Номер провадження: 22-ц/813/3471/22
Головуючий у першій інстанції Середа І. В.
Доповідач Драгомерецький М. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Драгомерецького М.М.,

суддів: Громіка Р.Д., Дришлюка А.І.,

при секретарі: Павлючук Ю.В.,

переглянув у судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Коваленко Катерини Олександрівни в інтересах ОСОБА_1 на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 24 травня 2021 року за позовом адвоката Колеснікової Юлії Сергіївни в інтересах ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Журавель Микола Володимирович, Лиманський районний відділ Державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в:

07 грудня 2020 року адвокат Колеснікова Юлія Сергіївна в інтересах ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_1 , треті особи: приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Журавель Микола Володимирович, Лиманський районний відділ Державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у якому просила суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис з пропозицією звернути стягнення на грошові кошти у розмірі 138 859,27 грн, належні ОСОБА_2 , ОНОКПП: НОМЕР_1 , вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Журавель Миколою Володимировичем 29.10.2020, номер в реєстрі 797.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача посилалася на те, що 08.01.2019 між позивачем та ОСОБА_1 було укладено договір про сплату аліментів на дитину, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Мартьяновою Т.О. за реєстровим №19 (надалі Договір), за умовами якого позивач зобов`язався сплачувати на утримання дитини ОСОБА_3 аліменти: за період з 08.01.2019 до досягнення дитиною вісімнадцятирічного віку, а саме до 07.11.2023 в розмірі 13 854,70 грн, що еквівалентно 500.00 (п`ятистам) доларам США, згідно офіційного курсу НБУ на день підписання договору, щомісяця.

12 листопада 2020 рока позивачем було отримано постанову Лиманського райвідділу ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про відкриття виконавчого провадження від 05.11.2020 ВП №63506758. Після ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження він дізнався про існування виконавчого напису з пропозицією звернути стягнення на грошові кошти у розмірі 138 859,27 грн, які належать ОСОБА_2 . До 12.11.2020 будь-які постанови чи повідомлення про вчинення виконавчого напису на адресу позивача не надходили. У наведеному виконавчому написі зазначено, що кошти в розмірі 124 691,02 грн на підставі договору про сплату аліментів на дитину ОСОБА_2 мав сплатити ОСОБА_1 .. Строк платежу за Договором настав 10.04.2020 року. Визначено, що строк за який має провадитися стягнення: з 10.04.2020 року по 10.10.2020 року. За рахунок коштів запропоновано задовольнити вимоги відповідача у розмірі 138 859,27 грн: заборгованість по основному зобов`язанню 69 982,90 грн; пеню 54 708,12 грн; розмір плати за вчинення виконавчого напису, яка підлягає стягненню з боржника 14 168,25 грн.

Позивач вважає зазначений виконавчий напис незаконним та вчиненим із грубим порушенням порядку вчинення виконавчих написів, а тому таким, що не підлягає виконанню, оскільки нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Як зазначив позивач, він щомісяця і без затримок сплачував аліменти на утримання дитини, на підтвердження чого надав копії квитанцій. Проте із зміною сімейного стану та необіхідністю утримувати непрацездатних батьків та малолітніх дітей дружини позивача, в умовах пандемії, викликаної коронавірусом, його матеріальний стан значно погіршився, у зв`язку з чим позивач звернувся до Суворовського районного суду м. Одеси з позовом про зменшення розміру стягуваних аліментів, що підтверджує наявність спору між сторонами щодо розміру стягуваних аліментів. Крім того, як вказує позивач, виконавчий напис було видано без перевірки сум, сплачених ним на користь відповідача. Також не є безспірною сума пені в розмірі 54 708,12 грн. Відповідач жодного разу до вчинення виконавчого напису нотаріуса не вимагав від неї виконати зобов`язання, а саме негайно погасити заборгованість, не визначив необхідну суму, не вказував з чого саме складається така заборгованість та не надав відомості про реквізити для її погашення. Відповідність розрахунків заборгованості та пені нотаріусом не перевірялася. Виконавчий напис видано саме на суму, яка була вказана відповідачем по справі. Також нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не було враховано того факту, що неустойка (пеня) та сума плати нотаріусу (державного мита) не передбачена умовами Договору, що суперечить ч. 2 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 6.2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. У зв`язку з цими обставинами позивач звернувся із даним позовом до суду та просить суд визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Журавлем Миколою Володимировичем, зареєстрований в реєстрі за №797 від 29.10.2020, таким, що не підлягає виконанню.

01 березня 2021 року адвокат Коваленко Катерина Олександрівна в інтересах відповідача ОСОБА_1 надала суду відзив на позов, в якому вона зазначила, що на період стягнення, вказаний у виконавчому написі нотаріуса: з 10 квітня 2020 року по 10 жовтня 2020 року. На період стягнення немає рішення суду, яке змінило б розмір аліментів, визначений Договором про сплату аліментів на дитину від 08 січня 2019 року. У вказаний період підлягають застосуванню умови Договору про сплату аліментів на дитину, а саме зобов`язання сплачувати позивачем суму аліментів у розмірі 13 854,70 грн, що еквівалентно 500,00 доларам США. Наявність відкритого провадження щодо зменшення розміру аліментів не може бути підставою для сумніву у безспірності заборгованості. В новому розмірі аліменти сплачуються з дня набрання рішенням законної сили, згідно пункту 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року №3 «Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів» у якому роз`яснено, що відповідно до статті 192 СК України розмір аліментів, визначений судовим рішенням або за домовленістю між батьками, суд може змінити за позовом платника або одержувача аліментів у зв`язку зі зміною матеріального чи сімейного стану, погіршення чи поліпшення здоров`я когось із них. У новому розмірі аліменти сплачуються з дня набрання рішенням законної сили. Також зазначила, що факт часткової сплати розміру аліментів був врахований при визначені розміру заборгованості у виконавчому написі по основному зобов`язанню. Крім того, звернено особливу увагу суду, що з моменту укладання Договору (з 08.01.2019) по 10.10.2020 року у позивача виникло зобов`язання по сплаті аліментів у розмірі 13 854,70 грн щомісячно протягом 22 місяців. Таким чином, позивач, повинен був сплатити: 13 854,70 * 22 = 304 803,40 грн. Проте, станом на дату вчинення виконавчого напису (29.10.2020 року) на рахунок відповідачки надійшли кошти у розмірі 220 965, 80 грн, з яких 207 110, 80 грн надійшли з відміткою «аліменти». Отже сума безспірної заборгованості по сплаті аліментів становить: 304 803,40 грн 220 965,80 грн = 83 837,60 грн, а стягнення звернене виконавчим написом лише на частину заборгованості.

У виконавчому написі нотаріуса зазначена сума пені, розрахована згідно Постанови Верховного Суду у від 20 липня 2020 року у справі №362/4462/16-ц (Розмір заборгованості за місяць * 1% * кількість днів прострочення = розмір пені, але не більший суми заборгованості.

Пеня за період з 10.04.2020 по 28.10.2020 : 10 854,70 грн * 0.01 * 201 =10 854,70 грн (дорівнює розміру заборгованості);

Пеня за період 10.05.2020 по 28.10.2020 : 9 854,70 грн * 0.01 * 171 = 9 854,70 грн (дорівнює розміру заборгованості);

Пеня за період 10.06.2020 по 28.10.2020 : 9 854,70 грн * 0.01 * 140 = 9 854,70 грн (дорівнює розміру заборгованості);

Пеня за період 10.07.2020 по 28.10.2020 : 9 854,70 грн * 0.01 * 110 = 9 854,70 грн (дорівнює розміру заборгованості);

Пеня за період 10.08.2020 по 28.10.2020 : 9 854,70* 0.01 * 79 = 7 785,21 грн;

Пеня за період 10.09.2020 по 28.10.2020 : 9 854,70 * 0.01 * 48 = 4 730,26 грн;

Пеня за період 10.10.2020 по 28.10.2020 : 9 854,70 * 0.01 *18 = 1 773,85 грн;

Розмір пені становить: 10 854,70 + 9 854,70 +9 854,70 + 9 854.70 + 7 785,21 + 4 730,26 + 1 773,85 = 54 708,12 грн ( п`ятдесят чотири тисячі сімсот вісім гривень 12 копійок). Також відповідач вважає, що розмір пені, визначений позивачем в сумі 51 671,86 грн на момент видачі виконавчою напису, розраховано помилково, тому що позивачем при розрахунку пені не враховані дні прострочення до моменту видачі виконавчого напису.

Також вказувала на те, що позивач, не зважаючи на те, що використовує правові методи, все ж таки діє з явним перевищенням процесуальних прав, відкрито зловживає наданими процесуальним законом правами та спотворює факти, які є відомими та не потребують доказування задля того щоб не виконувати батьківський обов`язок по утриманню власної дитини.

24 травня 2021 року адвокат Колеснікова Юлія Сергіївна в інтересах позивача ОСОБА_2 надала суду відповідь на відзив на позов, у якій зазначала, що відповідач, надаючи власний розрахунок розміру заборгованості, підтверджує обставину, що ця заборгованість не є безспірною, і що у сторін існує спір по визначенню її розміру. Також позивачу не зрозуміле твердження відповідача, що сума безспірної заборгованості по сплаті аліментів становить 83 837,60 грн і що стягнення за виконавчим написом звернуто лише на частину суми, що викликає сумнів позивача та робить незрозумілим для нього ці суми заборгованості, що ще раз підтверджує, факт того, що сума не є безспірною.

В судовому засіданні адвокат Колеснікова Юлія Сергіївна в інтересах позивача ОСОБА_2 підтримала заявлені вимоги та просила їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив.

Адвокат Коваленко Катерина Олександрівна в інтересах відповідача ОСОБА_1 заперечувала проти задоволення заявлених позовних вимог, посилаючись на обґрунтування, вказані у відзиві на позов.

Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Журавель М.В. надав до суду пояснення у яких вважав позовні вимоги безпідставними та у їх задоволенні просив відмовити.

Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 24 травня 2021 року позов ОСОБА_2 задоволено. Суд визнав таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис з пропозицією звернути стягнення на грошові кошти у розмірі 138 859,27 грн, належні ОСОБА_2 , вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Журавлем М.В. 29.10.2020, номер в реєстрі 797.

У апеляційній скарзі адвокат Коваленко Катерина Олександрівна в інтересах відповідача ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.

Справи розглядаються без участі учасників провадження за наявності повідомлення про дату, час та місце розгляду справи та за відсутності заяви (заяв) про відкладення розгляду справи.

Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Сторони про розгляд справи сповіщались належним чином та завчасно. Явка сторін не визнавалась апеляційним судом обов`язковою.

Якщо учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі №361/8331/18.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін, освідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим розглянути справу.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи наведені у апеляційній скарзі та поясненнях адвоката Колеснікової Юлії Сергіївни в інтересах позивача ОСОБА_2 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.

У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

За загальними правилами статей 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 за №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за №282/20595 (далі Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно із підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 за №1172 (далі Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені у Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Судом першої інстанції встановлено, що 08 січня 2019 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено договір про сплату аліментів на дитину, за яким батько зобов`язався сплачувати аліменти на утримання дитини у період з 08 січня 2019 року до досягнення дитиною вісімнадцятого річного віку, а саме до ІНФОРМАЦІЯ_1 суму аліментів в розмірі 13 854,70 грн, що еквівалентно 500 дол. США згідно офіційного курсу НБУ на день підписання цього договору, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Мартьяновою Т.О. та зареєстрований в реєстрі за №19 (т. 1, а.с. 18, 151).

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 08 травня 2020 року відкрито провадження у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про зменшення розміру стягуваних аліментів на утримання дитини.

Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 15 жовтня 2020 року у позові ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про зменшення розміру аліментів відмовлено.

29 жовтня 2020 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Журавлем Миколою Володимировичем було вчинено виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі за №797, яким запропоновано звернути стягнення на грошові кошти в розмірі 138 859,27 грн, які належать ОСОБА_2 .

У наведеному виконавчому написі зазначено, що кошти в розмірі 124 691,02 грн на підставі договору про сплату аліментів на дитину, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Мартьяновою Т.О. 08 січня 2019 року за реєстровим №19, ОСОБА_2 мав сплатити ОСОБА_1 .. Строк платежу за Договором настав 10 квітня 2020 року. Визначено, що строк за який провадитися стягнення: з 10 квітня 2020 року по 10 жовтня 2020 року. За рахунок коштів запропоновано задовольнити вимоги ОСОБА_1 в розмірі: заборгованість по основному зобов`язанню 69 982,90 грн; пеню 54 708,12 грн; розмір плати за вчинення виконавчого напису, яка підлягає стягненню з боржника 14 168,25 грн (т. 1, а.с. 152).

У подальшому відповідачка ОСОБА_1 звернулася до Лиманського районного відділу ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) із заявою про примусове виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Журавля М.В. від 29.10.2020 №797. У вказаній заяві стягувач просила стягнути з боржника кошти в сумі 124 961,02 грн (т. 1, а.с. 50).

05 листопада 2020 року головний державний виконавець Лиманського районного відділу ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Луценко І.І., керуючись ст. ст. 3, 4, 2427 Закону України «Про виконавче провадження», винесла постанову про відкриття виконавчого провадження №63506758 з виконання виконавчого напису №797, виданого 29.10.2019 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Журавлем М.В. про стягнення з боржника ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 заборгованості по сплаті аліментів на підставі договору про сплату аліментів в сумі 124 961,02 грн (т. 1, а.с. 36).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений п. 3.1 Порядку, відповідно до якого нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.

Згідно із підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку, Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172.

Відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає у тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи у частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, обмежується лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 05 липня 2017 року у справі №6-887цс17.

Позивач ОСОБА_2 посилався, зокрема, на те, що вимоги відповідача ОСОБА_1 , зазначені у заяві про вчинення виконавчого напису, неправомірні. Зокрема, позивач не погоджується з розміром заборгованості та пені за невиконання зобов`язань по сплаті аліментів, які зазначений у виконавчому написі нотаріуса як безспірна заборгованість, з періодом нарахування та кількості днів прострочення. що є важливими і такими, що можуть прямо вплинути на результат розгляду справи.

Задовольняючи позов в повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник не мав безспірну заборгованість, оскільки між сторонами існує спір щодо її розміру як зазначено у виконавчому написі, а також в матеріалах, надісланих ОСОБА_1 нотаріусу для вчинення виконавчого напису відсутні докази на підтвердження несплати позивачем заборгованості за період з 10.04.2020 по 10.10.2020. Таким чином, нотаріусу для вчинення виконавчого напису не були надані документи, що підтверджують безспірність заборгованості, тому нотаріус неправомірно, без дотриманням вимог ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та відповідні їм норми Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій у поєднанні зі статтями 15, 16, 18 ЦК України, статтею 50 Закону України «Про нотаріат», вчинила виконавчий напис про стягнення заборгованості. За таких обставин, суд вважав надані докази достатніми та переконливими, а позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції погодитись неможливо, виходячи з наступного.

Згідно із частинами 1-4 статті 10 ЦПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Необхідність визнання обов`язковості практики Європейського Суду з прав людини, що законодавчо ґрунтується на нормах пункту першого Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 року», згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Частиною 1 статті 6 та статтею 13 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь якого висунутого проти нього кримінального судочинства. Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Так, вирішуючи питання стосовно застосування частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Чуйкіна проти України» від 13 січня 2011 року (остаточне 13 квітня 2011 року) за заявою №28924/04 у параграфі 50 зазначено, наступне «…суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 2836, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенціїбуло б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).

У пункті 23 Рішення Європейського суду з прав людини від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України» (заява №63566/00 від 25 жовтня 2000 року, «Суд нагадує, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.94, Серія A, N 303-A, параграф 29).

Аналогічний висновок, висловлений Європейським судом з прав людини у п. 18 Рішення від 07 жовтня 2010 року (остаточне 21.02.2011) у справі «Богатова проти України» (заява №5232/04 від 27 січня 2004 року).

Більш детальніше щодо застосування складової частини принципу справедливого судочинства обґрунтованості судового рішення Європейський суд з прав людини висловився у п. 58 Рішення від 10 лютого 2010 року (остаточне 10.05.2011р.) у справі «Серявін та інш. проти України» (заява №4904/04 від 23 грудня 2003 року), а саме «Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), N 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Відповідно до частини 1 статті 2 ЦПК України визначено, що завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Частиною 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

За змістом статей 12 та 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтями 77-80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Як зазначено у частині 1 статті 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Однак, в порушення положень статей 12, 81, 263, 264 ЦПК України суд першої інстанції не перевірив належним чином обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, та не надав правильної оцінки наявним у справі доказам.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку докази були досліджені судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права, тому апеляційний суд має законні підстави для встановлення обставин, що мають значення для справи, та дослідження й оцінки наявних у справі доказів.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного суду.

Верховний суд у постанові від 02 жовтня 2019 року у справі №522/16724/16 (провадження №61-28810св18) зробив наступний правовий висновок: «обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.

Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.

За своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Отже, тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача».

Колегія суддів вважає, що позивачем ОСОБА_2 не доведено належним чином обґрунтованість позовних вимог, а саме, порушення процедури вчинення виконавчого напису від 29.10.2020 за реєстровим номером №797, вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Журавлем Миколою Володимировичем з пропозицією звернути стягнення на грошові кошти у розмірі 138 859,27 грн, належні ОСОБА_2 , що свідчить проте, що вказаний виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню. И, навпаки, відповідачем надано суду достатньо безспірних доказів, які повністю спростовують підстави позову.

Так, усуваючи розбіжності у застосуванні норм матеріального права, а саме, статті 88 Закону України «Про нотаріат», в постанові від 20.05.2015 у справі №6-158цс15, Верховний Суд України дійшов наступного правового висновку: «відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи надано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» (далі Перелік) для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Встановивши у справі, яка переглядається, що банком нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень та іпотечну вимогу, суди дійшли обґрунтованого висновку про відмову в позові, а та обставина, що зазначена сума заборгованості за кредитом більша ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору».

Верховний Суд у постанові від 25.07.2018 у справі №127/15911/17 (провадження №61-10565св18), також зробив наступний правовий висновок: «вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, шляхом надіслання стягувачем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог боржника.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Повно та всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх доказами, які оцінено на предмет належності, допустимості, достовірності та взаємного зв`язку, установивши, що при зверненні до нотаріуса про вчинення виконавчого напису ПАТ «Ідея Банк» нотаріусом здійснена перевірка наявності певних умов, за яких може бути вчинена зазначена нотаріальна дія, а також перевірка всіх пред`явлених для вчинення виконавчого напису документів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису від 18 липня 2016 року указана відповідачем заборгованість є безспірною».

В порушення положень пунктів 2 та 3 частини 4 статті 264 ЦПК України про те, що у мотивувальній частині рішення зазначаються докази, відхилені судом, та мотиви їх відхилення та мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику,

суд першої інстанції не зазначив у рішенні суду мотиви відхилення обставин, викладених у поясненнях відповідача та доказі на які посилався відповідач, як на підстав заперечень проти позову.

У матеріалах справи наявні копії документів, на підставі яких було вчинено спірний виконавчий напис, які була витребувана судом першої інстанції й у яких містяться належно посвідчені нотаріусом документи згідно із пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 за №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» (т. 1, а.с. 150-156).

Вказаними копіями документів підтверджується те, що стягувач ОСОБА_1 надала всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості відповідно до договору про сплату аліментів на дитину від 08.01.2019, укладеному між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , за яким батько зобов`язався сплачувати аліменти на утримання дитини у період з 08 січня 2019 року до досягнення дитиною вісімнадцятого річного віку, а саме до ІНФОРМАЦІЯ_1 суму аліментів у розмірі 13 854,70 грн, що еквівалентно 500 доларів США згідно офіційного курсу НБУ на день підписання цього договору, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Мартьяновою Т.О. та зареєстрований в реєстрі за №19 (т. 1, а.с. 151).

Відповідно до виконавчого напису строк, за який має проводитися стягнення: з 10 квітня 2020 року по 10 жовтня 2020 року за умови договору про сплату аліментів на утримання дитини, а саме, зобов`язання сплачувати позивачем суму аліментів у розмірі 13 854,70 грн, що еквівалентно 500 доларам США згідно офіційного курсу НБУ на день підписання цього договору, а сама по собі незгода боржника з розміром заборгованості та її розрахунком не є підставою для визнання заборгованості спірною.

Згідно статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Виходячи з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 (остаточне 17 червня 2011 року), в пункті 45 якого зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого королівства»). Проте таке доведення може впливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між особою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини»)

Апеляційний суд, аналізуючи зазначені норми процесуального та матеріального права, застосовуючи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, роз`яснення Верховного Суду України, висновок Верховного Суду, з`ясовуючи наведені обставина справи, що мають значення для правильного вирішення спору, наявні у справі докази, надані сторонами, оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, їх достатність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності, керуючись критерієм «поза розумним сумнівом, приймає їх до уваги й вважає, що в судовому засіданні безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Отже, безспірність заборгованості позивача за аліментами підтверджена належним чином і є дійсною. При вчиненні вказаного виконавчого напису була дотримана встановлена діючим законодавством процедура, тому законних підстав для визнання спірного виконавчого напису, таким що не підлягає виконанню немає.

За таких обставин, виконуючи повноваження суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивачем в судовому засіданні не доведено належним чином, що відповідач порушила права позивача, тому у відповідності до статей 15, 16 ЦК України його право не підлягає захисту судом.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 03 вересня 2014 року у справі №6-84цс14.

Тому, заявлені позовні вимоги ОСОБА_2 є незаконними, необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Порушення судом норм процесуального права, а саме, статей 12, 81, 263 265 ЦПК України, та норм матеріального права, а саме, статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат», у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 4 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу адвоката Коваленко Катерини Олександрівни в інтересах ОСОБА_1 задовольнити, рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 24 травня 2021 року скасувати й ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову адвоката Колеснікової Юлії Сергіївни в інтересах ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Журавель Микола Володимирович, Лиманський районний відділ Державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції.

Повний текст судового рішення складено: 02 грудня 2022 року.

Судді Одеського апеляційного суду: М.М. Драгомерецький

А.І. Дришлюк

Р.Д. Громік