КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2022 року м. Київ

Унікальний номер справи № 375/319/21

Апеляційне провадження 22-ц/824/7606/2022

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді - доповідача Махлай Л.Д.,

суддів Немировської О.В., Ящук Т.І.

при секретарях Рижих А.В., Синявському Д.В., Кролівець О.В.

сторони

позивач ОСОБА_1

відповідач Рокитнянська селищна ради

Білоцерківського району Київської області

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рокитнянського районного суду Київської області від 06 квітня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Рокитнянської селищної ради Білоцерківського району Київської області про визначення розпорядження про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

у березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Рокитнянської селищної ради Білоцерківського району Київської області, в якому з урахуванням уточнення позовних вимог просив скасувати рішення Рокитнянської селищної ради Київської області № 52-К від 15.02.2021 «Про звільнення ОСОБА_1 », поновити його на роботі та стягнути з відповідача на його корить середній заробіток за час вимушеного прогулу з відрахуванням відповідних податків та зборів на доходи фізичних осіб.

В обґрунтування позову зазначав, що 05.02.2016 він прийнятий на роботу до Ольшаницької сільської ради на посаду сторожа адмінприміщень.

10.12.2020 відповідно до рішення Рокитнянської селищної ради Київської області почався процес реорганізації Ольшаницької сільської ради реорганізовано шляхом приєднання до Рокитнянської селищної ради Київської області.

Рішенням Рокитнянської селищної ради Київської області № 315 від 15.12.2020 працівників Ольшаницької сільської ради Білоцерківського району Київської області попереджено про наступне вивільнення в порядку ст. 49-2 КЗпПУ.

15.12.2020 із вказаним розпорядженням ознайомлено його та інших працівників Ольшаницької сільської ради під підпис в листі-ознайомленні.

15.02.2021 розпорядженням Рокитнянського селищного голови № 52-К його звільнено з посади сторожа Ольшаницької сільської ради та проведено необхідні розрахунки по компенсаціях за невикористану відпустку та вихідній допомозі.

Вважає рішення про його звільнення незаконним, оскільки діяльність Ольшаницької сільської ради Рокитнянського району Київської області припинена шляхом її приєднання до Рокитнянської селищної ради Білоцерківського району Київської області, а тому йому мали запропонувати іншу роботу, чого не було зроблено.

Рішенням Рокитнянського районного суду Київської області від 06.04.2022 у позові відмовлено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги. Посилається на неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи. А саме, судом не враховано, що Рокитнянська селищна рада Білоцерківського району є правонаступником всіх прав та обов`язків Ольшаницької сільської ради. Саме вона продовжувала виплачувати заробітну плату працівникам після попередження про їх подальше вивільнення у порядку ст. 49-2 КЗпП України. Вважає, що саме відповідач повинен був запропонувати на виконання вимог ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України іншу роботу на підприємстві. Посада сторожа адмінприміщень, яку він займав після реорганізації хоч і була скороченою, але фактично дана посада була введена до штату Рокитнянської селищної ради Білоцерківського району, що підтверджується штатним розписом, але йому не запропонована. Натомість ОСОБА_2 , яка обіймала посаду діловода запропоновано дві посади: сторожа та прибиральниці.

У судовому засіданні позивач підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Відповідач у судове засідання не з`явився, відзиву чи будь - яких заперечень проти апеляційної скарги не подав, про день та час розгляду справи повідомлений у встановленому законом порядку, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розгляд справи у її відсутності, за правилами ч. 2 ст. 372 ЦПК України.

Вислухавши доповідь судді, пояснення позивача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 05.02.2016 ОСОБА_1 відповідно до розпорядження Ольшаницького сільського голови Рокитнянського району Київської області № 7 від 04.02.2016 прийнятий на посаду сторожа адмінприміщень Ольшаницької сільської ради.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 12.06.2020 № 715-р «Про визначення адміністративних центрів та затвердження територій територіальних громад Київської області» до Рокитнянської селищної територіальної громади увійшла, в тому числі Ольшаницька територіальна громада.

Постановою Верховної Ради України від 17.07.2020 № 807-ІХ «Про утворення та ліквідацію районів» у Київській області утворено Білоцерківський район (з адміністративним центром у місті Біла Церква) у складі територій Білоцерківської міської, Володарської селищної, Гребінківської селищної, Ковалівської сільської, Маловільшанської сільської, Медвинської сільської, Рокитнянської селищної, Сквирської міської, Ставищенської селищної, Таращанської міської, Тетіївської міської, Узинської міської, Фурсівської сільської територіальних громад, затверджених Кабінетом Міністрів України. При цьому Рокитнянський район Київської області ліквідовано.

Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Ольшаницька сільська рада Рокитнянського району Київської області перебувала в стані припинення з 18.12.2020 та на даний час її діяльність припинена.

Рішенням сесії Рокитнянської селищної ради Київської області від 04.12.2020 № 13-01-VIII «Про затвердження структури та штатної чисельності апарату Рокитнянської селищної ради та її виконавчих органів» затверджено штатний розпис Рокитнянської селищної ради на 2021 рік у кількості 119 штатних одиниць, відповідно до якого затверджена штатна чисельність прибиральників службових приміщень у кількості 7,5 штатних одиниць, сторожів у кількості 5 штатних одиниць.

Рішенням сесії Рокитнянської селищної ради Київської області № 34-02-VIII від 10.12.2020 «Про початок реорганізації Ольшаницької сільської ради Рокитнянського району Київської області шляхом приєднання до Рокитнянської селищної ради Білоцерківського району Київської області» розпочалась реорганізація Ольшаницької сільської ради шляхом приєднання до Рокитнянської селищної ради Київської області. Рокитнянська селищна рада є правонаступником всього майна, прав та обов`язків Ольшаницької сільської ради.

Розпорядженням Рокитнянської селищної ради Київської області № 315 від 15.12.2020 «Про попередження працівників Ольшаницької сільської ради про наступне вивільнення у порядку статті 49-2 Кодексу законів про працю» працівників Ольшаницької сільської ради Рокитнянського району Київської області попереджено про наступне вивільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

15.12.2020 позивача ознайомлено із вказаним розпорядженням.

15.02.2021 розпорядженням Рокитнянського селищного голови № 52-К «Про звільнення ОСОБА_1 » звільнено позивача з посади сторожа адмінприміщень Ольшаницької сільської ради за п. 1 ст. 40 КЗпП України з 15.02.2021 у зв`язку з реорганізацією Ольшаницької сільської ради та проведено необхідні розрахунки по компенсаціях за невикористану відпустку та вихідній допомозі.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_3 , повідомила, що під час виконання посадових обов`язків сторожа Ольшаницької сільської ради у ОСОБА_1 часто виникали спори з головою села, оскільки позивач відмовлявся виконувати обов`язки двірника, які були покладені на нього розпорядженням голови села при прийнятті на роботу. Такі конфлікти почали з`являтися з 2019 року. Посадові обов`язки ОСОБА_1 не розроблялись та не вручались. Позивач за період роботи до дисциплінарної відповідальності не притягувався та звільнений з роботи так як і всі працівники Ольшаницької сільської ради за ч.1 ст. 40 КЗпПУ.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулося з дотриманням норм трудового законодавства, та у зв`язку з припиненням Ольшаницької сільської ради позивачу не могло бути запропоновано вакантних посад. Рокитнянська селищна рада Білоцерківського району Київської області будучи правонаступником майнових прав та обов`язків Ольшаницької сільської ради вправі самостійно приймати рішення щодо зарахування працівників на посади відповідно до штатного розпису.

Колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду виходячи з наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 40 КзпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно із ч. 1, 2, 3 ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Власник вважається таким, що виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, тощо.

Статтею 42 КЗпП України врегульоване питання переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.

Відповідно до ч. 1 цієї статті при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Переважне право на залишення на роботі застосовується у разі скорочення чисельності працівників, які обіймають таку ж посаду і виконують таку ж роботу на підприємстві.

Суд вважав, що відповідач не повинен був пропонувати позивачу іншу вакантну посаду чи враховувати переважне право позивача на залишення на роботі оскільки реорганізація проведена шляхом припинення Ольшаницької сільської ради та ліквідації її як юридичної особи.

Колегія суддів вважає такі висновки суду помилковими.

Суд не звернув уваги на те, що у рішенні сесії Рокитнянської селищної ради Київської області № 34-02-VIII від 10.12.2020 «Про початок реорганізації Ольшаницької сільської ради Рокитнянського району Київської області шляхом приєднання до Рокитнянської селищної ради Білоцерківського району Київської області» вказано, що Рокитнянська селищна рада є правонаступником всього майна, прав та обов`язків Ольшаницької сільської ради.

Саме як правонаступник Ольшаницької сільської ради відповідач видав розпорядженням про попередження працівників Ольшаницької сільської ради про наступне вивільнення, а не Ольшаницька сільська рада.

Відтак саме відповідач, як правонаступник всіх, не лише прав, а і обов`язків Ольшаницької сільської ради мав запропонувати позивачу вільні посади.

Крім того, відповідач попередивши працівників Ольшаницької сільської ради про наступне вивільнення 15.12.2020 одночасно запропонував ОСОБА_3 посаду діловода Рокитнянської селищної ради, а ОСОБА_2 посаду прибиральниці службових приміщень та сторожа Рокитнянської селищної ради. Будь - яких пояснень чому не були запропоновані вільні посади іншим працівникам, у тому числі ОСОБА_1 , відповідач не надав.

Надавши штатний розпис на 2021 рік відповідач не надав будь - яких доказів про те, що всі посади, які зазначені у цьому штатному розписі на час звільнення позивача з роботи були зайняті, та що не було вакантних посад, які б можна було запропонувати позивачу.

Відтак відповідач на час попередження працівників Ольшаницької сільської ради про наступне вивільнення визнавав свій обов`язок як правонаступника Ольшаницької сільської ради виконати приписи ст. 49-2 КЗпП України, та що саме він є відповідальним за дотримання норм трудового законодавства при звільненні.

Слід звернути увагу на те, що розпорядження про звільнення позивача видано не Ольшаницькою сільською радою, а Рокитнянською селищною радою, а тому висновки суду першої інстанції про те, що Рокитнянська селищна рада не має зобов`язань перед працівниками Ольшаницької сільської ради, які підлягають вивільненню у зв`язку з реорганізацією є помилковими. У разі відсутності таких зобов`язань звільнення працівників Ольшаницької сільської ради було б проведено саме Ольшаницькою сільською радою, а не відповідачем.

За вказаних обставин колегія суддів прийшла до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зауважив, що принцип «процесуальної рівності сторін» передбачає, що у випадку спору, який стосується приватних інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можливість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (DOMBO BEHEER B.V. v. THE NETHERLANDS, № 14448/88, § 33, ЄСПЛ, від 27.10.1993).

Згідно із практикою ЄСПЛ за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким актом національного законодавства України є, зокрема, Конвенція Міжнародної Організації Праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано постановою Верховної Ради України від 04.02.1994№ 3933-XII (далі - Конвенція).

Згідно зі статтею 4 Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

За змістом пункту 2 статті 9 Конвенції, щоб тягар доведення необґрунтованого звільнення не лягав лише на працівника, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.

Відтак тягар доведення дотримання норм трудового законодавства покладено на роботодавця.

Оскільки при звільненні позивача відповідачем не дотримано положень статті 49-2 КЗпП України щодо пропозиції зайняття вакантної посади чи роботи за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншої вакантної роботи, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, тощо та відповідачем не надано доказів про відсутність таких вакантних посад на час звільнення позивача таке звільнення не можна визнати таким, що відповідає нормам трудового законодавства, а відтак позовні вимоги підлягають задоволенню.

Оскільки звільнення позивача визнано незаконним, він підлягає поновленню на тій же посаді. У випадку реорганізації підприємства, можливість поновлення працівника на посаді продовжує існувати, і у такому випадку працівник має бути поновлений на підприємстві-правонаступнику, яке крім отримання в порядку правонаступництва майнових прав реорганізованого підприємства отримало його обов`язки щодо працевлаштування його працівників (ч. 1 ст. 104 ЦК України), та рішення про поновлення працівника на роботі має бути виконано правонаступником. Відтак позивач підлягає поновленню на посаді сторожа у Рокитнянській селищній раді.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. Ураховуючи, що звільнення позивача відбулося 15.02.2021 середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за грудень 2020 року та січень 2021 року.

Заробітна плата позивача за грудень 2020 року за 22 робочі дні становить 5 544,60 грн, за січень 2021 року за 19 робочих днів - 6 544,60 грн.

Середньоденна заробітна плата за цей період складає 294,86 грн (5 544,60 грн+ 6 544,60 грн : 41 день).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 129 148,68 грн (294,86 грн*438 днів вимушеного прогулу).

Оскільки позовні вимоги задоволено та позивач звільнений від сплати судового збору з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у загальній сумі 2 270 грн (908 грн + (908*150 %)).

Відповідно до ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Відповідно до ч. 8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

До позовної заяви, яка підписана адвокатом Заліським Б.С. додано договір, укладений між адвокатом Заліським Б.С. та Шевчуком В.І. про надання правової допомоги від 11.03.2021 та ордер.

Відповідно до п. 3.1 договору про надання правової допомоги розмір витрат на правову допомогу складає 6 000 грн.

Відповідач клопотань про зменшення витрат на правничу допомогу не подавав, а тому ці витрати підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-383 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Рокитнянського районного суду Київської області від 06 квітня 2022 року скасувати.

Позов ОСОБА_1 задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 на посаді сторожа Рокитнянської селищної ради Білоцерківського району Київської області.

Стягнути з Рокитнянської селищної ради Білоцерківського району Київської області на користь ОСОБА_1 129 148,68 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу із врахуванням з цієї суми обов`язкових податків та зборів та 6 000 грн витрат на правничу допомогу.

Стягнути з Рокитнянської селищної ради Білоцерківського району Київської області на користь держави судовий збір у сумі 2 270 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня проголошення постанови до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до цього суду з підстав, визначених у ст. 389 ЦПК України.

Повний текст постанови виготовлений 09.11.2022.

Головуючий Л. Д. Махлай

Судді О. В. Немировська

Т. І. Ящук