Справа № 350/659/20
Провадження № 22-ц/4808/547/22
Головуючий у 1 інстанції Пулик М. В.
Суддя-доповідач Бойчук
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2022 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі:

судді-доповідача Бойчука І.В.,

суддів: Василишин Л.В., Максюти І.О.,

секретаря Максимів Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за скаргою ОСОБА_1 на рішення, дію або бездіяльність державного виконавця Рожнятівського відділу державної виконавчої служби у Калуському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Озара Михайла Ігоровича за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Рожнятівського районного суду від 31 січня 2022 року під головуванням судді Пулика М.В. в селищі Рожнятів,

в с т а н о в и в:

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся в суд з скаргою на рішення, дію або бездіяльність державного виконавця Рожнятівського відділу державної виконавчої служби у Калуському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Озара Михайла Ігоровича.

Скарга мотивована тим, що на примусовому виконанні у державного виконавця Рожнятівського відділу державної виконавчої служби у Калуському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Озара М.І. знаходиться виконавчий лист № 350/659/20 від 22.12.2021 виданий Рожнятівський районним судом Івано-Франківської області про визначення порядок участі батька ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вихованні та спілкуванні малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 : двічі на тиждень по дві години у вихідні дні з 10:00 годин до 18:00 години.

Державним виконавцем 24.12.2021 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, зроблено виклик та направлено сторонам виконавчого провадження щодо встановлення місця та часу побачень з дитиною.

До державного виконавця 05.01.2022 надійшла заява боржника про визначення часу побачень. Про місце побачень у цій заяві боржник не зазначив.

Ним також подано заяву до державного виконавця, якою він просив визначити час та місце побачень, а саме: перший та третій тиждень місяця за адресою: АДРЕСА_1 з можливістю відвідувати парки, садочки та інші місця загального користування (місце проживання батька); другий, четвертий та у разі наявності п`ятий тиждень місяця за адресою: АДРЕСА_2 , з можливістю відвідувати парки, садочки та інші місця загального користування (місце проживання матері). Такий розподіл місця побачення сприятиме відновленню спілкування батька з сином та всебічному його розвитку та рівності прав обох батьків відповідно до вимог СК України.

Разом з тим, постановою про визначення часу та місця побачення стягувача з дитиною від 11.01.2022 державний виконавець визначив місце побачення стягувача з дитиною за адресою: АДРЕСА_2 та встановив час побачення стягувача з дитиною у вихідні дні по дві години на тиждень у такий час: субота з 10:00 год. по 12:00 год., та неділю 10:00 год. по 12:00 год. та в цей же день державний виконавець виніс вимогу виконавця якою зобов`язав прибути уповноважених працівників Служби у справах дітей Спаської сільської ради та працівника відділення поліції (№2) (смт. Рожнятів) Калуського РВПГУНП в Івано-Франківській області за адресою с. Суходіл вул. Л.Українки, 60 о 10:00 год. 22.01.2022 року та 23.01.2022 року.

Посилаючись на те, що у вищевказаній постанові не враховано пропозиції стягувача, а саме: державний виконавець не визначив можливість батькові проводити час із сином у парках, садочках та інших місцях загального користування, а також не врахував можливість проводити час за місцем проживання батька, натомість обмежив місце побачення виключно в приміщенні боржника, просив: визнати рішення, дію або бездіяльність державного виконавця Рожнятівського відділу державної виконавчої служби у Калуському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ), щодо визначення часу та місця побачень стягувача з сином протиправними; скасувати постанову про визначення часу та (або) місця побачення стягувача з дитиною від 11.01.2022 винесену державним виконавцем Рожнятівського відділу державної виконавчої служби у Калуському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Озар Михайлом Ігоровичем; зобов`язати державного виконавця Рожнятівського відділу державної виконавчої служби у Калуському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Озар Михайла Ігоровича визначити час та місце побачень стягувача з сином з урахуванням пропозиції стягувача.

Ухвалою Рожнятівського районного суду від 31 січня 2022 року скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправною та скасовано постанову від 11 січня 2022 року про визнання часу та (або) місця побачення стягувача з дитиною винесену державним виконавцем Рожнятівського відділу державної виконавчої служби у Калуському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Озара Михайла Ігоровича. Зобов`язано державного виконавця Рожнятівського відділу державної виконавчої служби у Калуському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Озара Михайла Ігоровича визначити час та місце побачень стягувача з сином відповідно до постанови Івано-Франківського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року.

Не погоджуючись з ухвалою суду, ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування оскаржуваної ухвали вказуючи на те, що дана ухвала є незаконною та невмотивованою, постановленою з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки викладені у мотивувальній частині ухвали судом першої інстанції не відповідають обставинам справи.

Апелянт вважає, що в письмовій заяві від 05.01.2022, поданій до Рожнятівського відділу ДВС у Калуському районі, скаржник ОСОБА_1 сам просив визначити для нього час для його побачення та спілкування з сином у вихідні дні кожного тижня 10.00 год. до 12.00 год., як такий, що найкращий перш за все для дитини, так як о другій половині дня син повинен лягати спати, а чітко визначений час, коли дитина проснеться неможливо. Саме така позиція стягувача з врахуванням також думки матері, була врахована державним виконавцем при прийнятті постанови від 11 січня 2022 року.

Сторони виконавчого провадження були викликані за вимогою державного виконавця і були присутні у приміщенні Рожнятівського відділу ДВС, де їм було доведено до відома постанову від 11 січня 2022 року вимогою державного виконавця та вручено її копію під розписку. Вважає рішення, прийняте державним виконавцем Озарком М.І. і викладене у постанові від 11 січня 2022 року правильним, законним та обґрунтованим, прийнятим відповідно до вимог чинного законодавства та з врахуванням інтересів дитини.

Вказує, що справа була розглянута без її участі як боржника у виконавчому провадженні.

Просить ухвалу суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні скарги відмовити за безпідставністю.

ОСОБА_1 14.03.2022 подав відзив на апеляційну скаргу в якому доводи апеляційної скарги заперечив. Вказує, що державний виконавець при визначенні місця побачення стягувача з дитиною в порушення вимог п.5 розділу ІХ Інструкції щодо виклику сторін виконавчого провадження, не з`ясував думку сторін та інтереси дитини, а тому судом першої інстанції вірно зобов`язано державного виконавця Рожнятівського відділу державної виконавчої служби у Калуському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Озара Михайла Ігоровича визначити час та місце побачень стягувача з сином відповідно до постанови Івано-Франківського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року.

Слухання справи в режимі відеоконференції за участі ОСОБА_1 не відбулося з незалежних від суду причин.

Рожнятівський відділ державної виконавчої служби у Калуському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) 08.04.2022 та 11.05.2022 подав клопотання в яких підтримав доводи апеляційної скарги і просив ухвалу суду скасувати та розгляд справи проводити без його участі.

ОСОБА_2 подала суду клопотанням в якому вказала, що просить проводити розгляд апеляційної скарги без її участі. Підтримує доводи апеляційної скарги та просить її задовольнити.

З урахуванням положень ч. 2 ст. 372 ЦПК України апеляційний суд ухвалив про розгляд справи за відсутності сторін та їх представників.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги з таких підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 352 ЦПК України Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції окремо від рішення суду лише у випадках, передбачених статтею 353 цього Кодексу. Оскарження ухвал суду, які не передбачені статтею 353 цього Кодексу, окремо від рішення суду не допускається.

Гарантією прав фізичних та юридичних осіб у виконавчому провадженні є можливість оскарження дій або бездіяльності державних виконавців.

Відповідно до ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Згідно ч. 1, 2 ст. 450 ЦПК України скарга розглядається у десятиденний строк у судовому засіданні за участю стягувача, боржника і державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби чи приватного виконавця, рішення, дія чи бездіяльність яких оскаржуються.

Неявка стягувача, боржника, державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду скарги, не перешкоджають її розгляду.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 451 ЦПК України за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу.

У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).

Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

Згідно ч. 1 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Встановлено, що на виконанні у державного виконавця Рожнятівського відділу державної виконавчої служби у Калуському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Озара М.І. знаходиться виконавчий лист № 350/659/20 від 22.12.2021 виданий Рожнятівський районним судом Івано-Франківської області щодо визначення порядку участі батька ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вихованні та спілкуванні малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 : двічі на тиждень по дві години у вихідні дні з 10:00 годин до 18:00 години.

Відповідно до ст. 124, 129 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.

Виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (Рішення ECHR у справі «Хорнсбі проти Греції» («Hornsby v. Greece») від 19 березня 1997 року (п. 40)). У Рішенні ECHR у справі «Войтенко проти України» («Voytenko v. Ukraine») від 29 червня 2004 року Європейський суд з прав людини нагадує свою практику, що неможливості для заявника домогтися виконання судового рішення, винесеного на його чи її користь, становить втручання у право на мирне володіння майном, що викладене у першому реченні пункту першого статті 1 Протоколу № 1.

Виконання судового рішення є також сферою регулювання ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 15 Закону України «Про виконавче провадження» (далі-Закон) сторонами виконавчого провадження є стягувач і боржник.

Стягувачем є фізична або юридична особа чи держава, на користь чи в інтересах яких видано виконавчий документ.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 18 Закону виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Згідно з ч.1 ст. 26 Закону виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, зокрема за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 18 Закону виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Згідно з пунктом 1 розділу ІХ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 2 квітня 2012 року № 512/5, виконання рішень, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, здійснюється в порядку, визначеному статтею 63 Закону.

Частиною першою ст. 63 Закону передбачено, що за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.

За рішенням про встановлення побачення з дитиною державний виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення шляхом забезпечення побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.

Порядок виконання рішення про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною закріплений у ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження».

Так, ч. 2 зазначеної статті передбачає, що державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.

Встановлено, що державним виконавцем було здійснено виконання боржником рішення суду.

За правилами ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.

Відповідно до п. 5 розділу IX Інструкції з організації примусового виконання рішень, якщо рішенням про встановлення побачення з дитиною не визначено час та (або) місце побачення стягувача з дитиною, державний виконавець викликає сторони виконавчого провадження з метою визначення часу та (або) місця такого побачення шляхом надіслання викликів одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження.

Сторона виконавчого провадження у разі неможливості з`явитися на призначений час письмово повідомляє про це державного виконавця шляхом подання заяви (клопотання), в якій (якому) зазначає про зручні для неї час та (або) місце проведення побачення стягувача з дитиною.

Державний виконавець визначає час та (або) місце побачення стягувача з дитиною, враховуючи позицію сторін виконавчого провадження та інтереси дитини, шляхом винесення постанови про визначення часу та (або) місця побачення стягувача з дитиною.

Якщо сторона виконавчого провадження не з`явилася у визначений у виклику час до державного виконавця та письмово не повідомила державного виконавця про зручні для неї час та (або) місце проведення побачення стягувача з дитиною, державний виконавець визначає час та (або) місце такого побачення без врахування позиції відповідної сторони виконавчого провадження.

З судового рішення, яке виконується державним виконавцем вбачається, що в рішенні визначено спосіб участі батька ОСОБА_1 у вихованні та спілкуванні малолітнього сина: двічі на тиждень по дві години у вихідні дні з 10.00 години до 18.00 години.

В постанові Івано-Франківського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року суду не зазначено, про спілкування ОСОБА_1 з дитиною за участі матері дитини чи за місцем проживання матері дитини.

Державний виконавець в постанові від 11.01.2022 про визначення часу та (або) місця побачення стягувача з дитиною визначив місце побачення стягувана з дитиною за адресою: АДРЕСА_2 та встановив час побачення стягувана з дитиною у вихідні дні по дві години на тиждень у такий час: субота з 10:00 год. по 12:00 год., та неділю 10:00 год. по 12:00 год.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Державний виконавець є представником влади і здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладається на державну виконавчу службу, у порядку, передбаченому законом.

Відповідно до положень ст. 1 Закону виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Держава несе відповідальність за виконання остаточних рішень, якщо чинники, які затримують чи перешкоджають їх повному й вчасному виконанню, перебувають у межах контролю органів влади (див. рішення від 26.04.2005 у справі «Сокур проти України» і від 19.02.2009 у справі «Крищук проти України»).

Поряд з цим з цим, державний виконавець визначає час та (або) місце побачення стягувача з дитиною, враховуючи позицію сторін виконавчого провадження та інтереси дитини, шляхом винесення постанови про визначення часу та (або) місця побачення стягувача з дитиною.

У частині першій статті 3 Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини від 20.11.1989 (далі Конвенція) визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Відповідно до статті 18 Конвенції батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Частинами першою та другою статті 27 Конвенції встановлено, що держава визнає право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини. Батьки або інші особи, які виховують дитину, несуть основну відповідальність за забезпечення в межах своїх здібностей і фінансових можливостей умов життя, необхідних для розвитку дитини.

Згідно статті 12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Згідно зі ст.141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.

Відповідно до ст.ст. 150, 180 СК України батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток, забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, матеріально утримувати дитину до повноліття.

Аналіз наведених норм права та практики Європейського суду з прав людини дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин справи, а вже тільки потім права батьків.

Отже, при визначенні місця побачення батька з малолітньою дитиною виконавець насамперед має виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, знайому для дитини обстановку, де вона зазвичай проводить час, психологічний стан дитини тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в інтересах дитини.

Найкращі інтереси дитини можуть бути ототожнені з поняттям благополуччя, яке охоплює матеріальну, духовну, емоційну, психічну та інші складові частини.

Задовольняючи частково скаргу ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що державний виконавець, не виконавши вимоги п. 5 розділу IX Інструкції щодо виклику сторін виконавчого провадження з метою визначення часу та (або) місця такого побачення і не з`ясувавши належним чином їхні позиції, не врахував у повій мірі вищезазначені вимоги законодавства, інтереси дитини і прийняв передчасне, необґрунтоване та суперечливе рішення, яке не відповідає вимогам закону та рішенню Івано-Франківського апеляційного суду від 20.10.2020. Таким чином, суд прийшов до висновку, що постанова від 11.01.2022 про визначення часу та (або) місця побачення стягувача з дитиною підлягає скасуванню.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що до такого висновку суд першої інстанції прийшов передчасно без врахування всіх обставин справи.

Згідно даних, що містяться у матеріалах справи, убачається, що ОСОБА_1 05.01.2022 подав до Рожнятівського відділу ДВС у Калуському районі заяву, у якій просив визначити для нього час для побачення та спілкування з сином у вихідні дні кожного тижня 10:00 год. до 12:00 год., як такий, що є кращим перш за все для дитини. Така позиція стягувача з врахуванням думки матері, була врахована державним виконавцем при прийнятті постанови від 11 січня 2022 року.

В суді першої інстанції державний виконавець Озар М.І. зазначив, що здійснив усі необхідні дії для виконання судового рішення та визначив місце для спілкування батька із дитиною за місцем проживання матері, оскільки сторони проживають у різних населених пунктах. Вважав, що найкращим місцем для зустрічі батька з дитиною, враховуючи вік дитини, є місце проживання дитини.

Визначаючи місце побачення батька з малолітньою дитиною, державний виконавець виходив з інтересів дитини, врахував вік дитини, який на час вчинення виконавчих дій становив менше двох з половиною років, сталі соціальні зв`язки, знайому для дитини обстановку, де вона проводить час, проживання сторін в різних населених пунктах у взаємозв`язку з кількістю годин щодо участі батька у вихованні та спілкуванні малолітнього сина, визначених судом. Також державний виконавець приймаючи оскаржувану постанову дотримався балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в інтересах дитини.

Тому апеляційний суд вважає, що рішення державного виконавця, викладене у постанові від 11.01.2022, є законним та обґрунтованим і прийнятим відповідно до вимог чинного законодавства та з врахуваннямнайкращих інтересів дитини.

Крім того, згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13.02.2018 у справі № 361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі № 569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справа №461/2579/17, від 20.03.2018 у справі №820/4554/17, від 03.04.2018 у справі №569/16681/16-а та від 12.04.2018 справа №826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб`єктів владних повноважень Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157,159рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56рішення у справі "Путтер проти Болгарії" (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Суд першої інстанції вищенаведеного не врахував, допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи і помилково зробив висновок про те, що державний виконавець не в повній мірі врахував інтереси сторін виконавчого провадження, норми закону та рішення Івано-Франківського апеляційного суду від 20.10.2020.

Оскільки апеляційним судом встановлено, що оскаржуване рішення, дії чи бездіяльність прийняті та вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця, а право заявника не було порушено, то відсутні підстави щодо зобов`язання державного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).

Згідно ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції постановлена з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним застосування норм матеріального права, а тому відповідно до положень ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з постановленням нового судового рішення про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_1 на рішення, дію або бездіяльність державного виконавця Рожнятівського відділу державної виконавчої служби у Калуському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Озара М.І.

Керуючись ст. 374, 376, 381 384, 389, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Ухвалу Рожнятівського районного суду від 31 січня 2022 року скасувати. Ухвалити нове судове рішення.

У задоволенні скарги ОСОБА_1 на рішення, дію або бездіяльність державного виконавця Рожнятівського відділу державної виконавчої служби у Калуському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Озара Михайла Ігоровича відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанов и складено 16 травня 2022 року.

Суддя-доповідач: І.В. Бойчук

Судді: Л.В. Василишин

І.О. Максюта