МАЛИНОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА ОДЕСИ
Пр. №2/521/2123/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2022 року м. Одеса

Малиновський районний суд міста Одеси в складі:

головуючого судді Сегеди О.М.,

при секретарі Ткач А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Одесі цивільну справі за позовом ОСОБА_1 до Одеського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи з відсутністю вакцинації COVID-19,

встановив:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з зазначеним позовом до Одеського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (далі - Одеський РСП Украерорух), посилаючись на те, що з 07 жовтня 2014 року на підставі наказу №182/к від 07 жовтня 2014 року вона була прийнята на роботу в Одеський РСП Украерорух на посаду інспектора з контролю за виконанням доручень канцелярії за переведенням з Донецького районного структурного підрозділу Украероруху.

Зазначала, що 01 грудня 2017 року на підставі наказу Одеського РСП Украерорух №448/о від 29 листопада 2017 року вона була переведена на посаду бухгалтера відділу бухгалтерського обліку та звітності.

Наказом Одеського РСП Украерорух №456/о від 20 грудня 2021 року на підставінаказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09 грудня 2020 року (із змінами, внесеними постановою КМУ №1096 від 20 жовтня 2021 року) та виконанню окремого доручення в.о. директора Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 18 листопада 2021 року №62 за вимогами якого необхідно було здійснити в обов`язковому порядку щеплення від COVID-19 та надати роботодавцю документ, що підтверджує проходження такого щеплення, вона з 21 грудня 2021 року була відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на період дії карантину, встановленого Постановою №1236 або до усунення причин відсторонення що його зумовили, та на підставі акту про відмову або ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 № 21.1-25/7/21 від 20 грудня 2021 року.

Вказаний наказ вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки він прийнятий за відсутності визначеного законом порядку відсторонення від роботи, так як діюче законодавство, а саме ні ст. 46 КЗпП, ні ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не визначений порядок відсторонення працівників від роботи, які не провели щеплення проти CОVID-19.

Вказувала, що п. 41-6 постанови КМУ №1236, який містить вимогу про «взяття до відома» не містить імперативних приписів щодо порядку здійснення відсторонення працівників, а лише вказує на рекомендації до усвідомлення інформації, висловленої КМУ.

При цьому ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вимагає, щоб відсторонення відбувалося в порядку, встановленому законом.

Позивачка зазначає, що оскільки постанова КМУ №1236 не є законом, а тільки підзаконним актом, то вона не може собою його підмінювати.

Стверджувала, що оскільки Конституція України не визначає серед випадків обмеження права на працю, обмеження пов`язане із щепленням проти CОVID-19, тому встановлення ж такого обмеження підзаконним актом суперечить Конституції України, як це було встановлено рішенням Конституційного Суду України №10-р/2020 від 28.08.2020 року.

Вказувала, що наказ МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» не встановлює та не передбачає, що діяльність в ньому працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, у зв`язку з чим підстави для відсторонення, що передбачені в ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», відсутні.

Стверджувала, що вище вказаним наказом, вона зазнала протиправного втручання в її право на працю. Через примушування до щеплення, яке проводиться в порушення закону, вона була позбавлена можливості заробляти собі на життя власною працею та утримувати дитину, а також була піддана дискримінації за ознакою стану здоров`я.

Посилаючись на те, що відсутність у неї щеплення не є порушенням трудової дисципліни і не може бути підставою відсторонення її від роботи та позбавлення заробітної плати, позивачка просила суд визнати незаконним та скасувати наказ Одеського РСП Украерорух № 456/о від 20 грудня 2021 року про відсторонення її з 21 грудня 2021 року на період дії карантину, встановленого Постановою №1236 або до усунення причин відсторонення що його зумовили від роботи без збереження заробітної плати працівника відділу бухгалтерського обліку та звітності та поновити її на роботі; стягнути з відповідача на її користь заробітну плату за вимушений прогул не з вини працівника за період з дня відсторонення від роботи до дати набрання рішення суду законної сили та стягнути судовий збір у розмірі 908,00 грн.

Ухвалою суду від 28 грудня 2021 року у справі було відкрито провадження та призначено підготовче судове засідання (а.с. 25-27).

Ухвалою суду від 27 січня 2022 року по справі було залучено до участі у справі в якості співвідповідача Державне підприємство обслуговування повітряного руху України (а.с. 43-44).

Ухвалою суду від 28 березня 2022 року підготовче провадження по даній справі було закрито, справу призначено до судового розгляду (а.с. 68-69).

Позивачка в судове засідання не з`явилася, надала заяву про підтримання позовних вимог та просила суд розглянути справу за її відсутність (а.с. 77, 92).

Представник Одеський РСП Украерорух у судове засідання не з`явився, про час і місце судового засідання повідомлявся відповідно до вимог ст. 128 ЦПК України (а.с. 50, 81, 91, 97).

Представник Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, діючий за довіреністю від 11 лютого 2022 року в судове засіданні засідання не з`явився, надав через канцелярію суду заяву, в якій просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог та розглянути справу за його відсутності. Раніше надав відзив на позов, в обгрунтування якого посилався на те, що 20 жовтня 2021 року Кабінетом Міністрів України були внесені зміни до Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», які набирають чинності 8 листопада 2021 року.

Пункт 19 вказаної постанови визначено відсторонення від роботи працівників, які відмовляються від вакцинації, не маючи на це протипоказань.

При цьому було встановлено, що керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій потрібно забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік); 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст. 46 Кодексу законів про працю України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням ч.1 ст. 94 КЗпП України, ч.1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці» та ч.3 ст. 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Зазначав, що наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 № 2153 було затверджено перелік організацій, представники яких підлягають обов`язковій вакцинації проти COVID-19, до якого були включені працівники: 1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4. Підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5. Установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6.Підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83. (Перелік доповнено новим пунктом 6 згідно з Наказом Міністерства охорони здоров`я № 2393 від 01.11.2021).

Вказував, що Державне підприємство обслуговування повітряного руху України, код згідно з , входить до вказаного переліку.

Статтею 46 КЗпП України визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу та перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

24 листопада 2021 позивачка була ознайомлена з Повідомленням про обов`язкове щеплення від COVID-19, яким було доведено до відома необхідність профілактичних щеплень від COVID-19 (однією чи двома дозами), не надано довідки про абсолютне протипоказання до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, або довідки про одужання від COVID-19, дійсної 90 діб. Також проінформовано про можливість відсторонення від роботи з 21 грудня 2021 у разі ненадання відповідних документів до 06 грудня 2021.

У зв`язку з невиконанням вимог нормативних документів щодо профілактичних щеплень від COVID-19 (однією чи двома дозами), не надано довідки про абсолютне протипоказання до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, або довідки про одужання від COVID-19, дійсної 90 діб, 20 грудня 2021року було складено акт за № 21.1-25/7/21 про відмову або ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень від COVID-19 та було надано ОСОБА_1 попередження про можливе відсторонення від роботи з 21 грудня 2021 до усунення причин, що його зумовили (закінчення дії карантину, отримання обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, тощо).

Зазначав, що на виконання зазначеного вище, 20 грудня 2021 року було видано наказ № 447/о «Про відсторонення від роботи працівника відділу бухгалтерського обліку та звітності Одеського РСП Украероруху», згідно з яким ОСОБА_1 відсторонена від роботи без збереження заробітної плати з 21 грудня 2021 на період дії карантину, або до усунення причин відсторонення що його зумовили.

Стверджував, що жоден з нормативних актів, на яких ґрунтується наказ № 447/о не скасовано, всі вони є чинними і обов`язковими до виконання, дія карантину продовжується, причин відсторонення, що його зумовили, не усунуті.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 09.07.1998 р. № 12-рп/98 у справі № 17/81-97/№ 1-1/98 за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої ст. 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення терміна «законодавство»): термін «законодавство», що вживається у частині третій ст. 21 КЗпП щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Кодекс законів про працю України не передбачає збереження середнього заробітку за працівниками, відстороненими від роботи, чи оплати цього часу з окладу чи з мінімальної зарплати.

Крім того, Законом України «Про оплату праці» також не передбачає збереження середнього заробітку за працівниками, відстороненими від роботи, чи оплати цього часу з окладу чи з мінімальної зарплати.

Вказував, що якщо працівника відсторонили від роботи, роботу, передбачену трудовим договором, він не виконує, то підстав нараховувати йому зарплату немає.

Згідно зі ст. 286 ЦК України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також відомості, одержані при її медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Представник відповідача стверджував, що інформація про сертифікат вакцинації від COVID-19 та щеплення в переліку інформації, що підпадає під поняття лікарської таємниці в розумінні ч. 1 ст. 286 ЦК України, немає. Такий сертифікат підтверджує лише певний факт, а саме факт вакцинації.

Згідно з пунктом 9 Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації №028-1/о «Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV- 2», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 02.11.2021 №2394, анамнестичні дані та/або встановлений діагноз, що визначають протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, зазначаються у додатку до форми №028-1/о. Додаток до форми №028-1/о не є обов`язковим до пред`явлення за вимогою.

Із зазначеного слід дійти висновку, що лише додаток до довідки про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 містить інформацію, яка підпадає під поняття лікарської таємниці, проте він не є обов`язковим до пред`явлення за вимогою.

Вважає, що вимога відповідача до позивача надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, зокрема, сертифікат або довідку про абсолютні протипоказання до такого щеплення, яка викладена у повідомленні № 14 від 04 листопада 2021, не порушує права позивача на таємницю про стан її здоров`я.

При зверненні до суду позивач послалась також на ті обставини, що вакцинація від COVID-19 є добровільною, відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати порушує її право на працю.

Вказував, що в законодавстві України відсутня норма, яка дозволяла б примусову вакцинацію. А саме, навіть якщо щеплення обов`язкове, змусити будь-кого вакцинуватися примусово неможливо, а тому у разі відсутності вакцинації діюче законодавство дозволяє відсторонювати деяких працівників без виплати заробітної плати.

Згідно висновку ЄСПЛ втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі, а тому у цьому немає порушень. В Україні таким законом є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Вважає, що обов`язкова вакцинація для позивачки з подальшим її відстороненням у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19 або абсолютних протипоказань для такої вакцинації не є порушення права ОСОБА_1 на працю, оскільки трудові відносини не припиненні, відсторонення від роботи, відповідало вимогам чинного законодавства, оскільки остання не надала жодних підтверджуючих документів щодо протипоказань для такої вакцинації, і тим самим порушила норми законодавства України, а саме ст. 46 КЗпП України, наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», п. 41-6 Постанови КМУ №1236 від 09 грудня 2020 року (із змінами, внесеними постановою КМУ №1096 від 20 жовтня 2021 рокута ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (а.с. 51-56, 57-58, 105).

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши і оцінивши надані докази в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених Кодексом.

Суд вважає, що правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Кодексом Законів про працюУкраїни,тому при ухваленні рішення, суд застосовує норми матеріального права, якими регулюються правовідносини, які виникли між сторонами.

Судом встановлено, що Державне підприємство обслуговування повітряного руху України таОдеський РСП Украерорух є юридичними особами та діють на підставі Статуту (а.с. 24).

Встановлено, що 07 жовтня 2014 року на підставі наказу №182/к від 07 жовтня 2014 року ОСОБА_1 була прийнята на роботу в Одеський РСП Украерорух на посаду інспектора з контролю за виконанням доручень канцелярії за переведенням з Донецького районного структурного підрозділу Украероруху, що підтверджується трудовою книжкою позивача (а.с. 13-15).

01 грудня 2017 року на підставі наказу Одеського РСП Украерорух №448/о від 29 листопада 2017 року ОСОБА_1 була переведена на посаду бухгалтера відділу бухгалтерського обліку та звітності, що підтверджується довідкою з місця роботи № 21.2-542 від 20 грудня 2021 року (а.с.19).

Встановлено, що 24 листопада позивачка була ознайомлена з Повідомленням про обов`язкове щеплення від COVID-19, яким було доведено до відома необхідність профілактичних щеплень від COVID-19 (однією чи двома дозами), надання довідки про абсолютне протипоказання до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, або довідки про одужання від COVID-19, дійсної 90 діб. Також проінформовано про можливість відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року у разі ненадання відповідних документів до 06 грудня 2021 року (а.с. 59).

У зв`язку з невиконанням вимог нормативних документів щодо профілактичних щеплень від COVID-19 (однією чи двома дозами), не наданням довідки про абсолютне протипоказання до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, або довідки про одужання від COVID-19, дійсної 90 діб, 20 грудня 2021 року стосовно позивачки було складено акт за № 21.1-25/7/21 про відмову або ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень від COVID-19 та було надано ОСОБА_1 попередження про можливе відсторонення від роботи з 21 грудня 2021 до усунення причин, що його зумовили (закінчення дії карантину, отримання обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, тощо) (а.с. 60, 61-62).

Судом встановлено, що 21 грудня 2021 рокуна підставі наказу Одеського РСП Украерорух №456/о від 20 грудня 2021 року ОСОБА_1 була відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на період дії карантину, встановленого Постановою №1236 або до усунення причин відсторонення що його зумовили, на підставі акту про відмову або ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 № 21.1-25/7/21 від 20 грудня 2021 року (а.с. 38-39).

Наказом Одеського РСП Украерорух №80/о від 07 березня 2022 рокуу зв`язку з введення воєнного стану ОСОБА_1 з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні, була поновлена та допущена до роботи (а.с. 87).

Відповідно до змісту ст. 3 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України «Про міжнародне приватне право», законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України. Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили, є законом прямої дії (ст. 8 Конституції України). Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Згідно ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Отже, всі органи і посадові особи держави Україна без будь-яких застережень та незалежно від будь-яких цілей, причин чи суспільного або особистого інтересу, повинні діяти строго у відповідності до Конституції та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції.

З змісту Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України» вбачається, що при здійсненні правосуддя, у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Статтею 49 Конституції України встановлено, що держава, зокрема, забезпечує санітарно-епідемічне благополуччя.

Відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України.

Зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України, головний державний санітарний лікар, ініціює таке лише в тому випадку, коли в Україні вже введено надзвичайний стан, підпункт й) ч. 1 ст. 40 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

З змісту правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні Великої Палати КС України від 28 серпня 2020 року по справі за № 1-14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень ч.ч. 1, 3 ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» вбачається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24, 25,27, 28,29, 40,47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.

Таке обмеження може встановлюватися виключно законом актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст. ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

За змістом ст. 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно з ч. 1 ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, та яка визначає, що користування правами та свободами, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Відповідно до ст. 22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно ст. 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

За змістом ст. 28 Конституції України, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим .

Відповідно до п. 3 ст. 281 ЦК України медичні, наукові та інші досліди можуть проводитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою.

Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27 січня 2021року за № 2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування», та профільним законодавством України, щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим.

Відповідно до ст. 12 Закону України № 1645-111 від 06 квітня 2000 року «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст. ст. 42, 43 Закону України № 2801-ХІІ від 19 листопада 1992 року «Основи законодавства України про охорону здоров`я», передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта (по дітям до 15 років законних представників (батьків).

Безспірним є той факт, що лікарські засоби від коронавірусної хвороби СОVID-19 на теперішній час знаходяться в стадії клінічного випробовування з метою дослідження їх для оцінки на ефективність та безпечність.

Відтак, в сенсі ст. ст. 3, 28 Конституції України, клінічні випробування на громадянах лікарських засобів без їх вільної згоди із застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконним.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі Закон), на яку відповідач посилається в наказі як на підставу відсторонення позивача від роботи, профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, ст. 12 Закону до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за ст. 12 Закону не є обов`язковим. Нормами цієї статті також передбачено запровадженні інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Частинами 3, 4 ст. 12 Закону визначено, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Отже аналіз наведених положень Закону дає підстави для висновку, що ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу (далі - Постанова КМУ), передбачено відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 № 2153 (далі - Наказ МОЗ).

Пунктом 3 Наказу МОЗ до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 віднесено працівників закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване ст. 43 Конституції, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

Пунктом 1 ст. 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Суд вважає, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень п. 1 ст. 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.

Відповідно до п. 2 ст. 116 Конституції Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Частинами 2, 3, 6 ст. 10 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови КМУ та в спосіб, що не відповідає вимогам п. 1 ст. 92 Конституції та ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд доходить висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ та необхідність вирішення спору на підставі норм ст. ст. 43, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

Підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивачці у наказі стало посилання на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19, складений Директором, який у своїх діях при відстороненні останньої від роботи, керувався ст. 46 КЗпП України, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 №1645-ІІІ, наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», п. 41.6 постанови КМУ від 09 грудня 2020 № 1236.

При цьому суд враховує, що у ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом.

Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III у ч.6, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Враховуючи це, посилання відповідача у наказі як на підставу для відсторонення позивача від роботи на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 є порушенням вимог ч. ч. 2, 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III.

Таким чином, вимога про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 по суті містить вимогу надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень.

Суд звертає увагу га те, що Європейська хартія прав пацієнтів у ст. 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Статті 32, 34 Конституції України та ст. ст. 285, 286 ЦК України гарантують ці ж права на національному рівні.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Згідно ст. 286 ЦК України, фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи. Фізична особа зобов`язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків або з інших джерел. Фізична особа може бути зобов`язана до проходження медичного огляду у випадках, встановлених законодавством.

Тобто, вимога відповідача до позивача, щодо надання конфіденційної інформації була незаконною, а відтак правомірно відхилена позивачем.

В будь-якому випадку відповідач, здійснюючи відсторонення позивача, мав би діяти відповідно до закону.

У ст. 11 Закону України «Про інформацію» визначено, що не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.

З наведених судом нормативних актів вбачається, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ані як обов`язкові, ані як обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Відтак, наказом відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено її права гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод.

Таким чином, діями відповідача позивач був позбавлений можливості заробляти собі на життя, оскільки був відсторонений від роботи без збереження заробітної плати до поки вона не буде вакцинована.

Відповідно до ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи керівників підприємств, установ та організацій військовим командуванням допускається у випадках, визначених Законом України «Про правовий режим воєнного стану».

Суд вважає, що відповідач при винесенні наказу про відсторонення позивачки від роботи, мав керуватися нормами ст. 46 КЗпП України, яка містить вичерпний перелік підстав відсторонення працівника від роботи.

Правовий висновок про те, що ст. 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи висловлено Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц (провадження № 61-18651св18).

Окрім того, при розгляді справи суд враховує Положення п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», яким зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Частиною другою ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби зобов`язані вносити подання про усунення працівників від роботи у визначений законодавством спосіб.

Отже, за відсутності в роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, вбачається неправомірним.

Відповідно до вимог ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно ст. 129 Основного Закону України, суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Так, відповідно до ст. 10 Закону України «Про Основи законодавства України про охорону здоров`я», встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких зокрема передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Суд враховує, що у переліку інфекційних хвороб, які передбачають обов`язкове щеплення за ч. ч. 1, 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», відсутня хвороба COVID-19.

Наказом МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153, відповідно до ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», п. 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Згідно Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням до вказаного переліку увійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Сам наказ МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (в подальшому Переліком).

Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Отже, фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021року№ 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Відповідно ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Тобто, фактично з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими не змінилось, а відтак відсторонення працівника, який і входить до переліку затвердженого наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021№ 2153 є незаконним, оскільки саме до компетенції МОЗ України входить повноваження визначати Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що відповідно і зобов`язує МОЗ самостійно визначати відповідні хвороби та інфекції.

Відповідно до п. 4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 року № 551), щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з якимись датами, є незаконним.

Сама по собі й вимога відповідача надати позивачу докази проведення відносно нього проведення щеплень, є незаконною та порушує ст. 3 Конституції України, за якою людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Положення п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Враховуючи відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, він однозначно є безпідставним та підлягає скасуванню.

Крім того, вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

В той же час МОЗ України не затверджувало на даний час переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи.

Отже без внесення відповідних змін до Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», КЗпП України щодо можливості відсторонення працівника від роботи у зв`язку з відмовою, або відсутністю відомостей про проведення вакцинації від COVID-19 неможливо стверджувати про законність Наказу про відсторонення, оскільки такі норми повинні бути встановлені саме Законом, а Постановою КМУ.

Окрім того, позивач працює на посаді бухгалтера відділу бухгалтерського обліку та звітності, а тому суд вважає, що професійні обов`язки позивача не пов`язані з наданням населенню медичної допомоги, а також позивач має можливість уникнути ризиків зараження інших осіб, дотримуючись встановлених карантинних заходів.

Європейський суд з прав людини (далі Європейський суд) у кожній ситуації, де має місце застосування положень ст. 1 Першого Протоколу до Конвенції (далі Перший Протокол) досліджує, наскільки було дотримано державною владою справедливий баланс між інтересами суспільства і вимогами захисту приватних інтересів окремої особи. Встановлюючи наявність згаданої пропорційності, Європейський суд виходить з того, що втручання в право безперешкодного користування майном має супроводжуватися дотриманням «справедливої рівноваги» між інтересами суспільства і необхідністю дотримання фундаментальних прав людини. Зокрема вимагається, щоб існувала розумна пропорційність між вжитими державою заходами щодо обмеження права власності та метою, на яку вони були спрямовані (рішення Європейського суду у справах «Pressos Compania Naviera S.A. and others v. Belgium», «Sporrong and Lonnroth v. Sweden», «Chassagnou and others v. France», «The Former King of Greece and others v. Greece»).

Відсутність адекватної компенсації розглядається Європейським судом як індивідуальний і надмірний тягар, що порушує необхідний баланс, оскільки позбавлення власності без виплати розумного відшкодування, як правило, складає непропорційне втручання, яке не може вважатися виправданим згідно із ст.1 Першого Протоколу до Конвенції (рішення Європейського суду у справах «Amirkhanyan v. Armenia», «Barcza and Others v. Hungary», «Brumarescu v. Romania», «B.K.M. Lojistic Tasimacilik Tigaret Limited Sirketi v. Slovenia»).

Суд вважає, що відсторонення позивача від виконання посадових обов`язків без збереження заробітної плати, фактично позбавило право позивача на користування його майном, тобто заробітною платою, при цьому будь-якої компенсації від Держави, або від інших державних та приватних установ позивач не отримав.

За таких обставин, суд вважає, що вимоги позивачки про визнання незаконним та скасування наказу від про відсторонення його від роботи, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Суд вважає вимоги позивача правомірними та такими, що підлягають задоволенню в частині скасування наказу від 20 грудня 2021 року № 456/о про її відсторонення від роботи на час відсутності щеплення від COVID-19 оскільки відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема також і статтею 46 КЗпП, а тому невиконання вимог керівника не може бути підставою відсторонення працівника.

Щодо вимог про стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення позивача від роботи, то суд вважає, що дані вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

За змістом ст. 5 ЦПК України застосовуваний судом спосіб захисту цивільного права має відповідати критерію ефективності, тобто цей спосіб має бути дієвим, а його реалізація повинна мати наслідком відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів особи.

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: відновлення становища, яке існувало до порушення.

Пунктом 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» визначено, що якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП). Розрахунок такої здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Судом встановлено, що позивачку було відсторонено від роботи 21 грудня 2021 року та фактично допущено до роботи 01 березня 2022 року, тобто сплинуло 69 робочих днів.

При розрахунку середньомісячної заробітної плати, суд виходить з останніх двох місяців, які передували відстороненню від роботи.

З довідки про доходи позивачки від 21 грудня 2021 року вбачається, що вона отримала у жовтні 2021 року заробітну плату у розмірі 16663,12 грн та у листопаді 2021 року 21328,34 грн. (а.с. 17).

Середньоденний заробіток позивачки склав 622,81 (16663,12 + 21328,34 =37991,23 :61) грн.

Отже сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу складає 42973,89 (622,81 х 69) грн.

Що стосується позовних вимог в частині поновлення на роботі, то дані вимоги задоволенню не підлягають, оскільки відповідач не звільняв позивачку з роботи та приказом від 01 березня 2022 року поновив останню на роботі.

Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

На підставі ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів в їх сукупності.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд також вирішує питання щодо розподілу між сторонами судових витрат.

Судовий збір у справі складає 908,00 грн., який був сплачений позивачкою при зверненні до суду(а.с. 1).

Керуючись ст. 19, 43 Конституції України, ст. 46, 117, 139, 147, 149, 153, 159, 233, 235КЗпП України, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», ст. 12, 13, 76, 77, 82, 141, 247, 258, 263-265, 279 ЦПК України, суд,

вирішив:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Одеського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи з відсутністю вакцинації COVID-19 задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати наказ Одеського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України № 456/о від 20 грудня 2021 року про відсторонення з 21 грудня 2021 року на період дії карантину, встановленого Постановою №1236 або до усунення причин відсторонення що його зумовили від роботи без збереження заробітної плати працівника відділу бухгалтерського обліку та звітності - ОСОБА_1 .

Стягнути з Одеського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (65036, м. Одеса, Аеропорт , ) на користьОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , паспорт серії НОМЕР_2 , виданий Київським РВ ДМУ УМВС України в Донецькій області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , адреса перебування: АДРЕСА_2 , середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 грудня 2021 року по 01 березня 2022 року у розмірі 42973 (сорок дві тисячі дев`ятсот сімдесят три тисячі) гривні 89 копійок.

В інший частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Одеського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь65036, м. Одеса, Аеропорт , ) на користьОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , паспорт серії НОМЕР_2 , виданий Київським РВ ДМУ УМВС України в Донецькій області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , адреса перебування: АДРЕСА_2 судовий збір у розмірі 908 грн 00 коп.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 30 днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 06 червня 2022 року.

Суддя О.М. Сегеда