Житомирський апеляційний суд
Справа №285/6103/21 Головуючий у 1-й інст. Михайловська А.В.
Категорія 68 Доповідач Миніч Т. І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: Миніч Т.І.

суддів: Павицької Т.М.,

Трояновської Г.С.

секретаря судового засідання Кузьменко А.О.

без участі сторін

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2

на ухвалу Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 27 вересня 2022 року, постановлену під головуванням судді Михайловської А.В.,

у цивільній справі №285/6103/21 за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Новоград-Волинський відділ ДРАСЦ у Новоград-Волинському районі Житомирської області Центрально-Західного міжрегіонального управління МЮ (м.Хмельницький), про встановлення факту батьківства, -

в с т а н о в и в:

ОСОБА_5 звернулася до суду першої інстанції з вказаним позовом до відповідачів та просила встановити факт батьківства померлого ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_6 відносної її дочки ОСОБА_7 .

Ухвалою Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 27 вересня 2022 року клопотання представника позивача ОСОБА_8 про призначення посмертної судової молекулярно-генетичної експертизи у цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_3 до ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Новоград-Волинський відділ ДРАСЦ у Новоград-Волинському районі Житомирської області Центрально-Західного міжрегіонального управління МЮ (м.Хмельницький), про встановлення факту батьківства - задоволено.

Призначено судову молекулярно-генетичну експертизу.

На вирішення експерта поставлено наступні запитання:

- Чи є ОСОБА_6 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 , тіло (труп) якого поховано на діючому кладовищі, розташованому в смт Городниця Новоград-Волинського району Житомирської області, біологічним батьком ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 ?

Надано експерту право коригування запитань, зазначених в ухвалі суду, відповідно до призначеної експертизи.

Проведення експертизи доручено Київському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (місцезнаходження вул. Сім`ї Хохлових, 5, м. Київ, 04119).

Доручено Головному управлінню Національної поліції у Житомирській області (місцезнаходження Старий бульвар, 5/37, м. Житомир, 10001) та Обласному бюро судово-медичної експертизи Житомирської обласної ради (місцезнаходження вул. Шевченка, 131, Житомир, 10029) спільно здійснити ексгумацію трупа ОСОБА_6 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 , тіло (труп) якого поховано на діючому кладовищі, розташованому в смт. Городниця Новоград-Волинського району Житомирської області, відібрати зразки генетичного матеріалу, які є необхідними та придатними для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи, та направити їх на дослідження до Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (місцезнаходження вул. Сім`ї Хохлових, 5, м. Київ, 04119).

Витрати, пов`язані із проведенням експертизи, проведенням ексгумації тіла ОСОБА_6 , відібрання зразків генетичного матеріалу, направлення їх на дослідження та приведення могили ОСОБА_6 у первісний стан покледо на позивача ОСОБА_5 .

Експерта попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ст. ст. 384, 385 КК України.

Роз`яснено сторонам наслідки ухилення від участі в експертизі, передбачені ст. 109 ЦПК України, а саме: у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.

У поданій апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 просить вказану ухвалу суду скасувати. На думку апелянта, ухвала суду першої інстанції незаконна та необґрунтована, постановлена з порушенням норм матеріального і процесуального права. Висновки суду, на думку апелянта, є помилковими, оскільки відповідно до п.2.5.6. «Правил проведення судово-медечних експертиз (досліджень) у відділеннях судово-медичної імунології бюро судово-медичної експертизи», експертиза спірного батьківства, спільного материнства в підміни дітей може бути проведена у випадку, коли одного з батьків чи дитина немає в живих, але є який небуть біологічний матеріал від них (пляма крові, виділення, волосся, тощо) чи медична документація із заначенням групи крові. Тобто, при вирішенні судом першої інстанції питання про ексгумацію, не враховано, що право на фізичну (тілесну) недоторканість є варіантом права на свободу і особисту недоторканість. Таким чином, призначення судом проведення ексгумації трупа у цивільній справі у разі заперечення родичів померлого про це, буде порушено відносно останніх статтю 8 Конвенції (право на повагу до приватного і сімейного життя), а також не дотримано балансу між інтересами позивача, який бажає встановити даний факт для вирішення питання про встановлення батьківства, та захистом права на повагу до приватного та сімейного життя відповідача, які приходиться померлому дітьми.

Вважає, що ексгумація померлого від COVID-19 ОСОБА_6 може мати негативний вплив на епідеміологічну ситуацію. Крім того, отримання наявного біоматеріалу та медичної документації може бути альтернативним заходом ексгумації, що є підставою для витребування з Новоград-Волинського ТМО даних про наявність чи відсутність та місце зберігання відібраного у ОСОБА_6 біоматеріалу та історії його хвороби із супровідною документацією.

Розглянувши справу в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Постановляючи ухвалу про призначення економічної еспертизи, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з характеру спірних правовідносин, а також, що для з`ясування обставин, які мають значення для справи, потрібні спеціальні знання.

Колегія суддів погоджується із такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно з п.3 ч.1 ст. 43 ЦПК України учасники справи мають право подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виконають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

Відповідно до статей 42, 48 ЦПК України у справах позовного провадження учасниками справи є сторони, треті особи. Сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач.

За положеннями статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2)висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Тобто, серед джерел доказів, відповідно до статті 76 ЦПК України, крім іншого, є висновок експерта.

При вирішенні питання про призначення експертизи суди повинні керуватися статтями 103-113 ЦПК України, Законом України «Про судову експертизу», Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року №53/5, та враховувати роз`яснення, дані в постанові Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року №8 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах», з урахуванням особливостей правового регулювання захисту конкретних суб`єктивних прав.

Відповідно до ст.103 ЦПК України, суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

Як передбачено ч.3 ст.103 ЦПК України, при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

Як визначено у статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Підставою проведення судової експертизи є відповідне судове рішення чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою - якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб.

За змістом частини третьої статті 102 ЦПК України висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Судова експертиза повинна призначатися лише для встановлення даних, які входять в предмет доказування у справі, і не може стосуватися тлумачення і застосування правових норм.

Із аналізу вказаних норм вбачається, що судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності,а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

У відповідності до ст. 104 ЦПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу(осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі).

У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення призначений судом експерт невідкладно подає суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за поставленими питаннями.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 252 ЦПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи.

Відповідно до статті 105 ЦПК України призначення експертизи судом є обов`язковим у разі з`явлення клопотання про призначення експертизи обома сторонами; призначення експертизи судом є обов`язковим також за клопотанням хоча б однієї із сторін, якщо у справі необхідно встановити: 1) характер і ступінь ушкодження здоров`я; 2) психічний стан особи; 3) вік особи, якщо про це немає відповідних документів і неможливо їх одержати.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 107 ЦПК України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.

Експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв`язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати.

При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

Разом з тим, Пленум Верховного Суду України у п.5 постанови «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» від 30.05.1997 року за №8 роз`яснив, що призначення експертизи в цивільних справах допускається якпід час судового розгляду, так і в процесі підготовки до нього.

У разі коли необхідність експертного висновку обумовлена обставинами, викладеними у позовній заяві, чи поданими доказами, суддя має призначати експертизу, як правило,при підготовці справи до судового розгляду, враховуючи при цьому думку осіб, які беруть

участь у справі.

В даному випадку матеріали справи міститься клопотання представника позивача про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи (а.с.220-222).

Проведення експертизи сторона просила доручити Київському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (місцезнаходження вул. Сім`ї Хохлових, 5, м. Київ, 04119). Крім того, доручити Головному управлінню Національної поліції у Житомирській області (місцезнаходження Старий бульвар, 5/37, м. Житомир, 10001) та Обласному бюро судово-медичної експертизи Житомирської обласної ради (місцезнаходження вул. Шевченка, 131, Житомир, 10029) спільно здійснити ексгумацію трупа ОСОБА_6 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 , тіло (труп) якого поховано на діючому кладовищі, розташованому в смт Городниця Новоград-Волинського району Житомирської області, відібрати зразки генетичного матеріалу, які є необхідними та придатними для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи, та направити їх на дослідження до Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (місцезнаходження вул. Сім`ї Хохлових, 5, м. Київ, 04119).

Відповідачі та їх представник заперечували необхідність призначення експертизи. Зауважили на тому, що у разі ексгумації тіла ОСОБА_6 буде порушено ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема право на повагу до приватного та сімейного життя. Крім того, ОСОБА_6 хворів на коронавірусну хворобу COVID-19, а тому ексгумація тіла останнього може мати негативний вплив на епідеміологічну ситуацію довкола її проведення.

Ухвалою Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 27 вересня 2022 року покладено на позивача ОСОБА_5 витрати, пов`язані із проведенням експертизи, проведенням ексгумації тіла ОСОБА_6 , відібрання зразків генетичного матеріалу, направлення їх на дослідження та приведення могили ОСОБА_6 у первісний стан.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 9 постанови Пленуму Верховного суду України «Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів» № 3 від 15 травня 2006 року, рішення щодо визнання батьківства (материнства) має ґрунтуватися на всебічно перевірених судом даних, що підтверджують або спростовують заявлені вимоги чи заперечення проти них. Питання щодо походження дитини суд вирішує на підставі будь-яких доказів про це, у тому числі висновку судово-генетичної експертизи.

Згідно з ч. 2 ст. 128 СК України підставою для визнання батьківства є будь-які відомості, що засвідчують походження дитини від певної особи, зібрані відповідно до Цивільного процесуального кодексу України.

Висновок судово-медичної (молекулярно-генетичної) експертизи є підставою для категоричного висновку для визнання батьківства, оскільки ДНК-тест є єдиним науковим методом точного встановлення батьківства стосовно конкретної дитини і його доказова цінність суттєво переважає будь-який інший доказ, наданий сторонами, з метою підтвердити або спростувати факт оспорюваного батьківства (ЄСПЛ № 3451/05, § 34, від 07 травня 2009 року, Калачова проти російської федерації).

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 25 серпня 2021 року у справі № 478/690/18.

Європейський суд з прав людини, рішення якого є джерелом права згідно із статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», зауважив, що на сьогодні ДНК-тест є єдиним науковим методом точного встановлення батьківства стосовно конкретної дитини; його доказова цінність суттєво переважає будь-який інший доказ, наданий сторонами, з метою підтвердити або спростувати факт оспорюваного батьківства («Kalacheva v. Russia», заява № 3451/05, § 34, рішення ЄСПЛ від 07 травня 2009 року).

Відповідно до положень ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Матеріали справи свідчать, що предметом позову є встановлення факту батьківства. Таким чином, оскільки права та обов`язки матері, батька та дитини грунтуються на походженні дитини від них, на що вказує ст. 12 СК України, то суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення у справі судову молекулярно-генетичну експертизу, так як для цього необхідні спеціальні знання і без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Доводи апелянта в апеляційній скарзі є ідентичними доводам фактично наведені заявником, що були викладені у клопотанні про відмову у задоволенні клопотання про призначення судово молекулярно-генетичної експертизи, містять посилання на обставини, що були предметом перевірки суду першої інстанції, яким була надана належна правова оцінка.

Відповідно до ст.375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваної ухвали суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 367,368,372,374,375,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Ухвалу Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 27 вересня 2022 року без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню у касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає.

Головуючий: Судді: