Житомирський апеляційний суд
Справа №277/1244/21 Головуючий у 1-й інст. Гресько В.А.
Категорія 76 Доповідач Миніч Т. І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого - судді: Миніч Т.І.

суддів: Трояновської Г.С.,

Павицької Т.М.

секретаря

судового засідання Кузьменко А.О.

з участю сторін

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу спеціалізованої школи I-III ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва

на рішення Ємільчинського районного суду Житомирської області від 01 лютого 2022 року, ухвалене під головуванням судді Греська В.А.

у цивільній справі № 277/1244/21 за позовом ОСОБА_1 до спеціалізованої школи I-III ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва, директора спеціалізованої школи I-III ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва Антонюка Василя Олександровича про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та поновлення виконання трудових обов`язків, -

в с т а н о в и в:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом. Просила визнати незаконним та скасувати наказ директора спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва №255к від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » та поновити виконання нею трудових обов`язків; зобов`язати спеціалізовану школу І-ІІІ ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва виплатити їй невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення її від роботи та стягнути з відповідача на її користь витрати по сплаті судового збору. В обґрунтування поданого позову зазначала, що вона працює в спеціалізованій школі І-ІІІ ступенів №301 ім. Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району м.Києва з 01.09.2020 року. У листопаді 2021 року було грубо порушено її конституційні права з боку відповідача, що полягало у незаконному вимаганні на роботі від неї медичної інформації щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та обмеження прав працівника щодо повноцінної роботи. Позивачка зазначала, що 08.11.2021 року відповідачем їй на електронну пошту було надіслано наказ №255к від 08.11.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » на підставі відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Даний наказ їй особисто під розпис вручено не було. Вказувала, що наказ обґрунтований тим, що оскільки у ОСОБА_1 відсутнє відповідне щеплення, то відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України відповідач відсторонює її від роботи. Крім того зазначала, що виключно ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлюється перелік обов`язкових щеплень і цим законом щеплення від COVID-19 не встановлено. На сьогоднішній день не встановлено законом окремого порядку відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від COVID-19, а відмова працівника від вакцинації не може вважатися порушенням трудової дисципліни.

Рішенням Ємільчинського районного суду Житомирської області від 01 лютого 2022 року позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано Наказ директора спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва №255к від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Зобов`язано Спеціалізовану школу І-ІІІ ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.

Цим же рішенням стягнуто із Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва на користь ОСОБА_1 , сплачений нею при подачі позовної заяви судовий збір в розмірі 908 (дев`ятсот вісім) грн.

Стягнуто із Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва в прибуток держави судовий збір в розмірі 908 (дев`ятсот вісім) грн.

У поданій апеляційній скарзі спеціалізована школа I-III ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва просить вказане рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції незаконне та необґрунтоване, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема апелянт зазначає, що підстави відсторонення від роботи, встановлені ч.1 ст.46 КЗпП України, не передбачають виключний перелік таких підстав та містить бланкетну норму, передбачаючи, що можуть бути передбачені законодавством і інші випадки відсторонення працівника від роботи. Тому вважає безпідставними посилання позивачки на постанову Верховного Суду від 23 січня 2019 року, ухвалену у справі №755/6458/15-ц. Крім того, згідно з рішенням Конституційного Суду України від 9 липня 1998 року № 12-рп/98 у справі про тлумачення терміну «законодавство» треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України. Тобто, бланкетна норма ч.1 ст.46 КЗпП України щодо відсторонення працівника від роботи «в інших випадках, передбачених законодавством» вказує в тому числі на можливість встановлення такої підстави постановою Кабінету Міністрів України.

Також, на думку апелянта, необґрунтованим є висновок суду про те, що вакцинація проти COVID-19 не є обов`язковим щепленням, оскільки не включена до календаря щеплень МОЗ України та не передбачена як обов`язкове щеплення ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Вважає, що наявність вказаного переліку хвороб у вказаній нормі не є свідченням того, що це виключний перелік хвороб, щеплення проти яких є обов`язковим. Про це, зокрема, свідчить зміст частини 2 цієї статті. Відповідно до якої працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб та відноситься до повноважень МОЗ України. Тому, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництва та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим, як підстава для відсторонення працівника від роботи у відповідності до ч.1 ст.46 КЗпП України відноситься до інших випадків, передбачених законодавством. Враховуючи, що позивач є вчителькою школи, на неї поширюється дія Переліку № 2153. Тому директор школи № 301, видавши оспорюваний наказ, як керівник закладу, виконував вимоги постанови КМ України від 09 грудня 2020 року № 1236 і правомірно застосував до позивачки відсторонення від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством. Крім того, позивачка не надала доказів щодо наявності у неї абсолютних протипоказань до проведення вищевказаного профілактичного щеплення. Також вважає, що у спірних правовідносинах відсутнє порушення права позивачки на працю, визначених ст.43 Конституції України, оскільки за нею зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, обмеження позивачки було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки учасників освітнього процесу.

Розглянувши справу в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що згідно наказу №190 К від 17.08.2020 року «Про прийняття на роботу ОСОБА_1 » прийнято ОСОБА_1 на роботу вчителем німецької мови за строковим трудовим договором з 01 вересня 2020 року по 20 серпня 2021 року (а.с.26).

Відповідно до наказу №146 К від 31.05.2021 року «Про зміни умов трудового договору ОСОБА_1 » змінено ОСОБА_1 , вчителю німецької мови, умови трудового договору з 21 серпня 2021 року, та переведено її на умови безстрокового трудового договору (а.с.27).

Ксерокопією трудової книжки ОСОБА_1 стверджується, що 01.09.2020 року на підставі наказу від 27.08.2020 року №190К вона прийнята на роботу вчителем німецької мови за строковим трудовим договором по 20.08.2021 року.

21.08.2021 року на підставі наказу від 31.05.2021 року №146-К ОСОБА_1 переведена на умови безстрокового трудового договору (а.с.10-13).

Відповідно до Посадової інструкції учителя, затвердженої Наказом директора спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва №32 від 02.02.2021 року, позивачка була ознайомлена із завданнями та обов`язками, правами, відповідальністю, що повинен знати, з ким взаємодіє в роботі і які кваліфікаційні вимоги до нього ставляться. Відповідно до даної посадової інструкції учитель несе відповідальність за:

- неякісне виконання або невиконання посадових обов`язків, що передбачені цією посадовою інструкцією;

- порушення статуту та правил внутрішнього розпорядку закладу освіти;

- заподіяння матеріальної шкоди закладу освіти;

- за бездіяльність, чи вчинок, який привів до травматизму учасника освітнього процесу;

- порушення правил і норм охорони праці та безпеки життєдіяльності, цивільного захисту, пожежної безпеки, передбачених відповідними правилами та інструкціями;

- застосування методів виховання, пов`язаних з фізичним чи психічним насильством над особистістю дитини;

- вчинення проступків, не сумісних з роботою на посаді педагогічного працівника (а.с.14-22).

Відповідно до наказу директора Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва №162 від 27.08.2021 року працівникам школи необхідно було надати інформацію щодо проходження про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 в терміни визначені Постановою КМУ від 09.12.2020 року №1236 (зі змінами) «Про встановлення карантину та запровадження на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2» (а.с.49 зв.,50).

ОСОБА_1 була ознайомлена з даним наказом, що підтверджується листом ознайомлення (а.с.53).

Згідно протоколу виробничої наради №3 від 27.09.2021 року директор школи Антонюк В.О. наголосив на тому, що працівники школи зобов`язані дотримуватися вимог чинного законодавства України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2», наголосивши при цьому, що щеплення від COVID-19 є ефективним протиепідемічним заходом захисту. Попередив працівників школи, що при переході м. Києва до «жовтої», «оранжевої» та «червоної» зони вакцинація працівників має бути відповідно 80% та 100%. ОСОБА_1 ознайомлена з інформаційно-методичною нарадою від 27.09.2011 року, про що свідчить її підпис (а.с.54-55).

Згідно наказу №247 від 12.10.2021 року «Про дотримання вимог законодавства України щодо обов`язкової вакцинації проти COVID-19 працівників школи» до 05.11.2021 року працівникам школи потрібно надати документ, який підтверджує наявність профілактичних щеплень проти COVID-19. Працівник школи, який в зазначений строк не надасть одного із зазначених документів, не проінформує адміністрацію школи, що вже пройшов хоча б перший етап щеплення (отримав першу дозу вакцинації), якщо він ухиляється від вакцинації, то з 08.11.2021 року буде відсторонений від роботи без збереження заробітної плати. Працівники, які мають протипоказання до проведення профілактичних щеплень мають надати медичний висновок про це - Форма №028-1/0. З даним наказом ОСОБА_1 ознайомлена 18.10.2021 року, що підтверджується листом-ознайомлення (а.с.58-59).

З протоколу виробничої наради №07 від 23.10.2021 року слідує, що директором школи Антонюком В.О. 7 педагогічних працівників школи, які відмовляються від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, повторно ознайомлено з проходженням обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» та наказом по школі від 12.10.2021 №247. ОСОБА_1 ознайомлена з питаннями інструктивно-методичної наради, ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», про що свідчать відповідні листи-ознайомлення (а.с.61,61 зв.,62,63,64).

Із наказу №256 від 29.10.2021 року «Про організацію роботи закладу освіту в період обмежувальних протиепідемічних заходів, організація освітнього процесу в умовах «червоного» рівня епідемічної небезпеки» слідує, що було призупинено освітній процес з 01 листопада 2021 року у приміщенні закладу освіти та організовано дистанційне навчання для учнів 1-11 класів, попереджено працівників про те, що до 05.11.2021 року вони мають надати документальне підтвердження про вакцинацію проти COVID-19 або відповідну медичну довідку щодо протипоказань (а.с.23-25).

Відповідно до наказу №255 К від 08.11.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » ОСОБА_1 , вчителя німецької мови, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати (а.с.9).

Фактично позивачка отримала оспорюваний наказ електронною поштою 08.11.2021 року, про що сама зазначила в позовній заяві.

Проте в матеріалах справи відсутні та відповідачем, представником відповідача не надано суду відомості про ознайомлення ОСОБА_1 з наказом №256 від 29.10.2021 року «Про організацію роботи закладу освіту в період обмежувальних протиепідемічних заходів, організація освітнього процесу в умовах «червоного» рівня епідемічної небезпеки».

Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про неправомірність дій відповідача.

При цьому судом враховано, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй, що прямо передбачено у статті 8 Конституції України.

Відповідно до ст.12 ЦПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч.1 ст.1 ЦК України цивільні відносини засновані на засадах юридичної рівності, вольного волевиявлення та майнової самостійності їх учасників. Основні засади цивільного законодавства визначені у статті 3 ЦК України. Неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини є однією із загальних засад цивільного законодавства, що передбачено у п.1 ч.1 ст.3 ЦК України. Одним із основоположних принципів цивільного судочинства є справедливість, добросовісність та розумність, що передбачено у п.6 ч.1 ст.3 ЦК України.

Згідно ст.ст.15,16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Суд може захистити цивільне право або інтерес, зокрема, шляхом припинення дії, яка порушує право та відновлення становища, яке існувало до порушення.

Статтею ст.46 КЗпП України визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Так, відповідно до ст.10 Закону України "Про Основи законодавства України про охорону здоров`я" встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких зокрема передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Крім того, згідно з ч.ч.1,2 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153, відповідно до статті 10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я", статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Згідно Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням до вказаного переліку увійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Сам наказ МОЗ України від 04.10.2021 №2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням»( в подальшому Переліком)

Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Тобто фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Відповідно ч.1 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Тобто фактично з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими не змінилось, а відтак відсторонення працівника, який і входить до переліку затвердженого наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 є незаконним, оскільки саме до компетенції МОЗ України входить повноваження визначати Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що відповідно і зобов`язує МОЗ самостійно визначати відповідні хвороби та інфекції.

В будь-якому випадку, відповідно до п.4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16.09.2011 № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 № 551) щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з якимись датами, як то 05.11.2021 чи то 08.11.2021 є незаконним.

Сама по собі вимога відповідача надати позивачці докази проведення відносно неї, якихось медичних маніпуляцій, тобто проведення щеплень, є незаконною.

Вказаний висновок суду ґрунтується на тому, що згідно ст.3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Згідно ч.1 ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Згідно ч.ч.1,2 ст.32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Згідно ст.286 ЦК України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Фізична особа зобов`язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків або з інших джерел.

Фізична особа може бути зобов`язана до проходження медичного огляду у випадках, встановлених законодавством.

Тобто вимога відповідача до позивача, щодо надання конфіденційної інформації була незаконною, а відтак правомірно відхилена позивачкою.

В будь якому випадку відповідач здійснюючи відсторонення позивача мав би діяти відповідно до закону.

Зокрема ст.46 КЗпП України допускає відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Застосовуючи способи граматичного, логічного та системного тлумачення вказаної норми права суд виходить з того, що законодавець використовуючи розділовий знак «;» після слів «протипожежної охорони», розділюючи частини речення далекі за змістом, визначив випадки, коли працівник може відсторонюватись з ініціативи від роботи власником або уповноваженим ним органом, тобто поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмова або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони та окремо визначив випадки передбачені законодавством, що обумовлює відсутність ініціативи власника або уповноваженого ним органу за відсутності окремої вказівки на це у відповідному законі.

Положення п.5 ч.1 ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Враховуючи відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивачки від роботи, він однозначно є безпідставним, свавільним та підлягає скасуванню. Крім того вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. В той же час МОЗ України не затверджувало на даний час переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи.

Посилання в оспорюваному наказі відповідача на п.41-6 постанови КМ України від 09.12.2020 №1236, зі змісту якого, серед іншого, вбачається, що керівникам слід забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком за наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, не може будь яким чином змінити процедуру відсторонення визначену п.5 ч.1 ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», оскільки дана Постанова КМУ є підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу силу і не може змінювати правове регулювання визначене законом.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч.2 ст.113 Конституції України Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується цією Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, а відтак п.41-6 Постанови КМ України від 09.12.2020 №1236 слід розуміти не як надання повноважень для відсторонення працівників, а як наголошення необхідності дотримання закону, зокрема п.5 ч.1 ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», яка і регулює процедуру такого відсторонення. В іншому випадку з метою правової визначеності та враховуючи принцип належного урядування КМУ в даній постанові мав би зазначити про це.

Як визначено в ч.1 ст.94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Судом було встановлено, що в період з 08.11.2021 - дня відсторонення від роботи позивача, останній було призупинено виплату заробітної плати.

Оскільки судом встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останньої про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Положення ст.235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи.

Оскільки право позивачки на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного Наказу від 08.11.2021 №255 К про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, а тому в даному випадку ефективним способом порушеного права буде зобов`язання відповідача виплатити позивачці невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи.

З відомостей з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків від 13.11.2021 року слідує, що виплату заробітної плати ОСОБА_1 проводить спеціалізована школа І-ІІІ ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва (а.с.28-30).

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позову.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, висновків суду не спростовують та на їх правильність не впливають, а зводяться до переоцінки доказів. Разом з тим, будь-яких процесуальних порушень, які б давали підстави для переоцінки доказів, апеляційним судом не встановлено.

Виходячи із наведеного, підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення апеляційний суд не вбачає, оскільки воно постановлено судом із додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст.258,259,367,374,375,381-384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу спеціалізованої школи I-III ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва залишити без задоволення.

Рішення Ємільчинського районного суду Житомирської області від 01 лютого 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і з цього дня протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: Судді: