Справа № 761/712/22
Провадження № 2/761/7075/2022
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2022 року Шевченківський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді Романишеної І.П.,

за участі секретаря Решти Д.О.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача ОСОБА_2 ,

представника відповідача Котлубовської І.В. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Школи І-ІІІ ступенів № 169 Шевченківського району м. Києва про скасування наказу, поновлення на роботі та зобов`язання відповідача відшкодувати невиплачену заробітну плату,

В С Т А Н О В И В:

У січні 2022 року позивач звернулася до суду з позовом до відповідача про визнання незаконним та скасування наказу, яким ОСОБА_1 було відсторонено від роботи, зобов`язання відповідача відшкодувати невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, починаючи з 17.11.2021 року по дату прийняття рішення про поновлення на роботі, поновлення позивача на посаді практичного психолога Школи І-ІІІ ступенів № 169 Шевченківського району м. Києва

В обґрунтування позову посилалась на те, що починаючи з 02.07.2019 року працює в Школі I-III ступенів №169 Шевченківського району м.Києва на посаді практичного психолога. 17.11.2021 року позивачу було вручено наказ про відсторонення від займаної посади, оскільки у позивача відсутнє щеплення. У позові вказано, що ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між позивачем та відповідачем вказане зобов`язання з боку позивача відсутнє, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення позивача з підстав відсутності щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19. Позивач стверджує, що спірний наказ є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, наголосивши, що законодавством України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи з підстав відсутності у нього щеплення від короновірусної хвороби, тому наказ відповідача підлягає скасуванню в судовому порядку, що, на переконання позивача, є належним правовим захистом прав позивача, як працівника.

Ухвалою суду від 28 січня 2022 року відкрито провадження у справі, розгляд якої вирішено проводити за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 23 лютого 2022 року було закрито підготовче провадження та призначено цивільну справу до розгляду по суті.

На адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, котрий на підставі ухвали суду від 04 липня 2022 року був залишений без розгляду, оскільки відповідачем не було надано суду доказів поважності пропуску строку на його подання.

Протокольною ухвалою суду від 04 липня 2022 року, клопотання представника відповідача про виклик свідків залишено без розгляду на підставі ч.1 ст.126 ЦПК України.

Ухвалою суду від 04 липня 2022 року витребувано з Управління освіти Шевченківської районної державної адміністрації належним чином засвідчену копію наказу №98-к/тр від 05.11.2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

На виконання вимог вказаної ухвали суду 12.08.2022 року до суду надійшла належним чином засвідчена копія спірного наказу, а також акт від 05.11.2021 про відмову від ознайомлення з повідомленням про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2 та наказом про відсторонення від роботи від 05.11.2021р.

19.10.2022 року до суду надійшли додаткові пояснення у справі представника відповідача. Суд при ухваленні рішення у справі аргументи, наведені представником відповідача у додаткових поясненнях не бере до уваги, адже усі пояснення, аргументи, міркування по справі необхідно подавати у заявах по суті, в той час як подані письмові пояснення у відповідності до ст. 174 ЦПК України не є заявою по суті, а відтак не підлягають дослідженню судом. Суд, в порядку ч. 5 ст.174 ЦПК України не надавав відповідачу дозволу на подання додаткових пояснень щодо окремих питань, а тому не вбачає підстав надавати оцінку аргументам, викладеним у додаткових поясненнях представника відповідача.

Вказане узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду у справі №761/16124/15-ц.

Ухвалою суду від 23.11.2022 року у задоволенні клопотання представника позивача про поновлення пропущеного процесуального строку для подання клопотання про залучення до участі співвідповідача відмовлено, вказане клопотання залишено без рогляду.

Представник позивача та позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просили задовольнити. Представник позивача у заключній промові наголосила, що відповідач не надав доказів відмови чи ухилення позивачки від обов`язкового щеплення, навпаки усі документи свідчать про неможливість їх виконання позивачкою ні практично, ні фізично. Відповідач прийняв спірний наказ про відсторонення на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, яке саме по собі не створює юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового щеплення, а також ненадання позивачем медичного висновку про наявність противопоказань до вакцинації. Ураховуючи всі встановлені в судовому засіданні обставини, представник позивача вважає вимоги позивача правомірними та такими, що підлягають задоволенню в частині визнання протиправним та скасування спірного наказу, стягнення з відповідача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 45 671, 19 грн.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечила проти позову, вказавши, що керівник закладу освіти повинен забезпечити нормальні умови праці. Позивач повинна була пройти поза приміщенням школи вакцинацію, проте відмова фактично була у формі бездіяльності.

Згідно з частиною першою статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України, частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина третяї статті 12 ЦПК України).

Оцінюючи наявні у матеріалах справи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що позивач працювала в Школі I-III ступенів №169 Шевченківського району м.Києва, з 25 серпня 1980 року по 01 липня 2021 року на посаді директора, а з 05 липня 2021 року - на посаді практичного психолога, що підтверджено копією трудової книжки, яка міститься в матеріалах справи.

Як убачається з наказу в.о. директора Школи I-III ступенів №169 Шевченківського району м.Києва ОСОБА_8 №190 від 22.10.2021 року, про призупинення освітнього процесу у приміщенні закладу освіти та організації навчання в дистанційному режимі для учнів 1-11 класів, освітній процес у школі з 01.11.2021 року до окремого рішення організовано в дистанційному режимі.

В матеріалах справи міститься Акт від 05.11.2021 "Про співробітників, які підлягають відстороненню з 08.11.2021 р.". Вказаний акт, складено одноособово директором школи №169, ОСОБА_4 про те, що визначені в акті працівники, включаючи позивача не надали медичній сестрі документ, який підтверджує отримання повного курсу вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVІD-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, обо медичної довідки встановленого зразка про медичний висновок про наявність протипоказань до проведення профілактичних щеплень і з 08.11.2021 року підлягають вістороненню.

05 листопада 2021 року складено Акт "Про відмову від ознайомлення з повідомленням про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVІD-19 та наказом про відсторонення від роботи від 05.11.2021 р.", зі змісту якого вбачається, що 05.11.2021 року ОСОБА_1 , практичному психологу було запропоновано ознайомитись з повідомленням про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVІD-19, наказом про відсторонення від роботи від 05.11.2021 р. і підписати їх, ОСОБА_1 відмовилась від ознайомлення з подальшим підписанням. Акт підписано директором школи №169 ОСОБА_4 , у присутності заступника директора АГР ОСОБА_5 , секретаря ОСОБА_7, гардеробника ОСОБА_6

05 листопада 2021 року директором Школи I-III ступенів №169 Шевченківського району м.Києва ОСОБА_4, видано наказ №98-к/тр "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ", в якому наказано, відсторонити ОСОБА_1 , практичного психолога від роботи з 08.11.2021 року до усунення причин, що зумовили відсторонення. Бухгалтерії на період відсторонення працівника призупинити йому виплату заробітної плати.

Оскаржуваний наказ було винесено, на підставі ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», Наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 23.11.2021 року справа №359/3373/16-ц неодноразово нагадала, що незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові, оскільки суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно здійснити правову кваліфікацію спірних правовідносин. Близькі за змістом висновки сформульовані у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 грудня 2019 року у справі № 917/1739/17 (провадження № 12-161гс19, пункти 81, 83, 84).

У постановах Великої Палати Верховного Суду від 04 грудня 2019 року у справі №917/1739/17 (провадження № 12-161гс19) та від 25 червня 2019 року у справі №924/1473/15 (провадження № 12-15гс19) зроблено правовий висновок про те, що посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені в позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог. У зв`язку із цим суд, з`ясувавши при розгляді справи, що позивач послався не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує в рішенні саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

Так, суд враховуючи принцип jura novit curia, застосовує до спірних правовідносин наступні норми закону.

Згідно із ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Частиною 1 статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 зазначено, що відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Працівник має право оскаржити наказ про відсторонення від роботи у встановленому законом порядку.

Як встановлено судом, підставою відсторонення позивача від роботи став наказ №98-к/тру зв`язку з ненаданням документу, який підтверджує профілактичне щеплення проти COVІD-19 або довідки про тимчасові або постійні протипоказання до вакцинації.

Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі- Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який доповнено на підставі постанови КМУ №1096 від 20 жовтня 2021 року та набрав чинності з 08 листопада 2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу"; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Так, відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відсторонення. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом про відсторонення від роботи. У разі коли працівник відмовляється ознайомитися зі змістом наказу або проставити свій підпис на наказі, керівник має скласти акт про відмову Працівника ознайомитися з документом. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Як встановлено судом, на працівників закладу освіти поширюється дія Переліку № 2153.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відмова працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 №551). Цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в кабінетах щеплень, які створюються як окремий структурний підрозділ лікувально-профілактичного та/або амбулаторно-поліклінічного ЗОЗ та діють при медичних кабінетах дошкільних навчальних закладів, середніх навчальних закладів І - ІІІ ступенів, загальноосвітніх шкіл-інтернатів, професійно-технічних закладів, вищих навчальних закладів І - ІV рівнів акредитації, у медичних пунктах підприємств. Щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595, та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку.

Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ. Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом керівника ЗОЗ з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які беруть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються зі структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних (міських) державних адміністрацій у травні та листопаді кожного року.

Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень; у дошкільних, загальноосвітніх навчальних закладах заздалегідь інформують батьків або осіб, що їх замінюють, про проведення імунізації дітей, які підлягають профілактичному щепленню.

Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим. При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань.

Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: №097/о; №112/о; №025/о; №003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря.

Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації.

У відповідних формах медичної облікової документації (№097/о, №112/о, №025-1/о, №025/о, №003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року №898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за №73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року №996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року №551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ. Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.

Пунктом 19 Положення встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Згідно з п.20 Положення, у кожному Кабінеті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу..

З вищезазначеного слідує, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

Разом з тим, ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» містить також додаткові правила, зокрема: якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

З наведеної норми вбачається, що виключно в поданні, може бути зафіксовано факт ухилення від обов`язкового щеплення, який може мати наслідком відсторонення особи від роботи а належними, визначеними законодавством, доказами фактичних підстав для відсторонення є форма №063-2/о, письмове підтвердження, акт присутності свідків (відповідно покази свідків) або подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Разом з тим, повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19 та акт від 05.11.2021 року не віднесені законом до документів, які встановлюють факт відмови чи ухилення від щеплення.

Статтею 5 Закону України «Про охорону здоров`я в Україні» передбачено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, у межах своєї компетенції надавати допомогу хворим, особам з інвалідністю та потерпілим від нещасних випадків, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Згідно зі змісту ст.1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються як на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадян, так і на органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності.

Статтею 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації зобов`язані забезпечувати своєчасне проведення масових профілактичних щеплень, дезінфекційних, дезінсекційних, дератизаційних, інших необхідних санітарних і протиепідемічних заходів. У разі загрози виникнення або поширення особливо небезпечних і небезпечних інфекційних хвороб, масових неінфекційних захворювань (отруєнь) або радіаційних уражень відповідними головними державними санітарними лікарями на окремих територіях можуть запроваджуватися позачергові профілактичні щеплення, інші санітарні заходи відповідно до закону.

Зазначені положення Закону свідчать про те, що на відповідача, який є роботодавцем позивача, також покладено обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення.

Так, роботодавцем має бути надано достатньо часу для проходження працівником профілактичного щеплення, з урахуванням робочого графіку працівника, його навантаження, вихідних днів та святкових, які унеможливлюють проведення в цей період вакцинації. Більш того, саме роботодавець зобов`язаний забезпечити всі умови для проходження щеплення, звільнити від роботи у період проходження, встановити дні для його проходження підприємством в цілому.

Разом з тим, судом в результаті розгляду справи, не було встановлено, що відповідачем було надано об`єктивно можливого та достатнього часу для проходження позивачем щеплення, а також забезпечено всі умови для його проходження.

Згідно із частинами 1-3 ст. 12, частинами 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Таким чином, при з`ясуванні, якими доказами кожна сторона буде обґрунтовувати свої доводи чи заперечення щодо невизнаних обставин, суд повинен виходити з принципу змагальності цивільного процесу, за яким кожна сторона несе обов`язки щодо збирання доказів і доказування тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, якщо інше не встановлено процесуальним законом.

Представником відповідача не обгрунтовано підстав, які б свідчили, зокрема, про те, що починаючи з дати набрання чинності нормативно-правового акту про обов`язковість щеплення працівників закладів освіти від COVID-19, до моменту відсторонення від роботи, у позивача було достатньо часу для проходження медичного огляду перед щепленням, здійснення щеплення, і позивач, у встановленому законом порядку відмовилась від цього обов`язкового профілактичного щеплення.

Так, матеріали справи містять повідомлення ОСОБА_1 про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, яке не містить дати його складання. Зокрема на вказаному повідомленні зазначено, що 05.11.2021 року ОСОБА_1 відмовилась підписуватись під повідомленням. Також зазначено власноручно позивачем, що попередження надали 17.11.2021 року в присутності трьох осіб з порушенням закону, в той час, як відсторонення відбулось з 08.11.2021р.

Матеріали справи не містять відповідного наказу про попередження працівників закладу освіту про необхідність до відповідної дати надати відповідний документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, або довідку про медичні протипоказання від проходження щеплення. Зокрема, в матеріалах справи відсутні відомості про здійснення закладом освіти відповідних дій з метою сприяння позивачу у здійсненні профілактичного щеплення.

Судом також не встановлено, що роботодавець забезпечив позивача реальною можливістю здійснити огляд власного здоров`я, звернутися до сімейного лікаря, провести обстеження та вже потім здійснити профілактичне щеплення.

Стосовно твердження позивача про обмеження права на працю, з огляду на відсторонення позивача від роботи за відсутності відповідного щеплення, то суд вважає за необхідне вказати наступне.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_3 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Обмеження прав громадян, в тому числі на працю, можливе лише в умовах військового чи надзвичайного стану та мають встановлюватись виключно законами України. В даному випадку, обов`язкова вакцинація позивача з подальшим відстороненням її у разі відсутності щеплення лише тимчасово обмежило її право на працю з огляду на суспільний інтерес, оскільки трудовий договір з нею не розірвано.

У пунктах «а», «б» статті 10 Закону України Основи законодавства України про охорону здоров`я встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

ЄСПЛ в ухваленому рішенні у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» зазначає «Суд визнає, що відсторонення позивача від роботи означало втрату заробітної плати і як наслідок позбавлення засобів існування. Однак це було прямим наслідком її рішення свідомо обрати саме цей шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я».

Таким чином, вимога держави про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.

Верховний Суд у своїй постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, та є виправданим.

Разом з тим, суд враховує те, що освітній процес в закладі освіти, починаючи з 01.11.2021 року до окремого рішення було організовано в дистанційному режимі, а позивач, як педагогічний працівник, мала змогу за відсутності відповідного щеплення здійснювати трудову діяльність дистанційно не контактуючи з учнями та працівниками закладу освіти, що виключає потребу в захисті громадського здоров`я, а також захист здоров`я заінтересованих осіб, в даному випадку учасників освітнього процесу.

Вищезгадане надає розуміння, що відсторонення позивача було здійснено з порушенням відповідного порядку встановленого чинним на момент виникнення спірних правовідносин законодавством України, а також за відсутності об`єктивних підстав та виправдань превалювання принципу важливості суспільних інтересів над особистими правами особи.

За змістом статей 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Спосіб захисту цивільного права чи інтересу - це дії, які спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі дії мають бути ефективними, тобто призводити до того результату, на який вони спрямовані. Інакше кажучи, застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22 вересня 2022 року у справі № 462/5368/16-ц).

Ефективним способом захисту та таким, що забезпечує реальне відновлення порушеного права у разі відсторонення позивача, є визнання протиправним та скасування рішення про відсторонення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, поновлення на посаді.

Враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв`язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв`язку з цим втраченої частини заробітної плати, є всі підстави для застосування аналогії закону та вирішити питання поновлення порушеного права та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відсторонення без збереження заробітної плати, застосовуючи порядок визначений в ст. 235 КЗпП України.

Відповідно до змісту ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином у відповідності до зазначеної норми матеріального права, порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної ним у постановах від 25.07.2018 року у справі №552/3404/17 та від 24.04.2020 року у справі №815/5976/14, і яка згідно до ч.4 ст. 263 ЦПК України має враховуватись судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин: «...вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати...», «...виплата за вимушений прогул - є заробітною платою, ... вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію...».

За ч. 1 ст. 94 КЗпП заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Отже, позивач за наказом від 08.11.2021 року № 98-к/тр була позбавлена можливості працювати, з підстав незаконного відсторонення від роботи та відповідно отримувати заробітну плату.

Згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, такий порядок застосовується, крім іншого, у випадках, коли згідно з чиним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Пунктом 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чиним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чиним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (п. 8 Порядку №100).

Відповідно до п. 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обчислюється, починаючи з дня звільнення особи і закінчується днем її поновлення на роботі.

Згідно довідки виданої Управлінням освіти Шевченківської РДА в м.Києві, доходи позивачки за два місяці, що передували відстороненню складали: у вересні 2021 року - 13 715, 98 грн., у жовтні 2021 року -18 796, 33 грн.

Від цього середньоденний заробіток позивача за два останні місяці перед відстороненням від роботи складає 774, 10 грн., виходячи з розрахунку: (13 715, 98 грн. + 18 796, 33 грн.) : (22+20 робочих днів) = 774, 10 грн.

Так, позивачем на власний розсуд у позові вказано, зобов`язати відповідача відшкодувати невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, починаючи з 17.11.2021 року по дату прийняття рішення про поновлення на роботі, а вже після закриття підготовчого провадження, в судовому засіданні 19.12.2022 року змінено вказану вимогу, в частині дати початку виплати на 05.11.2021 р., проте суд з урахуванням вимог п.2 ч.2 ст.49 ЦПК України, позбавлений права прийняти вказану зміну вимоги.

Таким чином, суд вбачає підстави для стягнення з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 17.11.2021 року по 31.01.2022 року, оскільки судом в результаті розгляду справи було встановлено, що саме з 01.02.2022 року позивача було допущено до роботи, вказане повністю підтверджено учасниками судового розгляду.

Отже, за період вимушеного відсторонення від роботи, з 17.11.2021 року по 31.01.2022 року (51 робочих днів), сума втраченого позивачем заробітку складає 39 479,10 грн. (774,10 грн. * 51 робочий день).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню шляхом визнання протиправним і скасування наказу Школи І-ІІІ ступенів № 169 Шевченківського району м. Києва № 98-к/тр від 05 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , зобов`язання відповідача поновити на роботі ОСОБА_1 з 08 листопада 2021 року шляхом її допуску до роботи на посаді практичного психолога школи № 169, стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 17.11.2021 року по 31.01.2022 року у розмірі 39 479, 10 грн. (тридцять дев`ять тисяч чотириста сімдесят дев`ять гривень 10 копійок), з відрахуванням всіх обов`язкових платежів і податків.

Згідно з п. 2, 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України, ст. 235 КЗпП України суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення за один місяць в розмірі 17 804, 30 грн.(774,10*23 робочих дня).

Положеннями Закону України «Про судовий збір» у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі позивачі звільняються від сплати судового збору, відповідно до ст.141 ЦПК України судовий збір підлягає стягненню з відповідача в дохід держави. Отже, на підставі вищевикладеного суд доходить висновку, що слід стягнути з відповідача на користь держави судовий збір у розмірі 2 977, 20 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 12, 13, 76-81, 89, 141, 258, 263, 265, 352-354, 430 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Школи І-ІІІ ступенів № 169 Шевченківського району м. Києва про скасування наказу, поновлення на роботі та зобов`язання відповідача відшкодувати невиплачену заробітну плату - задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати наказ Школи І-ІІІ ступенів № 169 Шевченківського району м. Києва № 98-к/тр від 05 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Зобов`язати Школу І-ІІІ ступенів № 169 Шевченківського району м. Києва поновити на роботі ОСОБА_1 з 08 листопада 2021 року шляхом її допуску до роботи на посаді практичного психолога школи № 169.

Стягнути з Школи І-ІІІ ступенів № 169 Шевченківського району м. Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 17.11.2021 року по 31.01.2022 року у розмірі 39 479, 10 грн. (тридцять дев`ять тисяч чотириста сімдесят дев`ять гривень 10 копійок), з відрахуванням всіх обов`язкових платежів і податків.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 та в частині стягнення на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 17 804, 30 грн. (сімнадцять тисят вісімсот чотири гривні тридцять копійок), з відрахуванням всіх обов`язкових платежів і податків.

Стягнути з Школи І-ІІІ ступенів № 169 Шевченківського району м. Києва на користь держави судовий збір за розгляд справи у суді першої інстанції у розмірі 2 977, 20 грн. (дві тисячі дев`ятсот сімдесят сім гривень 20 копійок).

В іншій частині в позові відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене до Київського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Реквізити учасників справи:

ОСОБА_1 : АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ;

Школа І-ІІІ ступенів № 169 Шевченківського району м. Києва: м. Київ, вул. Сальського, 2, .

Повний текст рішення складено 29.12.2022 року.

СУДДЯ І.П.РОМАНИШЕНА