ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/5940/21 Номер провадження 22-ц/814/1081/22Головуючий у 1-й інстанції Самсонова О. А. Доповідач ап. інст. Лобов О. А.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2022 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючий суддя Лобов О.А.,

судді: Дорош А.І., Триголов В.М.

за участю секретаря судового засідання Коротун І.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» на рішення Київського районного суду м.Полтави від 23 лютого 2022 року (час ухвалення судового рішення з 15:48:59 до 16:58:47; дата виготовлення повного тексту судового рішення 28 лютого 2022 року) у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» про скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

третя особа: первинна профспілкова організація співробітників Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк».

Заслухавши доповідь судді-доповідача, апеляційний суд

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з вказаним позовом, просила ухвалити рішення, яким:

- скасувати наказ № Э.28.0.0.0/1-7426376 від 22 вересня 2021 року та № Э.DN-УВ-2021-73334235-п від 15 вересня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 ;

- поновити її на роботі в АТ КБ «ПриватБанк»;

- стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Заявлені вимоги мотивовані тим, що звільнення на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України відбулося з порушенням вимог закону, а саме роботодавець не виконав вимог ст.43, ст.49-2 КЗпП України, адже замість пропозиції переведення на посади в новоутворених структурах їй запропонували прийняти участь у конкурсі на ці посади на загальних підставах. Окрім того, роботодавець не дотримався вимог закону про отримання згоди профспілкової організації на звільнення.

Рішенням Київського районного суду м.Полтави від 23 лютого 2022 року позов ОСОБА_1 до АТ КБ «ПриватБанк» задоволено в повному обсязі.

Скасовано наказ АТ КБ «ПриватБанк» № Э.DN-УВ-2021-73334235-п від 15 вересня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 та наказ АТ КБ «ПриватБанк» №Э.28.0.0.0/1-7426376 від 22 вересня 2021 року про внесення змін до наказу про звільнення ОСОБА_1 ..

Поновлено ОСОБА_1 на посаді керівника напрямку Управління технології і стратегічний менеджмент Центрального макрорегіонального управління АТ КБ «ПриватБанк».

Стягнуто з АТ КБ «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 110 403,30 грн.

В частині поновлення на роботі рішення суду звернуто до негайного виконання.

Стягнуто з АТ КБ «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 908 грн. 00коп. на відшкодування судових витрат зі сплати судового збору.

Стягнуто з АТ КБ «ПриватБанк» на користь держави судовий збір у розмірі 908 грн.

В апеляційній скарзі АТ КБ «ПриватБанк», посилаючись на порушення судом норм процесуального і матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначається, що висновок суду першої інстанції про відсутність реорганізації та скорочення штату у Банку не є мотивованим, у рішенні суду відсутні посилання та аналіз доказів, на підставі яких зроблений такий висновок.

Зазначається, що усі працівники, у тому числі і позивач, були попереджені про наступне звільнення та мали можливість ознайомитися із переліком вакантних посад в системі електронного документообігу «ПриватДок» АТ КБ «Приватбанк», що не суперечить закону, проте позивач фактично відмовилася як ознайомитися із переліком вакантних посад, так і не повідомила роботодавця про своє бажання продовжити трудові відносини.

Висновок суду про те, що позивачу було запропоновано прийняти участь у конкурсі на загальних підставах не є обґрунтованим, так як суд не досліджував та, відповідно, не дав оцінки внутрішнім документам Банку про порядок проведення відбору кандидатів на посади.

При обчисленні сум середнього заробітку за вимушений прогул, суд першої інстанції припустився помилки, взявши в основу розрахунку суми заробітної плати за травень і червень 2021 року, що прямо суперечить абз.3 п.2 постанови КМУ № 100 від 08 лютого 1995 року.

Внаслідок неправильної оцінки фактичних обставин суд зробив помилковий висновок про відсутність підстав для застосування наслідків пропуску строку позовної давності, оскільки наказ про звільнення ОСОБА_1 отримала 21.09.2021 року, а позовну заяву подала 28.10.2021 року, тобто з пропуском строку.

Звертається увага, що суд не дав належної оцінки змісту відповіді профспілкового органу №6175 від 28 вересня 2021 року, яка не містить правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення.

Відзив на апеляційну скаргу судом не отриманий.

Апеляційний суд, перевіривши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги та позовних вимог, заявлених в суді першої інстанції, приходить висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав:

Відповідно до п.1 ч.1 ст.374, ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З матеріалів справи вбачається, що згідно трудової книжки серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 12.02.2004 року була прийнята на посаду архіваріуса загального відділу АТ КБ "ПРИВАТБАНК" (т.1 а.с.16-18).

З 2004 року відбувалося неодноразове переведення позивача на різні посади в різні підрозділи, а саме:

- з посади архіваріуса загального відділу на посаду діловода відділу діловодства (наказ № 178/74о від 04.08.2004 року);

- з посади діловода відділу діловодства на посаду старшого менеджера управлінських технологій та стратегічного менеджменту (наказ № 1157 від 11.09.2006 року);

- з посади старшого менеджера управлінських технологій та стратегічного менеджменту на посаду старшого діловода напряму управлінських технологій та стратегічного менеджменту (наказ № 4327 від 22.05.2009 року);

- з посади старшого діловода напряму управлінських технологій та стратегічного менеджменту на посаду керівника напряму управлінських технологій та стратегічний менеджмент (наказ № Э.PL-ПП 2015 - 121 від 07.07.2015 року);

- з посади керівника напряму управлінських технологій та стратегічний менеджмент на посаду керівника напрямку управлінських технологій і стратегічного менеджменту центрального макрорегіонального управління (наказ № Э.PL-DN-ПП- 2020- 7401522 від 29.12.2020 року).

Наказом № Е.17.U.0.0/4-6802287 від 30.04.2021 року затверджено зміни до організаційної структури 12 макрорегіональних управлінь Банка та підрозділів Головного офісу, а також ліквідовано низку підрозділів у складі макрорегіональних управлінь.

18.05.2021 року в автоматизованій системі документообігу «ПриватДок» опубліковано повідомлення про зміни в організації виробництва і праці та про можливе вивільнення працівників, відповідно до якого ОСОБА_1 у зв`язку із змінами в організаційній структурі АТ КБ «ПриватБанк», скороченням штату на підставі наказу №Е.17.U.0.0/4-6802287 від 30.04.2021 року попереджено про скорочення посади Керівник напрямку, посадова підгрупа Помічник директора РП керівник напрямку «Менеджмент» Центрального макрорегіонального управління, та можливе наступне вивільнення на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, яке відбудеться 30.07.2021 року. Додатком до даного повідомлення приєднано списки вакантних посад АТ КБ «ПриватБанк» станом на 12.05.2021 року (т.1 а.с.81-127).

07.06.2021 року дирекцією НR та корпоративного управління складено акт №Е.28.0.0.0/3-6892666, згідно якого відповідно до логів системи електронного документообігу «ПриватДок» (інформації щодо здійснення тих чи інших дій в системі електронного документообігу) ОСОБА_1 відкривала Персональне попередження про зміни в організації виробництва і праці та наступне можливе вивільнення вперше 11:05:48 20.05.2021р., але не проставила особистий підпис під цим документом станом на дату складення цього акту (т.1 а.с.129).

16 липня 2021 року відповідачем вручено ОСОБА_1 персональне попередження про зміни в організації виробництва і праці та наступне можливе вивільнення працівників від 01.06.2021 року за вих. №20.1.0.0.0/7-104833, в якому її було попереджено про скорочення посади (т.1 а.с.133).

У попередженні, зокрема зазначалось, що у зв`язку зі змінами в організаційній структурі АТ КБ "ПриватБанк", скороченням штату працівників на підставі Наказу Е.17.U.0.0/4-6802287 від 30.04.2021 року її попереджено про скорочення займаної посади Керівник напрямку, посадова підгрупа помічник директора РП - Керівник напрямку "Менеджмент" Центрального макрорегіонального управління, та можливе наступне вивільнення на підставі п.1 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України, яке відбудеться 02.08.2021 року.

Одночасно їй запропоновано розглянути список вакантних посад станом на 01.06.2021 року, що наведений у додатку.

Вказано на можливість ознайомитись із актуальним на дату звернення списком вакантних посад та обрати посаду відповідно до спеціальності, кваліфікації та за посиланням: privatbank.ua/work.

Перелік посадових обов`язків за посадами, перелік яких доданий до цього листа (або з оголошень про вакантні посади, які розміщені за посиланням вище), визначається в посадових інструкціях, які Банк готовий надати для ознайомлення.

У разі бажання зайняти вакантну посаду відповідач просив подати заявку через посилання privatbank.ua/work. У разі відповідності ОСОБА_1 вимогам за обраною посадою та після успішного проходження відбору та співбесіди, просив подати заяву про переведення на нову посаду до Дирекції з HR та корпоративного управління. Неподання зазначеної заяви є відмовою від пропозиції Банку про переведення.

Також роз`яснено, що у разі відмови або неможливості переведення на іншу посаду вона підлягає звільненню згідно п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України з дотриманням вимог та гарантій чинного законодавства України.

З вказаним персональним попередженням позивач ознайомилась особисто 16 липня 2021 року, що засвідчується її підписом (т.1 а.с.133).

Наказом № Э.PL-ПО-2021-742428783 (42428782) від 13.09.2021 року ОСОБА_1 надана щорічна відпустка з 17.09.2021 року по 13.10.2021 року на 27 календарних днів. Визначено приступити до роботи 14.10.2021 року (т.1 а.с.20)

13 вересня 2021 року відповідач направив на адресу позивача персональне попередження про ознайомлення з вакантними посадами банку (вих. №20.1.0.0.0/7 160503), у якому зазначив, що на момент направлення цього листа банк не отримав заяву на переведення позивача на вакантну посаду (після проходження відбору).

У разі, якщо вона не подавала заявку на зайняття вакантної позиції, та/або не проходила відбір на вакантну посаду (або проходила але не була обрана для зайняття відповідних вакантних посад), цим повідомленням їй запропоновано додатково ознайомитись з вакантними посадами АТ КБ «ПриватБанк" станом на 13.09.2021 року (т.1 а.с.134-155).

Наказом № Э.DN-УB-2021-7334235-п від 15.09.2021 року ОСОБА_1 була звільнена на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України через зміни в організації виробництва і праці та скорочення штату працівників. Згідно цього наказу останній робочий день 17 вересня 2021 року (т.1 а.с.159).

В день видання цього наказу ОСОБА_1 з ним ознайомлена не була, у зв`язку з чим відповідач 17 вересня 2021 року направив поштою на адресу позивача його копію та повідомлення про отримання трудової книжки (лист від 17 вересня 2021 року №20.1.0.0.0/70210219/7707 та лист від 17 вересня 2021 року №20.1.0.0.0/70210219/7707) - а.с.171 (зворот) 173.

Вказані два ідентичні повідомлення з копіями наказів позивач отримала 21 вересня 2021 року, що підтверджується інформацією Укрпошти (т.1 а.с.241, 242).

Однак 17 вересня 2021 року трудові правовідносини між сторонами припинені не були у зв`язку з перебуванням ОСОБА_1 на лікарняному в період з 16 вересня 2021 року по 20 вересня 2021 року (листок непрацездатності Серія АЛА №971065).

У зв`язку з перебуванням ОСОБА_1 в період з 16 вересня 2021 року по 20 вересня 2021 року на лікарняному АТ КБ «ПриватБанк» видано наказ № Э.28.0.0.0/-7426376 від 22.09.2021 року «Про внесення змін до наказу № Э.DN-УB-2021-7334235-п від 15.09.2021 року», згідно якого внесено зміни до пункту «Останній робочий день», а саме змінено останній робочий день ОСОБА_1 на 22.09.2021 (т.1 а.с.157).

Таким чином, ОСОБА_1 звільнено з роботи 22 вересня 2021 року на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України через зміни в організації виробництва і праці та скорочення штату працівників.

Оскільки в день звільнення позивач ОСОБА_2 не працювала, наказ про звільнення та про внесення змін до наказу про звільнення разом з трудовою книжкою ОСОБА_1 та вкладишем до неї відповідачем направлено їй поштою, що підтверджується описом цінного листа з повідомленням (т.1 а.с.171).

Вказане поштове відправлення позивачем одержано 28 вересня 2021 року, що підтверджується сервісом Укрпошти «Трекінг відправлень», згідно якого відправлення №200 ОСОБА_1 одержала 28 вересня 2021 року (т.1 а.с.29).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що:

строк для звернення до суду з цим позовом не пропущений, оскільки копію наказу про звільнення позивач отримала 28 вересня 2021 року, а позов поданий до суду 28 жовтня 2021 року;

у порушення ч.3 ст.49-2 КЗпП України позивачу не запропоновані усі вакантні посади (інша робота), що існували у Банку з моменту повідомлення про майбутнє звільнення до дня звільнення, натомість позивачу запропоновано взяти участь на загальних підставах разом із зовнішніми кандидатами у конкурсі на зайняття вільних посад у новостворених підрозділах;

профспілковий орган у встановлений законом строк направив Банку своє рішення про відмову у наданні згоди на звільнення, проте Банк видав оскаржувані накази, не дочекавшись відповіді на свій запит, тобто мало місце порушення вимог ст.43 КЗпП України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, апеляційний суд керується такими міркуваннями.

Згідно ч.1 та ч.2 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Відповідно ч.4 та ч.5 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Щодо застосування наслідків пропуску строку подачі позову до суду.

Європейський суд з прав людини зауважив, що відмова національного суду обґрунтувати причину відхилення заперечення стосовно спливу позовної давності є порушенням статті 6 Конвенції. Встановлена законом позовна давність була важливим аргументом, вказаним компанією-заявником в ході судового розгляду. Якби він був прийнятий, то це, можливо, могло призвести до відмови в позові. Проте, суд не навів ніяких обґрунтованих причин для неприйняття до уваги цього важливого аргументу (GRAFESCOLO S.R.L. проти Республіки Молдова, № 36157/08, § 22, 23, від 22 липня 2014 року).

Відповідно до ч.1 ст.233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення.

У статті 234 КЗпП України не передбачається переліку поважних причин для поновлення строку, оскільки їх поважність має визначається в кожному випадку, залежно від конкретних обставин. Вочевидь, що як поважні причини пропущення строку, встановленого в частині першій статті 233 КЗпП України, мають кваліфікуватися ті, які об`єктивно перешкоджали чи створювали труднощі для своєчасного звернення до суду та підтверджені належними доказами.

Наявними у справі належними і допустимими доказами підтверджується, що копія наказу від 15 вересня 2021 року про звільнення позивача, у якому визначена дата звільнення 17 вересня 2021 року, вручена позивачу 21 вересня 2021 року.

Виходячи з принципу добросовісності у трудових відносинах, як позивач, так і відповідач за станом 21 вересня 2021 року дата вручення позивачу наказу від 15 вересня 2021 року, не могли не усвідомлювати, що позивач не може бути звільнений з роботи з 17 вересня 2021 року, оскільки у цей час перебувала на лікарняному.

У зв`язку з перебуванням позивача на лікарняному з 16 вересня 2021 року по 20 вересня 2021 року Банк 22 вересня 2021 року видав наказ, яким вніс зміни до наказу про звільнення, а саме визначив останній день роботи позивача 22 вересня 2021 року, і копія цього наказу отримана позивачем 28 вересня 2021 року.

Отже, є очевидним, що трудові відносини тривали між сторонами до 22 вересня 2021 року включно і порушення, на переконання позивача, його трудових прав настало саме з 22 вересня 2021 року, про що йому стало відомо 28 вересня 2021 року (день отримання копії наказу від 22 вересня 2021 року).

З огляду на наведене слід погодитися з висновком суду першої інстанції про те, що місячний строк звернення до суду слід відраховувати з дати отримання позивачем копії наказу від 22 вересня 2021 року, який отриманий позивачем 28 вересня 2021 року.

Позивач пред`явила позов до суду 28 жовтня 2021 року, тобто у межах строку, визначеного ч.1 ст.233 КЗпП України.

Щодо обставин і підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України.

Пунктом першим ч.1 ст.40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Як роз`яснено у пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи,

організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством,

приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення

з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного

підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне

підприємство або підприємства в господарське товариство) дія

трудового договору працівника продовжується. При реорганізації підприємства

або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може

мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або

штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю,

кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно

звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому

підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення

власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних

професій і посад провести перестановку (перегрупування)

працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада

якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї

з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не

використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про

доцільність такої перестановки (перегрупування).

У постановах Верховного Суду України від 27 червня 2012 року (справа № 6-65цс12), від 01 квітня 2015 року (справа № 6-40цс15), від 25 травня 2016 року (справа № 6-3048 цс15), а також у постановах Верховного Суду від 09 квітня 2020 року (справа № 760/21020/15), від 16 квітня 2020 року (справа № 760/25127/18-ц), від 12 серпня 2020 року (справа №753/3889/17), від 22 вересня 2020 року (справа №161/7196/19), від 27 липня 2021 року (справа №756/7222/18) по питанню застосування норм ст.42 і ст.49-2 КЗпП України сформульовані такі правові висновки.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, у тому числі і у новостворених підрозділах, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку із такими змінами при умові дотримання власником вимог частини другої статті 40, статей 42, 43, 49-2 КЗпП України.

Правила статті 42 КЗпП України щодо врахування переважного права залишення на роботі, підлягають застосуванню, якщо відбувається часткове (не повне) скорочення рівнозначних (однотипних) посад, тобто частина посад скорочується, частина - ні, що дає можливість порівняти кваліфікацію та продуктивність праці працівників на рівнозначних (однотипних) посадах, які підлягають скороченню. У такому випадку переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам із урахування інших підстав, перелічених у частині другій статті 42 КЗпП України.

Право на залишення на роботі, передбачене частиною першою статті 42 КЗпП України, не застосовується для працевлаштування у новоутворених структурних підрозділах (при зміні організаційної структури), оскільки переважне право на залишення на роботі не є тотожним переважному праву на працевлаштування на нову посаду у новостворених підрозділах.

Враховуючи вищенаведене, для правильного вирішення цього спору слід, перш за все, встановити, що саме відбулося в Банку внаслідок реалізації наказу № Е.17.U.0.0/4-6802287 від 30.04.2021 року: зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідація, реорганізація, банкрутство або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, тобто чи виникли на час звільнення позивача обставини, передбачені п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Як слідує з відзиву на позов (т.1 а.с.59) підставою звільнення позивача стало саме скорочення штату. У підтвердження цього доводу суду надана копія наказу № Е.17.U.0.0/4-6802287 від 30.04.2021року з додатками №1 і №16 (т.1 а.с.72-79), копія штатного розкладу на 29 квітня 2021 року (т.1 а.с.80), копія списка вакантних посад за станом на 12 травня 2021 року (т.1 а.с.82 126), копія списка вакантних посад за станом на 13 вересня 2021 року (т.1 а.с.135 155), копія листа в.о. голови правління АТ КБ «ПриватБанк» від 26 березня 2021 року, адресованого профспілковим організаціям, з додатком №1 (т.1 а.с.174-181), у якому надається роз`яснення щодо суті і змісту запланованих у Банку структурних змін, посад, які будуть скорочуватися.

Зі змісту наказу № Е.17.U.0.0/4-6802287 від 30.04.2021року і листа в.о. голови правління АТ КБ «ПриватБанк» від 26 березня 2021 року, адресованого профспілковим організаціям, вбачається, що уповноважений орган Банка ухвалив рішення, яким в 12-ти макрорегіональних управліннях Банка ліквідовані певні підрозділи і створені нові підрозділи, аналогічні зміни відбулися і з підрозділами «центрального» підпорядкування.

Дослідження наданих суду копій документів не дає можливості достовірно встановити чи мало місце скорочення штату, тобто суду не надано належних, допустимих, достовірних і достатніх доказів про те, скільки посад за спеціальністю позивача - помічник директора РП керівник напрямку «Менеджмент», існувало у Банку до реалізації наказу № Е.17.U.0.0/4-6802287 від 30.04.2021року і після проведення структурних змін. Факт ліквідації посади, яку займала позивач, у структурному підрозділі не свідчить про те, що у юридичній особі у цілому відбулося скорочення посад чи чисельності працівників з урахуванням того, що були створені нові структурні підрозділи.

Поданими суду доказами підтверджено, що у відповідача мала місце зміна внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи, проте не доведено те, що внаслідок таких змін настало скорочення штату та/або чисельності працівників, зокрема скорочення кількості посад, які позивач могла обійняти згідно своєї освіти, фаху, кваліфікації, стажу роботи, тощо.

Стверджуючи про виконання вимог ч.3 ст.49-2 КЗпП України, представник Банка в апеляційній скарзі наполягає, що матеріали справи не містять доказів про те, що позивачу було запропоновано проходження конкурсу на зайняття вакантних посад (посади) на загальних умовах разом із зовнішніми кандидатами.

У межах правовідносин, що виникають внаслідок виконання роботодавцем вимог ст.49-2 КЗпП України, відбувається переведення працівника за його згодою на іншу посаду (роботу) у розумінні ст.32 КЗпП України, за наявності такої, у тому числі і у новоствореному структурному підрозділі.

Пропозиція працівнику, вивільнюваному на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, працевлаштуватися на загальних умовах на роботу у новоствореному підрозділі суперечить змісту ст.49-2 КЗпП України.

Апеляційний суд, дослідивши зміст Порядку проведення відбору кандидатів на посади (т.1 а.с.187-195), приходить до висновку про правильність висновку суду першої інстанції про те, що фактично позивачу було запропоновано влаштуватися на роботу на загальних умовах. Порядок не містить будь-яких окремих умов чи виключень для працівників Банка, які плануються до звільнення.

Отже, висновок суду першої інстанції про порушення порядку звільнення позивача на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України є законним і обґрунтованим.

Необгрунтованість відмови профспілкової організації у наданні згоди на звільнення.

Відповідно до ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом першим (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обгрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обгрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

За змістом наведеної норми закону профспілкова організація, отримавши запит від роботодавця, зобов`язана у п`ятнадцятиденний строк розглянути такий запит і після прийняття рішення упродовж трьох днів повідомити про своє рішення роботодавця, який вправі звільнити працівника з підстав, передбачених пунктом першим ч.1 ст.40 КЗпП України, без згоди профспілкової організації лише, якщо відмова в наданні згоди на розірвання трудового договору не є обґрунтованою або якщо профспілкова організація пропустила триденний строк для повідомлення роботодавця про прийняте рішення.

Судом першої інстанції встановлено, що профспілкова організація отримала подання про надання згоди на звільнення позивача 20 вересня 2021 року (т.1 а.с.164). Відповідь профспілкової організації (відмова) отримана Банком 30 вересня 2021 року (т.1 а.с.164 зворот). Отже, профспілкова організація розглянула подання і повідомила роботодавця у строки, визначені ст.43 КЗпП України, проте Банк видав наказ про звільнення до отримання рішення профспілкової організації.

Твердження відповідача про те, що Банк своєчасно (31 серпня 2021 року) направив профспілковому органу подання про надання згоди на звільнення, а запізніле отримання цього подання профспілковою організацією не залежало від волі роботодавця не має істотного правового значення, так як приписами ст.43 КЗпП України чітко визначені випадки, коли роботодавець має право звільнити працівника за відсутності рішення профспілкової організації. При цьому, слід звернути увагу, що подання про отримання згоди на звільнення позивача відправлене профспілковій організації поштою цінним листом з описом вкладення і повідомленням про вручення (т.1 а.с.163 зворот, 164), тобто роботодавець не міг не знати про те, що має отримати повідомлення про вручення поштового відправлення.

У постановах Верховного Суду України від 22 жовтня 2014 року у справі № 6-163 цс-14, від 01 травня 2015 року у справі № 6-703 цс-15, а також у постановах Верховного Суду від 20 березня 2019 року (справа № 740/1702/17), від 29 березня 2021 року (справа №501/2694/18) викладена така правова позиція про оцінку судом обґрунтованості відмови профспілкової організації у наданні згоди на звільнення працівника.

Згідно з частиною шостою статті 39 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

В аспекті положень частини сьомої статті 43 КЗпП України і частини шостої статті 39 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та з урахуванням вищезазначеного висновку виходить, що, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Оскільки закон не розкриває зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України) та лексичного значення (тлумачення) самого слова «обґрунтований», яке означає «бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеними фактами».

У справі, що переглядається, профспілкова організація відмовила Банку у наданні згоди на звільнення (т.1 а.с.164 зворот 165). У своєму рішенні (відповіді) профспілкова організація навела три мотиви (доводи) незгоди із звільненням працівника: по-перше, невиконання роботодавцем вимог закону у частині проведення консультацій щодо майбутнього звільнення; по-друге, неподання роботодавцем доказів відмови працівників від переведення на інші посади і позбавлення таких працівників можливості ознайомитися із посадовими інструкціями щодо кожної вакантної посади, що позбавляє працівника можливості обрати для себе посаду; по-третє, позивач подавала заяву про переведення її на іншу вакантну посаду, проте їй було відмовлено без обґрунтування причин.

Аналіз змісту відповіді профспілкової організації дає підстави для висновку, що рішення профспілкової організації про відмову у наданні згоди на звільнення позивача відповідає вимогам обґрунтованості у розумінні приписів частини сьомої статті 43 КЗпП України і частини шостої статті 39 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Твердження апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції мав би зупинити розгляд справи і звернутися до профспілкової організації із запитом про надання згоди на звільнення не може бути прийнятий до уваги, оскільки такі дії суд вправі вчинити, якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації.

Щодо обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стверджуючи, що суд використав відомості про загальну суму нарахованої заробітної плати без аналізу видів виплат та звітного періоду, за який вони нараховані, відповідач, разом з тим, в апеляційній скарзі не зазначив, які конкретні суми суд помилково, на його думку, включив до середнього заробітку.

Як убачається з матеріалів справи і не заперечується учасниками, позивач у серпні 2021 року перебувала на лікарняному по 20 число включно, а з 30 липня по 16 вересня 2021 року позивач перебувала у відпустці, отже суд першої інстанції правильно виходив з того, що ці два місяці липень і серпень, не можна вважати останніми двома місяцями, що передували звільненню у розумінні пункту другого Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ №100 від 08 лютого 1995 року.

Підсумовуючи, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції виконав вимоги ст.89, ст.264, ст.265 ЦПК України, дав належну оцінку встановленим фактам, які підтверджені відповідними доказами, зробив правильні по суті висновки по заявленим вимогам і у рішенні навів мотивовані оцінки аргументів сторін, а також мотиви прийняття і відхилення наданих у справу доказів.

В апеляційній скарзі відсутні посилання на нові істотні обставини та відповідні докази, з якими процесуальне законодавство пов`язує можливість скасування чи зміни судового рішення.

Зважаючи на встановлене, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність передбачених законом підстав для скасування або зміни рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.367, п.1 ч.1 ст.374, ст.375, ст.382, ст.384 ЦПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» залишити без задоволення.

Рішення Київського районного суду м.Полтави від 23 лютого 2022 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 25 травня 2022 року.

Головуючий суддя О. А.Лобов

Судді А.І.Дорош

В.М. Триголов