Житомирський апеляційний суд
Справа №296/3763/22 Головуючий у 1-й інст. Драч Ю.І.
Категорія 76 Доповідач Павицька Т. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого Павицької Т. М.,

суддів Трояновської Г.С., Миніч Т.І.

за участю секретаря судового засідання Трикиши Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу №296/3763/22 за позовом ОСОБА_1 до комунального закладу «Палац Культури» Житомирської міської ради про поновлення на роботі, стягнення виплати за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди, за апеляційною скаргою комунального закладу «Палац Культури» Житомирської міської ради на рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 01 листопада 2022 року, ухвалене під головуванням судді Драча Ю.І. в м. Житомирі,

в с т а н о в и в :

У липні 2022 року ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просить:

- визнати незаконним та скасувати наказ комунального закладу «Палац культури» Житомирської міської ради від 13.06.2022 №94-к в частині звільнення ОСОБА_1 з посади бухгалтера II категорії;

- поновити ОСОБА_1 на посаді бухгалтера II категорії в Комунальному закладі «Палац культури» Житомирської міської ради з 14 червня 2022 року;

- стягнути з Комунального закладу «Палац культури» Житомирської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14 червня 2022 року до дня поновлення на роботі;

- стягнути з Комунального закладу «Палац культури» Житомирської міської ради на користь ОСОБА_1 5 000,00 гривень моральної шкоди.

В обґрунтування позову зазначає, що відповідно до наказу №121-к від 24.12.2008 ОСОБА_1 була прийнята на роботу в Комунальний заклад «Палац культури» Житомирської міської ради на посаду бухгалтера II категорії з 25.12.2008. Вказує, що наказом №94-к від 13.06.2022 ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади 13 червня 2022 року на підставі п.1 ст.40 Кодексу законів про працю України у зв`язку із скороченням штату працівників. Стверджує, що підставою її звільнення в наказі зазначено: наказ №5-од від 13.04.2022 «Про попередження працівників КЗ «Палац культури» Житомирської міської ради.

Вважає вказане звільнення незаконним, оскільки відповідачем не дотримано норму ст.42 КЗпП та не створено комісії з визначення осіб, які мають переважне право на залишення роботі. Зазначає, що ОСОБА_1 жодним чином не було попереджено про скорочення штату та вивільнення працівників КЗ «Палац культури» ЖМР, а з наказом №5-од її не було ознайомлено, що підтверджується відсутністю її підпису в даному наказі. Стверджує, що про існування вказаного наказу ОСОБА_1 дізналася у день вручення наказу про звільнення №94-к від 13.06.2022. Вважає, що звільнення ОСОБА_1 відбулось з грубим порушенням законних прав на працю, крім того позивача ніхто не ознайомлював із жодними старими чи новими вакантними посадами в комунальному закладі. Вказує, що внаслідок неправомірних дій з боку відповідача ОСОБА_1 завдано моральну шкоду, так як проігноровано усі гарантії надані позивачу діючим законодавством. Враховуючи вищевикладене просить задовольнити позов в повному обсязі.

Рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 01 листопада 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ Комунального закладу «Палац культури» Житомирської міської ради від 13.06.2022 №94-к в частині звільнення ОСОБА_1 з посади бухгалтера II категорії. Поновлено ОСОБА_1 на посаді бухгалтера II категорії в Комунальному закладі «Палац культури» Житомирської міської ради з 14 червня 2022 року. Стягнуто з Комунального закладу «Палац культури» Житомирської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14 червня 2022 року по дату винесення рішення в сумі 12 698,73 грн. Стягнуто з Комунального закладу «Палац культури» Житомирської міської ради на користь ОСОБА_1 1000,00 грн моральної шкоди. Стягнуто з Комунального закладу «Палац культури» Житомирської міської ради на користь держави судовий збір в сумі 1984,80 грн. Допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 на посаді бухгалтера II категорії Комунального закладу «Палац культури» Житомирської міської ради. Допущено до негайного виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць. В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції КЗ «Палац Культури» Житомирської міської ради подало апеляційну скаргу, у якій просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволені позову ОСОБА_1 в повному обсязі.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що ухвалене із неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Вказує, що позивач не заперечувала того факту, що вона отримала наказ №5-од від 13.04.2022 через застосунок Viber. Зазначає, що з початку війни позивач фактично не працювала у зв`язку із перебуванням за межами м. Житомира. Вказує, що позивач направляла КЗ «Палац Культури» Житомирської міської ради заяви про відпустки без збереження заробітної плати. Вважає, що позивач самостійно обрала спосіб спілкування, а саме застосунок Viber, за допомогою якого подавала відповідачу заяви про відпустки.

Зазначає, що позивач, направляючи через за стосунок Viber заяви про відпустки, бажала настання юридичних наслідків щодо надання роботодавцем відпусток саме шляхом такого способу обміну документів. Вказує, що застосовуючи аналогію права, направлення наказу від 13.04.2022 №5-од на застосунок Viber телефонного номеру позивача, з якого позивач направляла відповідачу заяви про відпустки, є належним. Стверджує, що позивач ініціювала та запропонувала спосіб спілкування (обмін інформації та комунікації) через засоби мобільного зв`язку Viber, а КЗ «Палац Культури» Житомирської міської ради погодився з такою пропозицією, чим сторони трудового договору вчинили правочин «про спосіб спілкування та пересилання документів», згідно якого КЗ «Палац Культури» Житомирської міської ради направив позивачу попередження про вивільнення, чим виконав вимоги ч.1 ст. 49-2 КЗпП України. Враховуючи вищевикладене просить рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 01 листопада 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 ОСОБА_2 просить рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 01 листопада 2022 року залишити без змін, а апеляційну скаргу Комунального закладу «Палац культури» Житомирської міської ради залишити без задоволення. Зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним та таким, що прийняте з дотриманням норм процесуального та матеріального права. Вказує, що процедура обміну документами має бути чітко врегульована відповідними актами підприємства, установи, організації. Зазначає, що із наданого представником статуту КЗ «Палац культури» ЖМР не міститься будь-яких положень про повідомлення працівників підприємства про скорочення та звільнення їх з посад шляхом електронного зв`язку чи будь-якими месенджерами, в тому числі, такими як застосунок «viber».

Вказує, що представником відповідача не надано належних та допустимих доказів, які би підтверджували право КЗ «Палац культури» ЖМР повідомляти працівників підприємства про їх звільнення шляхом надіслання копій документів на застосунок viber. Крім того, зазначає, що до матеріалів справи представником відповідача не надано і трудового договору укладеного із ОСОБА_1 , який би містив умови про повідомлення останньої про можливе звільнення будь-якими засобами електронного зв`язку, а також не надано будь ? якого доказу, що у такий спосіб ОСОБА_1 взагалі отримувала попередження про звільнення.

Стверджує, що позивач не надавала жодної згоди своєму роботодавцеві на обмін офіційними документами (а тим паче такими документами, які б стосувалися її звільнення (накази, повідомлення тощо)) через будь-які засоби телекомунікаційного зв`язку, а надані докази електронного листування, скріншоти, копії документів, є не належними доказами. Звертає увагу суду на ту обставину, що ОСОБА_1 не повідомляли про наявність вакантних посад перед скороченням. Враховуючи вищевикладене просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу КЗ «Палац культури» ЖМР не задоволення.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що відповідно до наказу №121-к від 24 грудня 2008 року ОСОБА_1 була прийнята на роботу на посаду бухгалтера II категорії в Комунальний заклад «Палац культури» Житомирської міської ради з 25 грудня 2008 року на 0,5 ставки за рахунок спеціальних коштів.

Згідно листа КЗ «Палац культури» Житомирської міської ради №39 від 12.04.2022 «Про внесення змін та затвердження структури і штатного розпису комунального закладу «Палац культури» Житомирської міської ради вбачається, що КЗ «Палац культури» Житомирської міської ради з метою ефективного та раціонального використання трудових та фінансових ресурсів в умовах воєнного стану просить затвердити внесення змін до структури та штатного розпису з 14 червня 2022 року, а саме вивести з 13 червня 2022 року сектор бухгалтерського обліку та звітності шляхом скорочення штату працівників.

Наказом по управлінню культури міської ради №17/аг від 13 квітня 2022 року затверджено структуру та штатний розпис комунального закладу «Палац культури» Житомирської міської ради згідно листа від 12.04.2022 №39.

13 квітня 2022 року Комунальним закладом «Палац культури» Житомирської міської ради було прийнято наказ №5-од «Про попередження працівників комунального закладу «Палац культури» Житомирської міської ради» про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням посад, а саме: головного бухгалтера ОСОБА_3 ; бухгалтера І категорії ОСОБА_4 ; бухгалтера ІІ категорії та бухгалтера ІІ категорії 0,5 ставки ОСОБА_1 . З наказом ознайомлені: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , підпис ОСОБА_1 про ознайомлення з наказом відсутній.

Вбачається, що зазначена копія наказу була направлена ОСОБА_1 засобами телефонного зв`язку через застосунок Viber 13 квітня 2022 року.

Відповідно до роздруківок електронного спілкування, ОСОБА_1 засобами телефонного зв`язку (через Viber) у період з березня по червень 2022 року направляла КЗ «Палац культури» Житомирської міської ради заяви про надання їй відпусток без збереження заробітної плати.

У свою чергу КЗ «Палац культури» Житомирської міської ради також засобами телефонного зв`язку (через застосунок Viber) ознайомлював ОСОБА_1 з прийнятими наказами щодо її заяв про надання відпусток.

Згідно повідомлення №69 від 10.06.2022 в КЗ «Палац культури» Житомирської міської ради були наявні вакантні посади: екскурсовода посадовий оклад 2502,50 грн.; керівника студії естетичного розвитку посадовий оклад 5005,00 грн.; методиста ІІ категорії з посадовим окладом 2372,50 грн.

Копія вказаного повідомлення була направлена ОСОБА_1 засобами телефонного зв`язку (через Viber) ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Наказом №94-к від 13 червня 2022 року ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади 13 червня 2022 року на підставі п.1 ст.40 Кодексу законів про працю України у зв`язку із скороченням штату працівників. Підставою звільнення ОСОБА_1 в наказі зазначено: наказ №5-од від 13.04.2022 «Про попередження працівників КЗ «Палац культури» Житомирської міської ради.

Задовольняючи частково позов суд першої інстанції виходив з того, що передбачених законодавством гарантій під час звільнення ОСОБА_1 відповідачем дотримано не було. Про наступне вивільнення ОСОБА_1 персонально не була попереджена за два місяці, попередження про звільнення працівника через Viber не можна вважати належним повідомленням працівника про заплановане звільнення, оскільки вказаний засіб електронного зв`язку не визначений трудовим договором (не був наданий відповідачем під час розгляду справи) та статутом відповідача, а отже і звільнення ОСОБА_1 з роботи проведено без достатніх на те правових підстав, тобто є незаконним, а тому позов в частині скасування наказу про звільнення та поновлення позивача на роботі підлягає задоволенню. У зв`язку із поновленням позивача на роботі на її користь належить стягнути суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 14 червня 2022 року по 01 листопада 2022 року, розраховані у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 в сумі 12698,73 грн. Крім того, враховуючи характер та обсяг моральних страждань, яких зазнала позивачка, тяжкість вимушених змін у її житті та інші обставини, суд першої інстанції визначив розмір моральної шкоди в сумі 10000,00 грн.

Вирішуючи даний спір, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

У статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року та протоколи до неї (далі - Конвенція), а також практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваного судового рішення визначені в статті 263 ЦПК України, відповідно до яких судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Стаття 3 КЗпП України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

У відповідності до положень статті 21 КЗпП України, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Виходячи з положень зазначеної норми, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе у випадку змін в організації і праці. Під змінами в організації виробництва і праці мається на увазі ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення численності або штату працівників.

Відповідно до частини четвертої статті 36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

При цьому скорочення чисельності та скорочення штату не тотожні поняття, адже скорочення чисельності передбачає звільнення працівників, натомість скорочення штату - зменшення кількості або ліквідацію певних посад, спеціальностей, професій; при цьому одночасно можуть вводитись інші посади, спеціальності, професії, в результаті чого кількість працівників може і не зменшуватись, а в окремих випадках навіть збільшуватись.

При звільненні за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України необхідним є додержання порядку вивільнення працівників, встановленого статтями 40, 42, 49-2 КЗпП України.

У Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року №9 зазначено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, необхідно з`ясувати чи дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Порядок вивільнення працівників регламентовано статтею 49-2 КЗпП України. Так, згідно з частинами першою-третьою цієї статті, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Водночас звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України можливе, якщо роботодавець вжив усіх заходів щодо переведення працівника на іншу посаду шляхом запропонування працівнику, який (яка) звільняється, всіх вакансій, на які може претендувати особа з урахуванням її фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності, а також у випадках, коли неможливо перевести такого працівника з його згоди на іншу роботу, або коли працівник відмовився від такого переведення. При цьому акцентується увага на необхідності запропонувати працівнику всі наявні вакансії.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Така позиція висловлена Верховним Судом у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду в постанові від 29 січня 2020 року у справі №761/41149/16-ц, провадження №61-508св18.

Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Зазначена позиція отримала своє відображення у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 06 травня 2020 року у справі №487/2191/17, провадження №61-38337св18; Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 грудня 2021 року у справі №646/2661/20, провадження №61-7496св21 та від 22 грудня 2021 року у справі №705/4831/20, провадження №61-12771св21. Відповідний правовий висновок також викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі №800/538/17, провадження №11-431св18.

Вирішуючи питання про звільнення працівника за п.1 ст.40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати всі надані сторонами докази.

Як визначено п.2 Прикінцевих положень КЗпП України, під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».

Так, Указом Президента України від 24.04.2022 №64/2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Строк дії воєнного стану в Україні продовжено:

1) з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб згідно з Указом Президента України від 14 березня 2022 року №133/2022;

2) з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб згідно з Указом Президента України від 18 квітня 2022 року №259/2022;

3) з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб згідно з Указом Президента України від 18 травня 2022 року №341/2022;

4) з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб згідно з Указом Президента України від 12 серпня 2022 року №573/2022;

5) з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб згідно з Указом Президента України від 7 листопада 2022 року №757/2022.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

З метою належного регулювання трудових відносин у період дії воєнного стану був прийнятий Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», згідно ст.1 якого цей Закон визначає особливості проходження державної служби, служби в органах місцевого самоврядування, особливості трудових відносин працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, представництв іноземних суб`єктів господарської діяльності в Україні, а також осіб, які працюють за трудовим договором, укладеним з фізичними особами (далі - працівники), у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану.

Згідно ст. 7 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» у період дії воєнного стану порядок організації діловодства з питань трудових відносин, оформлення і ведення трудових книжок та архівного зберігання відповідних документів у районах активних бойових дій визначається роботодавцем самостійно, за умови забезпечення ведення достовірного обліку виконуваної працівником роботи та обліку витрат на оплату праці.

У ч. 2 ст. 7 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» в період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.

З огляду на вищевикладене, положення Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», які регулюють деякі аспекти трудових відносин інакше, ніж Кодекс законів про працю - мають пріоритетне застосування на період дії воєнного стану. Водночас, інші норми законодавства про працю, які не суперечать положенням Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» також можуть або повинні застосовуватися у відносинах між працівником та роботодавцем.

Статтею 49-2 КЗпП України передбачено, що «про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці».

Відтак, чинне законодавство України передбачає необхідність персонального повідомлення, але не визначає форму та зміст персонального повідомлення, а також алгоритм доведення його змісту до працівника.

У постанові Верховного Суду від 22.12.2021 у справі №303/798/17 (провадження №61-1863св20) зазначено, що законодавством про працю не передбачена форма та спосіб повідомлення працівника про скорочення чисельності або штату працівників. Метою персонального попередження про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці є надання працівникові можливості завчасно визначитися із майбутнім працевлаштуванням або підшукати собі іншу роботу.

Аналогічний висновок міститься і в листі Мінсоцполітики від 24.09.2019 №10/0/36-19, зокрема: «законодавством про працю не передбачена форма та спосіб повідомлення працівника про наступне вивільнення у зв`язку із ліквідацією, реорганізацією або перепрофілюванням підприємства, установи, організації, скороченням чисельності або штату працівників».

Тобто, роботодавець самостійно визначає спосіб та форму повідомлення про вивільнення працівника.

В той же час, в ч.3 ст.29 КЗпП України зазначено, що «ознайомлення працівників з наказами (розпорядженнями), повідомленнями, іншими документами роботодавця щодо їхніх прав та обов`язків допускається з використанням визначених у трудовому договорі засобів електронних комунікаційних мереж з накладенням удосконаленого електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису. У трудовому договорі за згодою сторін можуть передбачатися альтернативні способи ознайомлення працівника, крім інформації, визначеної пунктом 4 частини першої цієї статті, що доводиться до відома працівників у порядку, встановленому цією статтею».

Згідно ст.5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Для того, щоб електронний документ мав таку ж юридичну силу як і паперовий документ, він має бути складеним з усіма обов`язковими реквізитами та містити електронний підпис, прирівняний до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Оскільки, законодавець не регламентує порядок персонального доведення інформації до працівника, доцільним є застосування аналогії закону в тотожних правовідносинах, виходячи з реалій воєнного стану в Україні.

Так, відповідно до ч.2 ст.13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» призупинення дії трудового договору роботодавець та працівник за можливості мають повідомити один одного у будь-який доступний спосіб. Також, відповідно ч.2 ст.7 ЗУ «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» у період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.

Крім того, в тотожних за змістом відносинах, законодавством України передбачено алгоритм доведення до працівників документів та інформації засобами електронного зв`язку. Так, постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1042 затверджено «Порядок фіксації доведення інформації або документів до відома державного службовця шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку». Порядок, зокрема, визначає процедуру фіксації доведення інформації або документів до відома працівника шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку, зокрема, на його адресу електронної пошти чи за іншими контактними даними, які зазначені в його особовій справі. Факт доведення інформації або документів до відома державного службовця фіксується протоколом про доведення інформації або документів до відома державного службовця.

Таким чином, діюче на 13.06.2022 законодавство України не забороняло роботодавцю поряд з традиційним поштовим зв`язком використовувати для персонального повідомлення працівника про заплановане вивільнення засоби електронної комунікації.

Згідно роз`яснень Національного агентства України з питань державної служби від 16 березня 2022 року щодо можливості і правильності оформлення та надсилання кадрових документів (заяв про надання відпусток, переведення, звільнення тощо) в електронному вигляді або різними засобами телекомунікаційного зв`язку роз`яснено, що кадрові документи (зокрема, заяви про надання відпусток, звільнення тощо) можуть бути складені в будь-якій формі, проте мають містити чітке, однозначне і зрозуміле волевиявлення заявника. Письмові заяви також можуть подаватись в електронній формі з накладенням кваліфікованих електронних підписів. У разі коли і електронні кваліфіковані підписи недоступні, такі заяви можуть бути надані в письмовій формі будь-якими засобами телекомунікаційного зв`язку (електронна пошта, WhatsApp, Telegram тощо) без накладання згаданих підписів.

У такому разі підтвердженням ознайомлення вважатиметься факт обміну відповідними електронними документами між роботодавцем та працівником, однак таке ознайомлення фіксується відповідним протоколом.

Верховний Суд у постанові від 03.12.2018 у справі №686/21222/16-ц наголошує, що відповідно до норм трудового законодавства електронні листи, які містять прохання конкретної особи про надання відпустки із подальшим звільненням, не вважаються належним підтвердженням такого волевиявлення. За відсутності попередньої згоди сторін трудових правовідносин на обмін офіційними документами засобами електронного зв`язку, такі документи мають подаватись у паперовій формі з оригінальним підписом автора документу, оскільки направлення заяви засобами електронного зв`язку не дає можливості іншій стороні встановити справжнє волевиявлення заявника.

Встановлено, що ОСОБА_1 у період з березня по червень 2022 року направляла заяви про надання їй відпусток без збереження заробітної плати засобами телефонного зв`язку через застосунок Viber.

КЗ «Палац культури» Житомирської міської ради за результатами розгляду заяв ОСОБА_1 про надання відпусток без збереження заробітної плати приймало відповідні накази, які доводилися до відома ОСОБА_1 також засобами телефонного зв`язку (через Viber).

13 квітня 2022 року КЗ «Палац культури» Житомирської міської ради було прийнято наказ №5-од «Про попередження працівників комунального закладу «Палац культури» Житомирської міської ради» про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням посад.

Копія даного наказу була направлена ОСОБА_1 засобами телефонного зв`язку через застосунок Viber 13 квітня 2022 року.

Повідомленням №69 від 10.06.2022 ОСОБА_1 повідомлено про наявність в КЗ «Палац культури» Житомирської міської ради вакантних посад, а саме: екскурсовода посадовий оклад 2502,50 грн.; керівника студії естетичного розвитку посадовий оклад 5005,00 грн.; методиста ІІ категорії з посадовим окладом 2372,50 грн.

Копія вказаного повідомлення також була направлена ОСОБА_1 засобами телефонного зв`язку (через Viber) ІНФОРМАЦІЯ_1 .

З наведеного слідує, що сторони обрали альтернативний спосіб обмінну кадровими документами, а саме засобами телефонного зв`язку через застосунок Viber.

Проте, колегія суддів звертає увагу на те, що такий альтернативний спосіб обмінну кадровими документами, як застосунок Viber не погоджений між сторонами та не оформлений належний чином, зокрема ОСОБА_1 не подано заяву про направлення їх кадрових документів на застосунок Viber так і з боку КЗ «Палац культури» ЖМР не направлено жодної пропозиції ОСОБА_1 про можливість направлення їй кадрових документів через засоби телефонного зв`язку.

Як вже зазначалось вище, в тотожних за змістом відносинах, законодавством України передбачено алгоритм доведення до працівників документів та інформації засобами електронного зв`язку. Так, Порядок, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1042, зокрема, визначає процедуру фіксації доведення інформації або документів до відома працівника шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку, зокрема, на його адресу електронної пошти чи за іншими контактними даними, які зазначені в його особовій справі. Факт доведення інформації або документів до відома державного службовця фіксується протоколом про доведення інформації або документів до відома державного службовця.

Колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали справи не містять будь -яких кадрових документів, що знаходяться в особовій справі ОСОБА_1 , в яких зазначені контактні дані останньої, зокрема номер телефону, на який КЗ «Палац Культури» Житомирської міської ради направляло копії кадрових документів, а саме наказ №5-од «Про попередження працівників комунального закладу «Палац культури» Житомирської міської ради» від 13.04.2022 про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням посад та повідомлення №69 від 10.06.2022 про наявність вакантних посад в КЗ «Палац культури» Житомирської міської ради.

Також, колегія суддів зауважує, що факт повідомлення ОСОБА_1 через засоби електронного зв`язку не були зафіксовані протоколом чи актом про такий спосіб ознайомлення працівника з кадровими документами, як це передбачено роз`ясненнями Національного агентства України з питань державної служби від 16 березня 2022 року щодо можливості і правильності оформлення та надсилання кадрових документів (заяв про надання відпусток, переведення, звільнення тощо) в електронному вигляді або різними засобами телекомунікаційного зв`язку.

Окрім того, з метою забезпечення організації трудових відносин в умовах воєнного стану, виходячи з того, що законодавець не регламентує порядок персонального доведення інформації до працівника (за винятком окремої групи правовідносин (державної служби), а покладає визначення алгоритму повідомлення працівника щодо вивільнення на самого роботодавця, КЗ «Палац Культури» Житомирської міської ради не надало суду затвердженого порядку щодо обміну інформацією в умовах воєнного стану.

Наявний у матеріалах справи статут КЗ «Палац культури» Житомирської міської ради, що затверджений рішенням Житомирської міської ради 14 липня 2022 року за №407 такого порядку не містить, як і редакція статуту, що затверджена рішенням Житомирської міської ради 17 червня 2021 року за №168.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що для уникнення можливих претензій зі сторони позивача, відповідачем мали б бути надіслані документи, а саме наказ №5-од «Про попередження працівників комунального закладу «Палац культури» Житомирської міської ради» від 13.04.2022 про наступне вивільнення у зв`язку з скороченням посад та повідомлення №69 від 10.06.2022 про наявність вакантних посад в КЗ «Палац культури» Житомирської міської ради цінним листом з описом вкладення на поштову адресу позивача.

В апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що формальне направлення працівнику на поштову адресу попередження про звільнення у зв`язку зі скороченням, розуміючи, що працівник за своєю адресою не проживає, є недобросовісним та протиправним по відношенню до працівника, а тому не може вважатися належним виконанням роботодавцем вимог ч.1 ст. 49-2 КЗпП України.

Проте, Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі №911/3142/19 зазначає, що направлення листа рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника, (близька за змістом правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №800/547/17, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №913/879/17, від 21.05.2020 у справі №10/249- I 10/19, від 15.06.2020 у справі №24/260-23/52-6).

Відповідно до статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Слід враховувати, що обов`язок з доведення виконання вимог щодо порядку вивільнення покладається саме на роботодавця. Покладення такого обов`язку на працівника, як на слабшу у зазначених правовідносинах сторону, зокрема, й з врахуванням того, що у нього відсутні документи, що стали підставою для вивільнення, суперечитиме принципам справедливості та верховенства права.

На підтвердження виконання вимог чинного трудового законодавства щодо звільнення ОСОБА_1 , відповідачем до суду першої інстанції було надано роздруківки електронної переписки з позивачем щодо факту направлення останній копії наказу №5-од «Про попередження працівників комунального закладу «Палац культури» Житомирської міської ради» від 13.04.2022 про наступне вивільнення у зв`язку з скороченням посад.

Проте, відповідно до статті 100 ЦПК України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги". Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених у порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.

Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу.

Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Відтак, роздруківки електронного листування не можуть вважатись електронним документом (копією електронного документа) в розумінні положень частини першої статті 5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", тобто не може вважатися доказом, бо не містить електронного підпису, який є обов`язковим реквізитом електронного документа, оскільки у такому разі неможливо ідентифікувати відправника повідомлення і зміст такого документа не захищений від внесення правок і викривлення.

Вказаний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 11 червня 2019 року у справі №904/2882/18, від 24 вересня 2019 року у справі №922/1151/18, від 28 грудня 2019 року у справі №922/788/19, від 16 березня 2020 року у справі №910/1162/19.

Таким чином, оскільки факт ознайомлення позивача з наказом №5-од «Про попередження працівників комунального закладу «Палац культури» Житомирської міської ради» від 13.04.2022 про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням посад через застосунок Viber не зафіксований протоколом чи актом, і такий альтернативний спосіб обміну кадровими документами не передбачений локальними актами КЗ «Палац культури» Житомирської міської ради чи трудовим договором із ОСОБА_1 , колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що звільнення позивача відбулося із порушенням вимог чинного трудового законодавства, оскільки ОСОБА_1 про наступне вивільнення персонально не була попереджена належним чином за два місяці, а тому наказ комунального закладу «Палац культури» Житомирської міської ради від 13.06.2022 №94-к в частині звільнення ОСОБА_1 з посади бухгалтера II категорії належить скасувати.

Отже, встановивши порушені права позивача при її звільненні, суд першої інстанції зробив правильний висновок про те, що остання підлягає поновленню на попередній посаді бухгалтера II категорії в Комунальному закладі «Палац культури» Житомирської міської ради.

Відповідно до статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Крім того, положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Згідно довідки відповідача середньоденна заробітна плата позивача на час звільнення становила 125,73 грн.

Таким чином, відповідно до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (із змінами і доповненнями), сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 12 698,73 грн (125,73 грн x 101 день), що судом першої інстанції визначено вірно.

Відповідно до статті 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Положення статті 237-1 КЗпП України містять перелік юридичних фактів, які є підставою виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

Так, зокрема підставою для відшкодування моральної шкоди, згідно зі статті 237-1 КЗпП України є порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

За роз`ясненнями, наведеними в пункті 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» №4 від 31 березня 1995 року (з наступними змінами), - відповідно до статті 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, - обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права, так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин.

Визнаючи незаконним звільнення ОСОБА_1 , суд першої інстанції, дійшов вірного висновку, що відповідачем було завдано моральної шкоди позивачу, яка виразилась у вигляді порушення нормальних життєвих зв`язків через втрату основного джерела доходів та можливості повноцінно забезпечувати життєдіяльність та свої потреби.

Керуючись засадами розумності, виваженості та справедливості, колегія суддів погоджується із визначеним судом першої інстанції розміром моральної шкоди, яку суд визначив в сумі 1 000,00 грн.

Відтак, доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, яким встановлені обставини справи, а доводи скаржника зводяться до неправильного тлумачення норм матеріального права та до переоцінки доказів.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції, враховуючи вказані норми матеріального права, правильно встановивши фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, дійшов обґрунтованого висновку щодо наявності підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (пункт 23 рішення ЄСПЛ від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України»).

Виходячи з викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що постановлене у справі рішення є законним та обґрунтованим і підстав для його зміни чи скасування за наведеними у скарзі доводами не вбачається, оскільки доводи апеляційної скарги не є суттєвими, носять суб`єктивний характер, не відповідають обставинам справи, і правильності висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Судові витрати залишити за сторонами, оскільки судом апеляційної інстанції по суті залишено без змін рішення суду першої інстанції, тому питання перерозподілу судових витрат не вирішується апеляційним судом.

Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу комунального закладу «Палац Культури» Житомирської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 01 листопада 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складення повного судового рішення 14 грудня 2022 року.

Головуючий

Судді