Справа № 369/6507/21
Провадження № 2/369/1303/22
РІШЕННЯ

Іменем України

20.12.2022 року м. Київ

Києво-Святошинський районний суд Київської області в складі:

головуючого судді Фінагеєвої І.О.,

при секретарі Світлак Ю.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про зобов`язання здійснити демонтаж аварійної огорожі, -

ВСТАНОВИВ:

Представник позивача завернулася до Києво-Святошинського районного суду Київської області з даним позовом до ОСОБА_2 про зобов`язання здійснити демонтаж аварійної огорожі мотивуючи його тим, що ОСОБА_1 є власником земельних ділянок, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 кадастровий № :02:002:5019 та кадастровий № :02:002:5255, та розташованого на вказаних земельних ділянках будинковолодіння АДРЕСА_1 . Земельна ділянка ОСОБА_1 межує з земельними ділянками відповідача ОСОБА_2 , що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 кадастровий № :02:002:0067 та кадастровий № :02:002:0068 та розташованого на земельних ділянках житлового будинку садибного типу АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_2 . На межі земельних ділянок позивача та відповідача розташована належна відповідачу кам`яна огорожа з ракушняка з фундаментом, зведена попереднім власником садиби по АДРЕСА_2 , ОСОБА_3 . Згідно розділу «Характеристика будівель та споруд» технічного паспорту на садибний (індивідуальний) житловий будинок АДРЕСА_1 , виданого на ім`я ОСОБА_3 , виготовленого ТОВ «Інженерно-технічний центр «Спецбуд» станом на 30.08.2013 року огородження (позначені №1-2), побудовані з черепашника у 2008 році. Вказана огорожа побудована з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, що стало причиною її деформації у бік ділянки позивача. Огорожа є аварійною та становить потенційну небезпеку для позивача та членів його сім`ї, та на думку позивача, підлягає демонтажу відповідачем. З метою детального дослідження всіх можливих причин деформації огорожі позивачем було проведено судову будівельно - технічну експертизу за результатами якої був складений Висновок експерта № 02/11-2020 від 02.11.2020 року. Згідно Висновку експерта влаштована огорожа не відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (зокрема, вимогам щодо надійності та безпечності, санітарним нормам та правилам. Місцевим правилам забудови), чинним на момент будівництва, а саме: станом на 2008 рік. Причиною виникнення деформацій конструктивних елементів паркану є нерівномірне осідання фундаменту, обумовлене багатьма чинниками. Стан конструктивних елементів досліджуваної огорожі, що розташована на межі будинковолодіння АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 характеризується як «аварійний» /категорія технічного стану «4» (тобто, аварійний стан,потрібне негайне розвантаження конструкції та влаштування тимчасових кріплень, заміна аварійних конструкцій/. Згідно вимог законодавства, чинного на момент будівництва ОСОБА_3 кам`яної огорожі з фундаментом на земельній ділянці, що межує з земельною ділянкою ОСОБА_1 , для будівництва житлового будинку з господарськими спорудами (до яких належить відповідно до законодавства кам`яна огорожа з фундаментом) ОСОБА_3 мав отримати дозвіл на будівництво у відділі містобудування Києво-Святошинської районної державної адміністрації та дозвіл на виконання робіт у інспекції Держархбудконтролю Київської області. Таким чином, при будівництві огорожі колишнім власником будинковолодіння АДРЕСА_2 були порушені законодавчі та технологічні (конструктивні) вимоги при його будівництві (щодо висоти, глибини закладення фундаменту, неукріплення фундаменту арматурою, неоштукатурення та непропиткою гідрофобними засобами), а також зважаючи на дії ОСОБА_2 (щодо відсутності водовідведення з паркану також і на його ділянці, земляні роботи, збільшення рівня ґрунту ОСОБА_2 на власній ділянці, що призвело до тиску на конструкцію огорожі), зважаючи на існуючу небезпеку для майна ОСОБА_1 , а також небезпеку обвалення аварійної огорожі на територію ОСОБА_1 така огорожа має бути демонтована. Тому позивач просить суд зобов`язати ОСОБА_2 демонтувати аварійну огорожу, розміщену на земельній ділянці, суміжній з земельною ділянкою ОСОБА_1 та стягнути з ОСОБА_2 користь ОСОБА_1 понесені судові та правові витрати.

Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21.05.2021 року (суддя Фінагеєва І.О.) відкрито провадження у справі, постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання, встановлено учасникам процесу строки на подачу до суду заяв по суті справи.

30.06.2021 року через канцелярію на адресу Києво-Святошинського районного суду Київської області від представника відповідача ОСОБА_4 надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого відповідно до ч. 1, 2 ст. 375 ЦК України власник земельної ділянки має право зводити на ній будівлі та споруди, створювати закриті водойми, здійснювати перебудову, а також дозволяти будівництво на своїй ділянці іншим особам. Власник земельної ділянки набуває право власності на зведені ним будівлі, споруди та інше нерухоме майно. Згідно із ч. 2 ст. 376 ЦК України нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. При цьому, за положеннями ч. 4 ст. 376 ЦК України, якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок. За змістом ч. 7 ст. 376 ЦК України у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану. З урахуванням змісту вищенаведених правових норм в поєднанні з положеннями статей 16, 386, 391 ЦК України вимоги про знесення самочинно збудованого нерухомого майна на земельній ділянці, власником або користувачем якої є інша особа, можуть бути заявлені власником чи користувачем земельної ділянки або іншою особою, права якої порушено, за умови доведеності факту порушення прав цих осіб самочинною забудовою. Зазначений висновок щодо застосування норм права у подібних правовідносинах наведено у постанові Верховного суду від 12.04.2021 року у справі № 653/104/19 (провадження № 61-18648св20). Відповідно до правової позиції Верховного Суду від 31.05.2021 року у справі №320/1889/17, де колегія суддів Верховного суду зазначає, що відповідно до вимог частини сьомої ст. 376 ЦК України для задоволення позову у цій категорії справ (про знесення самочинно збудованого нерухомого майна (демонтажу) необхідна наявність таких фактів, як неможливість перебудови об`єкта або відмова особи, яка здійснила самочинне будівництво, від такої перебудови; у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил знесенню самочинного будівництва передує прийняття судом рішення про зобов`язання особи, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову; знесення самочинного будівництва є крайньою мірою, яка передбачена законом, і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності. Разом з тим, відповідач наголошує, що огорожа побудована з дотриманням будівельних норм з усіма дозвільними на те документами (технічний паспорт та витяг з реєстру нерухомого майна). Тобто, вказана огорожа перебуває у власності відповідача на законних підставах. Позивачем у своєму відзиві не наведено фактів порушеного права (законного інтересу) доказів, які б підтверджували порушене право позивача до позовної заяви не додано. Зазначені обставини свідчать про відсутність у позивача матеріально-правової підстави для звернення до суду за захистом своїх прав. Вимоги позивача про те, що відповідачем при зведенні паркану не було отримано дозволу та необхідних документів необґрунтовані та задоволенню не підлягають, оскільки чинним законодавством не передбачена така необхідність. Враховуючи, що Білгородською сільською радою не приймалось рішення про встановлення місцевих правил забудови, вирішення питання щодо того, що зведений паркан має невідповідності є неможливим. Зведений паркан відповідача не є об`єктом самочинного будівництва, тому застосування до нього норм самочинного будівництва є неможливим. Щодо висновку експерта № 02/11/2020 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи від 02.11.2020 року, то доказів законності проведення даної експертизи, відповідно до вимог ст. 106 ЦПК України, ст. 71 Закону України «Про судову експертизу» п. 1.8 Інструкції Міністерства юстиції України «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» від 08.10.1998 року № 53/5 позивачем не надано, тому в розумінні ст. 110 ЦПК України має бути відхилений судом. Просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про зобов`язання здійснити демонтаж аварійної огорожі.

22.07.2021 року через канцелярію на адресу Києво-Святошинського районного суду Київської області від представника позивача ОСОБА_5 надійшли заперечення на відзив на позовну заяву, згідно яких за змістом законодавства, як чинного на момент зведення огорож (парканів), так і чинного законодавства, різниця між огорожею (парканом) як тимчасовою спорудою, яка не потребує дозвільних документів на будівництво об`єкта містобудування та здійснення будівельних, та спорудою, що потребує отримання дозвільних документів, а також прийняття в експлуатацію в подальшому такої споруди, є наявність або відсутність фундаменту огорожі (паркану). Зазначила про необхідність отримання дозвільних документів на об`єкт містобудування, до якого відноситься огорожа (паркан) з фундаментом, визначена на рівні закону, на яке позивач посилається у позовній заяві, в редакції чинній на момент не вчинення ОСОБА_3 відповідних юридично значимих дій (2008 рік). Відповідачем не спростовано той факт, що належна відповідачу кам`яна огорожа з фундаментом була зведена без розроблення проектної документації та отримання у визначеному законодавством порядку необхідних дозвільних документів на її спорудження. Третина кам`яної огорожі з фундаментом відповідача, розташованої на межі належної ОСОБА_2 земельної ділянки з кадастровим № :02:002:0068 ( АДРЕСА_2 ) та належної ОСОБА_1 земельної ділянки з кадастровим № :02:002:5019 ( АДРЕСА_1 ), розташована на території земельної ділянки позивача, та на верхній межі ділянки № :02:002:5019 становить відхилення на 0,83 м. Вказаний факт відображений у висновку геодезії на Ситуаційному плані належних ОСОБА_1 земельних ділянок № :02:002:5019 та № :02:002:5255, виконаному ТОВ «ВВОСС» на замовлення позивача згідно Договору № 0334/21 від 01.07.2020 року про виконання топографо-геодезичних вишукувальних польових робіт. Отже, належна ОСОБА_2 кам`яна огорожа з фундаментом, за змістом ст.ст. 375, 376 ЦК України є така, що зведена самовільно та порушує втому числі право власності ОСОБА_1 , оскільки частина її зведена на належній ОСОБА_1 земельній ділянці. Щодо зауваження відповідача щодо відсутності дозвільних документів на зведений ним будинок як можливої причини деформації огорожі відповідача, то земельну ділянку ОСОБА_1 з кадастровим № :02:002:5255ії цільовим призначенням для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), яка межує з земельною ділянкою ОСОБА_6 з кадастровим № :02:002:0067, на межі якої власне і виникла деформація огорожі, було придбано ОСОБА_1 21.12.2018 року за Договором купівлі-продажу, посвідченим приватним нотаріусом КМНО Литвиненко Я.О. 21.12.2018 року за реєстраційним № 1116, разом з сараєм, відсутність водовідведення з якого відповідач вважає причиною деформації огорожі, та гаражем, що підтверджується долученим Витягом з ЄДРРП. Відповідачем не надано доказів в обґрунтування того факту, що відсутність дозвільних документів н зведення житлового будинку ОСОБА_1 спричинило деформацію його огорожі ще в 2017 році з боку ділянки ОСОБА_1 , яка була придбана ним через півтора року після цього. Належна ОСОБА_2 огорожа в цілому побудована з порушеннями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, що стало причиною її деформації у бік ділянки позивача. Огорожа є аварійною та становить потенційну небезпеку для позивача та членів його сім`ї, зокрема дітей 11, 9 та 1 року, які вільно переміщаються на земельній ділянці, та підлягає демонтажу відповідачем. Просила суд задовольнити позовну заяву у повному обсязі.

30.07.2021 року через канцелярію на адресу Києво-Святошинського районного суду Київської області від представника відповідача ОСОБА_4 надійшли заперечення, у яких зазначив, що будівництво заборів та парканів на присадибних ділянках не потребує оформлення дозвільних документів. Належний на праві власності відповідачу кам`яний паркан не є самочинною забудовою, а зворотного позивачем не доведено. Зазначив, що позивач отримав у власність земельну ділянку , яка межує із земельною ділянкою на якій розташований паркан у 2013 році. Тоді як паркан побудовано у 2008 році. Жодних претензій у позивача на рахунок невідповідності будівельним нормам зведеного паркану, на момент купівлі земельної ділянки, на адресу відповідача не надходило. Таким чином, під час купівлі земельної ділянки, позивач погодився з правилами добросусідства, зокрема щодо висоти кам`яної огорожі відповідача, та місця розташування огорожі. До моменту звернення позивача до суду із позовною заявою про демонтаж кам`яної огорожі відповідача минуло 8 років, а отже строк позовної давності (3 роки) відповідно до вимог ЦК України відповідачем не дотримано. На переконання відповідача, звернення позивача із вказаним позовом зумовлено відмовою судді Дубас Т.М. (ухвала Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19.03.2021 року у справі № 369/10171/20) у прийнятті зустрічної позовної заяви ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про зобов`язання відповідача здійснити демонтаж аварійної огорожі до спільного розгляду з первісним позовом. Просив суд відмовити у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 у повному обсязі.

09.08.2021 року через канцелярію на адресу Києво-Святошинського районного суду Київської області від представника позивача ОСОБА_5 надійшли зауваження на заперечення відповідача, в яких вона зазначила, що зауваження відповідача щодо недотримання строків позовної давності є безпідставними та необґрунтованими, оскільки висновок про аварійність огорожі та потенційну небезпеку був зроблений судовим експертом Тітенком І.О. у Висновку експертизи № 02/11-2020 від 02.11.2020 року, проведений на підставі заяви ОСОБА_1 від 06.102020 року про призначення судової будівельно-технічної експертизи. Про факт неспівпадіння кадастрових меж земельної ділянки з кадастровим № :02:002:5019, належної ОСОБА_1 з реальними межами, визначеними аварійним парканом, та розмір такого відхилення на 0,83 м позивач дізнався з висновку геодезії на Ситуаційному плані земельних ділянок, виконаному ТОВ «ВВОСС» на замовлення позивача згідно Договору № 0334/21 від 01.07.2020 року. Отже, про наявність потенційної небезпеки для майна позивача, а також членів його родини, які вільно переміщаються на земельній ділянці, позивач дізнався наприкінці 2020 року, а про порушення його права власності зведенням на частині належній йому земельній ділянці аварійної огорожі на початку липня 2021 року. Вважає, що відповідачем у запереченнях на відповідь на відзив жодним чином не спростовано необхідності розроблення проектної документації та отримання забудовником на будівництво кам`яної огорожі з фундаментом дозвільних документів згідно законодавства, як чинного на момент будівництва огорожі (2008 рік), так і чинного законодавства. Крім того, можливість перебудови ставиться законом в залежність, зокрема, від того чи є відхилення самочинно збудованого об`єкту від проекту будівельних норм і правил. Перебудова кам`яної огорожі з фундаментом в межах параметрів, визначених раніше попереднім власником будинковолодіння по АДРЕСА_2 , не є допустимим та належним способом захисту прав та інтересів позивача. Просила суд задовольнити позовну заяву в повному обсязі.

Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 травня 2021 року провадження в справі було відкрито в порядку загального позовного провадження із призначенням підготовчого судового засідання.

Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29 вересня 2021 року підготовче провадження в справі було закрито та справу призначено до розгляду по суті.

У судове засідання позивач та його представник не з`явилися, про дату та час судового розгляду були повідомлені належним чином, причини неявки не повідомили.

У судове засідання відповідач та його представник не з`явилися, про дату та час судового розгляду були повідомлені належним чином, причини неявки не повідомили.

У зв`язку з неявкою сторін в силу ч. 2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

У відповідності до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши письмові докази у справі, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Згідно з Інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта № 256633637 від 15.05.2021 року ОСОБА_1 є власником земельних ділянок, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 кадастровий № :02:002:5019 та кадастровий № :02:002:5255, та розташованого на вказаних земельних ділянках будинковолодіння АДРЕСА_1 .

Згідно з Інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта № 215498928 від 08.07.2020 року ОСОБА_2 є власником земельних ділянок з кадастровим № :02:002:0067, з кадастровим № :02:002:0068, та розташованого на земельних ділянках житлового будинку садибного типу, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

Відповідно до Договору купівлі-продажу від 15.10.2013 року, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу та зареєстрованого в реєстрі за № 1721, ОСОБА_3 (продавець) передав у власність ОСОБА_2 (покупцю): - житловий будинок, садибного типу АДРЕСА_2 . Житловий будинок, що відчужувався, 2008 року побудови - «А», цокольний поверх «А1», веранда - «а», тераса - «а1», фундамент «Б», басейн «В», свердловина «І», колодязь «ІІ», огородження «№1-2», загальна площа 529 кв.м., житлова площа 175,00 кв.м; земельну ділянку, на якій розташований вищевказаний житловий будинок, загальною площею 0,1514 га, цільове призначення (використання) земельної ділянки будівництво, обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд, кадастровий номер: :02:002:0067, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 ; земельну ділянку загальною площею 0,0636 га, цільове призначення (використання) земельної ділянки ведення особистого селянського господарства, кадастровий номер: :02:002:0068, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 .

З матеріалів справи вбачається, що земельна ділянка позивача ОСОБА_1 межує з земельними ділянками відповідача ОСОБА_2 , що розташовані за адресою: АДРЕСА_2 кадастровий № :02:002:0067 та кадастровий № :02:002:0068 та розташованого на земельних ділянках житлового будинку садибного типу АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_2 . На межі земельних ділянок позивача та відповідача розташована належна відповідачу кам`яна огорожа з ракушняка з фундаментом, зведена попереднім власником садиби по АДРЕСА_2 , ОСОБА_3 .

Відповідно до інформації, вказаної у Будівельному паспорті №548/2006р на земельну ділянку під будівництво індивідуального житлового будинку в АДРЕСА_1 , виданого на ім`я ОСОБА_3 , та копії долученого до нього Рішення№97/2 виконавчого комітету Білогородської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області від 15.09.2006 «Про надання дозволу на будівництво житлового будинку гр. ОСОБА_3 », останньому був наданий дозвіл на будівництво житлового будинку та господарчих будівель по АДРЕСА_2 за індивідуальним проектом на 5 кімнат, житловою площею 141,2 кв.м., загальною 464,8 кв.м.

Згідно Протоколу №210/2006 засідання архітектурно-технічної ради відділу містобудування та архітектури Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області від 20.06.2006, ОСОБА_3 наданий дозвіл на будівництво за індивідуальним проектом індивідуального житлового будинку на 5 кімнат за основними техніко-економічними показниками: житлова площа 141,20кв.м.; загальна площа 464,80кв.м.; площа забудови 280,90кв.м.; будівельний об`єм 1830,0куб.м.

Відповідно до інформації, зазначеної у листі №1010-3830/03 від 05.11.2020 Департаменту ДАБІ у Київській області, що в Департаменті відсутня інформація щодо видачі Інспекціями державного архітектурного-будівельного контролю у Київській області за період з 2008 по 2011 рр. документів дозвільного характеру ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_2 .

Відповідно до Технічного паспорту на садибний (індивідуальний) житловий будинок АДРЕСА_1 , виданого на ім`я ОСОБА_3 , виготовленого ТОВ «Інженерно-технічний центр «Спецбуд» станом на 30.08.2013 року в розділі «Характеристика будівель та споруд» огородження (позначені №1-2), побудовані з черепашника у 2008 році.

Відповідно до п. 3.2 Наказу Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України «Про затвердження Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 липня 2001 року за № 582/5773 до самочинного будівництва не належать: зведення на земельній ділянці тимчасових будівель та споруд, навісів, альтанок, наметів накриття, сходів, естакад, літніх душових, теплиць,свердловин, криниць, люфт-клозетів, вбиралень, вигрібних ям, замощень, парканів, відкритих басейнів та басейнів із накриттям полегшеної конструкції, погребів, входів в погреби, підпірних стін, воріт, хвірток, приямків, терас, ганків.

В позовній заяві позивач вказує, що вказана огорожа побудована з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, що стало причиною її деформації у бік ділянки позивача, а також те, що огорожа є аварійною та становить потенційну небезпеку для позивача та членів його сім`ї, тому підлягає демонтажу.

З метою детального дослідження всіх можливих причин деформації огорожі на замовлення позивача було проведено судову будівельно-технічну експертизу, за результатами якої був складений Висновок експерта Тітенка І.О. № 02/11-2020 від 02.11.2020 року. Згідно вказаного Висновку судового експерта, за результатами візуально-інструментального обстеження зі сторони будинковолодіння АДРЕСА_1 судовим експертом Тітенко І.О. було встановлено, що досліджувана огорожа, яка розташована між будинковолодінням №3а та №5 представляє собою паркан із блоків черепашника (ракушняка), який влаштований на бетонному цоколі. Експертом було проведено наступні заміри габаритних розмірів, а також замовником було здійснено шурфування фундаменту досліджуваного паркану зі сторони будинковолодіння АДРЕСА_1 та встановлено наступне:

- глибина закладання фундаменту від підошви фундаменту до спланованого рівня землі становить 30 см (0,3 м);

- середня висота цоколя від спланованого рівня землі до верхньої частини цоколя становить 50-70 см (0,5-0,7 м);

- висота від цоколя до верхньої частини огорожі становить 2,3 м.

Експерт звертає увагу, що рівень планування ґрунту відносно горизонту рівня огорожі вздовж паркану відрізняється, тому висота рівня цоколя зазначена в діапазоні.

Всього висота огорожі з цоколем зі сторони будинковолодіння АДРЕСА_1 становить від 2,8м до 3м.

Разом з тим під час проведення візуально-інструментального обстеження досліджуваної огорожі було здійснено замір висоти огорожі зі сторони садиби АДРЕСА_2 , що коливається в діапазоні від 2,35 м до 2,60 м.

За результатами проведення будівельно-технічної експертизи судовим експертом Тітенко І.О. були зроблені наступні висновки:

1.Досліджувана огорожа із ракушняка (черепашника), яка розташована на межі будинковолодіння АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 у відповідності до вимог нормативних документів відноситься до споруд та є об`єктом нерухомого майна, переміщення яких без її знецінення є неможливим.

2.Для будівництва об`єктів містобудування вимогами нормативних документів, які діяли станом на 2008 рік, передбачено розроблення проектної документації та отримання дозвільної документації.

3.Влаштована огорожа не відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (зокрема, вимогам щодо надійності та безпечності, санітарним нормам та правилам, місцевим правил забудови), чинним на момент будівництва, а саме: станом на 2008 рік. Перелік невідповідностей наведено в дослідницькій частині висновку.

4.Конструктивні особливості огорожі залежать від прийнятих конструктивних рішень, які визначаються проектною документацією в залежності від геологічних характеристик ґрунтів з обов`язковим забезпеченням стійкості, міцності та просторової жорсткості конструкцій споруди.

5.Причиною виникнення деформацій конструктивних елементів паркану (ознаками яких є наявність, станом на момент обстеження, відхилень від вертикалі та значний нахил конструкцій) є нерівномірне осідання фундаменту, обумовлене наступними чинниками:

- неналежна глибина закладання фундаменту (вимогами нормативних документів передбачено проектувати фундаменти, в більшій частині випадків, глибше рівня промерзання ґрунтів який в Київській області в середньому 0,8 0,9 м, а в даному випадку фактична глибина закладання фундаменту становить в середньому 0,3 м зі сторони будинковолодіння АДРЕСА_1 );

- недосконалість окремих конструктивних рішень, зокрема, відсутність температурних і деформаційних швів;

- періодичним зволоженням ґрунтів основи, що відбувається у зв`язку з відсутності заходів щодо відведення атмосферних опалів від фундаменту паркану зі сторони будинковолодіння АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 (відсутнє вимощення) та відсутністю дренажної системи під фундаментом та в самому фундаменті огорожі, яка б відводила ґрунтові води;

- нерівномірною деформацією ґрунтової основи фундаментів внаслідок порушення її сформованого напружено-деформованого стану, внаслідок зміни положення рівня ґрунтових вод та інших причин;

- нерівномірне розподілення існуючих навантажень на конструкцію паркану викликану різницею рівня ґрунту будинковолодіння АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 ;

- відсутність проектної документації, в якій профільні фахівці (конструктори, архітектори, проектанти) розробили би технологічні рішення, щодо будівництва паркану у відповідності до вимог діючих нормативних документів та з урахуванням конструктивних особливостей будівництва паркану з ракушняка з такою значною довжиною огорожі.

Визначити, в якій мірі кожний із зазначених чинників окремо вплинув на деформацію паркану будинковолодіння АДРЕСА_2 , не вбачається можливим.

6.Стан конструктивних елементів досліджуваної огорожі, що розташована на межі будинковолодіння АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 характеризується як «аварійний» /категорія технічного стану «4» (тобто, аварійний стан, потрібне негайне розвантаження конструкції та влаштування тимчасових кріплень, заміна аварійних конструкцій/.

Згідно до Висновку експерта №538/07/2020 від 29.07.2020 року за результатами проведення будівельно-технічної експертизи, основною причиною виникнення деформацій конструктивних елементів паркану (ознаками яких є наявність, станом на момент обстеження, відхилень від вертикалі та значний нахил конструкцій) будинковолодіння по АДРЕСА_2 , є нерівномірне осідання фундаменту, обумовлене наступними чинниками:

1) періодичним зволоженням ґрунтів основи, у зв`язку з:

- відсутністю організованого водовідведення з покрівлі будівлі №2 (гаражу) та належного водовідведення будівлі АДРЕСА_3 ;

- відсутністю заходів щодо відведення атмосферних опадів від фундаменту паркану зі сторони будинковолодіння АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 ;

- близькістю розташування каналізаційного фільтраційного колодязю будинковолодіння АДРЕСА_1 ;

- влаштування порожнин в об`ємі ґрунту для прокладання трубопроводів будинковолодіння АДРЕСА_1 та можливим при цьому замоканням;

2) нерівномірною деформацією ґрунтової основи фундаментів внаслідок порушення її сформованого дренажно-деформованого стану, внаслідок зміни положення ґрунтових вод та інших причин;

Додатковими причинами появи деформації в конструкції паркану також могли бути:

- недосконалість окремих конструктивних рішень, застосованих при будівництві паркану;

- нерівномірне розподілення існуючих навантажень на конструкцію паркану, викликану різницею рівня ґрунту будинковолодіння АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 ;

- проведення будівельних робіт, які могли б вплинути на стійкість фундаменту влаштування каналізаційних ям, прокладання трубопроводів тощо).

Визначити, в якій мірі кожний із зазначених чинників окремо вплинув на деформацію паркану будинковолодіння АДРЕСА_2 , не видається можливим.

Вартість ремонтно-будівельних робіт по відновленню досліджуваного паркану між будинковолодіння АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 , в цінах га дату проведення дослідження становить: 236 618,00 гривень з урахуванням ПДВ.

Крім того, судом встановлено, що при будівництві огорожі з фундаментом колишнім власником будинковолодіння АДРЕСА_2 , ОСОБА_3 , не отримувалися дозвільні документи на її будівництво та здійснення будівельних робіт, що підтверджується листом Сектору містобудування та архітектури Києво-Святошинської районної державної адміністрації №17-05 від 20.11.2020 року з копією Будівельного паспорту №548/2006р на земельну ділянку під будівництво індивідуального житлового будинку по АДРЕСА_1 , виданого на ім`я ОСОБА_3 та листом Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області від 05.11.2020 року №1010-3830/03.

Згідно з ч. 1 ст. 375 ЦК України, власник земельної ділянки має право зводити на ній будівлі та споруди, створювати закриті водойми, здійснювати перебудову, а також дозволяти будівництво на своїй ділянці іншим особам.

Відповідно до ч. 3 ст. 375 ЦК України право власника на забудову здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших нормі правил, а також за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням.

Статтею 376 цього Кодексу встановлено правові наслідки самочинної забудови, здійсненої власником на його земельній ділянці.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦК України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього (ч.2 ст. 376 ЦК України).

Частиною 3 статті 376 ЦК України встановлено, що право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно.

Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок (ч.4 ст. 376 ЦК).

Згідно з ч. 7 ст. 376 ЦК, у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Згідно з ст. 181 Цивільного кодексу України, земельні ділянки, а також об`єкти нерухомого майна, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення належать до нерухомих речей (нерухомого майна, нерухомості).

Аналогічне за змістом визначення нерухомості містить ч.1 ст.5 Закону України Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, відповідно до якої у Державному реєстрі прав реєструються речові права та їх обтяження на земельні ділянки, а також на об`єкти нерухомого майна, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливе без їх знецінення та зміни призначення, а саме: житлові будинки, будівлі, споруди, а також їх окремі частини, квартири, житлові та нежитлові приміщення.

Згідно з п.2 Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, затвердженої Наказом Держбуду України 24.05.2001 № 127, огорожі, ворота та хвіртки визначені як господарські споруди, що підлягають технічній інвентаризації.

Відповідно до п. 1 Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000, затвердженого і введеного в дію Наказом Держстандарту України від 17.08.2000 №507, споруди - це будівельні системи, пов`язані з землею, які створені з будівельних матеріалів, напівфабрикатів, устаткування та обладнання в результаті виконання різних будівельно-монтажних робіт.

Згідно з ст.3 Закону України Про основи містобудування (в редакції, чинній на момент будівництва огорожі - 2008 рік), споруди належать до об`єктів містобудування.

Таким чином, огорожа з фундаментом є об`єктом нерухомого майна та спорудою за функціональним використанням, та належить до об`єктів містобудування.

Нормативними актами з питань регулювання містобудівної діяльності (в редакції, чинній станом на 2008 рік) було передбачено отримання дозвільних документів на будівництво споруди з фундаментом.

Відповідно до ст. 24 Закону України «Про планування та забудову територій», фізичні та юридичні особи, які мають намір здійснити будівництво об`єктів містобудування на земельних ділянках, що належать їм на праві власності чи користування, зобов`язані отримати від виконавчих органів відповідних рад, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, у разі делегування їм таких повноважень відповідними радами, дозвіл на будівництво об`єкта містобудування (далі - дозвіл на будівництво).

Дозвіл на будівництво дає право замовникам на отримання вихідних даних на проектування, здійснення проектно-вишукувальних робіт та отримання дозволу на виконання будівельних робіт у порядку, визначеному цим Законом.

Дозвіл на будівництво надається на підставі комплексного висновку щодо відповідності запропонованого будівництва містобудівній документації, державним будівельним нормам, місцевим правилам забудови (далі - комплексний висновок).

Згідно з ст. 27 Закону України «Про планування та забудову територій», фізичні та юридичні особи, які отримали дозвіл на будівництво об`єкта містобудування, мають право на одержання вихідних даних на проектування цього об`єкта та здійснення проектно-вишукувальних робіт.

Громадянам, які є власниками (користувачами) земельних ділянок у селах, селищах та містах районного значення, спеціально уповноважений орган з питань містобудування та архітектури може надавати будівельний паспорт об`єкта містобудування та погоджувати проектну документацію на будівництво об`єкта містобудування без попереднього надання архітектурно-планувального завдання та технічних умов щодо його інженерного забезпечення. Перелік об`єктів містобудування, щодо яких застосовується спрощена процедура, а також порядок надання будівельного паспорта встановлюються регіональними правилами забудови.

Відповідно до п. 5.101 Правил забудови Київської області, схваленими розпорядженням Київської обласної державної адміністрації від 19.12.2006 №1060, вихідні дані комплектується у будівельний паспорт у чотирьох примірниках і реєструються органом містобудування і архітектури, яким затверджується архітектурно-планувальне завдання (далі АПЗ). Перший примірник вихідних даних надається замовнику, другий - проектувальнику, третій і четвертий зберігаються в архівах місцевих органів містобудування та архітектури.

Будівельний паспорт складається із правовстановлюючих документів на землю, рішення виконавчого комітету сільської, селищної, міської ради про надання дозволу на будівництво, генерального плану земельної ділянки, проекту житлового будинку масового (повторного) застосування або індивідуального, розробленого, погодженого і затвердженого згідно з державними будівельними нормами (п.5.104.2Правил).

Генеральний план земельної ділянки виконується на топооснові в М 1:500, на якій повинні бути нанесені всі існуючі та запроектовані будівлі і споруди на даній ділянці та на суміжних, відстані та прив`язка споруд і зелених насаджень до меж земельної ділянки, існуючих інженерних мереж, їх охоронні зони, а також до споруд на суміжних земельних ділянках з урахуванням містобудівних, санітарних, протипожежних та інших вимог, червоні лінії, лінії забудови, інші існуючі обмеження та обтяження.

Генеральний план земельної ділянки погоджується відповідним органом містобудування і архітектури.

Будівельний паспорт підписується керівником підприємства, яке його розробляло, і погоджується з пожежною, санітарною службами та начальником органу містобудування та архітектури райдержадміністрації (міської ради) виключно у складі комісії (п.5.104.5Правил).

Дозвіл на будівництво надавав право замовникам на отримання дозволу на виконання будівельних робіт у територіальному органі Державної архітектурно-будівельної інспекції України.

Відповідно до ст. 29 Закону України «Про планування та забудову територій», дозвіл на виконання будівельних робіт - це документ, що засвідчує право забудовника та підрядника на виконання будівельних робіт, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд, видачу ордерів на проведення земляних робіт. Дозвіл на виконання будівельних робіт надається інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю, які ведуть реєстр наданих дозволів.

Дозвіл на виконання будівельних робіт надається на підставі:

проектної документації, погодженої та затвердженої в порядку, визначеному законодавством;

документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, а у разі, якщо замовник (забудовник) не є власником чи користувачем земельної ділянки, також подається нотаріально засвідчена згода власника земельної ділянки на забудову цієї ділянки, а якщо ділянка перебуває у користуванні, - нотаріально засвідчені згоди власника та користувача земельної ділянки на її забудову;

рішення виконавчого органу відповідної ради або місцевої державної адміністрації про дозвіл на будівництво об`єкта містобудування;

документа про призначення відповідальних виконавців робіт та відомостей про здійснення авторського та технічного нагляду.

Перелік будівельних робіт, на виконання яких не вимагається дозвіл, визначається спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань архітектури та містобудування (ч.8 ст.29 вказаного Закону).

Пунктом 4 Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт, затвердженого Наказом Держбуду України 05.12.2000 №273, чинного на момент будівництва ОСОБА_3 житлового будинку та кам`яної огорожі з фундаментом, встановлений наступний перелік будівельних робіт на які не вимагається дозвіл:

4.1. Поточний ремонт будівель та споруд без зміни призначення приміщень.

4.2. Капітальний ремонт та реконструкція повітряних лінійних електромереж.

4.3. Відновлення просілого або влаштування нового мостіння навкруги будівлі з метою охорони ґрунту під фундаментами від розмивання або перезволоження.

4.4. Захист мереж від електрокорозії.

4.5. Відновлення або улаштування нових тротуарів.

4.6. Відновлення або улаштування нових прибудинкових проїзних доріг.

4.7. Улаштування дитячих майданчиків, майданчиків для відпочинку людей, озеленення прибудинкової території. Будівництво спортивних майданчиків у дворах, а також у межах мікрорайонів.

4.8. Улаштування декоративної огорожі висотою до 1 метра навколо майданчиків літніх кафе (літні майданчики для торгівлі і обслуговування населення без навісів).

4.9. Тимчасові будівлі та споруди, зведення яких не потребує виконання робіт з улаштування фундаментів.

4.10. Проведення робіт, пов`язаних із ліквідацією аварій (обрушень) та відновленням функціонування об`єктів для забезпечення життєдіяльності населення при надзвичайних ситуаціях.

Здійснення будівельних робіт на об`єктах містобудування без дозволу на виконання будівельних робіт або його перереєстрації, а також здійснення не зазначених у дозволі будівельних робіт вважається самовільним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно з законодавством (ч.10 ст.29 Закону).

Отже, за змістом законодавства, як чинного на момент зведення огорож (парканів), різниця між огорожею (парканом) як тимчасовою спорудою, яка не потребує дозвільних документів на будівництво об`єкта містобудування та здійснення будівельних, та спорудою, що потребує отримання вказаних дозвільних документів, а також прийняття в експлуатацію в подальшому такої споруди, є наявність або відсутність фундаменту у огорожі (паркану).

З огляду на наведені вище вимоги законодавства, чинного на момент будівництва ОСОБА_3 кам`яної огорожі з фундаментом на земельній ділянці, що межує з земельною ділянкою ОСОБА_1 , для будівництва житлового будинку з господарськими спорудами (до яких належить відповідно до законодавства кам`яна огорожа з фундаментом) ОСОБА_3 мав отримати дозвіл на будівництво у відділі містобудування Києво-Святошинської районної державної адміністрації та дозвіл на виконання будівельних робіт у інспекції Держархбудконтролю Київської області.

Судом також встановлено факт порушення державних будівельних норм при зведенні ОСОБА_3 огорожі зважаючи на наступне.

Відповідно до ст. 9 Закону України Про архітектурну діяльність від 20.05.1999 №687-XIV (в редакції від 01.01.2008), будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил, місцевих правил забудови населених пунктів у порядку, визначеному статтею 24 Закону України "Про планування і забудову територій".

Статтею 20 Закону України «Про планування та забудову територій» від 20.04.2000 №1699-III, що діяв до 12.03.2011 (в редакції від 01.01.2008), було передбачено, що нормативне регулювання планування, забудови та іншого використання територій полягає у прийнятті нормативно-правових актів, зокрема державних будівельних норм, відомчих нормативних документів, регіональних і місцевих правил забудови. Державні будівельні норми та інші нормативно-правові акти з питань планування і забудови територій є обов`язковими для суб`єктів містобудування.

Згідно з ст. 21 Закону України «Про планування та забудову територій» від 20.04.2000 №1699-III, регіональні правила забудови розробляються на основі типових регіональних правил забудови, затверджених спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань архітектури та містобудування.

Регіональні правила забудови є обов`язковими для суб`єктів містобудування на території відповідного регіону (крім міст обласного значення, республіканського значення Автономної Республіки Крим у разі затвердження відповідними радами місцевих правил забудови, а також міст Києва та Севастополя).

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основи містобудування» від 16.11.1992 №2780-XII (в редакції від 01.01.2008), при здійсненні містобудівної діяльності повинні бути забезпечені, зокрема, розробка містобудівної документації, проектів конкретних об`єктів згідно з вихідними даними на проектування, з дотриманням державних стандартів, норм і правил, регіональних і місцевих правил забудови; розміщення і будівництво об`єктів відповідно до затверджених у встановленому порядку містобудівної документації та проектів цих об`єктів.

Пунктом 5.104.4. Правил забудови території Київської області, схвалених розпорядженням Київської обласної державної адміністрації від 19.12.2006 №1060, встановлено, що улаштування огорож земельних ділянок здійснюється з урахуванням нормативних вимог щодо інсоляції територій суміжних земельних ділянок. При виборі архітектурних рішень щодо огорож повинні бути взяті до уваги такі факторі як провітрювання території, забезпечення необхідної інсоляції рослин, водовідвід з території. В загальному випадку дозволяється облаштовувати огорожу висотою до 1,6 м. При цьому не менше 30% площі огорожі повинно бути світлопрозорою, а глухі частини огорожі не повинні затіняти території суміжних земельних ділянок більше доцільного для росту рослин часу. Застосування глухих огорож, а також огорож більшої висоти повинно оформлюватись відповідним проектом з врахуванням містобудівної ситуації. Проект має погоджуватись місцевим органом містобудування і архітектури. Конкретні вимоги щодо архітектурного вирішення огорож (висоти, конструкції, матеріалу) у населеному пункті або його окремих районах повинні бути визначені в місцевих правилах забудови (у разі їх затвердження).

Пунктом 2 СН 441-72* «Вказівки з проектування огорожі майданчиків і ділянок підприємств, будівель і споруд» (від 26.05.1972, чинні до 01.11.2014), було передбачено, що огородження слід проектувати тільки у випадках, коли вимагається умовами експлуатації та охорони підприємств, будівель та споруд, з урахування вимог архітектурно-планувальних завдань. Висота огородження повинна бути не більше 2м.

Згідно з п.1.1 СНіП 2.02.01-83 Основи будівель та споруд, затвердженими постановою Державного комітету ради міністрів СССР у справах будівництва від 05.12.1983 №311 (чинні до 01.07.2009), основи споруд повинні проектуватися на підставі:

а) результатів інженерно-геодезичних, інженерно-геологічних і інженерно-гідрометеорологічних вишукувань для будівництва;

б) даних, що характеризують призначення, конструктивні і технологічні особливості споруди, навантаження, що діють на фундаменти, і умови його експлуатації;

в) техніко-економічного порівняння можливих варіантів проектних рішень (з оцінкою за приведеними витратами) для прийняття варіанту, що забезпечує найбільш повне використання міцності і деформаційних характеристик ґрунтів і фізико-механічних властивостей матеріалів фундаментів або інших підземних конструкцій.

При проектуванні основ і фундаментів необхідно враховувати місцеві умови будівництва, а також наявний досвід проектування, будівництва та експлуатації споруд у аналогічних інженерно-геологічних і гідрогеологічних умовах.

2.25. Глибина закладення фундаментів повинна прийматися з урахуванням: призначення і конструктивних особливостей проектованого споруди, навантажень і впливів на його фундаменти; глибини закладення фундаментів прилеглих споруд, а також глибини прокладки інженерних комунікацій; існуючого і проектованого рельєфу території, що забудовується; інженерно-геологічних умов майданчика будівництва (фізико-механічних властивостей ґрунтів, характеру нашарувань, наявності шарів, схильних до ковзання, кишень вивітрювання, карстових порожнин та ін.); гідрогеологічних умов майданчика і можливих їх змін в процесі будівництва і експлуатації споруди (пп.2.17-2.24); можливого розмиву ґрунту у опор споруд, що зводяться в руслах річок (мостів, переходів трубопроводів і т.п.); глибини сезонного промерзання ґрунтів.

Пунктом 2.26 СНіП 2.02.01-83 Основи будівель та споруд встановлено, що нормативна глибина сезонного промерзання ґрунту приймається рівною середній з щорічних максимальних глибин сезонного промерзання ґрунтів (за даними спостережень за період не менше 10 років) на відкритій, оголеною від снігу горизонтальній площадці при рівні підземних вод, розташованому нижче глибини сезонного промерзання ґрунтів.

Згідно відомостей, наведених у висновку судового експерта ТітенкаІ.О., глибина промерзання ґрунту в Київській області становить с середньому 0,8 - 0,9 м.

Частиною 1 ст. 375 ЦК України встановлено, що власник земельної ділянки має право зводити на ній будівлі та споруди, створювати закриті водойми, здійснювати перебудову, а також дозволяти будівництво на своїй ділянці іншим особам.

Право власника на забудову здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил, а також за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням (ч.3 ст. 375 ЦК України).

Правові наслідки самочинної забудови, здійсненої власником на його земельній ділянці, встановлюються статтею 376 цього Кодексу .

Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦК України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Отже, належна відповідачу кам`яна огорожа з фундаментом, за змістом ст.ст. 375 та 376 ЦК України є така, що зведена попереднім власником самовільно.

Разом з тим, відповідно до пункту 1 частини першої статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Відповідно до ст. 3 Закону України Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень однією з головних засад державної реєстрації прав є внесення відомостей до Державного реєстру прав виключно на підставах та в порядку, визначених цим Законом.

Згідно з п.1 ч. 3 ст. 10 Закону Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень державний реєстратор встановлює відповідність заявлених прав і поданих/отриманих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями, зокрема, відповідність відомостей про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що містяться у Державному реєстрі прав, відомостям, що містяться у поданих/отриманих документах.

Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Влас Марією Сергіївною здійснено реєстрацію нерухомого майна (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 24) за ОСОБА_2 на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 6806089 від 15.10.2013, а саме: житловий будинок, садибного типу, 2008 року побудови - «А», цокольний поверх «А1», веранда - «а», тераса - «а1», фундамент «Б», басейн «В», свердловина «І», колодязь «ІІ», огородження «№1-2», загальна площа 529 кв.м., житлова площа 175,00 кв.м., який розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

Підставою виникнення права власності зазначено Договір купівлі-продажу житлового будинку та земельних ділянок, серія та номер: 1721, виданий 15.10.2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Влас Марією Сергіївною.

А відтак, вказане домоволодіння з огорожею перебуває у власності відповідача на законних підставах.

За роз`ясненнями пункту 4 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.03.2012 № 6 « Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва)» (далі ПП ВССУ 30.03.2012 № 6), при розгляді справ зазначеної категорії судам слід мати на увазі, що самочинним вважається будівництво житлового будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майна, якщо вони збудовані (будуються) на земельній ділянці, що не була відведена особі, яка здійснює будівництво; або відведена не для цієї мети; або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту; або з істотним порушенням будівельних норм і правил.

Самочинним також вважається будівництво хоча і на підставі проекту, але за наявності істотних порушень зазначених норм та правил як у самому проекті, так і при будівництві, за наявності рішень спеціально уповноважених органів про усунення порушень.

Під належним дозволом слід розуміти передбачений Законом України № 3038-VI дозвільний документ (статті 35 - 37), що дає право виконувати підготовчі та будівельні роботи саме того об`єкту і на тій земельній ділянці, яка передана з цією метою певній особі.

Під проектом слід розуміти залежно від категорії об`єкта будівництва відповідний склад документації, визначеної статтями 1, 7 та 8 Закону України «Про архітектурну діяльність», отриманої відповідно до статей 29, 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а також будівельний паспорт та технічні умови, отримані відповідно до статей 27, 30 зазначеного Закону.

Будівництвом, яке здійснюється з істотним порушенням будівельних норм і правил, вважається у тому числі будівництво, яке хоча і здійснюється за наявності проекту, але з порушенням державно-будівельних норм та санітарних правил, що загрожують життю та здоров`ю людини у разі невиконання приписів інспекції державного архітектурно-будівельного контролю про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил тощо.

Відповідно до п. 25 ВССУ 30.03.2012 № 6, відхилення від проекту забудови об`єкта нерухомості або від вимог будівельних норм і правил, які не є істотними, не порушують прав інших осіб та інтересів суспільства, не суперечать санітарно-технічним вимогам і правилам експлуатації, не впливають на міцність і безпечність цього об`єкта (зокрема, відхилення у житловому будинку від внутрішнього планування зі збереженням чи незначним відхиленням від установленого проектом розміру житлової площі, незначна зміна його зовнішніх габаритів, місця розташування тощо), не можуть бути підставою для задоволення вимог про перебудову чи про знесення об`єкта нерухомості.

Знесення нерухомості, збудованої з істотним відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотним порушенням будівельних норм і правил ( у тому числі за відсутності проекту ), можливе лише за умови, що неможлива перебудова нерухомості відповідно до проекту або відповідно до норм і правил, визначених державними правилами та санітарними нормами, або якщо особа, яка здійснила ( здійснює ) будівництво, відмовляється від такої перебудови. В інших випадках суд за позовом відповідного державного органу чи органу місцевого самоврядування може на підставі частини сьомої статті 376 ЦК України зобов`язати забудовника здійснити перебудову житлового будинку, будівлі, споруди або іншого об`єкта нерухомості, який побудовано чи будується з істотними відхиленнями від проекту або з істотним порушенням основних будівельних норм і правил, у тому разі, коли таке будівництво суперечить суспільним інтересам, порушує права інших осіб, коли порушення будівельних норм і правил є істотним, а також є технічна можливість виконати перебудову. Якщо технічна можливість перебудови об`єкта нерухомості відсутня або забудовник відмовляється від такої перебудови, суд, незалежно від поважності причин відмови, за позовом зазначених органів або особи, права чи інтереси якої порушено таким будівництвом, ухвалює рішення про знесення житлового будинку або іншого нерухомого майна. Відмовою забудовника від перебудови слід вважати як його заяву про це, так і його дії чи бездіяльність щодо цього, вчинені до або після ухвалення рішення суду про зобов`язання здійснити перебудову. Погодження забудовника на перебудову при розгляді справи про знесення самочинного будівництва за можливості перебудови, якщо це підтверджено, є підставою для відмови в позові лише тоді, коли рішення суду, яке набрало законної сили, про зобов`язання здійснити перебудову не виконано не з вини забудовника, про що державним виконавцем складено відповідний акт.

Знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.

Проводячи аналіз зазначених правових норм, суд доходить до висновку, що знесення самочинно збудованого нерухомого майна саме в судовому порядку допускається тільки у тому разі, якщо зазначене майно збудовано з істотним порушення будівельних норм і правил, з істотним відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, у разі неможливості провести відповідну перебудову цього майна або відмови особи від проведення цієї перебудови.

Крім того, відповідно до п.п. 5, 17, 24 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №6 від 30 березня 2012 року «Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва)», право на звернення до суду, згідно до вимог статті 376 ЦК України, з позовом про знесення або перебудову самочинно збудованого об`єкта нерухомості мають як органи державної влади, так і органи місцевого самоврядування. Відповідно до положень статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на звернення до суду з позовом про знесення самочинно збудованих об`єктів містобудування належить також відповідним інспекціям державного архітектурно-будівельного контролю. Позов про знесення самочинно збудованого нерухомого майна може бути пред`явлено власником чи користувачем земельної ділянки або іншою особою, права якої порушено, зокрема, власником (користувачем) суміжної земельної ділянки з підстав, передбачених статтями 391, 396 ЦК України, статтею 103 Земельного кодексу України. Знесення нерухомості, збудованої з істотним відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотним порушенням будівельних норм і правил (у тому числі за відсутності проекту), можливе лише за умови, що неможлива перебудова нерухомості відповідно до проекту або відповідно до норм і правил, визначених державними правилами та санітарними нормами, або якщо особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від такої перебудови. В інших випадках суд за позовом відповідного державного органу чи органу місцевого самоврядування може на підставі частини сьомої статті 376 ЦК України зобов`язати забудовника здійснити перебудову житлового будинку, будівлі, споруди або іншого об`єкта нерухомості, який побудовано чи будується з істотними відхиленнями від проекту або з істотним порушенням основних будівельних норм і правил, у тому разі, коли таке будівництво суперечить суспільним інтересам, порушує права інших осіб, коли порушення будівельних норм і правил є істотним, а також є технічна можливість виконати перебудову.

У випадках порушення прав інших осіб право на звернення до суду належить і таким особам за умови, що вони доведуть наявність порушеного права (стаття 391 ЦК України).

Позов про знесення самочинно збудованого нерухомого майна може бути пред`явлено власником чи користувачем земельної ділянки або іншою особою, права якої порушено, зокрема, власником (користувачем) суміжної земельної ділянки з підстав, передбачених статтями 391, 396 ЦК України, статтею 103 ЗК України.

Згідно зі статтею 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Крім того, Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у своїй постанові від 18.04.2019 по справі № 206/6229/15-ц дійшов висновку, що право на звернення до суду з позовом про знесення самочинного будівництва на підставі статті 376 ЦК України сусідній землекористувач не має, таке право належить зокрема відповідним інспекціям державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до правової позиції викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 року у справі №522/5487/17, вбачається наступне: «Проаналізувавши зміст ч. 1 ст. 38 та п. 3 ч. 4 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що орган державного архітектурно-будівельного контролю у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, уповноважений видати припис про усунення порушень, у тому числі шляхом знесення самочинного збудованого об`єкта. Цей припис є обов`язковою передумовою для можливості контролюючого органу на звернення до суду на підставі ч. 1 ст.38 вказаного Закону у зв`язку з його невиконання.

Отже, згідно вимог ст. 38, ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» і ст. 376 ЦК України, орган державного архітектурно-будівельного контролю за наявності обставин, передбачених абзацом першим частини першої статті 38 цього Закону (у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою), уповноважений та зобов`язаний видати припис про усунення порушень, у тому числі шляхом знесення самочинного збудованого об`єкта особі, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво. Цей припис є обов`язковою передумовою для можливості контролюючого органу на звернення до суду на підставі абз. 2 ч. 1 ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у зв`язку з його невиконанням.

Тобто, виходячи із аналізу вищевказаної норми закону, орган державної влади або орган місцевого самоврядування може заявити позов про перебудову і тільки у разі відмови особи, яка здійснила самочинне будівництво, здійснити таку перебудову, за позовом органу державної влади або органу місцевого самоврядування суд може винести рішення про його знесення.

Знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.

Системний аналіз зазначених положень дає підстави для висновків про те, що самочинне будівництво підлягає безумовному знесенню, якщо: власник земельної ділянки заперечує проти визнання права власності за особою, яка здійснила таке будівництво; власник земельної ділянки не заперечує проти визнання права власності на самочинну забудову, однак така забудова порушує права інших осіб на зазначену земельну ділянку; самочинна забудова зведена на наданій земельній ділянці але з відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, з істотним порушенням будівельних норм і правил, що порушує права інших осіб, за умови, що особа, яка здійснила самочинне будівництво, відмовилась від здійснення перебудови.

Суд також приходить висновку, що позивачем не було використано всі передбачені законодавством заходи щодо усунення вказаного порушення, а знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише тоді, коли неможливо здійснити перебудову, реконструкцію (наприклад, шляхом проведення реконструкції/перебудови огорожі). Однак таких позовних вимог позивач не пред`являв.

Крім того, позивачем не надано суду жодного належного та об`єктивного доказу того, що вказана споруда будь-яким чином порушуює його права. Твердження позивача про те, що вказана огорожа становить потенційну небезпеку для Позивача та членів його сім`ї, жодними доказами не підтверджені та є лише його припущеннями.

Згідно положень ст.ст. 12, 13 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом.

Відповідно до частин першої, п`ятої, шостої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Виходячи з предмета та підстав позову на позивача у цій справі згідно з вимогами процесуального права покладено обов`язок доведення факту порушення його законного права неправомірними діями відповідача при здійсненні самовільного будівництва на суміжній земельній ділянці.

При розгляді даної справи суд приймає до уваги, що відповідач є власником житлового будинку садибного типу АДРЕСА_2 до складу якого входить огородження «№1-2», таким чином огорожа відноситься до власності відповідача на законних підставах, оскільки зареєстрована у відповідності до вимог чинного законодавства.

Наявність зареєстрованого права власності на будинок з огородженням свідчить про те, що питання про демонтування даної огорожі судом відноситься до втручання у володіння майном, яке захищається Конституцією України і Протоколом 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відтак, враховуючи вищенаведене, а також той факт, що позивачем не було використано всі передбачені законодавством заходи щодо усунення порушення, а знесення спірної огорожі є крайньою мірою і можливе лише тоді, коли неможливо здійснити перебудову або реконструкцію об`єкту нерухомого майна, суд приходить до висновку, що у даному випадку втручання у право власності ОСОБА_2 щодо демонтажу огорожі, не основане на законі, а тому позов не підлягає задоволенню.

Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволення позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову на відповідача ( ч. 1, 2 ст. 141 ЦПК ).

Враховуючи що у даному випадку судом відмовлено у задоволені всіх позовних вимог судові витрати позивача, у тому числі сплачений судовий збір і витрати на правничу (правову) допомогу та на проведення експертиза, не підлягають відшкодуванню.

На підставі вищевикладеного, відповідно до ст.ст. 181, 375, 376, 1166 ЦК України, ст. 5 Закону України «Про основи містобудування» від 16.11.1992 №2780-XII, ст.ст. 20, 21, 24, 27 Закону України «Про планування та забудову територій», ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.4 Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт, затвердженого Наказом Держбуду України 05.12.2000 №273, п.5.101 Правил забудови Київської області, схваленими розпорядженням Київської обласної державної адміністрації від 19.12.2006 №1060, п.2 СН 441-72* «Вказівки з проектування огорожі майданчиків і ділянок підприємств, будівель і споруд», п.п. 1.1, 2. 26 СНіП 2.02.01-83 Основи будівель та споруд, затвердженими постановою Державного комітету ради міністрів СССР у справах будівництва від 05.12.1983 №311, ст.ст. 4, 10, 11, 12, 13, 76-78, 95, 141, 142, 255, 256, 259, 263, 265, 268 ЦПК України суд, -

УХВАЛИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про зобов`язання здійснити демонтаж аварійної огорожі відмовити.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду може бути оскаржене протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги до Київського апеляційного суду, а в разі, якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ЦПК України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Інформація про позивача: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_4 .

Інформація про відповідача: ОСОБА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_5 .

Суддя І.О. Фінагеєва