у розмірі 106005 грн. 90 коп.

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду 1 інстанції.

В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй, що прямо передбачено у статті 8 Конституції України.

Згідно ст. 15,16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Суд може захистити цивільне право або інтерес, зокрема, шляхом припинення дії, яка порушує право та відновлення становища, яке існувало до порушення.

Статтею 46 КЗпП України визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Так, відповідно до ст.10 Закону України «Про Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких зокрема передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Крім того, згідно з ч.1,2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153, відповідно до статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб, пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року №267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 №90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Згідно Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням до вказаного переліку увійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

При цьому сам наказ МОЗ України від 04.10.2021 №2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (в подальшому Переліком).

Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Тобто фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Відповідно ч.1 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Тобто фактично з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими не змінилось, а відтак відсторонення працівника, який і входить до переліку затвердженого наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153 є незаконним, оскільки саме до компетенції МОЗ України входить повноваження визначати Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, що встановлюється центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що відповідно і зобов`язує МОЗ самостійно визначати відповідні хвороби та інфекції.

В будь-якому випадку, відповідно до п.4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16.09.2011 №595 (у редакції наказу охорони здоров`я України 11.08.2014 № 551) щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 №595 (у редакції наказу охорони здоров`я України від 11.08.2014 № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, є незаконним.

Крім того, згідно ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Згідно ч.1 ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Згідно ч.ч.1,2 ст. 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Згідно ст. 286 ЦК України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Фізична особа зобов`язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків або з інших джерел.

Фізична особа може бути зобов`язана до проходження медичного огляду у випадках, встановлених законодавством.

Тобто вимога відповідача до позивача, щодо надання конфіденційної інформації була незаконною, а відтак правомірно відхилена позивачем.

В будь якому випадку відповідач здійснюючи відсторонення позивача мав би діяти відповідно до закону.

Зокрема ст. 46 КЗпП України допускає відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Положення п.5 ч.1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Враховуючи відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, він однозначно є безпідставним та підлягає скасуванню. Крім того вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. В той же час МОЗ України не затверджувало на даний час переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи.

Посилання відповідача на п.41-6 постанови КМ України від 09.12.2020 № 1236, зі змісту якого, серед іншого, вбачається, що керівникам слід забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком за наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, не може будь-яким чином змінити процедуру відсторонення визначену п.5 ч.1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», оскільки дана Постанова КМУ є підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу силу і не може змінювати правове регулювання визначене законом.

Згідно ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч.2 ст. 113 Конституції України Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується цією Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, а відтак п.41-6 Постанови КМ України від 09.12.2020 №1236 слід розуміти не як надання повноважень для відсторонення працівників, а як наголошення необхідності дотримання закону, зокрема п.5 ч.1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», яка і регулює процедуру такого відсторонення. В іншому випадку з метою правової визначеності та враховуючи принцип належного урядування КМУ в даній постанові мав би зазначити про це.

З урахуванням вищевикладеного, враховуючи, що відповідачем не доведено правомірності відсторонення позивача від роботи, у тому числі наявності у цьому конкретному випадку встановлених законодавством підстав для відсторонення, не дотримано встановленого ст. 7, ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», який має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти, порядку відсторонення позивачки від роботи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність під став для визнання оспорюваного наказу про відсторонення позивача від роботи незаконним.

Як визначено в ч.1 ст. 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Судом було встановлено, що в період з 08 листопада 2021 року - дня відсторонення від роботи позивача, останній було призупинено виплату заробітної плати.

Оскільки судом встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП).

Положення ст.235 КЗпП встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи.

Оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу №90к-тр від 05 листопада 2021 року про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, а тому в даному випадку ефективним способом порушеного права буде зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.

Проте, судом встановлено і не заперечується сторонами, що згідно з наказом директора Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської міської ради Донецької області №90-к від 05.11.2011 р. Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 позивача було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, а вже згідно з наказом директора Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської міської ради Донецької області №13ктр від 01.03.2022 року Про допуск до роботи ОСОБА_1 позивача було допущено до роботи з 01.03.2022 року до завершення воєнного часу в Україні.

Висновки суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи до 01 серпня 2022 року є помилковим.

Колегія суддів бере до уваги розрахунок здійснений відповідачем і проти якого не заперечує позивач, за період відсторонення від роботи, позивачу була не нарахована заробітна плата за звітний період: листопад 2021 р. - 17 робочих днів на загальну суму 9 451 грн. 61 коп., грудень 2021 р. за 22 робочих дні на загальну суму 13 164 грн. 69 коп., січень 2022 р. за 19 робочих днів на загальну суму 13 164 грн. 69 коп, лютий 2022 р. за 20 робочих днів на загальну суму 13 164 грн. 69 коп., а разом 48 945 грн. 68 коп.

З урахуванням вказаного, рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи підлягає зміні.

Доводи апеляційної скарги в частині щодо порушення судом першої інстанції порядку направлення на адресу відповідача документів є безпідставним, оскільки таке порушення не тягне за собою скасування по суті правильного рішення у справі.

Інші доводи апеляційної скарги є такими, що не дають підстав вважати, що рішення не відповідає матеріалам справи, встановленим фактичним обставинам та вимогам матеріального та процесуального закону.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставою для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Отже рішення суду 1 інстанції в даній справі слід змінити, зменшивши період та суму стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління освіти Костянтинівської міської ради Донецької області - задовольнити частково.

Рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 01 серпня 2022 року - змінити в частині стягнення з Управління освіти Костянтинівської міської ради Донецької області () на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи визначивши період з 08 листопада 2021 року до 01 березня 2022 року, а також суму стягнення з 106 005 (сто шість тисяч п`ять) грн. 90 коп. слід зменшити до 48 945 грн. (сорок вісім тисяч девятсот сорок п`ять) грн. 68 коп., з подальшим утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів в передбаченому законом порядку.

Судді: