Номер провадження: 22-ц/813/3008/22
Головуючий у першій інстанції Свячена Ю. Б.
Доповідач Гірняк Л. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.05.2022 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:

Головуючого - Гірняк Л.А.

Суддів - Комлевої О.С., Цюри Т.В.

За участю секретаря - Шлапак А.О.

розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 21 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Басейного управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю, за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - ОСОБА_2

-про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення;

-поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу;

-стягнення моральної шкоди,-

ВСТАНОВИЛА:

ПРОЦЕДУРА

Короткий зміст позовних вимог

26.11.2019 року ОСОБА_1 з урахуванням уточнених позовних вимог від 04.02.2020 року звернулась до суду з вищезазначеним позовом та просила суд:

-визнати незаконним Наказ Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю від 21 жовтня 2019 року №1Ю-ОС від 21.10.2019р. «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади інженера 1 категорії відділу водокористування Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю;

-поновити з 25.10.2019 року її на посаді інженера 1 категорії відділу водокористування Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього ОСОБА_3

-стягнути з Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.10.2019 року по дату прийняття судового рішення;

-стягнути з Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю на користь ОСОБА_1 відшкодування моральної шкоди в сумі 10000,00 гривень;

-стягнути з відповідача на її користь понесені судові витрати.

В обґрунтування позовних вимог позивачка посилається на те, що 09.04.2012 року відповідно до наказу № 17-ОС прийнята на посаду інженера 1 категорії відділу контролю, діловодства та взаємодії із засобами масової інформації.

12 лютого 2016 року її переведено на посаду інженера 1 категорії відділу водокористування на підставі наказу № 11-ОС від 11 лютого 2016 року.

Відповідно до наказу № 92 від 07.08.2018 року Одеське обласне управління водних ресурсів було перейменовано на Басейнове управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю.

Наказом №127-ОС від 21 жовтня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 » її було звільнено з 24 жовтня 2019 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, за скороченням чисельності та штату працівників.

Звільнення з роботи вважає незаконним, оскільки їй не запропоновано іншу роботу за наявності вакантних посад, фактичні зміни в організації виробництва і праці на підприємстві не відбулися, скорочення штату охорони суперечить закону, профспілковий орган не повідомив про проведення засідання та надання згоди на звільнення пацівників.

Порушення прав на пацю призвело до моральних страждань, котрі мають бути відшкодовані в силу ст.237-1 КЗпП України та 23 ЦК Укаїни.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 21 квітня 2021 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Басейного управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю за участі третьої осоюи без самостійних вимог на предмет спору - ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди -. відмовлено.

Відмовляючи в задоволені позовних вимог районий суд виходив з того, що при звільненні ОСОБА_4 з роботи відповідачем були дотримані вимоги чинного трудового законодавства та процедура звільнення працівника за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, порядок вивільнення працівників, передбачений статтею 49-2 цього Кодексу, оскільки вакантні посади, які були станом на 01 листопада 2019 року, а саме: бухгалтера 1 к; провідного спеціаліста з проектно-кошторисної роботи; уповноваженого з антикорупційної діяльності; та водія автомобіля «Хюндай» не відповідали її кваліфікації.

Короткий зміст апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставить питання про скасування рішення суду з прийняттям нового, яким задоволити позовні вимоги, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що суд першої інстанції не дослідив докази на підтвердження порушення підприємством вимог законодавства про працю при звільненні позивача згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Відповідач не виконав вимоги статті 49-2 КЗпП України, оскільки позивачу одночасно з попередженням про майбутнє звільнення не запропоновані вакантні посади, які відповідали її кваліфікації, а саме: посаду начальника відділу ТУБ та управління інфраструктурою, провідного інженера, інженера 1 кат. того ж відділу.

Вона має профільну освіту за спеціальністю «Гідрогеологія» відповідно до Диплому СК № 37454484, досвід роботи на посаді інженера 1 категорії відділу водокористування, що відповідає посадам начальника відділу ТУБ та управління інфраструктурою,провідного інженера, інженера 1 кат. того ж відділу.

З 29.07.2019 року відповідачем протиправно прийнято на ці посади інших людей, без пропозицій цих посад діючому працівнику, посада якої скорочувалась згідно заміщення штатного розкладу станом на 01 червня 2019 року та 01 листопада 2019 року.

Суд першої інстанції не дав оцінку листу ГУ Держпраці в Одеській області № 15-А-1488/0314-8924 від 04.10.2019 року за результатами якого встановлено порушення вимог законодавства, в тому числі ст.49-2 КЗпП України, так як не запропоновані вакантні посади, хоча вони існували та ст.43 КЗпП України, оскільки не надано обгрунтованого письмового подання до первинної профспілкової організації про надання згоди на звільнення працівників.

Відповідач не отрмав згоди профспілкової організації, не звертався за її наданням.

Відзив на апеляційну скаргу не надійшов.

Сторони в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи сповіщені належним чином.

19.05.2022 року на виконання ухвали Одеського апеляційного уду від 25.01.2022 року надані додаткові докази та клопотання про проведення засідання у режимі відео конверенції в системі EasyCon.

Питання участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції регулюється ст. 212 ЦПК України.

Учасники справи мають право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за умови наявності у суді відповідної технічної можливості, про яку суд зазначає в ухвалі про відкриття провадження у справі, крім випадків, коли явка цього учасника справи в судове засідання визнана судом обов`язковою.

Згідно ч. 2 вказаної статті, учасник справи подає заяву про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання. Копія заяви в той самий строк надсилається іншим учасникам справи.

Враховуючи те, що представник відповідача-Т.Медяник звернулась із заявою про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, з пропуском строку передбаченого ч.2 ст. 212 ЦПК України, апеляційний суд дійшов висновку про відмову у задоволенні заяви.

В своїй заяві позивачка просила розглянути справу за її відсутності, апеляційну скаргу підтримала.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у її якнайшвидшому розгляді, усвідомленість учасників справи про розгляд справи, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, наявності у справі достатніх матеріалів для її розгляду по суті

В силу частини 2 ст.372 ЦПК України судова колегія вважає можливим розглянути справу за їх відсутністю.

Відповідно до ч.5 ст.258 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ та ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Судова колегія заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги приходить до наступного.

Відмовляючи в задоволені позовних вимог районний суд вихоив з того, що при звільненні повичачки ОСОБА_4 з роботи відповідачем були дотримані вимоги чинного трудового законодавства та процедуру звільнення її за пунктом 1 статті 40 КЗпП України,порядок вивільнення працівників,передбачений статтею 40-2 цього Кодексу.

З таким висновком районного суду погодитись не можна з таких міркувань.

Судом встановлено, що 09 квітня 2012 року ОСОБА_1 прийнято до Одеського обласного управління водних ресурсів на посаду інженера 1 категорії відділу контролю, діловодства та взаємодії із засобами масової інформації на підставі наказу № 17-ОС.

На підставі наказу № 11-ОС від 11 лютого 2016 року ОСОБА_1 переведено на посаду інженера 1 категорії відділу водокористування.

Відповідно до Наказу № 92 від 07.08.2018р. Одеське обласне управління водних ресурсів перейменовано на Басейнове управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю.

29 липня 2019 року керівником БУВР річок Причорномор`я та нижнього Дунаю була призначена ОСОБА_2 . Наказом №72-ОС «Про введення в дію структури та штатного розпису БУВР річок Причорномор`я та нижнього Дунаю», введена в дію нова структура управління та штатний розклад з 29 липня 2019 року.

У відповідності до вказаного наказу посаду інженера 1 категорії віддлу водокористування, яку займала позивач, було скорочено, про що ОСОБА_1 05 серпня 2019 року була повідомлена, що підтверджується її особистим підписом на персональному повідомленні.

Наказом №127-ОС від 21 жовтня 2019 року ОСОБА_1 було звільнено з 24 жовтня 2019 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, за скороченням чисельності та штату працівників.

Відповідно до протоколу № 3 від 30.07.2019 року на засіданні профспілкового комітету Басейнового управління річок Причорномор`я та нижнього Дунаю втрішено у звязку з введенням в дію нової структури та нового штатного роспису БУВР річок Причорноммор`я та нижнього Дунаю погодити звільнення працівників управління відповідно до Кодексу законів про працю України.

Відповідно до інформаційного листа нарахована зарплата за серпень 2019 року становила-4426.29 грн, вересень 2019-1164.81 грн,а всього 5 591,10 грн

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до частини шостої статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Відповідний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі N 800/538/17, провадження N 11-431асі18.

Матеріалами справи встановлено, що 09.04.2012 року відповідно до наказу № 17-ОС прийнята на посаду інженера 1 категорії відділу контролю, діловодства та взаємодії із засобами масової інформації.

12 лютого 2016 року її переведено на посаду інженера 1 категорії відділу водокористування на підставі наказу № 11-ОС від 11 лютого 2016 року.

Відповідно до наказу № 92 від 07.08.2018 року Одеське обласне управління водних ресурсів було перейменовано на Басейнове управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю.

29 липня 2019 року керівником БУВР річок Причорноморя та нижнього Дунаю призначена ОСОБА_2 ,Наказом №72 ОС «Про введення в дію структури та штатного розпису БУВР річок Причорноморя та нижнього Дунаю», введена нова структура управління та штатний розклад з 29.07.2019 року .

05 серпня 2019 року ОСОБА_1 отримала попередження про звільнення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

Наказом №127-ОС від 21 жовтня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 » її було звільнено з 24 жовтня 2019 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, за скороченням чисельності та штату працівників.

09.04.2012 року відповідно до наказу № 17-ОС прийнята на посаду інженера 1 категорії відділу контролю, діловодства та взаємодії із засобами масової інформації.

12 лютого 2016 року її переведено на посаду інженера 1 категорії відділу водокористування на підставі наказу № 11-ОС від 11 лютого 2016 року.

Відповідно до наказу № 92 від 07.08.2018 року Одеське обласне управління водних ресурсів було перейменовано на Басейнове управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю.

Наказом №127-ОС від 21 жовтня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 » її було звільнено з 24 жовтня 2019 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, за скороченням чисельності та штату працівників.

Згідно ст. 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з положеннями статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника (постанова Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 9 серпня 2017 р. у справі N 6-1264цс17).

Аналіз зазначених норм дає підстави вважати, що розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених КЗпП, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо). Ці норми кореспондуються з конституційним правом громадянина на захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України). Крім того, наведені вище положення частини четвертої статті 36 КЗпП встановлюють, що звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 зазначеного Кодексу можливе у випадку скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 ст. 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у п. п. 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49 2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Зазначений висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові N 6-491цс15 від 1 липня 2015 року, яка у силу ст. 417 ЦПК України є обов`язковою для усіх судів України.

Відповідно до п. 3 ч. 1ст. 1 Закону України «Про зайнятість населення» вакансія - вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа.

Позивач у позові стверджує що йому не було запропоновано іншої посади. При цьому суду не надано з боку відповідача будь-яких належних доказів щодо пропонування позивачці іншої роботи та відмови від переведення у запропонованій іншій посаді відповідно до його спеціальності.

Згідно матеріалів справи ОСОБА_1 ,інженеру відділу водокористування,котра попереджена про вивільнення 05.08.2019 року, не запропоновано іншої роботи за наявності вакантних посад.

Професійна кваліфікація - це визнана кваліфікаційним центром, суб`єктом освітньої діяльності, іншим уповноваженим суб`єктом та засвідчена відповідним документом стандартизована сукупність здобутих особою компетентностей (результатів навчання), що дозволяють виконувати певний вид роботи або здійснювати професійну діяльність. Професійні кваліфікації присвоюються, визнаються і підтверджуються кваліфікаційними центрами, закладами освіти та іншими суб`єктами, уповноваженими на це законодавством.

За таких обставин, обов`язок роботодавця не обмежується необхідністю запропонувати вивільняємому працівнику ті посади, які відповідають кваліфікації працівника, зазначеній у документі про вищу освіту, оскільки такий працівник може виконувати роботу (займати посади), для якої не передбачається наявність вищої освіти або власник підприємства може не знати про наявність у працівника іншої освіти, кваліфікації.

Судом встановлено, що з 29.07.2019р. введено в дію новий штатний розпис Відповідача чисельністю 2280 штатних одиниць, в якому відсутня посада інженера 1 категорії відділу водокористування.

З досліджених судом доказів, встановлено, що станом на час проведення інспекційного відвідування вакантними були посади:

-провідний інженер відділу басейнової взаємодії та міжнарожних відносин;(1 посада);

-начальник відділу техногенної-екологічної безпеки та управління інфраструктури( 1 посада);

-провідний інженер відділу техногенної-екологічної безпеки та управління інфраструктури( 2 посади);

- інженер 1 категорії відділу техногенно-екологічної безпеки та управління інфоструктури(3 посади-1 декретна);

-провідний бухгалтер відділу бухгалтерського обліку та звітності- декретна посада;

- бухгалтер 1 категорії відділу бухгалтерського обліку та звітності( 3 посади);-1 декрет).

-провідний інженер з проектно-кошторисної роботи-1 посада;

-уповноважений з аньтикуорупційної діяльності-1 посада;

-водій- 1 посада.

За результатами документів встановлено наявність порушення рівності трудових прав при пропозиції іншої роботи під час скорочення штату/чисельності та не дотримання встановлених гарантій,чим порушені вимоги ст.2-1 та 5-1 КЗХпП України.

Статтями 5.1 - 5.3 Колективного договору між адміністрацією та профспілковим комітетом Одеського обласного управління водних ресурсів на 2012-2014 роки, якій є діючим на 2019 рік, передбачено, що під час звільнень працівників адміністрація зобов`язується обмежувати або не допускати прийняття на роботу нових працівників, звільняти працівника лише за відсутності можливостей переведення за його згодою на іншу роботу.

Позивачці мала б бути запропонована одна з посад, котра відповідала її кваліфікації , зокрема фахівця із звязків з громадськістю та пресою, яка була на обліку в центрі зайнятості.

Відповідачем було всупереч положенням Колективного договору прийнято на новостворену з 29.07.2019р. посаду провідного інженера служби діловодства, зв`язків з громадськістю та пресою нового працівника .

Не дотримано відповідачем при звільненні позивача і вимоги статті 43 КЗпП України щодо отримання попередньої згоди на його звільнення виборного органу первинної профспілкової організації.

Відповідно до положень ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Цей орган розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою.

Відповідно до положень ч.8. ст. 43 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніше як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Наявний у матеріалах справи Протокол №3 засідання профспілкового комітету Басейнового управління річок Причорномор`я та Нижнього Дунаю від 30.07.2019р. з якого вбачається, що профспілковий комітет вирішив погодити звільнення працівників управління відповідно до Кодексу законів про працю, судом не розцінюється як належний та допустимий доказ дотримання Відповідачем вимог ст. 43 КЗпП України, оскільки він не містить зазначення ПІП працівників, посади Відповідача та інформації про його запрошення на засідання профспілкового комітету. Повідомлення БУВР річок Причорномор`я та нижнього Дунаю» №1260/23/04 від 29.07.2019р. щодо можливого звільнення працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України також не містить ПІП, посад вивільняємих працівників, а також факту надання профспілковому комітету штатного розпису, який введено в дію з 29.07.2019р.

Адміністрація не зверталась до первинної профспілкової організації за погодженням про звільнення саме ОСОБА_1 , профспілковий орган не розглядав подання стосовно неї та у її присутності.

Відповідно дост.ст.77, 81 ЦПК України належними є докази ,які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини ,що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Судом встановлено, що відповідач за весь період розгляду справи не надав суду безспірних доказів того, що позивачу пропонувалась будь-яка інша робота, яка була вакантною, отримання згоди на звільнення профспілкової організації, що позивач не може зайняти наявні вакантні посади внаслідок недостатньої кваліфікації або його незгоди, проведення скорочення посади позивача відповідало вимогам діючого законодавства, а тому вважає, що таке звільнення позивача з посади є незаконним.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Тобто відповідачем порушено вимоги закону вимоги ст..ст. 40 п.1., ч. 2 ст. 40, ст. 43, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП, відсутність погодження з первинною профспілковою організацією, не запропонування позивачеві іншої роботи, що є порушенням вимог діючого трудового законодавства, апеляційний суд дійшов висновку про визнання незаконним наказу №112-ОС від 21.10.2019р. «Про звільнення ОСОБА_1 », та про поновлення позивачку на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Окрім цього, за правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Матеріалами справи встановлено, що з 14 липня 2021 року ОСОБА_1 працює на посаді інженера 1 категорії згідно наказу від 09.07.2021 року № 86-ОС.

Отже, судова колегія дійшла висновку, що виплату середнього заробітку необхідно провести за період з 25.102019 року по 13.07.2021 рік, що становить 429 робочих днів.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заро-бітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньо-годинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заро-бітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Такий правовий висновок наведений Верховним Судом у постанові від 31 жовтня 2018 року у справі № 569/10189/16-ц.

Згідно наданої відповідачем інформації про суми заробітної плати, нараховані та виплачені за серпень 2019 року-4 42629 грн, вересень 2019 року-1164,81 грн, а свього 5 591,10 грн.Відпрацьовано у серпні 2019 року 19 робочих днів. У вересні 2019 року-5 робочих днів, всього-24 робочих днів. Робочі дні за графіком підприємства-42 . За серпень 2019 року нарахована премія -1365 грн, за вересень-2019 рік-437 грн.

Середньоденна заробітна плата складає 275,87 грн ( 5591,10+ 1029,71)/24

Виходячи з того, що судом встановлено, що позивачка за час розгляду справи працевлаштувалась то на думку суду підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу 25.10.2019 року по 13.07.2021 рік включно у розмірі 429 дні х 275,87 = 118348,23 грн

Що стосується вимоги про стягнення моральної шкоди, то суд приходить до наступного.

Згідно ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством. Відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Суд погоджується із доводами позивача, що незаконне звільнення призвело до негативних емоцій, стресу, додаткових зусиль в організації життя, пов`язаних із необхідністю звернення до суду, втрати впевненості в завтрашньому дні. Також суд враховує, що позивачка працевлаштова за спеціальністю на іншу посаду.

Виходячи з засад розумності, виваженості і справедливості та з урахуванням обставин справи, суд вважає, що компенсація моральної шкоди підлягає стягненню з відповідача у розмірі 2000 грн.

Враховуючи, що суд першої інстанції не повно з`ясував обставини по справі , що мають значення, та порушив вимоги матеріального та процесуального права, судова колегія в силу частини 1 п.1,4 ст.376 ЦПК України в рішення суду першої інстанції скасовує та ухвалює нове рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Згідно ч.6 ст.141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від оплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір в сумі 840, 80 грн за першу інстанцію та 1261,20- за розгляд апеляційної скарги, а всього 2102 грн.

Керуючись ст.141, 367,368,374,376,381,382,384,389,390 ЦПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 21 квітня 2021 року скасувати та прийняти нову постанову.

Позовну заяву ОСОБА_1 до Басейного управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю, за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення,поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю від 21 жовтня 2019 року №112-ОС від 21.10.2019р. «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади провідного інженера 1 категорії відділу водокористування Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю.

Поновити ОСОБА_1 на посаді провідного інженера 1 категорії відділу водокористування Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю.

Стягнути з Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю (65078 м. Одеса, вул. Лип Івана та Юрія, 13, Код ) на користь ОСОБА_1 ( РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 118348,23 грн( сто вісімнадцять тисяч триста сорок вісім гривень 23 коп) та моральну шкоду в сумі 2000,00 грн. (Дві тисячі гривень).

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути з Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю (65078 м. Одеса, вул. Лип Івана та Юрія, 13, Код ) на користь держави судовий збір в розмірі 2102 грн( дві тисячі сто дві гивні).

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя - Л.А. Гірняк

О.С.Комлева

Т.В.Цюра