Постанова

Іменем України

14 грудня 2022 року

м. Київ

справа № 357/17852/15-ц

провадження № 61-8288св22

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Синельникова Є. В.,

суддів: Білоконь О. В., Осіяна О. М., Хопти С. Ф. (суддя-доповідач),

Шиповича В. В.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - ОСОБА_2 ,

представник відповідача - ОСОБА_3 ,

треті особи: служба у справах дітей Білоцерківської міської ради Київської області, орган опіки та піклування Білоцерківської районної державної адміністрації Київської області,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 вересня 2021 року у складі судді Бондаренко О. В. та постанову Київського апеляційного суду від 13 липня 2022 року у складі колегії суддів: Невідомої Т. О., Вербової І. М., Нежури В. А.,

ВСТАНОВИВ:

1. Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У грудні 2015 року ОСОБА_1 звертався до суду з позовом

до ОСОБА_2 , треті особи: служба у справах дітей Білоцерківської міської ради Київської області та орган опіки та піклування Білоцерківської районної державної адміністрації, про визнання незаконним вивезення дитини, визначення місця проживання дитини, відібрання дитини

та відшкодування моральної шкоди.

Позовну заяву мотивовано тим, що з 1998 року до 2010 року позивач перебував у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_2 . Мають двох синів: ОСОБА_4 - ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 -

ІНФОРМАЦІЯ_2 . Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05 травня 2010 року у справі № 6527 2010р шлюб розірвано та визначено місце проживання сина ОСОБА_5 з матір`ю.

03 березня 2011 року між сторонами укладено договір про участь у вихованні сина ОСОБА_5 , яким передбачено, що: батько за попередньою домовленістю

з матір`ю має право безперешкодно спілкуватися з дитиною; кожен з батьків має право за згодою іншого з батьків тимчасово вивозити дитину для оздоровлення та на відпочинок за межі м. Біла Церква Київської області,

а за кордон (з тією ж метою) - за нотаріально посвідченою згодою другого

з батьків; на період виїзду матері за кордон дитина до повернення матері проживатиме з батьком; батьки зобов`язуються не чинити перешкод один одному у спілкуванні з дитиною; у період перебування за кордоном батька або матері вони мають право бути обізнаними про зміну місця проживання дитини та інші її пересування у випадку виїзду за межі м. Біла Церква, а також отримувати будь-яку іншу інформацію, яка стосується розвитку дитини.

Позивач зазначав про те, що після розірвання шлюбу ОСОБА_2 майже увесь час проживала в Арабській Республіці Єгипет, а сини проживали разом із ним. Син ОСОБА_5 перебував на матеріальному утриманні позивача, відвідував школу у м. Біла Церква Київської області та знаходився під медичним наглядом. Позивач не перешкоджав спілкуванню матері з сином ОСОБА_5 телефоном та іншими засобами електронного зв`язку, а під час

її приїзду до України не перешкоджав особисто спілкуватися з дітьми

та брати їх до себе.

Під час свого останнього приїзду до України у червні 2015 року

ОСОБА_2 взяла до себе сина ОСОБА_5 під приводом спілкування, проте, виїжджаючи за межі України, без відома та згоди позивача вивезла сина

до Арабської Республіки Єгипет, не повідомивши про його місцезнаходження та перешкоджаючи спілкуванню з ним шляхом телефонного зв`язку та через мережу Інтернет.

З початком навчального року 01 вересня 2015 року ОСОБА_5 не приступив

до навчання у м. Біла Церква Київської області.

На думку ОСОБА_1 , відповідач порушила умови договору про участь

у вихованні дитини і права свого сина на вільне спілкування з батьком

та братом, а також на отримання освіти рідною мовою та гарантовану державою охорону здоров`я.

Ураховуючи наведене та уточнення позовних вимог, ОСОБА_1 просив суд:

визнати незаконним вивезення ОСОБА_2 неповнолітнього сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за кордон України;

зобов`язати ОСОБА_2 повернути ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , до постійного місця проживання на території України у м. Біла Церква Київської області;

визначити місце проживання ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з батьком ОСОБА_1 ;

відібрати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від ОСОБА_2 та передати йому;

стягнути з ОСОБА_2 на його користь 345 600,00 грн моральної шкоди.

Справа неодноразово переглядалася судами першої, апеляційної

та касаційної інстанцій.

Короткий зміст судових рішень судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій

Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області

від 25 серпня 2017 року позов задоволено частково. Визнано незаконним вивезення ОСОБА_2 04 червня 2015 року до Арабської Республіки Єгипет неповнолітнього сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 20 000,00 грн моральної шкоди та 358,00 грн судового збору, а всього - 20 358,00 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відповідач порушила вимоги чинного законодавства та умови укладеного між сторонами договору, тому вимога позивача про визнання незаконним вивезення відповідачкою 04 червня 2015 року без його згоди за межі України сина ОСОБА_5 є обґрунтованою. Неправомірними діями відповідача позивачу завдано моральної шкоди. Разом із цим вимога про відібрання дитини

та зобов`язання відповідача повернути сина ОСОБА_5 не відповідає нормам статті 16 ЦК України щодо способу захисту порушеного права, оскільки порядок повернення дитини у випадку її вивезення без обов`язкової згоди одного з батьків визначений Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 28 жовтня 1980 року, згідно із якою

в Україні центральним органом з виконання передбачених цією Конвенцією функцій, а також співробітництва з компетентними органами за кордоном визначено Міністерство юстиції України, яке діє безпосередньо або через територіальні управління юстиції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог у частині визначення місця проживання дитини, суд виходив із того, що це питання вже вирішено судом, який визначив місце її проживання з матір`ю, а вимогу про зміну місця проживання дитини позивач не заявляв.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 17 серпня 2018 року клопотання відповідачки про закриття провадження у справі задоволено. Закрито апеляційне провадження у справі у частині вимоги про визначення місця проживання дитини. При цьому суд апеляційної інстанції керувався положеннями пункту 3 частини першої статті 255 ЦПК України, згідно із яким суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо набрали законної сили рішення суду або ухвала суду про закриття провадження у справі, ухвалені або постановлені з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами.

Постановою Апеляційного суду Київської області від 17 серпня 2018 року рішення суду першої інстанції скасовано у частині задоволення позовних вимог про стягнення моральної шкоди та відмови у задоволенні позовних вимог про відібрання дитини, ухвалено у цій частині нове рішення. Позовні вимоги про відібрання дитини задоволено. Повернуто неповнолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від ОСОБА_2 та передано батьку ОСОБА_1 . Відмовлено у задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди. У іншій частині рішення місцевого суду залишено без змін.

Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що до вивезення

за кордон ОСОБА_7 навчався у школі, був соціально адаптованим, забезпеченим медичним обслуговуванням та мав соціальний захист України. Навчання, заняття у гуртках та спілкування з друзями на території Арабської Республіки Єгипет не може бути фактом адаптації незаконно вивезеного неповнолітнього ОСОБА_5 , який перебуває за межами батьківщини в іншому мовному та релігійному середовищі. Відповідачка протиправно, без згоди позивача, вивезла ОСОБА_6 за межі України, внаслідок чого змінилося його звичне соціальне, культурне та мовне середовище, порушені соціальні зв`язки, що однозначно впливає на його подальше життя, розвиток і виховання обома батьками, до того ж ОСОБА_7 у його віці потребує особливої уваги з боку батька.

Ухвалою Верховного Суду від 20 березня 2019 року справу № 357/17852/15-ц передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини шостої статті 403 ЦПК України з огляду на те, що касаційна скарга містить доводи про порушення судом апеляційної інстанції правил предметної

та суб`єктної юрисдикції.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року касаційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково. Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня

2017 року, ухвалу та постанову Апеляційного суду Київської області

від 17 серпня 2018 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції мотивована тим, що задовольняючи вимогу про відібрання дитини від матері, суд апеляційної інстанції всупереч наведеним вимогам закону у мотивувальній частині не навів жодних норм, які стали підставою для задоволення цієї вимоги.

Разом із цим, скасовуючи рішення суду першої інстанції у частині відмови

у задоволенні вимоги про відібрання дитини, суд апеляційної інстанції разом із тим вирішив повернути неповнолітнього ОСОБА_6 від

ОСОБА_2 та передати його батькові, вирішивши у такий спосіб іншу позовну вимогу, щодо якої залишив рішення суду першої інстанції без змін.

У зв`язку із цим, на думку суду касаційної інстанції, щодо вимоги про повернення дитини існує два протилежних рішення суду.

Закривши ухвалою провадження у справі у частині вимоги про визначення місця проживання дитини, суд апеляційної інстанції не скасував у цій частині рішення суду першої інстанції, а скасувавши постановою зазначене рішення лише у частині відібрання дитини та стягнення моральної шкоди, у іншій частині залишив його без змін. У зв`язку із цим, на думку суду касаційної інстанції, у цій частині вимог існують два протилежні судові рішення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області

від 29 вересня 2021 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що вивезення ОСОБА_6 за кордон його матір`ю ОСОБА_2 без згоди батька було здійснене відповідно до вимог закону на підставі відмітки про взяття

на консульський облік у дипломатичному представництві України

за кордоном, що передбачено пунктом 4 Правил перетинання державного кордону України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України

від 27 січня 1995 року № 57. Відмовляючи у стягнення моральної шкоди, суд першої інстанції виходив із того, що відсутність у договорі про участь

у вихованні дитини від 03 березня 2011 року положення про можливість стягнення моральної шкоди у разі його порушення та будь-яких посилань

на статтю 162 СК України, а також відсутність правових підстав для кваліфікації діяння відповідача як самочинної зміни місця проживання

у розумінні статті 162 СК України вказує на неможливість відшкодування моральної шкоди позивачу на підставі частини другої статті 162 СК України та застосування такого способу захисту сімейних прав та інтересів.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 липня 2022 року прийнято відмову ОСОБА_1 від позову до ОСОБА_2 про визнання незаконним вивезення дитини у частині вимог про визначення місця проживання неповнолітнього ОСОБА_6 з батьком ОСОБА_1 та про відібрання неповнолітнього ОСОБА_6 від матері та передачу його батькові. Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 вересня 2021 року у частині вирішення позовних вимог про визначення місця проживання неповнолітнього ОСОБА_6 з батьком ОСОБА_1 та про відібрання неповнолітнього ОСОБА_6 від матері та передачу його батькові визнано нечинним. Провадження у цій частині позовних вимог закрито.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

Постановою Київського апеляційного суду від 13 липня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 вересня 2021 року у частині вирішення позовних вимог про визнання незаконним вивезення дитини

та відшкодування моральної шкоди залишено без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що суд першої інстанції правильно визначився із характером спірних правовідносин, нормою права, яка підлягає застосуванню, законно та обґрунтовано дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним вивезення дитини, оскільки вивезення ОСОБА_6

за кордон його матір`ю ОСОБА_2 без згоди батька було здійснене відповідно до вимог закону на підставі відмітки про взяття на консульський облік у дипломатичному представництві України за кордоном,

що передбачено пунктом 4 Правил перетинання державного кордону України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57.

Разом із цим, на думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, оскільки ця позовна вимога є похідною

від позовної вимоги про визнання незаконним вивезення дитини,

у задоволенні якої відмовлено.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та її доводи

У касаційній скарзі, поданій у серпні 2022 року до Верховного Суду,

ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права й порушення норм процесуального права, зокрема:

на відсутність висновку Верховного Суду щодо питань застосування норм права у подібних правовідносинах та не дослідження судами зібраних

у справі доказів й встановлення обставин, що мають суттєве значення

на підставі недопустимих доказів (пункти 3 та 4 частини другої статті 389 ЦПК України, пункти 1 та 4 частини третьої статті 411 ЦПК України) просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове судове рішення про задоволення його позовних вимог у повному обсязі.

Касаційна скарга мотивована тим, що оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій є незаконними, необґрунтованими

й такими, що ухвалені з неправильним застосуванням норм чинного законодавства.

На думку ОСОБА_1 , суд першої інстанції не застосував норми матеріального права, зокрема: статті 15, 16 та 313 ЦК України та неправильно застосував норми частини другої статті 4 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», статей 7, 9, 18, 19, 141, 153, 161 та 162 СК України, які підлягали застосуванню. Також було порушено норми статті 6 та 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Разом із цим, вважає, що суд апеляційної інстанції проігнорував, не дослідив зібрані у справі докази, подані ним у справі.

ОСОБА_1 зазначає, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях посилались на те, що ним обрано неправильний спосіб захисту порушеного права. Проте він вважає, що суди вузько тлумачать зміст його прав і законних інтересів, зводячи їх лише до участі у вихованні сина.

На його думку, звернення до суду з позовом про усунення перешкод

у спілкуванні з сином або зобов`язання відповідача не чинити перешкоди

чи встановити графік побачень у цій справі не дасть бажаного результату через неможливість примусового виконання такого судового рішення

у країні, з якою Україна не має договірних відносин щодо визнання

та виконання судових рішень у цивільних справах.

Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 25 жовтня 2022 року відкрито касаційне провадження та витребувано матеріали цивільної справи із Білоцерківського міськрайонного суду Київської області.

У листопаді 2022 року справа надійшла до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду від 30 листопада 2022 року справу призначено

до розгляду.

Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу

У листопаді 2022 року до Верховного Суду надійшов відзив представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на касаційну скаргу у якому зазначено,

що оскаржувані судові рішення є законними та обґрунтованими.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

З 1998 року до 2010 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебували

у зареєстрованому шлюбі. Мають двох синів: ОСОБА_4 - ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області

від 05 травня 2010 року у справі № 6527 2010р шлюб розірвано та визначено місце проживання сина ОСОБА_5 з матір`ю ОСОБА_2 .

Місце проживання ОСОБА_2 згідно із даними її паспорта зареєстровано у м. Біла Церква Київської області.

03 березня 2011 року між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 укладено

та нотаріально посвідчено договір про участь у вихованні сина ОСОБА_5 , яким передбачено, що: місцем проживання дитини до досягнення ним повноліття є місце проживання матері згідно з рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05 травня 2010 року; батько

за попередньою домовленістю з матір`ю має право безперешкодно спілкуватися з дитиною; кожен з батьків має право за згодою іншого

з батьків тимчасово вивозити дитину для оздоровлення та відпочинку

за межі м. Біла Церква Київської області, а за кордон (з тією ж метою) -

за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків; на період виїзду матері за кордон дитина до повернення матері проживатиме з батьком; батьки зобов`язуються не чинити перешкод один одному у спілкуванні з дитиною;

у період перебування за кордоном батька або матері вони мають право бути обізнаними про зміну місця проживання дитини та інші її пересування

у випадку виїзду за межі м. Біла Церква Київської області, а також отримувати будь-яку іншу інформацію, яка стосується розвитку дитини; сторони договору зобов`язуються виконувати його умови та сприяти один одному у виконанні своїх обов`язків, а рішення щодо здобуття дитиною освіти приймати за взаємною згодою з урахуванням думки дитини.

06 травня 2015 року у Посольстві України в Єгипті ОСОБА_2 разом

із неповнолітнім сином - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , було прийнято на тимчасовий консульський облік

у відповідності до Правил ведення закордонними дипломатичними установами України консульського обліку громадян України, які постійно проживають або тимчасово перебувають за кордоном та дітей - громадян України, усиновлених іноземцями або громадянами України, які постійно проживають за кордоном, затверджених наказом Міністерства закордонних справ України від 17 листопада 2011 року № 337 (а. с. 15, 251, т. 1,

а. с. 113, т. 2).

04 червня 2015 року ОСОБА_7 перетнув кордон України через пункт пропуску Бориспіль та вилетів до Арабської Республіки Єгипет у супроводі матері ОСОБА_2 , що підтверджується інформацією, наданою у листі першого заступника Головного центру обробки інформації Державної прикордонної служби України від 10 червня 2015 року № 64/л-2924.

Згідно відповіді Служби безпеки України від 07 липня 2015 року на заяву ОСОБА_1 , ОСОБА_7 перетнув державний кордон України

на підставі документів, які офіційно були оформлені у Посольстві України

в Арабській Республіці Єгипет. Також повідомлено, що відомості, викладені у заяві, не можуть бути внесені до ЄРДР, оскільки не містять достатніх підстав, які вказують на наявність ознак злочину, передбаченого

статтею 332 КК України. Роз`яснено, що незаконним переправленням осіб через державний кордон України вважається таке переправлення,

що вчинене: будь-яким способом поза відповідними пунктами пропуску;

у пунктах пропуску, але без відповідних документів; у пунктах пропуску, але за документами, що містять недостовірні відомості про особу; у пунктах пропуску, але без дозволу відповідних органів влади (а. с. 148, т. 5).

Відповідно відповіді Міністерства закордонних справ України від 23 липня 2015 року № 71/ВЗПД/19-091-452 на скаргу ОСОБА_1 при постановці на тимчасовий консульський облік дитини ОСОБА_6 працівники дипломатичної установи керувались пунктом 3.2 Правил ведення закордонними дипломатичними установами України консульського обліку громадян України, які постійно проживають або тимчасово перебувають

за кордоном, та дітей-громадян України, усиновлених іноземцями або громадянами України, які постійно проживають за кордоном, затверджених Наказом Міністерства закордонних справ України від 17 листопада 2011 року № 337. Під час подання законним представником до дипломатичної установи України за кордоном документів на постановку малолітньої дитини

на тимчасовий консульський облік вказав «Правила» не вимагали безпосередньої присутності малолітніх громадян України в дипломатичній установі в день постановки на облік. У разі постановки на тимчасовий консульський облік лише ОСОБА_2 , дія штампу про тимчасовий облік також застосовувалась б і до дитини ОСОБА_6 , оскільки він вписаний у паспорт матері та не має окремого паспортного документа. Окрім цього, зазначено, що у дозволі на проживання на території Єгипту, проставленому компетентними органами країни перебування у паспорт громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_2 у квітні

2011 року, вказані також дані дитини, що свідчить про перебування ОСОБА_6 в АРЄ на законних підставах. За інформацією Посольства, вивезення ОСОБА_2 свої дитини за межі території України відбулось на підставі пункту 4 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 (у редакції постанови Кабінету міністрів України від 25 серпня 2010 року № 724) (а. с. 149, т. 5).

06 жовтня 2015 року ОСОБА_1 звертався до Білоцерківського

МВ ГУ МВС України в Київській області із заявою про те, що ОСОБА_2 , перебуваючи в АРЄ, при постановленні малолітнього сина ОСОБА_6 на консульський облік, внесла завідомо неправдиві відомості до документів, які подала до посольства України в АРЄ, на підставі яких малолітнього ОСОБА_6 було поставлено на консульський облік.

Постановою старшого слідчого відділу поліції № 4 Шевченківського

УП ГУ НП в місті Києві від 22 травня 2017 року кримінальне провадження, внесене до ЄРДР № 0004223 від 07 жовтня 2015 року, яке закрито у зв`язку із відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 358 КК України (а. с. 247-249, т. 2).

2. Мотивувальна частина

Позиція Верховного Суду

Частиною третьою статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження

у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Частинами першою та другою статті 400 ЦПК України визначено,

що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції у межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального

чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1

частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції

в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.

Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог

і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до частини першої статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Відповідно до частини третьої статті 51 Конституції України сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

Будь-який сімейний спір стосовно дитини має вирішуватися з урахуванням

та якнайкращим забезпеченням інтересів дитини.

Відповідно до статей 3, 18 Конвенції про права дитини в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Батьки несуть основну відповідальність за виховання дитини. Найкращі інтереси дитини

є предметом їх основного піклування.

На рівні внутрішнього законодавства України принцип урахування найкращих інтересів дитини викладно у пункті 8 статті 7 СК України

та у статті 11 Закону України «Про охорону дитинства», згідно з положеннями яких регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини; предметом основної турботи

та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів дитини.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, рішенням у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року

(заява № 2091/13) Європейський суд з прав людини, установивши порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, консолідував ті підходи і принципи, що вже публікувались у попередніх його рішеннях, які зводяться до визначення насамперед найкращих інтересів дитини, а не батьків, що потребує детального вивчення ситуації, урахування різноманітних чинників, які можуть вплинути на інтереси дитини, дотримання справедливої процедури у вирішенні спірного питання для всіх сторін.

Статтею 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права

та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.

Відповідно до частин другої, четвертої статті 150 СК України батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний

та моральний розвиток. Батьки зобов`язані поважати дитину.

Частинами першою, другою статті 155 СК України передбачено,

що здійснення батьками своїх прав та виконання обов`язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.

За вимогами статті 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав

та виконання обов`язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню. Той з батьків, хто проживає з дитиною, у разі його ухилення від виконання договору зобов`язаний відшкодовувати матеріальну та моральну шкоду, завдану другому з батьків.

Разом із цим, частина п`ята статті 157 СК України передбачає механізм тимчасового виїзду дитини за межі України як за згодою одного із батьків так і без отриманої такої згоди (стаття 157 доповнено частиною п`ятою згідно із Законом № 2234-VIII від 07 грудня 2017 року, у редакції Закону № 2475-VIII від 03 липня 2018 року).

За змістом статті 159 СК України суд визначає способи участі одного

з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні, побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення

з дитиною присутністю іншої особи.

Відповідно до статті 15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання

з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні

і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини. У разі коли батьки

не можуть дійти згоди щодо участі одного з батьків, який проживає окремо, у вихованні дитини, порядок такої участі визначається органами опіки

та піклування за участю батьків виходячи з інтересів дитини.

Конституція України гарантує кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, свободу пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

14 липня 2016 року внесено зміни до Закону України «Про порядок виїзду

з України і в`їзду в Україну громадян України», які набрали чинності

з 01 жовтня 2016 року, з нього вилучено норми, що регулювали питання виїзду дитини за кордон, у тому числі можливість виїзду на підставі рішення суду у разі відсутності згоди одного з батьків.

Відповідно до частини четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я,

в якому вона проживає.

Статтею 313 ЦК України встановлено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право

на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними, крім випадків, передбачених законом.

Пунктами 3, 4 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57, у редакції чинній на час перетину дитиною українського кордону, встановлено, що виїзд з України громадян, які не досягли

16-річного віку, здійснюється за згодою обох батьків (усиновлювачів)

та в їх супроводі або в супроводі осіб, уповноважених ними, які на момент виїзду з України досягли 18-річного віку.

Виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, у супроводі одного

з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється:

за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску;

без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків якщо у паспорті громадянина України для виїзду за кордон, з яким перетинає державний кордон громадянин, який не досяг 16-річного віку, є запис про вибуття

на постійне місце проживання за межі України чи відмітка (штамп) про взяття на постійний консульський облік у закордонній дипломатичній установі України або перебування такого громадянина на постійному консульському обліку підтверджується довідкою про перебування на консульському обліку, яка формується з використанням засобів відомчої інформаційної системи МЗС.

Отже, тимчасовий виїзд дитини за кордон передбачений законодавством

як за згодою одного із батьків так і без такої згоди (у виключних випадках).

Разом із цим, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 16 серпня 2016 року № 816, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України

09 вересня 2016 року за № 1241/29371, затверджено Порядок провадження за заявами про оформлення документів для виїзду громадян України

за кордон на постійне проживання (далі - Порядок), який визначає процедуру прийому і розгляду заяв про оформлення документів для виїзду громадян України за кордон на постійне проживання, прийняття за ними рішень та виконання прийнятих рішень.

Пунктом 1 розділу ІІ Порядку передбачено, що оформлення документів для виїзду громадян України за кордон на постійне проживання здійснюється:

1) особі, яка досягла 16-річного віку, - на підставі її особистої заяви про оформлення документів для виїзду за кордон на постійне проживання;

2) особі, яка не досягла 16-річного віку, особі, яка визнана судом обмежено дієздатною або недієздатною, - на підставі заяви одного з батьків (усиновлювачів), опікунів, піклувальників або інших законних представників.

Відповідно до підпунктів 7, 9 пункту 1 розділу ІІ Порядку разом із заявою заявник подає: нотаріально засвідчену згоду законних представників, які залишаються в Україні, на виїзд за кордон на постійне проживання особи, законними представниками якої вони є (або копію свідоцтва про смерть

чи рішення суду про позбавлення батьківських прав, про визнання особи обмежено дієздатною, або недієздатною, або безвісно відсутньою, або оголошення її померлою). Письмова згода законних представників, які залишаються в Україні, може бути надана ними особисто під час подання заявником заяви щодо особи, законними представниками якої вони є; копію рішення суду, завірену в установленому порядку, - за відсутності згоди одного із законних представників на виїзд за кордон на постійне проживання особи, яка не досягла 16-річного віку, або особи, яка визнана судом обмежено дієздатною або недієздатною.

Враховуючи викладене, перетинання державного кордону дитиною можливе без згоди другого з батьків, якщо у паспорті громадянина України для виїзду

за кордон, з яким перетинає державний кордон громадянин, який не досяг 16-річного віку, є запис про вибуття на постійне місце проживання за межі України чи відмітка (штамп) про взяття на постійний консульський облік

у закордонній дипломатичній установі України, довідка про перебування

на консульському обліку або рішення суду про надання дозволу на виїзд

з України громадянину.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним вивезення дитини, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про те, що вивезення ОСОБА_6 за кордон його матір`ю ОСОБА_2 без згоди батька було здійснене відповідно до вимог закону на підставі відмітки про взяття на консульський облік у дипломатичному представництві України за кордоном, що передбачено пунктом 4 Правил перетинання державного кордону України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57.

Щодо позовних вимог про стягнення моральної шкоди

Відповідно до статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь

і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною

за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини

є головним обов`язком держави.

Сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою

(стаття 51 Конституції України).

Положення пункту 6 частини другої статті 18 СК України

не можуть вважатися такими, що виключають можливість відшкодування,

на підставі загальних норм ЦК України, моральної шкоди, у випадку

її спричинення у сімейних відносинах.

Безпосередньо нормами Сімейного кодексу України відшкодування моральної шкоди передбачено, зокрема: у разі ухилення від виконання договору щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків тим

з батьків, хто проживає з дитиною (частина четверта статті 157 СК України).

Відповідно до пункту 5 договору про участь у вихованні дитини

від 03 березня 2011 року кожен із батьків має право за згодою іншого

з батьків тимчасово вивозити дитину для оздоровлення та відпочинку

за межі міста Біла Церква за нотаріально посвідченою згодою іншого

з батьків з цією ж метою за кордон.

Судом першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, встановлено, що вивезення неповнолітньої дитини матір`ю

за кордон проведено з порушенням пункту 5 договору про участь у вихованні дитини від 03 березня 2011 року - без згоди ОСОБА_1 , порушує права та інтересів позивача як батька дитини щодо участі у прийнятті важливих рішень щодо розвитку та виховання дитини.

Таке переміщення здійснено без згоди батька, є незаконним у розумінні статті 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей.

Також встановлено, що позивач відмовився від позовних вимог про визначення місця проживання неповнолітнього ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_3 , з ним та відібрання сина від матері й передачі його йому, у зв`язку із тим, що через здійснення рф широкомасштабного вторгнення на територію України розпочались бойові дії у тому числі на території Київської області,

а він не має наміру ставити під загрозу життя сина.

Ураховуючи конкретні обставини справи, те, що відповідачем було порушено умови договору про участь у виховання дитини від 03 березня 2011 року щодо вивезення дитини за кордон без надання на це дозволу позивача

та вивезено неповнолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

до Арабської Республіки Єгипет на постійне місце проживання, інтереси позивача як батька дитини щодо участі у його вихованні, колегія суддів Верховного Суду вважає наявними підстави для відшкодування моральної шкоди позивачу.

Відповідно до статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

Згідно із статтею 412 ЦПК України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Зважаючи на те, що у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки чи оцінки доказів, обставини справи встановлені судами повно, але допущено неправильне застосування норм матеріального права, рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції у частині відмови у стягненні моральної шкоди підлягає скасуванню з ухваленням у цій частині нового судового рішення про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 моральної шкоди у розмірі 10 000,00 грн.

В іншій оскаржуваній частині рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції прийнято по суті з додержанням норм матеріального

та процесуального права, а тому згідно з частиною першою статті 410 ЦПК України їх необхідно залишити без змін, оскільки суди у мотивувальній частині судових рішень встановили, що вивезення неповнолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , було здійснено з порушенням

пункту 5 договору про участь у вихованні дитини від 03 березня 2011 року,

що є підставою для відшкодування моральної шкоди.

Керуючись статтями 400, 409, 410, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд

у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області

від 29 вересня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду

від 13 липня 2022 року у частині вирішення позовних вимог про відшкодування моральної шкоди скасувати і ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково, стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 10 000,00 грн.

Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області

від 29 вересня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду

від 13 липня 2022 року у частині вирішення позовних вимог про визнання незаконним вивезення дитини залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту

її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий Є. В. Синельников

Судді: О. В. Білоконь

О. М. Осіян

С. Ф. Хопта

В. В. Шипович