ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/253/22 Справа № 2-2360/10 Суддя у 1-й інстанції - Троян Н.А. Суддя у 2-й інстанції - Бондар Я. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Бондар Я.М.

суддів Зубакової В.П., Остапенко В.О.

секретар судового засідання Гладиш К.І.

сторони справи :

позивач Відкрите акціонерне товариство «Державний ощадний банк України»

відповідач- ОСОБА_1 ,

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Вояджер»

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження, цивільну справу за апеляційною скаргою представника відповідача ОСОБА_1 - адвоката Крихти Алли Анатоліївни на заочне рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2010 року, ухваленого суддею Троян Н.А. у м.Нікополі, Дніпропетровської області, (відомості про дату складення повного тексту судового рішення відсутні),

ВСТАНОВИВ:

Відкрите акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 , третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Вояджер» про стягнення заборгованості за кредитом.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що 27 грудня 2007 року між ВАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії Нікопольського відділення №7898 (далі Банк) та ТОВ «Вояджер» укладено договір відновлювальної кредитної лінії №4 про надання кредиту у вигляді відновлювальної кредитної лінії окремими частинами в розмірі 2500000 грн., зі строком повернення до 08 серпня 2008 року та Додаткова угода №1 від 07.08.2008 до Договору відновлювальної кредитної лінії №4 про продовження строку остаточного повернення не пізніше 08.08.2010 з терміном користування кожним траншем не більше 365 днів.

В забезпечення повернення кредитних коштів було укладено договори:

- договір застави товарів в обороті від 07.08.2008;

-договір поруки з відповідачем від 27.12.2007 з додатковим договором від 07.08.2008;

- договір іпотеки нерухомого майна від 27.12.2007 з ТОВ «Гринвіч» та Додатковий договір від 07.08.2008.

В грудні 2008 ТОВ «Вояджер» своєчасно не погашені відсотки за користування кредитом в сумі 42007,90 грн.

В подальшому погашення відсотків за користування кредитом боржником не проводилося.

30.12.2008 комісією банка при перевірці заставленого майна встановлений факт відсутності заставлених товарів в обороті (труб) на суму 3195400,68 грн. та складений акт, від підписання якого представник позичальника відмовився.

04.01.2009 банком до ТОВ «Вояджер» направлена Вимога за №6-2 про відновлення предмету застави. Відповідь не одержана. На претензію від 11.03.2009 на суму 27711786,24 грн. відповідь не одержана.

08.08.2009 закінчився термін користування траншем в сумі 2500000 грн., грошові кошти на рахунок Банку не поступили.

Боржнику ТОВ «Вояджер», поручителю ОСОБА_1 та майновому поручителю ТОВ «Гринвіч» заявлена претензія №234-3 про погашення заборгованості в сумі 2 908361,59 грн. Відповідь Банком не одержана, заборгованість не погашена.

Згідно договору поруки, у разі порушення боржником виконання зобов`язання кредитор (банк) має право вимагати від поручителя виконання зобов`язання боржника перед кредитором.

Заборгованість ТОВ «Вояджер» перед ВАТ «Ощадбанк» в особі філії Нікопольського відділення №7898 станом на 01 листопада 2009 року складає: заборгованість про кредиту- 250 0000 грн.; заборгованість за нарахованими відсотками -420998,58 грн.; пеня за несвоєчасне погашення відсотків 34209,42 грн., а всього 2955208 грн.

16.06.2009 року господарським судом Дніпропетровської області порушено справу про банкрутство ТОВ «Вояджер».

27.08.2009 до господарського суду Дніпропетровської області банком направлена заява про існування майнових вимог до боржника.

В теперішній час провадження у справі перебуває на стадії розпорядження майном.

Оскільки боржник до теперішнього часу не виконав зобов`язання належним чином, заставлене майно в обороті (труби) відсутні, заміна втраченого предмету застави не здійснена, вартість предмету іпотеки майнового поручителя менше суми заборгованості по кредиту, тому просив суд стягнути з ОСОБА_1 кредитну заборгованість ТОВ «Вояджер» по Договору відновлювальної кредитної лінії №4 від 27 грудня 2007 року в сумі 2 955 208 грн. та судові витрати в розмірі 1820 грн., в тому числі 1700 грн. державного мита та 120 грн. витрат на ІТЗ судового процесу, а всього суму 2 957 028 грн. на користь Відкритого акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Нікопольського відділення №7898.

Заочним рішенням Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2010 року позов Відкритого акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Відкритого акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Нікопольського відділення №7898 кредитну заборгованість ТОВ «Вояджер» по договору відновлювальної кредитної лінії №4 від 27.12.2007 в сумі 2 955 208 грн., судовий збір в розмірі 1700 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи в розмірі 120 грн., а всього 2 957 028 грн. (два мільйона дев`ятсот п`ятдесят сім тисяч двадцять вісім гривень).

Ухвалою Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2021 рокузаяву ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення від 29.10.2010 року ухваленого у справі №2-2360/10 за позовом Відкритого акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_1 , третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Вояджер» про стягнення заборгованості за кредитом залишено без задоволення.

Сторона відповідача в особі представника адвоката Крихти А.А., будучи незгодною з ухваленим судовим рішенням подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність позивачем заявлених позовних вимог, порушення норм процесуального і матеріального права ставить питання про його скасування з ухваленням нового рішення, яким у повному обсязі відмовити Банку у задоволенні його позовних вимог, заявлених до ОСОБА_1 .

При цьому, скаржник зауважує, що відповідач ОСОБА_1 окрім договору поруки від 27.12.2007 не підписував інших додаткових договорів, зокрема, зазначеного у рішенні суду додаткового договору від 07.08.2008, яким змінено кінцевий строк повернення кредиту не пізніше 08.08.2010 з терміном користування траншем не більше 365 днів, оскільки в цей час вже не мешкав у м.Нікополі.

Вказує, що з оскаржуваного рішення суду видно, що заборгованість ТОВ «Вояджер» перед Банком виникла у грудні 2008 року, тобто після 08 серпня 2008 і таким чином сторона відповідача вважає, що солідарно відповідає перед кредитором за виконання боржником зобов`язання по кредитному договору від 27.12.2007 в межах строку повернення кредиту до 08.08.2008, оскільки відповідач, як поручитель взяв на себе солідарну відповідальність перед кредитором за виконання боржником кредитного зобов`язання, що виникло до певного строку 08.08.2008 і всі свої зобов`язання перед кредитором до цього строку боржник виконав належним чином.

Представник відповідача вказує на те, що з оскаржуваного судового рішення не вбачається, що судом досліджувався факт підписання відповідачем додаткового договору від 07.08.2008, а через необізнаність відповідача про розгляд справи, останній був позбавлений можливості надати заперечення проти цього факту та відповідні докази. Окрім того, із судового рішення не вбачається наявність при підписанні договору поруки письмової згоди дружини відповідача, відповідно до ст.65 СК України.

Вказує, що станом на 08.08.2008 баланс кредитної заборгованості був нульовим, тобто боржник ТОВ «Вояджер» з 07.08.2008 взяв на себе нові зобов`язання, за які поручитель вже не несе солідарної відповідальності. Зазначає, що оскільки заборгованість позичальника виникла з грудня 2008, то вона виникла після закінчення договору поруки від 27.12.2007, тобто не забезпечена нею, додаткового Договору від 07.08.2008, яким збільшена відповідальність поручителя, відповідач не укладав та не підписував, а відтак порука припинилася після 08 серпня 2008 року.

Також, сторона відповідача не погоджується з висновками суду першої інстанції, щодо доведеності існування права вимоги Банку до поручителя за усіма заявленими до стягнення складовими заборгованості. Посилаючись на норми ч.4 ст.559 ЦК України представник відповідача вказує, що строк пред`явлення кредитором вимоги до поручителя про повернення боргових сум, погашення яких згідно з умовами договору визначене періодичними платежами, повинен обчислюватися з моменту настання строку погашення кожного чергового платежу, тобто з часу прострочення несплаченої заборгованості, відповідно до ст.261 ЦК України починається перебіг позовної давності для вимог до боржника та обчислення, встановленого ч.4 ст.559 ЦК України шестимісячного строку пред`явлення вимог до поручителя щодо окремих зобов`язань.

Наголошує на тому, що банк мав протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання (виникнення простроченої заборгованості за кредитним договором з грудня 2008 року) пред`явити вимоги до поручителя, оскільки у разі пред`явлення вимоги більш ніж через 6 місяців після настання строку для виконання відповідної частини основного зобов`язання, порука припиняється в частині певних щомісячних зобов`язань щодо повернення грошових коштів поза межами цього строку.

Скаржник зазначає, що прострочена заборгованість за нарахованими відсотками за рішенням суду виникла у грудні 2008 року, а з позовом до суду позивач звернувся 16 листопада 2009 року, тобто з пропуском шестимісячного строку відносно окремих платежів за нарахованими відсотками, тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про стягнення заборгованості з поручителя за весь період до звернення до суду.

Вказує, що у мотивувальній частині рішення не зазначено дату направлення вимоги про погашення повної суми заборгованості поручителю, а відтак, необхідно з`ясувати, чи пред`явив Банк вимогу до поручителя в межах 6 місяців та чи припинилася порука відносно зобов`язань по поверненню траншу.

Окрім того, представник відповідача вказує на те, що до розгляду справи не було залучено основного боржника ТОВ «Вояджер» в якості співвідповідача, а залучено як третю особу, тоді як кредитним договором і договором поруки встановлено солідарну відповідальність позичальника і поручителя.

Посилаючись на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 03.02.2010 по справі Б15/188-09, вказує, що визнано вимоги кредитора - позивача по справі до ТОВ «Вояджер» на суму 2 920 998,58 грн., які відносяться до І черги, на суму 34 209,42 грн., які відносяться до VІ черги. Судом зазначено у цій ухвалі, що Боржником грошові вимоги визнанні у повному обсязі на суму 2 955 208 грн.

Сторона відповідача вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи заочне рішення залишив поза увагою процедуру банкрутства основного позичальника, не дослідив, чи вживалися арбітражним керуючим ОСОБА_2 заходи щодо виявлення майна боржника, на яке можливо звернути стягнення в рахунок погашення заборгованості, відтак, обсяг кредиторських вимог підлягає перегляду не лише з підстав пропущення позивачем 6-ти місячного строку на звернення з вимогою до поручителя, але й з підстав їх невідповідності реальній заборгованості.

Також сторона відповідача вказує і на те, що під час ухвалення заочного рішення судом не досліджувалося питання, чи зверталося стягнення на предмет іпотеки та чи відбувалося повне або часткове погашення заборгованості за рахунок коштів, одержаних від реалізації предмета іпотеки. Майновий поручитель ТОВ «Гринвіч» не був залучений до участі у справі.

Окремо, представник відповідача наголошує на тому, що в порушення вимог ст.ст.1,6,10,74-76,122,126,213 ЦПК України (в редакції чинній на час ухвалення рішення) справу було розглянуто за відсутності відповідача, який не був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового розгляду, оскільки не міг отримати судової повістки через його відсутність за місцем проживання. Через опублікування оголошення в пресі про виклик до суду, відповідач також не повідомлявся, що в силу норм п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України є самостійною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

У відзиві на апеляційну скаргу сторони відповідача позивач Акціонерне товариство «Державний ощадний банк України», просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а заочне рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2010 року без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку відповідача ОСОБА_1 , його представника ОСОБА_3 , які, кожен окремо у повному обсязі підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги, просили їх задовольнити з викладених у скарзі підстав, представника позивача ОСОБА_4 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони відповідача, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони відповідача підлягає частковому задоволенню, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог.

Судом встановлено, що 27 грудня 2007 року між ВАТ ««Державний ощадний банк України» в особі філії Нікопольського відділення №7898 (далі Банк) та ТОВ «Вояджер» укладено договір відновлювальної кредитної лінії №4 про надання кредиту у вигляді відновлювальної кредитної лінії окремими частинами в розмірі 2500000 грн., зі строком повернення до 08 серпня 2008 року та Додаткова угода №1 від 07.08.2008 до Договору відновлювальної кредитної лінії №4 про продовження строку остаточного повернення не пізніше 08.08.2010 з терміном користування кожним траншем не більше 365 днів.

В забезпечення повернення кредитних коштів булу укладено договори:

- договір застави товарів в обороті від 07.08.2008;

-договір поруки з відповідачем від 27.12.2007 з додатковим договором від 07.08.2008;

- договір іпотеки нерухомого майна від 27.12.2007 з ТОВ «Гринвіч» та Додатковий договір від 07.08.2008.

З грудня 2008 ТОВ «Вояджер» погашення відсотків за користування кредитними коштами не проводилося.

30.12.2008 комісією банка при перевірці заставленого майна встановлений факт відсутності заставлених товарів в обороті (труб) на суму 3195400,68 грн.

04.01.2009 банком до ТОВ «Вояджер» направлена Вимога за №6-2 про відновлення предмету застави. Відповідь не одержана. На претензію від 11.03.2009 на суму 27711786,24 грн. відповідь не одержана.

08.08.2009 закінчився термін користування траншем в сумі 2500000 грн., грошові кошти на рахунок Банку не поступили.

Боржнику ТОВ «Вояджер», поручителю ОСОБА_1 та майновому поручителю ТОВ «Гринвіч» заявлена претензія №234-3 про погашення заборгованості в сумі 2 908361,59 грн. Відповідь Банком не одержана, заборгованість не погашена.

Отже боржник ТОВ «Вояджер» свої зобов`язання по погашенню заборгованості по кредиту не виконав.

Заборгованість ТОВ «Вояджер» перед ВАТ «Ощадбанк» в особі філії Нікопольського відділення №7898 станом на 01 листопада 2009 року складає: заборгованість про кредиту-250 0000 грн.; заборгованість за нарахованими відсотками -420998,58 грн.; пеня за несвоєчасне погашення відсотків 34209,42 грн., а всього 2955208 грн.

16.06.2009 року господарським судом Дніпропетровської області порушено справу про банкрутство ТОВ «Вояджер».

27.08.2009 до господарського суду Дніпропетровської області банком направлена заява про існування майнових вимог до боржника.

В теперішній час провадження у справі перебуває на стадії розпорядження майном.

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про повне задоволення позовних вимог Банку до ОСОБА_1 на підставі досліджених доказів, наданих позивачем, виходив з того, що оскільки між ОСОБА_1 та ВАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії Нікопольського відділення №7898 та ТОВ «Вояджер» укладено Договір поруки від 27.12.2007 та Додатковий договір від 07.08.2008, згідно якого відповідач зобов`язався перед кредитором (банком) відповідати солідарно в повному обсязі за своєчасне та повне виконання боржником зобов`язання за Кредитним договором №4 від 27.12.2007 та додатковими угодами до нього, а також те, що положення ч.4 ст.12 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» поширюються лише на ТОВ «Вояджер», як на боржника за кредитним договором, та не поширюються на ОСОБА_1 , як поручителя, позовні вимоги позивача обґрунтовані та підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову в повному обсязі, проте частково погоджується і з доводами сторони відповідача щодо наявності підстав для скасування судового рішення через неналежне повідомлення ОСОБА_1 про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо: справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Суд першої інстанції, ухвалюючи заочне рішення виходив з того, що відповідач належним чином повідомлений про дату слухання справи, про причини неявки суду не повідомив, свої відгуки та заперечення на позов не надав, тому суд на підставі ст.224 ЦПК України (в редакції чинній на час розгляду справи) вважав за можливе винести заочне рішення по справі, оскільки сторона позивача у своїй заяві не заперечувала проти такого вирішення справи.

Перевіряючи доводи відповідача щодо його неналежного повідомлення про дату, час і місце судового засідання, колегія суддів встановила, що цивільна справа №2-2360/10 за позовом Відкритого акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_1 , третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Вояджер» про стягнення заборгованості за кредитом знищена у зв`язку зі спливом строків зберігання, відповідно до п.22 Інструкції з діловодства в місцевому загальному суді, Наказу ДСА України №22 від 11.02.2010 (а.с.39).

Відповідачем до заяви про перегляд оскаржуваного заочного рішення додано зокрема рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 серпня 2020 року, яким задоволена заява ОСОБА_1 про появу фізичної особи, визнаної безвісно відсутньою, рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 березня 2010 року по справі №2о-133/10 за заявою ОСОБА_5 , заінтересована особа Управління праці та соціального захисту населення Нікопольської міської ради Дніпропетровської області, про визнання безвісно відсутнім ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Новотроїцьк Оренбурзької області Російської Федерації, скасовано (а.с.10-12).

Суд апеляційної інстанції не може погодитись з висновком суду першої інстанції про належне повідомлення відповідача, з огляду на те, що перевірити цей факт неможливо через знищення матеріалів справи, а також у зв`язку з тим, що на час ухвалення заочного рішення 29 жовтня 2010 року, у цьому ж суді вже було судове рішення, ухвалене 19 березня 2010 року по справі №2о-133/10, яким ОСОБА_1 за заявою ОСОБА_5 було визнано безвісно відсутнім.

За нормами п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України (в редакції чинній на час апеляційного перегляду справи) порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

З урахуванням наведеного вище, колегія суддів погоджується з доводами сторони відповідача про його неналежне повідомлення про час і місце розгляду справи, що є підставою для скасування судового рішення з ухваленням нового рішення.

Проте, колегія суддів повністю погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог Відкритого акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_1 , третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Вояджер» про стягнення заборгованості за кредитом і не може погодитись із доводами сторони відповідача, викладеними в апеляційній скарзі, з огляду на таке.

Так, судом встановлено, що 27 грудня 2007 року між ВАТ ««Державний ощадний банк України» в особі філії Нікопольського відділення №7898 (далі Банк) та ТОВ «Вояджер» укладено договір відновлювальної кредитної лінії №4 про надання кредиту у вигляді відновлювальної кредитної лінії окремими частинами в розмірі 2 500 000 грн., зі строком повернення до 08 серпня 2008 року та Додаткова угода №1 від 07.08.2008 до Договору відновлювальної кредитної лінії №4 про продовження строку остаточного повернення не пізніше 08.08.2010 з терміном користування кожним траншем не більше 365 днів.

В забезпечення повернення кредитних коштів було укладено договори: договір застави товарів в обороті від 07.08.2008; договір поруки з відповідачем від 27.12.2007 з додатковим договором від 07.08.2008; договір іпотеки нерухомого майна від 27.12.2007 з ТОВ «Гринвіч» та Додатковий договір від 07.08.2008.

З грудня 2008 ТОВ «Вояджер» погашення відсотків за користування кредитними коштами не проводилося.

30.12.2008 комісією банка при перевірці заставленого майна встановлений факт відсутності заставлених товарів в обороті (труб) на суму 3195400,68 грн.

04.01.2009 банком до ТОВ «Вояджер» направлена Вимога за №6-2 про відновлення предмету застави. Відповідь не одержана. На претензію від 11.03.2009 на суму 27711786,24 грн. відповідь не одержана.

08.08.2009 закінчився термін користування траншем в сумі 2500000 грн., грошові кошти на рахунок Банку не поступили.

Боржнику ТОВ «Вояджер», поручителю ОСОБА_1 та майновому поручителю ТОВ «Гринвіч» заявлена претензія №234-3 про погашення заборгованості в сумі 2 908361,59 грн. Відповідь Банком не одержана, заборгованість не погашена.

Отже боржник ТОВ «Вояджер» свої зобов`язання по погашенню заборгованості по кредиту не виконав.

Заборгованість ТОВ «Вояджер» перед ВАТ «Ощадбанк» в особі філії Нікопольського відділення №7898 станом на 01 листопада 2009 року складає: заборгованість про кредиту - 250 0000 грн.; заборгованість за нарахованими відсотками -420998,58 грн.; пеня за несвоєчасне погашення відсотків 34209,42 грн., а всього 2955208 грн.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 22 лютого 2022 року задоволено клопотання представника відповідача ОСОБА_1 - адвоката Крихти А.А. про витребування доказів та витребувано у позивача оригінали (для огляду) та належним чином завірені копії (для долучення до матеріалів справи): Договору відновлювальної кредитної лінії №4 про надання кредиту у вигляді відновлювальної кредитної лінії окремими частинами в розмірі 2500000 грн. від 27 грудня 2007 року, укладеному між ВАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії Нікопольського відділення №7898 та ТОВ «Вояджер»; Додаткову угоду №1 від 07.08.2008 до Договору відновлювальної кредитної лінії №4 про продовження строку остаточного повернення не пізніше 08.08.2010 з терміном користування кожним траншем не більше 365 днів; Договір поруки з відповідачем ОСОБА_1 від 27.12.2007 з Додатковим договором від 07.08.2008 (а.с.104-104).

05 липня 2022 року Дніпровським апеляційним судом від позивача на виконання ухвали про витребування доказів отримано наступні ксерокопії документів: Додаткова угода №1 до договору відновлювальної кредитної лінії №4 від 27.12.2007 від 07 серпня 2008; Договір відновлювальної кредитної лінії №4 від 27 грудня 2007 року; Додатковий договір до Договору поруки від 27 грудня 2007 року від 07 серпня 2008 року; Договір поруки від 27 грудня 2007 року, які належним чином завірені позивачем (а.с.143-150).

Сторона відповідача в апеляційній скарзі посилається на те, що станом на 08.08.2008 баланс кредитної заборгованості був нульовим, що боржник ТОВ «Вояджер» з 07.08.2008 взяв на себе нові зобов`язання, за які поручитель вже не несе солідарної відповідальності, оскільки додаткового Договору від 07.08.2008, яким збільшена відповідальність поручителя, відповідач ОСОБА_1 не укладав та не підписував та оскільки заборгованість позичальника виникла з грудня 2008, то вона виникла після закінчення договору поруки, тому поручитель ОСОБА_1 не повинен відповідати за кредитними зобов`язаннями, у зв`язку з припиненням поруки.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи сторони відповідача у цій частині, з огляду на таке.

Згідно з нормами ч.4 ст.559 ЦК (в редакції чинній на час ухвалення заочного рішення) порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання не пред`явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов`язання не встановлений моментом пред`явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред`явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки.

Так, з наданої позивачем ксерокопії Договору відновлювальної кредитної лінії №4 від 27 грудня 2007 року слідує, що цей Договір укладено між Відкритим акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» (Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Вояджер» (Позичальник), що є юридичною особою, в особі генерального директора Лозика С.І. та предметом Договору є надання Банком на умовах цього Договору кредиту в розмірі 2 500 000 грн. Позичальнику та сплати відсотків за користування кредитом в порядку та на умовах, визначених цим Договором. Кредит надається у вигляді відновлювальної кредитної лінії окремими частинами (траншами) з остаточним терміном повернення не пізніше 08 серпня 2008 року (п.1.1, п.1.2 Договору). Договір підписано з боку Банку ОСОБА_6 та Позичальником генеральним директором ТОВ «Вояджер» Лозиком С.І. (а.с.144-147).

З ксерокопії Договору поруки від 27 грудня 2007 року видно, що його укладено ОСОБА_1 (Поручитель) та Відкритим акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» (Кредитор) та ТОВ «Вояджер» (Боржник) та підписано трьома сторона, особисто ОСОБА_1 , керуючою філії Нікопольського відділення №7898 ВАТ «Ощадбанк» ОСОБА_6 та заступником генерального директора ТОВ «Вояджер» ОСОБА_7 . Поручитель зобов`язався перед Кредитором відповідати солідарно в повному обсязі за своєчасне та повне виконання Боржником зобов`язання за Кредитним договором №4 від 27 грудня 2007, а також додатковими угодами до нього, що укладені та можуть бути укладені в майбутньому (п.11 Договору). Поручитель відповідає по зобов`язанням за Кредитним договором перед Кредитором в тому ж обсязі, що і Боржник (п.3.1 Договору). Порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання зобов`язання за кредитним договором не пред`явить вимоги до Поручителя (п.4.2 Договору). (а.с.149-150).

З ксерокопії Додаткового Договору до Договору поруки від 27 грудня 2007 року від 07 серпня 2008 року слідує, що його укладено між ОСОБА_1 (Поручитель) та Відкритим акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» (Кредитор) та ТОВ «Вояджер» (Боржник) про зміну умов Договору поруки від 27.12.2007, зокрема сторони дійшли згоди змінити тлумачення терміну «Зобов`язання» розділу «Визначення та тлумачення термінів» Договору поруки від 27.12.2007 та п.1.1 викладено у такій редакції: «Зобов`язання Боржника перед Кредитором, що випливає з Кредитного договору, а саме здійснити погашення кредиту в розмірі 2 500 000 грн., сплатити Кредитору проценти за користування кредитом в розмірі 20,5 % річних, комісійні, винагороди, штраф, пеню та інші платежі у розмірі та на умовах зазначених у Кредитному договорі. Цей Додатковий договір є невід`ємною частиною договору поруки від 27.12.2007 (п.3). Договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до виконання Боржником Зобов`язання за кредитним договором в повному обсязі (п.4). Додатковий Договір поруки підписано заступником філії Нікопольського відділення №7898 ВАТ «Ощадбанк» Горчаковою Т.А., Поручителем ОСОБА_1 та Боржником заступником генерального директора ТОВ «Вояджер» Солодовниковим А.М. (а.с.148).

З ксерокопії Додаткової угоди №1 до договору відновлювальної кредитної лінії №4 від 27.12.2007 від 07 серпня 2008 встановлено, що її підписано з боку Банку - заступником керуючої філії Нікопольського відділення №7898 ВАТ «Ощадбанк» ОСОБА_8 та з боку Позичальника директором ТОВ «Вояджер» Лозиком С.І. За Додатковою угодою п.1.2 договору відновлювальної кредитної лінії №4 від 27.12.2007 викладено в наступній редакції: «Кредит надається у вигляді відновлювальної кредитної лінії окремими частинами (траншами) з остаточним терміном повернення не пізніше 08 серпня 2010 року. Сторони погодили суму Ліміту кредитування і визначили його в розмірі 2 500 000 грн. (а.с.143).

Оскаржуваним судовим рішенням на підставі доказів, що були наявні в матеріалах знищеної справи було встановлено, що з грудня 2008 ТОВ «Вояджер» погашення відсотків за користування кредитними коштами не проводив, 30.12.2008 комісією банка при перевірці заставленого майна встановлено факт відсутності заставлених товарів в обороті (труб) на суму 3195400,68 грн, 04.01.2009 банком до ТОВ «Вояджер» направлена Вимога за №6-2 про відновлення предмету застави (відповідь не отримана), на претензію від 11.03.2009 на суму 27711786,24 грн. відповідь також не одержана, 08.08.2009 закінчився термін користування траншем в сумі 2 500 000 грн., грошові кошти на рахунок Банку не надійшли, Боржнику ТОВ «Вояджер», поручителю ОСОБА_1 та майновому поручителю ТОВ «Гринвіч» заявлена претензія №234-3 про погашення заборгованості в сумі 2 908361,59 грн., відповіді Банк не одержав, заборгованість так і не була погашена Боржником.

Твердження сторони відповідача про те, що ОСОБА_1 , окрім договору поруки від 27.12.2007 не підписував інших додаткових договорів, в тому числі і Додаткового договору поруки від 07.08.2008 спростовані витребуваними судом належним чином завіреними ксерокопіями наведених вище Договорів, які усі були підписані ОСОБА_1 і як Поручителем і, як генеральним директором Боржника - ТОВ «Вояджер».

Окрім того, у клопотанні про поновлення пропущеного строку на подання заяви про перегляд заочного рішення, ОСОБА_1 посилався на рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.08.2020 року, яким було встановлено, що з початку листопада 2008 року до і до звернення до суду в червні 2020 року ОСОБА_1 перебував у родичів в місті Донецьку, тому твердження сторони відповідача, що на час укладення додаткового договору поруки від 07.08.2008, Додаткової угоди №1 від 07 серпня 2008 він перебував за межами місця проживання в іншому місці і не міг підписувати цих Договорів, колегія суддів відхиляє.

Стороною відповідача заявлялося клопотання про призначення та проведення судової - почеркознавчої експертизи, з посиланням на те, що після ознайомлення з наданими позивачем ксерокопіями витребуваних Договорів встановлено, що підписи від імені ОСОБА_1 на всіх наданих документах виконано не ОСОБА_1 , а іншою особою.

Відповідно до положень ст.105 ЦПК України призначення експертизи судом є обов`язковим у разі заявлення клопотання про призначення експертизи обома сторонами. Призначення експертизи судом є обов`язковим також за клопотанням хоча б однієї із сторін, якщо у справі необхідно встановити: 1) характер і ступінь ушкодження здоров`я; 2) психічний стан особи; 3) вік особи, якщо про це немає відповідних документів і неможливо їх одержати.

В судовому засіданні сторона позивача заперечувала проти задоволення клопотання про призначення експертизи, відповідач і його представник ОСОБА_3 наполягали на її проведенні.

Відповідно до положень.2 та ч.3 ст.102 ЦПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Колегія суддів, відмовляючи в задоволенні клопотання сторони відповідача виходила з того, що в апеляційній скарзі сторона відповідача не визнавала тільки укладення та підписання ОСОБА_1 . Додаткового Договору поруки від 07.08.2008 та Додаткової угоди №1 від 07.08.2008 до Договору відновлювальної кредитної лінії №4 від 27.12.2007, а після отримання ксерокопій: Договору відновлювальної кредитної лінії №4 про надання кредиту, Додаткової угоди №1 до кредитного договору від 07.08.2008; Додаткового договору до Договору поруки від 07.08.2008; Договору поруки від 27.12.2007, сторона відповідача заявила про те, що ОСОБА_1 жоден з цих документів не підписував, підпис замість нього зроблено іншою особою, в судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 знову визнав, що підписував перші Договори у грудні 2007 року і не підписував Додаткових угод у серпні 2008 року, при цьому судом взято до уваги, що ксерокопії перелічених Договорів надійшли до суду апеляційної інстанції 05 липня 2022 року і у сторони відповідача було достатньо часу для отримання ксерокопій наданих Банком документів та звернення до експерта із замовленням на проведення експертизи. Окрім того, надані Банком ксерокопії Договорів є якісними в них чітко відображено тексти укладених угод, чітко видно підписи учасників Договорів та чітко видно печатки сторін, що не викликає сумніву у підписанні ОСОБА_1 усіх наданих Банком Договорів.

Доводи сторони відповідача про солідарне стягнення кредитної заборгованості з поручителя та з ТОВ «Вояджер» не заслуговують на увагу, оскільки позов пред`явлено саме до поручителя ОСОБА_1 , а боржник ТОВ «Вояджер» є третьою особою, у зв`язку з тим, що16.06.2009 року господарським судом Дніпропетровської області порушено справу про банкрутство ТОВ «Вояджер», 27.08.2009 до господарського суду Дніпропетровської області банком направлена заява про існування майнових вимог до боржника та на час розгляду справи (жовтень 2010 року) провадження у справі перебувало на стадії розпорядження майном.

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції встановлено, що ухвалою Господарського суду від 29.06.2017 ліквідовано юридичну особу ТОВ «Вояджер».

Таким чином, колегія суддів вважає доведеними позовні вимоги Банку, заявлені до ОСОБА_1 , як поручителя на суму 2 955 208,00 грн., які станом на 01 листопада 2009 року складаються: 250 0000 грн. заборгованість про кредиту; 420 998,58 грн. -.; заборгованість за нарахованими відсотками та 34209,42 грн. - пеня за несвоєчасне погашення відсотків.

Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (частина перша статті 141 ЦПК України).

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (частина тринадцята статті 141 ЦПК України).

За подання позовної заяви позивач сплатив 1700 грн. судового збору та 120,00 грн. витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи.

Керуючись ст.ст.367, 374, 376, 381,382 ЦПК України, Дніпровський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_1 - адвоката Крихти Алли Анатоліївни задовольнити частково.

Заочне рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2010 року скасувати, ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Відкритого акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Нікопольського відділення №7898 кредитну заборгованість Товариства з обмеженою відповідальністю «Вояджер» по договору відновлювальної кредитної лінії №4 від 27.12.2007 в сумі 2 955 208 грн., судовий збір в розмірі 1700 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи в розмірі 120 грн., а всього 2 957 028 грн. (два мільйона дев`ятсот п`ятдесят сім тисяч двадцять вісім гривень).

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 07 грудня 2022 року.

Головуючий:

Судді: