Номер провадження: 22-ц/813/3840/22
Головуючий у першій інстанції Середа І. В.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.04.2022 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 523/12032/18

Номер провадження: 22-ц/813/3840/22

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді - Заїкіна А.П. (суддя - доповідач),

- суддів - Князюка О.В., Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання - Рибачук О.І.

учасники справи:

- позивач - ОСОБА_1 ,

- відповідач - Акціонерне товариство «Одесагаз»,

- треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору - 1) Міністерство економічного розвитку та торгівлі України, 2) Антимонопольний комітет України, 3) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, 4) Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області, 5) Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, 6) ОСОБА_2 , 7) ОСОБА_3 , 8) ОСОБА_4 , 9) ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору - Міністерство економічного розвитку та торгівлі України, Антимонопольний комітет України, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області, Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , про визнання протиправним та скасування рішень комісій, за апеляційними скаргами Акціонерного товариства «Одесагаз» та адвоката Саінчук Аріадни Олександрівни, діючої від імені ОСОБА_1 на рішення Суворовського районного суду м. Одеси, ухвалене у складі судді Середа І. В. 18 червня 2021 року, повний текст рішення складений 18 червня 2021 року,

встановив:

2. Описова частина

2.1 Короткий зміст позовних вимог

У серпні 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду з вищезазначеним уточненим у подальшому позовом, в якому остаточно просить: 1) визнати протиправним та скасувати рішення комісії ПАТ «Одесагаз» № 194 від 20 квітня 2018 року про порушення ОСОБА_1 пп. 2 п. 2 Глави 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, а саме - несанкціоноване відновлення газоспоживання, яке виявлено при обстеженні службою СЕВБГО 22.03.2018р. та зафіксовано в акті про порушення №395 від 22.03.2018 року, яким нарахований граничний об`єм споживання природного газу (вартість необлікованого об`єму природного газу) в розмірі - 84 484,52 грн.; 2) визнати протиправним та скасувати рішення комісії ПАТ «Одесагаз» № 194/1 від 21 червня 2019 року про порушення ОСОБА_1 пп. 2 п. 2 Глави 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, а саме - несанкціоноване відновлення газоспоживання, яке виявлено при обстеженні службою СЕВБГО 22.03.2018р. та зафіксовано в акті про порушення №335 від 22.03.2018 року, яким донараховано згідно розрахунку, граничний об`єм споживання природного газу (вартість необлікованого об`єму природного газу) в розмірі - 43 447,31 грн..

ОСОБА_1 обґрунтовує свої вимоги тим, що 14.11.2013 року вона не підписувала договір з ПАТ «Одесагаз» та не сплачувала за спожитий газ за адресою - АДРЕСА_1 .

18.01.2014 р. вона продала 2/5 частин квартири АДРЕСА_2 .

ОСОБА_1 не є власником квартири, в розумінні п.4 глави 1 розділу І Кодексу га розподільних систем. Вона ніколи не отримувала відповідних заяв на бажання споживати природний газ, за вказаною адресою не проживає і не зареєстроване її місце проживання.

11.02.2016 року ТОВ «Одесагаз-постачання» надіслало заяву-приєднання до умов договору постачання природного газу побутовим споживачем на адресу - АДРЕСА_3 на ім`я ОСОБА_1 .. Вказану заяву зі своїм підписом остання не повертала, що відображено у листі ТОВ «Одесагаз-постачання» від 03.12.2018 року за №5.0-12/5024. Позивачка ніколи не отримувала відповідних заяв від відповідача, не підписувала їх, та тим самим ніколи не висловлювала бажання споживати природний газ, тим паче за адресою де не проживає та не зареєстрована за місцем проживання.

10.06.2016 р. відповідачем здійснено демонтаж та монтаж лічильника. 14.07.2017 р. складено акт про відключення з причин наявності боргу у розмірі - 3 826 грн., встановлена пломба на вводі в квартиру, за цілісність якої не може нести відповідальність не лише позивач, а і будь-який споживач. 22.03.2018 р. складено акт про порушення, яким виявлено нібито несанкціоноване відновлення газопостачання, хоча таке формулювання не передбачено законом. Також складено акт на відключення, причина обстеження - самовключення. 20.04.2018 року комісією Управління експлуатації газового господарства м. Одеси ПАТ «Одесагаз» прийнято рішення про розрахунок донарахування у розмірі - 84 484,52 грн.. Нараховано - 7 442,84 куб. м., а рішенням від 21.06.2019 р. донараховано - 43 447,31 грн., в яких навіть не зазначено про наявність газового лічильника. Акти - розрахунки від 20.04.2018 р. та від 21.06.2019 р. проведені з порушенням встановленої ціни на газ для побутових споживачів, тому є неправомірними. Крім того, опалювальна площа не відповідає дійсній. Позивачка, вказуючи на те, рішення є неправомірними, вважає, що вони підлягають скасуванню (Т. 1, а. с. 3 - 10, Т. 2, а. с. 91 - 106, 173 - 175).

2.2 Позиція сторін в суді першої інстанції

ПАТ «Одесагаз» у відзиві на позовну заяву просить у задоволенні позову відмовити. Зазначає, що споживач із заявою про відмову від послуг ПАТ «Одесагаз» та припинення розподілу природного газу не зверталась, а фактично користувалась послугами, визнаючи наявність правовідносин. Таким чином, між ПАТ «Одесагаз» та ОСОБА_1 укладено публічний договір розподілу природного газу.

14.07.2017 року представниками ПАТ «Одесагаз» за адресою - АДРЕСА_3 , було здійснено припинення газопостачання, у зв`язку з наявною заборгованістю за спожитий природний газ.

12.03.2018 року під час проведення перевірки раніше відключених об`єктів відповідальними особами ПАТ "Одесагаз" за адресою споживача було виявлено порушення п. 2 Глави 3 Розділу XI Кодексу ГРМ, а саме - несанкціоноване відновлення газоспоживання, про що згідно положень глави 5 Розділу XI Кодексу ГРМ було складено акт про порушення № 335 в присутності ОСОБА_1 . Один примірник акту про порушення було залишено споживачу. Засідання комісії з розгляду актів про порушення було призначено на 15:00 20.04.2018 р..

20.04.2018 року, у результаті розгляду акту про порушення, комісією УЕГГ м. Одеси ПАТ «Одесагаз» у присутності споживача, було прийнято рішення № 194 про задоволення акту №335 від 22.03.2018 року. Відповідно до даного рішення ОСОБА_1 було здійснено нарахування вартості необлікованого обсягу природного газу за період з 11 09.2017 року по 21.03.2018 року (за 6 місяців), за граничними об`ємами споживання природного газу населенням з урахуванням встановлених газових приладів, за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ на покриття виробничо-технологічних витрат протягом даного періоду в сумі - 84 484,52 грн. та складено відповідний акт-розрахунок згідно вимог Глави 5 Розділу XI Кодексу ГРМ (Т. 1, а. с. 40 - 44).

У відповіді на відзив адвокат Саінчук А.О., діюча від імені ОСОБА_1 , зазначила, що позивачка не укладала договору про надання населенню послуг з газопостачання між ПАТ «Одесагаз» та ОСОБА_1 .. Позивачка не споживала природний газ, так як проживає за адресою - АДРЕСА_4 . Позивачка ніколи не надавала підписаної заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 Постанови НКРЕКП №2498, не сплачувала за газ, не отримувала інформаційний лист, а також не може надати інформації щодо документально підтвердженого споживання природного газу. Позивачка не є споживачем природного газу. Таким чином, ПАТ «Одесагаз» незаконно включила позивача до реєстру споживачів будь-якого постачальника у період фактичного відбору/споживання природного газу за адресою - АДРЕСА_3 . Крім того, відсутній об`єкт, який підключений в установленому порядку до газорозподільної системи, так як ОСОБА_1 не є власником квартири за адресою - АДРЕСА_3 . В акті який було надано ПАТ «Одесагаз» зазначено, що пломба знаходилась на вводі в квартиру, тому в будь-якому разі особа не може нести відповідальність за пломбу.

Повідомлення про підстави та дату припинення газоспоживання позивачці не надсилались. Відповідач у актах фіксує наявність лічильника, об`єм спожитого газу третіми особами, тому до таких правовідносин необхідно застосовувати п. 13 глави 3 розділу ХІ КГС.

Відповідно до пояснень третьої особи, остання зазначила, що хтось сплатив - 3 006,72 грн., однак в розрахунку цієї суми не вказано. Таким чином, розрахунок проведений неправомірно, як зазначила сама комісія (Т. 1, а. с. 122 - 125).

2.3 Короткий зміст рішення суду першої інстанції, мотивування його висновків

Рішенням Суворовського районного суду міста Одеси від 18 червня 2021 року задоволено вищевказані позовні вимоги ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано рішення комісії ПАТ «Одесагаз» № 194 від 20 квітня 2018 року про порушення ОСОБА_1 пп. 2 п. 2 Глави 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, а саме - несанкціоноване відновлення газоспоживання, яке виявлено при обстеженні службою СЕВБГО 22.03.2018р. та зафіксовано в акті про порушення №395 від 22.03.2018 року, яким нарахований граничний об`єм споживання природного газу (вартість необлікованого об`єму природного газу) в розмірі - 84 484,52 грн..

Визнано протиправним та скасовано рішення комісії ПАТ «Одесагаз» № 194/1 від 21 червня 2019 року про порушення ОСОБА_1 пп. 2 п. 2 Глави 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, а саме - несанкціоноване відновлення газоспоживання, яке виявлено при обстеженні службою СЕВБГО 22.03.2018р. та зафіксовано в акті про порушення №335 від 22.03.2018 року, яким донараховано згідно розрахунку, граничний об`єм споживання природного газу (вартість необлікованого об`єму природного газу) в розмірі - 43 447,31 грн..

Стягнуто з акціонерного товариства «Одесагаз» на користь ОСОБА_1 судові витрати на суму - 25 205,79 грн..

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що особовий рахунок оформлено на ОСОБА_2 , про що був обізнаний відповідач. Рішення від 20.04.2018 р. №194 та від 21.06.2019 р. №194/1, прийняті комісією АТ «Одесагаз» рішення про здійснення донарахування у розмірі - 84 484,52 грн. та у розмірі - 43447,31 грн. по споживачу " ОСОБА_6 " за адресою - АДРЕСА_3 , є протиправними, порушують права позивачки, оскільки вона не є ані споживачем, ані власником квартири, а тому підлягають скасуванню(Т. 4, а. с. 43 - 47).

2.4 Короткий зміст вимог апеляційної скарги АТ «Одесагаз»

В апеляційні скарзі адвокат Веселов Олександр Вікторович, діючий від імені АТ «Одесагаз», просить рішення Суворовського районного суду міста Одеси від 18 червня 2021 року скасувати. Ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

2.5 Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апелянт посилається на те, що: 1) діючим законодавством не передбачено оскарження рішення комісії АТ «Одесагаз» про донарахування вартості необлікованого газу, оскільки є різновидом претензії; 2) після винесення рішення від 21.06.2019 року рішення комісії від 20.04.2019 року втратило свою силу; 3) ОСОБА_1 та члени її родини - співвласники квартири АДРЕСА_5 . ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 порушили пункт 1.2 умов Договору щодо своєчасної та повної оплати за спожитий газ, у зв`язку з чим 14.07.2017 року складено акт на відключення №890 та квартира була відключена від газопостачання на підставі списку «Одесагаз-поставка». Заборгованість склала - 3 826 грн.. Відключення від газоспоживання не було оскаржено. На момент відключення 14.07.2017 року показання лічильника складали - 00870 куб. м.. В акті про порушення №335 від 20.03.2018 року, станом на 22.03.2018 року покази лічильника становили - 01378 куб. м.; 4) позивачкою не надано жодних доказів на підтвердження позовних вимог. Разом з тим, відповідачем було надано письмові докази, показання свідків, які суд не взяв до уваги; 5) відсутні докази ухилення відповідача від проведення експертизи; 6) суд першої інстанції помилково послався на Закон України «Про житлово-комунальні послуги» від 09.11.2017 року, який набрав чинності з 01.05.2019 року, тобто не був чинним на час виникнення спірних правовідносин; 6) висновки суду про стягнення судових витрат у розмірі - 25 205,79 грн. є необґрунтованими (Т. 4, а. с. 51 - 56).

2.6 Короткий зміст вимог апеляційної скарги ОСОБА_7 .

В апеляційні скарзі адвокат Саінчук Аріадна Олександрівна, діюча від імені ОСОБА_1 , просить рішення Суворовського районного суду міста Одеси від 18 червня 2021 року змінити в мотивувальній частині та виключити з мотивувальної частини посилання на - «при цьому суд зауважує, що доводи позивача про необґрунтованість суми донарахування не перевірялись в силу вказаного висновку, оскільки вона не є споживачем в силу закону». Змінити рішення в резолютивній частин, а саме - стягнути з АТ «Одесагаз» на користь ОСОБА_1 судові витрати на суму - 34 080,56 грн.. В іншій частині рішення залишити без змін.

2.7 Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апелянт посилається на те, що: 1) ні позивачка, ні її представник не були повідомлені про розгляд справи на 18.06.2021 року, 2) мотивувальна частина рішення суду має істотне значення для її учасників справи, оскільки в Приморському районному суду м. Одеси розглядається інша справа №522/17387/19. Тому, обставини які будуть встановлені у даній справі не потребують доведення в іншій справі; 3) суд першої інстанції не визначив порушення, його склад щодо несанкціонованого відновлення газопостачання; 4) суд першої інстанції не перевірив обставини справи та не надав належної оцінки обставинам щодо зареєстрованих осіб у квартирі, висновку по результатам службового розслідування, особового рахунку оформленого на ОСОБА_8 ; 5) суд першої інстанції встановив факт щодо присутності майстра АТ «Одесагаз» під час виявлення зірваної пломби. Однак, не встановив факти щодо ціни на газ та опалювальної площі квартири; 6) судом невірно визначений розмір судових витрат, який підлягає стягненню з відповідача.

2.8 Позиція позивача на апеляційну скаргу АТ «Одесагаз»

Адвокат Саінчук А.О., діюча від імені ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу АТ «Одесагаз» просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення. Відзив обґрунтовує тим, що помилковими є посилання АТ «Одесагаз» щодо невірного обрання способу захисту порушеного права.

Помилковими є висновки апелянта щодо втрати сили рішення від 20.04.2018 року за №194, оскільки у рішенні комісії №194/1 від 21.06.2019 року не зазначено, що рішення №194 втратило чинність. Крім того, матеріалами справи спростовуються доводи з приводу ухилення відповідача від проведення експертизи, оскільки матеріали справи містять листи з приводу відсутності у АТ «Одесагаз» оригіналів доказів, які необхідно було відправити експерту. Діючим законодавством не передбачено несанкціоноване відновлення газопостачання (Т.4, а. с. 135 - 149).

2.9 Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 12.08.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою акціонерного товариства «Одесагаз» на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 18 червня 2021 року (Т. 4, а. с. 66).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 12.08.2021 року призначено справу до розгляду в приміщенні Одеського апеляційного суду (Т. 4, а. с. 67).

27.09.2021 року на адресу суду надійшла апеляційна скарга адвоката Саінчук А.О., діючої від імені ОСОБА_1 , на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 18 червня 2021 року (Т. 4, а. с. 77 - 96).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 11.10.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою адвоката Саінчук А.О., діючої від імені ОСОБА_1 , на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 18 червня 2021 року (Т. 4, а. с. 99 - 100).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 11.10.2021 року призначено справу до розгляду в приміщенні Одеського апеляційного суду за апеляційною скаргою адвоката Саінчук А.О., діючої від імені ОСОБА_1 (Т. 4, а.с. 101).

08.11.2021 року від адвоката Саінчук А.О. надійшов відзив на апеляційну скаргу АТ «Одесагаз» (Т. 4, а. с. 135 - 149).

05.04.2022 року від адвоката Саінчук А.О. надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції (Т. 4, а. с. 172 - 174).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 07.04.2022 року задоволено клопотання адвоката Саінчук А.О. про проведення судового засідання в режимі відеоконференції (Т. 4, а. с. 187 - 188).

28.04.2022 року від АТ «Одесагаз» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У судовому засіданні, яке здійснювалось в режимі відеоконференції, адвокат Саінчук А.О., діюча від імені ОСОБА_1 , просила апеляційну скаргу задовольнити, а апеляційну скаргу АТ «Одесагаз» залишити без задоволення.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.

Щодо клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи, у зв`язку із запровадженням на території України воєнного стану, колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.

Статтею 26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» передбачено, що під час воєнного стану скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється.

Указом Президента України №64/2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, тобто до 27 березня 2022 року.

Указом Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» внесені зміни до ст. 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ. Відповідно до цих змін продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

На підставі статті 29 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», на виконання рішень зборів суддів Одеського апеляційного суду від 02 березня 2022 року та 16 березня 2022 року, у зв`язку з введенням на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року, керуючись статтею 26 Закону України "Про правовий режим воєнного стану", враховуючи рішення Ради суддів України №9 від 24 лютого 2022 року та рекомендації Ради суддів України від 02 березня 2022 року щодо роботи судів в умовах воєнного стану, з метою вжиття невідкладних заходів для забезпечення безперебійного функціонування Одеського апеляційного суду, головою суду видано розпорядження №1 від 02 березня 2022 року, вказане розпорядження опубліковано на сайті «Судова влада України».

У рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С. А. проти Іспанії» Європейський суд з прав людини вказав, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Суд наголошує на тому, що вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справ є обов`язком осіб, які беруть участь у справі.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, період знаходження справи на розгляді у суді, багаторазове призначення справи до розгляду апеляційний судом, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, викладення сторонами своєї правової позиції у заявах по суті справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає необхідним відхилити клопотання про відкладення розгляду справи, справу розглянути за відсутності її інших учасників.

3. Мотивувальна частина

3.1 Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційних скарг та відзиву на на апеляційну скаргу, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга АТ «Одесагаз» підлягає задоволенню частково, апеляційна скарга адвоката Саінчук А.І., діючої від імені ОСОБА_1 , також підлягає задоволенню частково.

3.2 Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій та неоспорені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин

20.04.2018 р. комісією АТ «Одесагаз» прийнято рішення №194 по споживачу ОСОБА_6 за адресою - АДРЕСА_3 про здійснення донарахування у розмірі - 84 484,52 грн.. Суть порушення - порушення пп.2 п.2 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме - наявність несанкціонованого відновлення газоспоживання. Порушення виявлено при обстеженні службою СЕВБГО 22.03.2018 р. та зафіксовано в акті про порушення №335 від 22.03.2018 р.. Здійснено розрахунок за дане порушення за граничними об`ємами споживання природного газу населенням.

Як видно із змісту акту про порушення побутовим споживачем №335 від 22.03.2018 р. його складено за участю споживача ОСОБА_6 (Т. 1, а. с.16).

22.03.2018 р. також складено акт обстеження, яким встановлено самовільне підключення, зафіксовано газовий лічильник і його номер, пломбу та показники, з участю споживача ОСОБА_6 (Т. 1, а. с. 22).

В цей же день 22.03.2018 р. складено акт на відключення № НОМЕР_1 з підписом власника ОСОБА_6 (Т. 1, а. с. 48).

Раніше, 14.07.2017 р. було складено акт на відключення №890, підстава відключення борг -3 826 грн., у графі власник підпис - відмова ОСОБА_6 (Т. 1, а. с. 47).

26.09.2018 р. складено акт обстеження 2076, причина обстеження - обмір опалювальної площі, проставлено відмітку про відмову абонента ОСОБА_6 від підпису (Т. 1, а. с. 153).

Згідно з актом про демонтаж побутового лічильника газу №4894 від 10.06.2016 р., місце демонтажу - кухня, газ включено, з участю споживача ОСОБА_6 (Т. 1, а. с. 155).

В той же день акт про монтаж побутового лічильника з підписом споживача - ОСОБА_6 (Т. 1, а. с.156).

Як видно із змісту договору про надання населенню послуг з газопостачання від 14.11.2013 р. №021735, стороною договору - споживачем вказано - ОСОБА_6 , а в графі ознайомлений та про ознайомлення з інструктажем підпис споживача. Також в реквізитах сторін на місці підпису значиться - ОСОБА_9 , а не ОСОБА_6 (Т. 1, а. с. 158 - 159).

Технічний паспорт на квартиру, датований 13.08.1999 р. та складений на ім`я ОСОБА_2 (Т. 1, а. с. 191 - 192).

18.01.2014 р. ОСОБА_1 та ОСОБА_10 продали ОСОБА_5 2/5 частини квартири АДРЕСА_2 (Т. 1, а. с. 25).

ОСОБА_10 на підставі договору дарування від 23.05.2019 р. став власником квартири АДРЕСА_6 (Т. 2, а. с. 9). Згідно з довідкою дільниці станом на 30.05.2019 р. та довідкою Департаменту надання адміністративних послуг в квартирі АДРЕСА_6 зареєстрований - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , починаючи з 04.04.2014 р., разом з - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , починаючи з 18.07.2014 р. (Т. 2, а. с. 5, 7).

Станом на 11.05.2019 р. в квартирі АДРЕСА_5 зареєстровані - ОСОБА_2 (з 06.09.1983 р.), ОСОБА_6 (з 06.09.1983 р.), ОСОБА_4 (з 15.12.2006 р.), ОСОБА_3 (з 15.04.1994 р.) (Т. 1, а. с. 225).

За відомостями сільського голови Маринівської сільської ради Березівського району Одеської області, зазначеними в довідці від 29.05.2019 р. №154, та копією паспорта громадянина України ОСОБА_1 зареєстрована в АДРЕСА_4 з 29.05.2019 р. (Т. 2, а. с. 6, 10).

На підставі договору купівлі- продажу ОСОБА_1 від 07.06.2008 р. стала власником будинку АДРЕСА_4 (Т. 2, а. с. 13, 15).

10.05.2019 р. посадовими особами відповідача складено висновок про результати проведеного службового розслідування. За змістом висновку комісією встановлено, що на підставі свідоцтва про право власності на житло від 28.09.1999 р. №0456 квартира АДРЕСА_2 , загальною площею - 88,3 кв. м., належить на праві спільної сумісної власності - ОСОБА_2 та членам її родини - ОСОБА_1 , ОСОБА_10 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 в рівних частках. Особовий рахунок відкрито на ОСОБА_2 , а ОСОБА_1 є матір`ю ОСОБА_2 та зареєстрована в квартирі з 1983 року. Станом на 22.03.2018 р. в квартирі мешкає та зареєстровано чотири особи. За результатами розслідування комісія запропонувала внести зміни в технічну документацію по квартирі стосовно площі опалювання, яка складає - 55,3 кв. м., та стосовно кількості осіб, а також внесено зміни в рішення комісії №194 від 20.04.2018 р. та акт -розрахунок №335 від 20.04.2018 р. з урахуванням зменшення площі опалювання квартири та кількості мешканців (Т. 2, а. с. 37 - 38).

21.06.2019 р. комісією АТ «Одесагаз» прийнято рішення №194/1 про донарахування згідно розрахунку у розмірі - 43 447,31 грн.. Дане рішення прийнято на підставі акту про порушення №335 від 22.03.2018 р., акту обстеження СЕВГО №529 від 22.03.2018 р., акту відключення СЕВГО №530 від 22.03.2018 р., акту про відключення СЕВГО №890 від 08.09.2017 р., акту обстеження СЕВГО №2076 від 26.09.2018 р., висновку про результати службового розслідування від 10.05.2019 р., розрахунку нарахувань (Т. 2, а. с. 35).

Встановлено, що особовий рахунок оформлено на ОСОБА_2 , про що був обізнаний відповідач.

3.3 Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Оскаржуване рішення суду першої інстанції ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги його висновків не спростовують.

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, установленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод та інтересів.

Частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права, розглядаючи справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та застосовуючи при розгляді справ, зокрема, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права ( ч.1,2 та 4 ст. 10 ЦПК ).

У відповідності до вимог п.4 ст. 264 ЦПК при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених у постановах Верховного Суду.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).

У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині стягнення витрат на правничу допомогу.

3.4 Мотиви прийняття/відхилення аргументів, викладених в апеляційній скарзі та прийняття/відхилення аргументів викладених у відзиві на апеляційну скаргу

Щодо посилання АТ «Одесагаз» на те, що діючим законодавством не передбачено оскарження рішення комісії АТ «Одесагаз» про донарахування вартості необлікованого газу, оскільки воно є різновидом претензії, колегія суддів зазначає наступне.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 січня 2020 року у справі № 910/17955/17 (провадження № 12-137гс19) вказано, що «предметом позову у справі № 522/12901/17-ц є скасування протоколу засідання комісії ПАТ «ЕК Одесаобленерго» від 29 червня 2017 року № 67 щодо розгляду акта про порушення ПКЕЕ від 16 травня 2017 року № 036296 та визнання дій комісії ПАТ «ЕК Одесаобленерго» щодо розгляду зазначеного акта неправомірними. При розгляді справи № 522/12901/17-ц Велика Палата Верховного Суду виходила з того, що обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом подання позову про скасування протоколу засідання комісії щодо розгляду акта про порушення ПКЕЕ та визнання дій комісії щодо розгляду зазначеного акта неправомірними сам по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права. Такі вимоги не підлягають розгляду не лише в порядку цивільного судочинства, але й узагалі не підлягають судовому розгляду. Згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду у справі № 522/12901/17-ц складений працівниками електропостачальної організації акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією такого порушення, що було виявлено під час проведення перевірки дотримання цих Правил, тому оскарження лише факту складення такого акта, який не встановлює для споживача будь-яких обов`язків і є різновидом претензії, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав. Зазначений акт може бути визнаний як доказ (із наданням йому відповідної оцінки судом під час вирішення іншого спору), зокрема, щодо відшкодування матеріальних збитків, при вирішенні якого суд зобов`язаний дати оцінку щодо дійсності цього акта. Оскільки у справі № 910/17955/17 предметом позову є скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, а у справі № 522/12901/17-ц питання щодо скасування рішення комісії не було предметом розгляду, то підстави для відступу від висновку щодо застосування норми права в подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі № 522/12901/17-ц (провадження № 14-503цс18), відсутні. Велика Палата Верховного Суду вважає, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача».

Отже, помилковими є висновки АТ «Одесагаз» щодо невірного обрання позивачкою способу захисту, оскільки позивачем було заявлено вимоги про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, проведення донарахування споживачем природного газу з порушенням вимог Кодексу ГРС, оформленого протоколом.

Щодо посилання АТ «Одесагаз» на втрату чинності рішення від 20.04.2018 року №194, колегія суддів зазначає наступне.

20.04.2018 р. комісією АТ «Одесагаз» прийнято рішення №194 по споживачу ОСОБА_6 за адресою - АДРЕСА_3 про здійснення донарахування у розмірі - 84 484,52 грн. Суть порушення - пп.2 п.2 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме - наявність несанкціонованого відновлення газоспоживання. Порушення виявлено при обстеженні службою СЕВБГО 22.03.2018 р. та зафіксовано в акті про порушення №335 від 22.03.2018 р.. Здійснено розрахунок за дане порушення за граничними об`ємами споживання природного газу населенням.

21.06.2019 р. комісією АТ «Одесагаз» прийнято рішення №194/1 про донарахування згідно розрахунку у розмірі - 43 447,31 грн.. Дане рішення прийнято на підставі акту про порушення №35 від 22.03.2018 р., акту обстеження СЕВГО №529 від 22.03.2018 р., акту відключення СЕВГО №530 від 22.03.2018 р., акту про відключення СЕВГО №890 від 08.09.2017 р., акту обстеження СЕВГО №2076 від 26.09.2018 р., висновку про результати службового розслідування від 10.05.2019 р., розрахунку нарахувань.

З досліджених вище рішень вбачається, що в рішенні комісії від 21.06.2019 року №194/1 не зазначено, що рішення №194 від 20.04.2018 року втратило чинність.

Відповідно до п. 23 ч. ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» побутовий споживач - фізична особа, яка придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх жилих приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу» передбачено, що суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Згідно ч. 2 ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу» містить перелік правопорушень на ринку природного газу, зокрема є: 1) порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності; 2) несанкціонований відбір природного газу; 3) використання природного газу споживачами в обсягах, що перевищують підтверджені в установленому порядку постачальниками; 4) неподання або несвоєчасне надання звітності, передбаченої цим Законом, а також подання недостовірної інформації у такій звітності; 5) використання приладів обліку природного газу, не повірених або не атестованих в установленому порядку; 6) необґрунтована відмова в доступі до газотранспортної або газорозподільної системи, газосховища або установки LNG або у приєднанні до газотранспортної або газорозподільної системи; 7) несанкціоноване втручання в роботу газової інфраструктури; 8) самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання; 9) відмова у доступі уповноважених працівників оператора газотранспортної системи, оператора газорозподільної системи, постачальника до приміщень, житлових та підсобних приміщень, де розташовані газові прилади (пристрої), лічильники газу, якщо обов`язок надання такого доступу встановлюється законодавством; 10) невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів; 11) неподання або несвоєчасне подання оператору газотранспортної системи, оператору газорозподільної системи, оператору газосховища, оператору установки LNG та суб`єктам владних повноважень на ринку природного газу інформації, передбаченої законодавством, або надання завідомо неправдивої інформації; 12) створення перешкод у виконанні робіт, пов`язаних з обслуговуванням об`єктів постачання природного газу та вжиття заходів до повного або часткового припинення постачання природного газу споживачам; 13) порушення технічних регламентів, норм, правил і стандартів; 14) необґрунтована відмова у складенні та підписанні актів приймання-передачі природного газу; 15) невиконання вимог Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" щодо встановлення вузлів обліку природного газу та/або припинення розподілу природного газу споживачам, які використовують природний газ без його комерційного обліку.

Відповідно до ст. 4 Кодексу газорозподільних систем (Далі КГС) передбачає визначення понять:

- договір на приєднання до газорозподільної системи/договір на приєднання - письмова угода між оператором газорозподільної системи та замовником послуги з приєднання, яка укладається відповідно до вимог розділу V та за формою, наведеною в цьому Кодексі, визначає їх правовідносини під час виконання приєднання об`єкта замовника до газорозподільної системи, яка на законних підставах перебуває у власності чи користуванні (у тому числі в експлуатації) оператора газорозподільної системи;

- заява-приєднання - складена за встановленою формою письмова заява споживача, що засвідчує його волевиявлення на приєднання до договору розподілу природного газу та містить персоніфіковані дані споживача та його об`єкта;

- несанкціоноване відновлення газоспоживання - виявлений після складання акта про припинення розподілу природного газу (газопостачання) та/або пломбування запірних пристроїв чи встановлення інвентарної заглушки факт несанкціонованого втручання в роботу газорозподільної системи, в тому числі шляхом зривання або пошкодження пломб на запірних пристроях, засувках на вводі на об`єкт споживача, пошкодження або зняття інвентарних заглушок тощо, внаслідок чого здійснюється чи є можливість несанкціонованого відбору природного газу на об`єкті споживача (окремих його газових приладах чи пристроях), у тому числі поза обліком;

- несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу;

- побутовий споживач - споживач, що є фізичною особою та придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність;

Відповідно до п. 1 глави 2 розділу ХІ КГС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Статтею 2 глави 3 Розділу ХІ КГС, передбачено, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого відновлення газоспоживання або використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу спожитий об`єм природного газу визначається за граничними об`ємами споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача за період з дня припинення газопостачання (або у разі здійснення попередньої перевірки відключеного стану - з дня такої перевірки, що має підтверджуватися відповідним актом перевірки), а при використанні газу без договору - з дня його закінчення (розірвання) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Отже, помилковими є висновки адвоката Саінчук А.І., діючої від імені ОСОБА_1 , що законом не передбачено порушення як несанкціоноване відновлення газопостачання.

Нормами ч. 1 ст. 15 ЦК України закріплено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч.1 ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною 1 статті 316 ЦК України встановлено, що правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Згідно з ч. 4 ст. 319 ЦК України власність зобов`язує.

За змістом ч. 1 ст.322 ЦК України, власник зобов`язаний утримувати майно, що йому належить, якщо інше не встановлено договором або законом.

З аналізу вказаних норм можна зробити висновок, що саме власник несе відповідальність по утриманню майна.

Як встановлено з інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єктів нерухомого майна власниками квартири за адресою: АДРЕСА_3 є ОСОБА_2 , (право власності зареєстроване ІНФОРМАЦІЯ_3 , якій належить 1/3 частка у спільній частковій власності), ОСОБА_3 (право власності зареєстроване 05.08.2020 року якому належить 1/3 частка у спільній частковій власності), ОСОБА_4 (право власності зареєстроване 05.08.2020 року, якому належить 1/3 частка у спільній частковій власності), ОСОБА_5 (право власності зареєстроване 18.01.2014 року, якій належить 2/5 частки у спільній частковій власності).

18.01.2014 р. ОСОБА_1 та ОСОБА_10 продали ОСОБА_5 2/5 частини квартири АДРЕСА_2 (Т. 1, а. с. 25).

Не можуть бути, доказами висновок про результати службового розслідування, якими можна підтвердити чи спростувати факт права власності на квартиру АДРЕСА_5 , крім того факт родинного зв`язку між ОСОБА_8 та ОСОБА_1 .

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ТОВ «Одесагаз-постачання» на день припинення газопостачання 14.07.2017 р. було розраховано заборгованість у розмірі - 1 652,09 грн. за особовим рахунком № НОМЕР_2 , який охоплює період з липня 2015 р., тобто за той час, коли позивачка вже не була власником майна (Т. 1, а. с. 148).

Щодо призначення експертизи, колегія суддів зазначає наступне.

02.06.2020 р. судом призначено у справі судову почеркознавчу експертизу для з`ясування належності підпису позивачки у акті про порушення побутовим споживачем № 335 від 22.03.2018 року, у корінці про вручення споживачу попередження про припинення розподілу природного газу, акті про відключення №530 від 22.03.2018 року, акті обстеження №529 від 22.03.2018 року, акті про монтаж побутового лічильника газу №4894 від 10.06.2016 року, акті про демонтаж побутового лічильника газу №4894 від 10.06.2016 року, договорі про надання населенню послуг з газопостачання №021735 від 14 листопада 2013 року. Також витребувано від відповідача оригінали вказаних документів.

16.03.2021 р. надійшло повідомлення експерта про не проведення експертизи, у зв`язку з ненаданням оригіналів вказаних документів для дослідження.

В судовому засіданні в суді першої інстанції представник відповідача повідомив про відсутність оригіналів документів.

Відповідно до вимог ст. 109 ЦПК України, у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.

Отже, судова експертиза не проведена через ненадання відповідачем оригіналів документів, необхідних для проведення експертного дослідження, тому вірними є висновки суду першої інстанції щодо не підтвердження доводів відповідача про підписання актів позивачем.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що рішення від 20.04.2018 р. №194 та від 21.06.2019 р №194/1 прийняті комісією АТ «Одесагаз» про здійснення донарахування у розмірі - 84 484,52 грн. та у розмірі - 43 447,31 грн. по споживачу " ОСОБА_6 " за адресою - АДРЕСА_3 , є протиправними, порушують права позивачки, оскільки вона не є ані споживачем, ані власником квартири. Тому, відсутні правові підстави для перевірки розміру суми донарахувань, оскільки ОСОБА_1 не є споживачем природного газу, договір з АТ «Одесагаз» не укладала, та не є власником квартири АДРЕСА_2 .

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги адвоката Саінчук А.І., діючої від імені ОСОБА_1 , щодо несповіщення про розгляд справи.

Відповідно до матеріалів справи, а саме - заяви адвоката Саінчук А.І. про отримання судових повісток, повідомлень к електронному вигляді за допомогою SMS - повідомлення, остання дала згоду на відправку їй повідомлень за номером телефону - НОМЕР_3 (Т. 1, а. с. 165).

Судове засідання в якому було ухвалено судове рішення було призначено на 10.06.2021 року. Відповідно до довідки від 10.06.2021 року сторони в судове засідання не з`явились, справу було розглянуто за їх відсутності (Т. 4, а. с. 42).

Відповідно до протоколу судового засідання від 19.05.2021 року розгляд справи було відкладено на 10.06.2021 року, у вказаному засіданні був присутній представник позивачки ОСОБА_13 (Т. 4, а. с. 12 - 14).

В матеріалах справи міститься розписка про повідомлення про дату, час та місце судового засідання, призначеного на 10.06.2021 року, ОСОБА_13 , що підтверджується підписом останнього 19.05.2021 року (Т. 4, а. с. 15).

Рішення Суворовського районного суду м. Одеси ухвалено 18.06.2021 року (Т. 4, а. с. 43 - 47).

Відповідно до ч. 5 ст. 250 ЦПК України датою ухвалення судового рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Отже, доводи адвоката Саінчук А.І., діючої від імені ОСОБА_1 , щодо несповіщення спростовуються матеріалами справи.

Щодо доводів апеляційних скарг про стягнення судових витрат, колегія суддів зазначає наступне.

15.03.2021 р. позивачка подала до суду детальний розрахунок судових витрат у справі, за змістом якого просила стягнути з відповідача витрати у розмірі - 43495 грн., з яких - 30 000 грн. - витрати на професійну правничу допомогу, комісію банку за проведення платежу за договором №ДПД/07 від 01.07.2019 р. - 305 грн., витрати на проведення судових експертиз - 9 806,40 грн., витрати, пов`язані з отриманням відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, з архіву КП «БТІ» Одеської міської ради - 775,90 грн., витрати на поштові відправлення, кур`єрську доставку, марки, конверти - 1 408,90 грн., витрати на копіювання та роздруківку процесуальних документів -1 198,50 грн., а також судовий збір у розмірі - 2 432,69 грн. (Т. 3, а. с. 204 - 218).

При зверненні з позовною заявою позивачкою було сплачено судовий збір у розмірі - 844,86 грн. (Т. 1, а. с. 1) та - 692 грн. (Т. 2, а. с. 110).

Витрати, пов`язані з отриманням відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно складають - 40 грн. (Т.1, а. с. 211, 212, 213) та з архіву КП «БТІ» Одеської міської ради - 696, 90 (Т. 1, а. с. 214).

За подання заяви про забезпечення позову позивачем було сплачено судовий збір - 384,20 грн. (Т. 2, а. с. 118).

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 29.10.2019 року заяву про забезпечення позову залишено без задоволення (Т. 2, а. с. 120 - 122).

Отже, враховуючи те, що ухвалою суду заяву про забезпечення позову було залишено без задоволення, тому сплачений ОСОБА_1 судовий збір. у сумі - 384,20 не підлягає стягненню з відповідача.

За подання заяви про забезпечення доказів апелянтом було сплачено судовий збір - 454 грн. (Т. 3, а. с. 74).

Оскільки вказана заява не була розглянута судом, ОСОБА_1 не позбавлена можливості звернення із заявою про повернення сплаченої нею суми - 454 грн. з державного бюджету.

Згідно з нормами ч. ч. 3, 4 ст.139 ЦПК України експерт, спеціаліст чи перекладач отримують винагороду за виконану роботу, пов`язану зі справою, якщо це не входить до їхніх службових обов`язків. Суми, що підлягають виплаті залученому судом експерту, спеціалісту, перекладачу або особі, яка надала доказ на вимогу суду, сплачуються особою, на яку суд поклав такий обов`язок, або судом за рахунок суми коштів, внесених для забезпечення судових витрат.

За призначення експертизи ОСОБА_1 сплачено - 9 806,40 грн. (Т. 3, а. с. 95).

В акті №20-7517 попереднього розрахунку вартості виконання висновку експерта, експертного дослідження №20-7517 визначено - 9 806,40 грн.. В акті №20-7517 здачі-приймання висновку експерта, експертного дослідження, повідомлення про неможливість надання висновку №20-7517 від 10.03.2021 року зазначена загальна вартість 2,00*163,44+65,38=392,26 грн..

Враховуючи те, що судом було під час призначення експертизи оплата покладалася на позивачку, а згідно з актом №20-7517 від 10.03.2021 р. була сплачена повна попередня вартість у розмірі - 9 806,40 грн., та ОСОБА_1 було повернуто - 9 414,14 грн. за сплату нею витрат щодо призначення експертизи та згідно вказаного акту судові витрати стосовно призначення експертизи становили - 392,26 грн, саме ця сума підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки.

Згідно з нормами ст.133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Стаття 140 ЦПК України встановлює вимоги до витрат, пов`язаних з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи. Так ч.1 вказаної статті закріплено, що особа, яка надала доказ на вимогу суду, має право вимагати виплати грошової компенсації своїх витрат, пов`язаних із наданням такого доказу. Розмір грошової компенсації визначає суд на підставі поданих такою особою доказів здійснення відповідних витрат. Розмір витрат, пов`язаних з проведенням огляду доказів за місцем їх знаходження, забезпеченням доказів та вчиненням інших дій, пов`язаних з розглядом справи чи підготовкою до її розгляду, встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів ( ч.2 ст.140 ЦПК України).

Проаналізувавши надані докази, колегія суддів дійшла висновку про часткову обґрунтованість вимоги щодо стягнення витрат, пов`язаних з розглядом справи. Отже, судові витрати, які підлягають стягненню з АТ «Одесагаз» становлять - 2686,02 грн. = 844,86+692+20+20+696,90+392,26.

Разом з цим, колегія судів звертає увагу на те, що стягненню на користь позивачки підлягають виключно судові витрати без врахування комісії. При цьому, банківська комісія - це грошові суми, що списуються з рахунків клієнтів як плата за обслуговування рахунку або за надання спеціальних послуг. Банківська комісія береться також за оплату чеків, розміщення депозитів, виконання постійних доручень, пряме дебатування. А, отже, суд апеляційної інстанції не бере до уваги вимоги позивача про стягнення на його користь суми банківської комісії, оскільки банк було обрано позивачем самостійно, та банківська комісія за своєю суттю не є частиною судового збору чи судовими витратами, який встановлюється державою відповідним нормативно-правовим актом та є обов`язковим до сплати. Комісію за обслуговування було стягнуто обраним позивачем банком за надання йому банківської послуги. Аналогічної позиції дотримується Верховний суд у справі №826/4893/17 в ухвалі від 04 грудня 2019 року.

Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Так у справі «Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України» (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 268).

У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Згідно з нормами ч.1 та 2 ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

За нормами ч.3 ст.141 ЦПК України, при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Згідно з вимогами ч.8 ст.141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Підсумовуючи, можна зробити висновок, що ЦПК України передбачено такі критерії визначення та розподілу судових витрат: 1) їх дійсність; 2) необхідність; 3) розумність їх розміру, з урахуванням складності справи та фінансового стану учасників справи.

Отже, матеріалами справи підтверджується факт отримання відповідачем послуг адвоката та понесення ним витрат.

04.03.2019 р. між позивачем та адвокатом Вездауцаном І.М. складено договір про надання правової допомоги, строк дії до 31.12.2019 р. (а.с.194-195 т.1). В наступному між позивачем та адвокатом складено договір про надання правової допомоги №ДПД/07 від 01.07.2019 р., додаткову угоду до вказаного договору від 02.07.2019 р., а також акт №01 про надання послуг від 05.03.2021 р. (Т.3, а. с. 222 - 224, 225)

03, 18, 26 липня 2019 р. позивачкою сплачено за договором про правову допомогу - 30 000 грн..

Пунктом 1 частини третьої статті 133 ЦПК України передбачено, що до витрат пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Статтею 137 ЦПК України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Відповідно до ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. У якості доказів у більшості випадків достатньо надати суду договір про надання правової допомоги, акт прийому-передачі наданих послуг згідно договору про надання правової допомоги, платіжні доручення на оплату послуг адвоката та квитанції про оплату клієнтом цих доручень.

Вказану позицію підтримав у своїй постанові Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі №19/64/2012/5003 від 31.01.2019 р., зазначивши, що «суд апеляційної інстанції, врахувавши те, що відповідачем підтверджено правовий статус адвоката, наявність доказів фактичного перерахування йому коштів на підставі договору, а також співмірність розміру витрат з наданими послугами, правомірно виніс додаткову постанову, якою задовольнив заяву про відшкодування судових витрат на оплату послуг адвоката».

Згідно процесуального законодавства, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірний із:

1) складністю справи та виконаними адвокатом роботами (наданими послугами);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та/або значенням справи для сторони, в т.ч. впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 13.02.2019 р. у справі №756/2114/17, «при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критеріїв реальності адвокатських витрат (встановлення їх дійсності та необхідності), і розумності їх розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У рішеннях від 12 жовтня 2006 р. у справі «Двойних проти України», від 10 грудня 2009 р. у справі «Гімайдуліна і інші проти України», від 23 січня 2014 р. у справі «East/West Alliance Limited проти України», від 26 лютого 2015 р. у справі «Баришевський проти України» зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим. У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 р. у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Таким чином, суд може зменшити розмір судових витрат, якщо:

заявлені судові витрати завищені, враховуючи обставини справи (ціна позову, тривалість справи, виклик свідків, призначення експертизи тощо);

суду не було надано достатніх доказів фактичного здійснення витрат (відсутні акт прийому-передачі юридичних послуг, платіжне доручення та квитанції про сплату за надані послуги тощо);

заявлені судові витрати були недоцільні або не обов`язкові (не підтверджена нагальна потреба у вивченні додаткових джерел права, завищений обсяг часу на технічну підготовку документів тощо).

Адвокатом Вездуцаном І.М. до суду першої інстанції було надано акт наданих послуг від 05.03.2021 року до договору про надання правової допомоги ДПД/07 від 01.07.2019 року загальна вартість наданих послуг складає - 30 000 грн. за 20 годин. Однак, у вказаному акті адвокатом не здійснено детальний опис часу, витраченого адвокатом за надання конкретних послуг, що позбавляє суд здійснити аналіз реальності таких витрат та розумності їх розміру.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи характер виконаної адвокатом роботи, принципи співмірності та розумності судових витрат, критерій реальності адвокатських витрат, а також критерій розумності їхнього розміру, виходячи з обставин даної справи, її складності та виконаної адвокатом роботи, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зменшення їх розміру та стягнення з відповідача на користь позивачки витрат на професійну правничу допомогу у розмірі - 10 000,00 грн..

3.5 Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми процесуального права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги адвоката Саінчук Аріадни Олександрівни, діючої від імені ОСОБА_1 , та апеляційної скарги Акціонерного товариства «Одесагаз» є частково доведеними, а тому вони підлягають частковому задоволенню.

Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «РуїзТорія проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain, п. п. 29 - 30).

Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burgandothers v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює у відповідній частині нове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.

Оскільки висновки суду першої інстанції зроблені при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, вони не відповідають обставинам справи, судом порушено норм процесуального права, неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи в частині стягнення судових витрат, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в частині стягнення судових витрат підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення у вказаній частині, за вищевказаного обґрунтування.

3.6 Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.

Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України.

Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

4. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, Одеський

апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Саінчук Аріадни Олександрівни, діючої від імені ОСОБА_1 , - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Одесагаз» - задовольнити частково.

Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 18 червня 2021 року в частині стягнення судових витрат - скасувати. Ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Стягнути з акціонерного товариства «Одесагаз» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 ) судові витрати у розмірі - 12 686 (дванадцять тисяч шістсот вісімдесят шість) гривень 02 копійки.

В решті рішення - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний тест постанови складений 25 травня 2022 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: О. В. Князюк

О. М. Таварткіладзе