г Інгулецький районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області
Справа № 213/4889/21
Номер провадження 2/213/595/22
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2022 року Інгулецький районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі: головуючого судді Мазуренка В.В., за участю секретаря судового засідання - Гусарової О.С., за участю представника позивача адвоката Мотуз О.В., представника відповідача адвоката Ямкового В.І., розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження, в залі суду в м. Кривому Розі Дніпропетровської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти «Музична школа №7» Криворізької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ

До суду надійшов вказаний позов відповідно до якого позивач працює у Комунальному закладі спеціалізованої мистецької освіти «Музична школа №7» Криворізької міської ради на посаді викладача по класу фортепіано. 08 листопада 2021 року позивача було повідомлено відповідачем про необхідність надати документ який підтверджує що позивач отримала повний курс вакцинації або одну дозу дводобової вакцини від COVID-19. 17 листопада 2021 року наказом відповідача № 146 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1» позивача відсторонено від роботи. Підставою відсторонення зазначено те, що позивач не надала документи, що підтверджують факт щеплення проти COVID-19 або медичний висновок про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Позивач вважає вказаний наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню судом, оскільки відсторонення її від роботи було безпідставним. Відповідач в оскаржуваному наказі підставою для відсторонення вказав таку, що не передбачені чинним законодавством: «позивач був повідомлений про необхідність надання документу про здійснення профілактичного щеплення від COVID-19, однак такі документи до адміністрації закладу не надійшли.» Наказ не містить висновку роботодавця про наявність або відсутність щеплення у позивача і відповідно не вказує на відмову позивача здійснити щеплення чи ухилення у його здійсненні. Таким чином, позивач вважає, що оскаржуваний наказ № 146 від 17 листопада 2021 року не містить належного обґрунтування та не може вважатись законним.

Представник відповідача у відзиві на позов, та письмових поясненнях зазначив, що позивач дійсно працює на посаді викладача по класу фортепіано у відповідача. 08.11.2021 позивач був письмово повідомлений про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 на підставі наказу МОЗ № 2153 від 04.10.2021, просили надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ № 595 від 16.09.2011. 17.11.2021 позивачеві вручено наказ про його відсторонення від роботи, у зв`язку з ненаданням ним документів, що підтверджують факт щеплення проти COVID-19 або медичний висновок про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. При виданні вказаного наказу відповідач керувався ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ № 2153 від 04.10.2021, прийнятим на виконання вказаного закону та який передбачив обов`язкову вакцинацію проти COVID-19 на період дії карантину окремих працівників, в тому числі працівників закладів загальної середньої освіти, незалежно від типу та форми власності. Відповідно до положень п. 41-6 Постанови КМ України № 1236 від 09.12.2020 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS CoV-2», відповідач зобов`язаний був здійснювати контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками закладу, а також забезпечити відсторонення від роботи (виконання роботи) працівників, які мали пройти обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. Зазначив, що роботодавець має право вимагати від працівника докази щеплення чи абсолютних протипоказань до проведення таких щеплень проти COVID-19, що випливає зі змісту Постанови КМУ від 09.12.2020р. №1236. Оскільки позивач , будучи працівником - не пройшла обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, медичного документа про відсутність протипоказань для щеплення не надала, керівник закладу зобов`язаний був відсторони її від роботи, на виконання вимог чинного законодавства. Відстороняючи від роботи позивача, забезпечувалося відвернення та попередження негативних наслідків, а саме поширення особливо небезпечної хвороби COVID-19, відсторонення як призупинення трудових відносин не тягне за собою припинення трудових відносин, за працівником зберігається його робоче місце. Вимога роботодавця про надання сертифікату про профілактичне щеплення проти COVID-19 або медичного висновку про абсолютне протипоказання до такої вакцинації, не є втручанням у приватне життя останнього, а сертифікат про вакцинацію не є медичною таємницею. Порушення права позивача на працю відсутнє, оскільки за нею збережено робоче місце, трудовий договір не припинений, обмеження правомірне та відповідає пріоритету забезпечення безпеки життя , здоров`я і безпеки людей, зокрема учасників освітнього процесу. У зв`язку з цим, представник відповідача в ході судового розгляду просив відмовити у задоволенні позову, вважаючи, що видаючи оскаржуваний наказ, керівник закладу діяв в межах визначеного законодавством порядку.

Представник позивача у відповіді на відзив, та письмових поясненнях зазначив, що Доводи відповідача щодо обов`язковості вакцинації від covid-19 для позивача не спростовують аргументів позивача. Зазначив про хибнысть посилання представника выдповыдача на практику Верховного Суду від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19, оскільки та справа має інший предмет та інші підстави позову. Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27 січня 2021 року, щеплення проти COVID-19 не є обов`язковим. Згідно резолюції ПАРЄ від 27 січня 2021 року № 2361(2021) «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування», асамблея закликала держави-члени забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації за те, що не пройшов вакцинації. Згідно п. 7.1.1., Асамблея закликає держави-члени та Європейський Союз: щодо розробки вакцин проти Covid-19: забезпечити якісні випробування, які є обґрунтованими та проведеними в етичний спосіб відповідно до відповідних положень Конвенції про захист прав людини та гідності людини щодо застосування біології та медицини: Конвенція про права людини та Біомедицина (ETS № 164, Конвенція Ов`єдо) та її Додатковий протокол щодо біомедичних досліджень (CETS № 195), які поступово включають дітей, вагітних жінок і годуючих матерів; п. 7.1.4. запровадити ефективні системи моніторингу вакцин та їх безпеки після їх впровадження серед населення, а також з метою моніторингу їх довгострокових наслідків. П. 7.3.1 Резолюції забезпечено, щоб громадяни були поінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не зазнає політичного, соціального чи іншого тиску на вакцинацію, якщо вони цього не хочуть. п. 7.3.2 забезпечено, щоб ніхто не піддавався дискримінації у зв`язку з тим, що він/вона не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися; п.7.5.2 використовувати свідоцтва про вакцинацію виключно за призначенням для моніторингу ефективності вакцини, потенціальних побічних ефектів та небажаних явищ.

Будь-який примус співробітників до експериментального медичного втручання буде порушувати ст.ст. 21, 22, 28, 64 Конституції України, ст. 43 Основ законодавства України про охорону здоров`я, ст. 281 ЦК України, резолюцію ПАРЄ від 27 січня 2021 року № 2361(2021) «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування», ст. 5 Конвенції про права людини та біомедицину, ст. ст. 1, 8, 9 Нюрнберзького кодексу 1947 року, ст. 29 Загальної декларації прав людини, п. 4, 5, 9 Європейської хартії прав пацієнта. Отже, вакцинація особи від COVID-19 здійснюється лише за наявності офіційної згоди такої особи. Вакцинація є обов`язковою щодо проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу (ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»). Вказав, що відповідачем не подано належних та допустимих доказів, які вказували б на те, що позивачу було запропоновано пройти щеплення у закладі охорони здоров`я та що вона від такого щеплення відмовилась.

В судовому засіданні представник позивача позов підтримав, посилався на обставини викладені в позові, відповіді на відзив та поясненнях. Позивач до суду не з`явилась.

Представник відповідача просив відмовити у позові з обставин викладених у відзиві на позов та письмових поясненнях.

В судовому засіданні були допитані свідки:

Свідок ОСОБА_2 суду пояснила, що вона працює викладачем у КЗ спеціалізованої мистецької освіти «Музична школа №7», в листопаді 2021р. свідка запросила директор, чекали ОСОБА_1 . ОСОБА_3 повідомила що не буде вакцинуватись, ОСОБА_1 пояснювали наслідки. Склали акт про відмову вакцинуватись, який свідок підписувала.

Свідок ОСОБА_4 суду пояснила, що вона працює заступником директора у КЗ спеціалізованої мистецької освіти «Музична школа №7». В школі ввели дистанційне навчання, для переходу до звичайної форми навчання необхідно було всьому колективу викладачів школи вакцинуватись. Не вакцинувалась лише позивач. Її попереджали про наслідки. Складався акт про відмову ОСОБА_1 вакцинуватись, після чого директор наказом позивача відсторонила від роботи.

Щодо твердження представника відповідача про необхідність залишення позову без розгляду, оскільки наявні сумніви, що позов поданий та підписаний позивачем, та що представнику позивача не надано право підпису. Суд зазначає, що в судовому засіданні представник позивача зазначив, що провадження у справі відкрито згідно уточненому позову, підписаному ним, повноваження на підпис позову оговорені ним та позивачем у Договорі, на підставі якого було видано ордер на представництво інтересів. За наявності вказаних пояснень представника позивача, суд не вбачає підстав для залишення позову без розгляду.

В ході судового розгляду Ухвалою суду від 30.03.2022р. з Відділу освіти виконкому Інгулецької районної у місті ради витрбувалась інформація. Згідно наданих на ухвалу суду документів та інформації, видно,що ОСОБА_1 15.11.2019р. призначена на посаду керівника музичного з 18.11.2019р. у КЗ Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №255 КМР. 17.11.2021р. ОСОБА_1 відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст 46 КЗпП та ст 12 ЗУ про захист населення від інфекційних хвороб. Також надана інфрмація про заробітну плату позивача у данному навчальному акладі (а.с.113-115).

Суд зазначає, що наявність відсторонення позивача від роботи у КЗ Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №255 КМР (де працює позивач за сумісництвом), та відсутність підтвердження оскарження такого наказу,- не має доказового значення по даній справі.

Заслухавши сторони, вивчивши матеріали справи, суд дійшов наступного.

ОСОБА_1 працює викладачем по класу фортепіано у Комунальному закладі спеціалізованої мистецької освіти «Музична школа № 7» Криворізької міської ради (а.с. 16,17,33,34,62).

Згідно зі статутом Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти «Музична школа № 7» Криворізької міської ради, музична школа є юридичною особою, безпосереднє керівництво закладом здійснює його директор, який серед іншого призначає та звільняє з посади заступників директора, педагогічних та інших працівників закладу, визначає їх функціональні обов`язки, видає накази та розпорядження в межах своєї компетенції і контролює їх виконання, сприяє створенню безпечних умов навчання та праці учасників освітнього процесу (п. 3.3 та 3.6) (а.с. 68-72). Керівником Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти «Музична школа № 7» Криворізької міської ради, на час виникнення спірних правовідносин є ОСОБА_5 (а.с. 74,77).

08.11.2021р. до відповідача надійшло повідомлення щодо посилення карантинних обмежень (а.с.76).

08.11.2021 року ОСОБА_1 вручено повідомлення № 174 «Про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19», в якому роз`яснено, що з 08.11.2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від COVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти та запропоновано надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595. Попереджено, що у разі не надання одного із зазначених документів, 08.11.2021 року позивача буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», визначено наслідки відсторонення, а саме не врахування періоду відсторонення від роботи до страхового стажу для пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, до стажу, що дає право на щорічні відпустки (а.с. 13). Позивач отримав вказане попередження 08.11.2021 року, що підтверджено підписом та записом в попередженні, згідно якого він висловив незгоду з вказаним (а.с. 13).

17.11.2021р. Комунальним закладом спеціалізованої мистецької освіти «Музична школа № 7» Криворізької міської ради складено Акт про відмову ОСОБА_1 надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти Covid-19, підписане заступником директора ОСОБА_4 , завідуючою фортепіанним відділом ОСОБА_2 , головою профспілки ОСОБА_7 (а.с.78). У вказаному акті засвідчено факт, що директор запропонувала позивачу надати документи про обов`язкове профілактичне щеплення проти Covid-19 або медичний висновок про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої распіраторної хвороби Covid-19 на підставі листа повідомлення від 08.11.2021р. №174. Позивач повідомила про відмову від вакцинації та надання документів або довідки. Позивача поінформовано про наслідки відмови від ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення проти Covid-19 та відсторонення від роботи без збереження заробітної плати (а.с.78). Незрозумілим є формулювання в тексті Акту: «поінформовано про наслідки відмови від ухилення…».

17.11.2021 року Комунальним закладом спеціалізованої мистецької освіти «Музична школа № 7» Криворізької міської ради видано наказ № 146 від 17.11.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », згідно якого, на підставі ст. 46 КЗпП України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ № 2153 від 04.10.2021 та п. 41-6 Постанови КМ України № 1236 від 09.12.2020, зважаючи на те, що позивач була повідомлена про необхідність надання документу, який підтвердить про щеплення проти Covid-19 або абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої распіраторної хвороби Covid-19, але до адміністрації закладу такі документи не надійшли. ОСОБА_1 , викладача по класу фортепіано відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 17.11.2021, на час відсутності документів, що підтверджують щеплення проти COVID-19 або медичний висновок про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої распіраторної хвороби Covid-19 . З вказаним наказом позивач ознайомлена, підписала його та вказала про незгоду з наказом, що підтверджено змістом вказаного наказу (а.с. 14).

Суд зазначає, що хоча свідки вказували, що Акт та наказ від 17.11.2021р. складались через відмову ОСОБА_1 від щеплення від Covid-19, зазначені Акт та Наказ винесені через те, що до адміністрації закладу не надані документи, що підтверджують щеплення проти Covid-19 або абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої распіраторної хвороби Covid-19. Наказ інших тверджень причин відсторонення позивача не містить.

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_1 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивача у наказі 146 від 17.11.2021 року стало посилання на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 08.11.2021 року, складене директором Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти «Музична школа № 7» Криворізької міської ради, яка у своїх діях при відстороненні позивачки керувалась статтею 46 Кодексу законів про працю України, статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», пунктом 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236.

При цьому у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Отже, із змісту ст. 12 цього Закону вбачається, що відсторонюються від виконання робіт працівники у разі, коли вони від обов`язкових профілактичних щеплень відмовилися або ухилилися саме у порядку, встановленому законом.

Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551).

Згідно з цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП. Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року. Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим. При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о.

Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: № 097/о; № 112/о; № 025/о; № 003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря. Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації. У відповідних формах медичної облікової документації (№ 097/о, № 112/о, № 025-1/о, № 025/о, № 003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року № 898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за № 73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року № 996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ. Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.

Пунктом 17 Положення чітко встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Згідно з п. 18 Положення, у кожному пункті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу.

З вищезазначеного вбачається, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Згідно із частинами 1-3 ст. 12, частинами 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили, зокрема, про те, що починаючи з 08 листопада 2021 року, тобто з дати набрання чинності нормативно-правовими актами про обов`язковість щеплення працівників закладів освіти від COVID-19, до моменту відсторонення від роботи, у позивача було достатньо часу для проходження такого щеплення, і остання у встановленому законом порядку відмовилася від цього обов`язкового профілактичного щеплення.

У наказі, який оскаржує позивачка, відсутні відомості про те, що позивач, починаючи з 08 листопада 2021 року до моменту відсторонення відмовився або ухилився від проходження обов`язкового щеплення та якими доказами (документами) підтверджується факт відмови чи ухилення. Зі змісту наказу незрозуміло через що відбулось відсторонення - через відмову або ухилення від проходження обов`язкового щеплення, оскільки вказано, що відсторонено через не надходження до закладу документу, який підтвердить про щеплення проти Covid-19.

Зі змісту наказу видно, що позивача фактично відсторонено від виконання посадових обов`язків на весь час відсутності документів, що підтверджують щеплення проти Covid-19 або медичний висновок про абсолютні протипоказання до вакцинації, однак, згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 8 листопада 2021 року, працівники закладів освіти обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають лише на період дії карантину.

Статтею 5 Закону України «Про охорону здоров`я в Україні» («Охорона здоров`я - загальний обов`язок суспільства та держави») встановлено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Згідно із ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються як на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадян, так і на органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності.

Статтею 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації зобов`язані забезпечувати своєчасне проведення масових профілактичних щеплень, дезінфекційних, дезінсекційних, дератизаційних, інших необхідних санітарних і протиепідемічних заходів. У разі загрози виникнення або поширення особливо небезпечних і небезпечних інфекційних хвороб, масових неінфекційних захворювань (отруєнь) або радіаційних уражень відповідними головними державними санітарними лікарями на окремих територіях можуть запроваджуватися позачергові профілактичні щеплення, інші санітарні заходи відповідно до закону.

Зазначені положення Закону свідчать про те, що на відповідача, який є роботодавцем позивачки, також покладено обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення.

Відповідач, з урахуванням необхідності для проходження у встановленому законодавством порядку вакцинації достатнього розумного часу з дня набрання чинності підзаконним нормативно-правовим актом про обов`язковість щеплення від COVID-19, в тому числі і часу для проходження медичного огляду перед щепленням, не надав суду жодних доказів про те, які заходи, спрямовані на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників, зокрема, і позивача, діяльність яких, поряд з іншим, полягає у проведенні занять учням згідно з чітким затвердженим графіком таких занять, були ним здійсненні, поряд з іншим, і у взаємодії з відповідними установами та пунктами щеплень проти COVID-19 (закладами охорони здоров`я) та з органами державної санітарно-епідеміологічної служби. Зміни у розклад занять позивача не вносились, окремий час для звернення до медичних закладів не надавався відповідачем позивачу.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236 встановлено, що керівникам підприємств, установ та організацій належить забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Тобто цією постановою фактично передбачено згідно з положеннями ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» саме по собі відсторонення від роботи як таке працівників у разі їх відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень (тобто такий випадок), а на керівників підприємств, установ, організацій покладено обов`язок саме забезпечити відсторонення від роботи.

Проте, ні цією постановою Кабінету Міністрів України, ні КЗпП України, зокрема, статтею 46 Кодексу, ні ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбачено, у який саме спосіб (згідно з якою процедурою) керівники установ мають забезпечити відсторонення працівників, та не встановлено конкретного порядку відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов`язкових профілактичних щеплень, у тому числі від обов`язкового профілактично щеплення проти COVID-19.

В Україні немає окремого закону, який би передбачав сам порядок (процедуру) відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення його у встановленому законом порядку від встановленого законодавством обов`язкового профілактично щеплення саме проти COVID-19.

Однак, на рівні національного законодавства процедура відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов`язкових профілактичних щеплень встановлена Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Згідно із ст. 7 цього Закону, підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я; негайно інформувати органи державної санітарно-епідеміологічної служби про надзвичайні події і ситуації, що становлять загрозу здоров`ю населення, санітарному та епідемічному благополуччю.

Відповідно до ч. 2 ст. 27 цього ж Закону обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відповідно до ст. 31 посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України є головні державні санітарні лікарі та їх заступники, інші працівники державної санітарно-епідеміологічної служби України, уповноважені здійснювати державний санітарно-епідеміологічний нагляд згідно з цим Законом.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи та іншої діяльності, що затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66, із змінами, внесеними згідно з наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544.

Згідно з п. 2.3 Інструкції подання - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Підставою для внесення подання можуть бути дані з акта перевірки об`єкта, довідка медичних закладів тощо (п. 2.4. Інструкції).

Відповідно до п. 2.5. Інструкції подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

Пунктом 1.2.5 п. 1.2. Інструкції визначено, що особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються, зокрема, окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року.

Необхідно відмітити, що зазначеним Календарем (із змінами) не передбачено обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, зокрема, для працівників закладів загальної середньої освіти, однак таке обов`язкове щеплення для зазначеної категорії працівників встановлено Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням із змінами, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 8 листопада 2021 року, що узгоджується з п. 2 Розділу 1 цього Календаря, згідно з яким обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

Разом з тим, відповідачем не доведено жодними доказами як те, що позивач відмовився або ухилився від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, так і те, що останній відмовився від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19. Фактично відсторонення відбулось, через не надходження до відповідача документів, що підтверджують щеплення проти COVID-19, або медичного висновку про абсолютні протипоказання до вакцинації.

Постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2014 року № 442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» утворено Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужбу), реорганізувавши шляхом перетворення Державну ветеринарну та фотосанітарну службу і приєднавши до Служби, що утворена, Державну інспекцію з питань захисту прав споживачів і Державну санітарно-епідеміологічну службу та поклавши на Службу, що утворена, функції, зокрема, з реалізації державної політики, які виконували органи, що припиняються.

Держпродспоживслужба офіційно розпочала роботу і приступила до виконання функцій згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 6 квітня 2016 року № 260-р.

Постановою Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2015 року № 667 затверджено Положення про Держпродспоживслужбу. Територіальні органи Держпродспоживслужби утворені постановою Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 року № 1092, зокрема, утворено Головне управління Держпродспоживслужби в Донецькій області, Управління Держпродспоживслужби в Красноармійському районі

Держпродспоживслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Основними завданнями Держпродспоживслужби є, поряд з іншим, реалізація державної політики у сфері санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення (крім виконання функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників), здійснення відповідно до закону державного нагляду (контролю) за дотриманням санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення (крім виконання функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників).

Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань, у галузі санітарного та епідемічного благополуччя населення, державного нагляду (контролю) за дотриманням санітарного законодавства, організовує, здійснює у межах повноважень, передбачених законодавством, державний нагляд (контроль) щодо: дотримання вимог санітарного законодавства; розробляє та здійснює санітарні, ветеринарно-санітарні та фітосанітарні заходи, що стосуються обмеженого (визначеного) кола осіб чи випадків, передбачених законодавством; здійснює державний нагляд за додержанням підприємствами, установами, організаціями всіх форм власності та громадянами державних санітарних норм і правил, гігієнічних нормативів і регламентів безпечного виробництва, здійснює інші повноваження, визначені законом.

Держпродспоживслужба під час виконання покладених на неї завдань взаємодіє в установленому порядку в тому числі з підприємствами, установами та організаціями.

Отже, законодавством встановлено, що відсторонення (не допущення) працівника, який ухиляється від обов`язкового щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, здійснюється керівником установи за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби (головних державних санітарних лікарів (їх заступників).

Наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посиланням на ст. 46 КЗпП України та на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Тлумачення частини другої статті 235 КЗпП, пункту 10 Порядку, який був чинним на час виникнення спірних правовідносин, свідчить, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Наказом відповідача від 09.03.2022року призупинено дію наказу №146 від 17.11.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1» та наказано позивачу приступити до роботи 09.03.2022 року.

Тобто, починаючи з 17.11.2021 року по 08.03.2022 року, включно, позивач по справі перебував у вимушеному прогулі, тобто 76 робочих днів.

Таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 17.11.2021 року по 08.03.2022 року, включно, за 76 робочих днів складає 57310 грн. 84 коп. (76днів х 7,3 год. х 103,3грн), який підялає стягненню з відповідача на користь позивача.

На підставі наведеного вище, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню. Крім того, відповідно до ст. 141 ЦПК України, судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються на відповідача.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 4, 12, 13, 76-83, 141, 247, 259, 263- 265, 274, 279 ЦПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Позовні вимоги - задовольнити. Визнати незаконним та скасувати наказ №146 від 17.11.2021р. «про відсторонення від роботи ОСОБА_1», виданий директором Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти «Музична школа №7» Криворізької міської ради Людмилою Бориславською, та поновити ОСОБА_1 на роботі у Комунальному закладі спеціалізованої мистецької освіти «Музична школа №7» Криворізької міської ради на посаді викладача по класу фортепіано.

Стягнути з Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти «Музична школа №7» Криворізької міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період відсторонення від роботи за період з 17 листопада 2021 року по 09 березня 2022 року в сумі 57310 грн. 84 коп.

Стягнути з Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти «Музична школа №7» Криворізької міської ради на користь держави судовий збір в розмірі 908 (дев`ятсот вісім) грн.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач: ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідач: Комунальний заклад спеціалізованої мистецької освіти «Музична школа №7» Криворізької міської ради, адреса: 50064, м. Кривий Ріг, вул Сонячна, 21, .

Дата складення повного судового рішення - 31 травня 2022 року.

Суддя В.В.Мазуренко