Справа № 521/3815/21
Провадження № 2/521/486/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.10.2022 року місто Одеса

Малиновський районний суд міста Одеси в складі:

головуючий суддя - Леонов О.С.,

при секретарі судового засідання Трояненко А.Ю.,

представника позивача ОСОБА_1 ,

представник відповідача ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом зобов`язання демонтувати самочинне будівництво, стягнення збитків та моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

1. Описова частина

Короткий зміст позовних вимог та заперечень на позов

18.03.2021 року до Малиновського районного суду м. Одеси звернувся ОСОБА_3 з позовом до ОСОБА_4 про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом зобов`язання демонтувати самочинне будівництво, стягнення збитків та моральної шкоди.

Згодом 24.01.2022 року позивач надав до суду уточнену позовну заяву в якій зазначив, що ОСОБА_5 , на підставі договору купівлі-продажу від 02.07.2011 р. та на підставі свідоцтва про право власності від 14.11.2011 р. належать на праві власності: нежитлове приміщення - будівля складу-овочесховища, розташована за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 214,1 кв.м, та нежитлові приміщення, загальною площею 777,6 кв.м, розташовані за адресою: АДРЕСА_2 відповідно.

Власником сусідньої будівлі у вигляді нежитлових приміщень складу овочесховища, площею 415,8 кв.м, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , є відповідач ОСОБА_4 . Зазначена належна ОСОБА_4 будівля внаслідок незадовільного стану конструктивних елементів, відсутністю належного догляду за нею з боку відповідача та під впливом природних факторів була зруйнована.

У грудні 2020 року відповідач на земельній ділянці, права на яку належним чином не оформлені, розпочав роботи з капітального будівництва нової будівлі на місті зруйнованої, яке на думку позивача має всі ознаки самочинного будівництва.

Позивач зазначив, що у висновку судової будівельно-технічної експертизи № 647 від 03.12.2021 р., складеному судовим експертом Голєвим О. А. вказано, що станом на 05.11.2021 р. «Будівля складу овочесховища за адресою: АДРЕСА_3 перебуває у стані незакінченої будівництвом реконструкції. Фактично будинок повністю перебудований у межах колишньої площі забудови. Виходячи з візуального дослідження, з огороджувальних конструкцій будівлі, що існували раніше, збережені частина торцевої стіни з тильного боку, також як поздовжня огороджувальна конструкція, що праворуч (вид з боку в`їзду з АДРЕСА_1 ), як і раніше, використовується загальна, з суміжною будівлею аналогічного складу, стіна із залізобетонних блоків. Нові конструкції, що виконані будівництвом на 05.11.2021 року. Фундаменти - залізобетонний стрічковий фундамент під стіни з газобетонних блоків та підпірні колони. Стіни: вздовж існуючої стіни суміжного складу № 6/6, на відстані 10-20 см, виконано кладку стіни з газобетонних блоків, з аналогічних блоків виконано кладку фасадної стіни (з боку в`їзду з АДРЕСА_1 ); кладка частини стіни з боку тильного фасаду (пройом для воріт переобладнаний у дверний пройом, збільшена висота стіни, над частиною стіни, що виконана в кладці з газобетонних блоків, влаштований монолітний залізобетонний пояс на який спирається надбудова металевого каркасу із зварних металоконструкцій (колони з металопрокату круглого та прямокутного перерізу сі-100 мм, зварні зв`язки та ферми з прямокутного металопрофілю) заввишки від 4,9 м до 4,1 м. На дату огляду виконується устрій стінового заповнення, поверх конструкцій із металевого каркаса, зі сталевих профільованих листів з утепленням зсередини плитами зі скловолокна. Перекриття та покриття - поверх металевих ферм - настил із сталевих профільованих листів, з улаштуванням конструкцій світлових ліхтарів. На дату огляду внутрішній об`єм складу - загальний, без перегородок. Чистове покриття підлоги відсутнє. Висота приміщення від існуючої підлоги до низу конструкцій перекриття, що виступають, становить не менше 9 м. Таким чином, у результаті реконструкції висота приміщення складу збільшилася від 3,0 м (за даними архівних матеріалів технічної інвентаризації) до 9 м.»

Позивач зауважив, що з метою укріплення цієї конструкції, ОСОБА_4 без дозволу позивача на це вмонтував металеві опори у стіну належної йому будівлі, пошкодивши її. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_4 належну позивачу будівлю вже пошкоджено. Монтування опор під дах у стіну будівлі позивача вже сьогодні призводить до потрапляння вологи у приміщення: стіни вбирають вологу, намокають та руйнуються.

Згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи № 647 від 03.12.2021 р.: « Внаслідок виконання будівельних робіт, визначених під час відповіді на перше запитання, для будівлі розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , виникли такі негативні наслідки: з початку 2021 року в приміщеннях складу № 6/6, на поверхні стіни, що є суміжною до будівлі складу № 6/5 спостерігаються признаки залиття якого посилювались протягом всього 2021 року. Внаслідок залиття у приміщеннях складу № 6/6 збільшилася вологість, що проявляється у вигляді грибкових утворень (цвілі) на підлозі приміщення № 2 та стіни що заливається; утворилися вологі плями на огороджувальних конструкціях (плями збільшуються з часом); спостерігається відшаровування оздоблювальних покриттів бетонних блоків стін, у тому числі штукатурного шару.

Демонтаж частини конструкцій даху складу № 6/6, що також є наслідком будівельних робіт, які виконуються на суміжному об`єкті № 6/5, може призвести до заливу атмосферними опадами приміщень будівлі що досліджується.»

Також той факт, що відповідач збудував стіну на відстані 15-20 см від будівлі ОСОБА_6 , по-перше, унеможливлює обслуговування позивачем стіни власної будівлі, по-друге, це створює умови для накопичення між будівлями опадів (дощу, снігу), що рано чи пізно матиме вкрай негативні наслідки, усунути які буде неможливо без демонтування конструктивних елементів.

Внаслідок протиправних дій відповідача, наслідком яких стало пошкодження майна Бургілли Жигада, створення загрози його руйнування в майбутньому, позивачу завдано моральної шкоди, яка виражається в моральних стражданнях та переживаннях через: порушення його прав на мирне та безпечне володіння та користування своїм майном; спричинення майнової шкоди; необхідність прикладати багато зусиль та грошей для відновлення своїх прав; потенційну загрозу подальшого істотного пошкодження або руйнування належного позивачеві майна, і як наслідок загрозу здійснення своєї господарської діяльності; порушення нормального ритму повсякденного життя через необхідність витрачати багато часу та нервових зусиль для врегулювання спірних питань.

З метою вирішення спірних питань мирним шляхом позивач декілька разів ініціював зустріч з відповідачем. Кожного разу з позивачем зустрічались особи, які начебто відповідали за будівництво чи мали вплив на вирішення питань, пов`язаних із будівництвом, запевнювали його, що мають всі необхідні документи на будівництво (проектна та дозвільна документація). Проте, будь-які документи позивачу надані не були, відповідач особисто з позивачем зустрітись відмовився. Такі дії дозволили ОСОБА_5 зробити висновок про те, що будівництво ведеться відповідачем незаконно, у зв`язку з чим позивач з метою зупинення самочинного будівництва, зменшення розміру збитків та притягнення винних осіб до відповідальності звертався з відповідними заявами до поліції, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради.

Проте, у зв`язку з тим, що спірне незаконне самочинне будівництво не зупинене, пошкодження майна позивача триває, позивач був змушений звернутися за захистом своїх прав до суду.

З урахуванням уточненої позовної заяви (т.1. а.с. 162-165) позивач просив суд: зобов`язати ОСОБА_4 демонтувати самочинно збудовану споруду, розташовану за адресою: АДРЕСА_3 ; стягнути з ОСОБА_4 на свою користь грошові кошти у сумі 181 080 (сто вісімдесят одну тисячу вісімдесят), 00 грн в рахунок відшкодування завданих збитків; стягнути з ОСОБА_4 на совою користь грошові кошти у сумі 18 920 (вісімнадцять тисяч дев`ятсот двадцять), 00 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди; стягнути з ОСОБА_4 на свою користь понесені у справі судові витрати.

23.04.2021 року (вхідний № 18646)від представника відповідача адвоката Демчук Я.В., до суду надійшов відзив на позов, в якому він зазначив, що позов відповідач не визнає, оскільки позовні вимоги є безпідставними і необґрунтованими (т.1. а.с. 45-52). В свою чергу сторона відповідача зазначає, що ОСОБА_4 належить будівляза адресою: АДРЕСА_3 на підставі свідоцтва серії НОМЕР_1 виданого виконавчим комітетом Одеської міської ради від 14 травня 2012 року. Свідоцтво видане на підставі розпорядження Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради від 11.11.2011 року № 503/01-06 замість вищезазначеного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 08.08.2008 року по справі № 2-7495/08. 24 вересня 2014 року дані відомості про право власності ОСОБА_7 на цю будівлю були внесені до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.Ших ОСОБА_8 безперервно володів будівлею ще з 08.08.2008 року і в 2020 році були лише розпочаті ремонтні роботи представниками майбутнього покупця будівлі, які позивач розцінив як самочинне будівництво, що також не відповідає дійсності.

Відповідач зазначає, що будівля знаходиться на земельній ділянці за кадастровим номером: :23:012:0037, загальною площею 0,2324 га. Така земельна ділянка перебуває у комунальної власності територіальної громади м. Одеси і має цільове призначення: для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості. Тобто цільове призначення земельної ділянки повністю відповідає категорії будівлі відповідача, якою він володіє ще з 2008 року.

Також, категорія ремонтних робіт, що проводилась відносно приміщення не потребувала попереднього повідомлення або отримання будь-якого дозволу у органів місцевого самоврядування, оскільки не впливала на об`ємно-планувальні характеристики приміщення та відповідно не порушувала жодних прав територіальної громади на цю землю.

Стороною відповідача стверджується, що на об`єкті ведуться ремонтні роботи, що полягають зокрема в заміні покрівлі.

Відповідач звертає увагу суду, що відповідно до п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 7 червня 2017 року № 406 «Про затвердження переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію», заміна покрівлі будівель і споруд згідно з будівельними нормами не потребує отримання жодних дозвільних документів, а ні попереднього отримання документів, що дають право на виконання таких робіт, а ні потреби в прийнятті цих об`єктів в експлуатацію після закінчення цих робіт. А тому, на думку відповідача, ремонтні роботи з заміни покрівлі приміщення не потребували отримання жодних дозвільних документів, і на цій підставі дане приміщення також не може бути визнане самочинним будівництвом.

17.02.2022 року (вхід. №8975) від представника відповідача адвоката Демчук Я.В., до суду надійшов відзив на уточнений позов, в якому він просив повернути позовну заяву позивачам, оскільки позов є безпідставним і необґрунтованим та у випадку, якщо справа буде розглядатись за правилами загального позовного провадження відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. У відзиві на позов вказує, щопозивач звернувся до суду ще 18.03.2021 року. У своєму позові та відповіді на відзив сторона позивача посилалася на те, що вона підготує та подасть відповідне клопотання про призначення у справі відповідної експертизи. 05.07.2021 року замовив проведення такої експертизи самостійно у судового експерта. При розгляді судом питання пропущення позивачем строку на подання такого висновку експерта сторона заявника звертає увагу на те, що обставини на підставі яких позивач замовив цю експертизу, існували й на дату звернення до суду з позовною заявою в рамках даної справи. Відповідач вважає, що позивач мав замовити проведення такої експертизи або до подання позову до суду або одночасно з його поданням. Проте, позивач навмисно вводив суд та відповідача в оману щодо того, що ним буде подано клопотання про призначення експертизи, під час призначення якої суд та сторони могли б вибрати експертну установу, якій буде проведено таке експерте дослідження та разом сформувати питання, які будуть поставленні на вирішення такого експертного дослідження.

Відповідач зазначив, що натомість в супереч своїм твердженням позивач з пропуском процесуального строку самостійно замовив таку експертизу у приватного експерта та надав такий висновок до суду знову ж таки з пропуском процесуального строку. Далі, подаючи такий висновок експерта до суду, у відповідності до положень ст. 83 ЦПК України Позивач повинен був обґрунтувати неможливість його подання разом з позовом з причин, що не залежали від нього та просити суд поновити йому строк на подання такого доказу. Однак будь-які поважні причини, за яких позивач не зміг подати висновок експерта разом з позовною заявою, замовити проведення експертизи до подання позову або разом з подання позову або просити суд призначити експертизу у справі під час подання позову, відсутні.

Більше того, подаючи такий експертний висновок до суду, позивач навіть не зазначав про те, що ним пропущений такий строк та не просив суд поновити йому строк на подання такого доказу. Тому, фактично подаючи уточнений позов до суду та долучаючи до нього експертний висновок, позивач мав на меті «обійти» вимоги законодавства щодо строків та порядку подання доказів та штучно їх собі поновити і долучити такий доказ в обхід ст. 83 ЦПК України.

Відповідач зазначає, що за вищезазначених обставин наявні всі підстави для застосування ч. 8 ст. 83 та ст. 126 ЦПК України, а саме не приймати такий доказ до розгляду та не враховувати його під час розгляду справи та винесення судового рішення.

Також сторона заявника звертає увагу суду, що сама процедура проведення даної експертизи була проведена з певними порушеннями відносно Відповідача, а саме зазначає, що експерт почав збір даних для експертизи ще 13.01.2021 року, при тому що замовлення на проведення відповідної експертизи надійшло лише 05.07.2021 року, тобто через півроку.

18.05.2021 року (вх. № 22079) представником позивача адвокатом Наседкіним О.І. подано до суду відповідь на відзив, з якого вбачається, що позивач не визнав доводів відповідача та наполягає на позовних вимогах.

Заяви (клопотання, повідомлення) учасників справи.

Інші процесуальні дії у справі

18.03.2021 року (вхід. № 11999) до суду надійшла заява від ОСОБА_3 про забезпечення позову.

Згідно автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.03.2021 року, цивільну справу № 521/3815/21, передано на розгляд судді Малиновського районного суду м. Одеси Леонову О.С.

Згідно автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.03.2021 року, за вказаною справою було передано на розгляд судді Малиновського районного суду м. Одеси Леонову О.С. заяву про забезпечення позову.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 22.03.2021 року, задоволено заяву ОСОБА_3 про забезпечення позову у цивільній справі. Заборонено ОСОБА_4 та будь-яким іншим особам здійснювати будівельні роботи з будівництва (реконструкції) нежитлових приміщень на земельній ділянці, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , до набрання законної сили рішенням суду. Застосовано заходи зустрічного забезпечення шляхом зобов`язання ОСОБА_3 внести протягом десяти днів на депозитний рахунок Територіального управління Державної судової адміністрації в Одеській області (Отримувач: ТУ ДСА України в Одеській області, код отримувача (ЄДРПОУ):26302945, Банк отримувача: Державна казначейська служба України, м. Київ, МФО: 820172, № рахунку: UA0005435) грошові кошти сумою 10 000,00 грн. (десять тисяч гривень 00 копійок) в якості зустрічного забезпечення відповідно до вимог ч. 4 ст. 154 ЦПК України та надати до суду підтверджуючий документ.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 26.03.2021 року, відкрито провадження по справі та призначено підготовче судове засідання.

02.04.2021 року (вхід. ЕП-7069) до суду надійшло клопотання від представника відповідача адвоката Демчук Я.В. про ознайомлення зі справою.

18.05.2021 року (вхід. 22080) до суду надійшло клопотання від представника позивача адвоката Наседкіна О.І. про допит свідків.

18.05.2021 року (вхід. 22080) до суду надійшло клопотання від представника позивача адвоката Наседкіна О.І. про залучення додаткових доказів.

18.05.2021 року до Малиновського районного суду м. Одеси представником позивача Наседкін О. І. було клопотання про залучення доказів (вх. № 22076), які на думку сторони мають істотне значення для вирішення справи: копії листів Управління ДАБК ОМР від 17.02.2021 року, адресованих Хмельницькому ВП Малиновського ВП ГУНП в Одеській області та ОСОБА_5 , копію акту містобудування та копії листів Малиновської райадміністрації ОМР від 16.02.2021 року, адресованих ОСОБА_5 та Управлінню ДАБК ОМР, а також лист Малиновської райадміністрації ОМР від 22.04.2021 року адресованого представнику позивача.

Представником відповідача Демчук Я.І. в свою чергу, подано заяву про застосування наслідків пропущеного строку на подання відповіді на відзив та подання доказів.

25.05.2021 року (вхід. ЕП-11081) до суду надійшло клопотання від представника відповідача адвоката Демчук Я.В. про ознайомлення зі справою.

25.05.2021 року (вхід. ЕП-11081) до суду надійшло клопотання від представника відповідача адвоката Демчук Я.В. про ознайомлення зі справою.

23.07.2021 до Малиновського районного суду м. Одеси на електронну адресу надійшло клопотання (вх. ЕП-14863) від представника позивача Наседкіна О. І. про поновлення процесуального строку на подання відповіді на відзив та поновлення процесуального строку на подання доказів.

18.08.2021 року до Малиновського районного суду м. Одеси надійшло клопотання (вх. ЕП-38680) від представника позивача ОСОБА_1 про забезпечення доказів у порядку, передбаченому ст. 118 ЦПК України та просив суд:

1. Витребувати від комунального підприємства "Бюро технічної інвентаризації" - Одеської міської ради належним чином засвідчені копії інвентарних справ щодо:

- нежитлових приміщень складу овочесховища, загальною площею 415,8 кв.м., розташованої за адресою: АДРЕСА_3 ;

- нежитлові будівлі складу овочесховища, загальною площею 1 134,4 кв.м, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 .

2. Зобов`язати відповідача ОСОБА_9 ( АДРЕСА_4 ) та будь-яких інших осіб, які знаходяться на даному об`єкті, надати доступ судовому експерту Голєву Олексію Анатолійовичу до нежитлової будівлі, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 для здійснення огляду в ході проведення судової експертизи.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 30.08.2021 року поновлено представнику позивача адвокату Наседкіну О. І. процесуальний строк для подання відповідь на відзив, процесуальний строк щодо залучення доказів та долучити докази до матеріалів справи та відповідь на відзив.

Заяву представнику позивача адвоката Наседкіна О. І. про забезпечення доказів задовольнити частково. Витребувано з Комунального підприємства "Бюро технічної інвентаризації" Одеської міської ради належним чином засвідчені копії інвентарних справ щодо: нежитлових приміщень складу овочесховища, загальною площею 415,8 кв.м., розташованої за адресою: АДРЕСА_3 ; нежитлової будівлі складу овочесховища, загальною площею 1 134,4 кв.м, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 .

30.06.2022 року представник позивача адвокат Наседкін О. І. надав клопотання про поновлення строку на подачу доказів та залучення висновку експерта № 647 від 03.12.2021 року.

Представником відповідача ОСОБА_10 в свою чергу, подано заяву про застосування наслідків пропущеного строку на подання відповіді на відзив та подання доказів.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 30.06.2022 року судом поновлено представнику позивача ОСОБА_1 процесуальній строк щодо залучення доказів. Підготовче провадження по цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом зобов`язання демонтувати самочинне будівництво, стягнення збитків та моральної шкоди - закрито та призначити справу до судового розгляду по суті.

04.07.2022 року представником відповідача до суду подано клопотання про відкладення розгляду справи.

31.10.2022 року у судовому засіданні представником відповідача адвокатом Переходовим М.В. до суду подано заява про відвід експерта Голєва О.А., заява мотивована тим, що 24.01.2022 року представником позивача адвокатом Наседкіним О.І. було подано до суду висновок судової будівельно-технічної експертизи №647 від 03.12.2021 року. При вивченні змісту висновку експерта представником відповідача було встановлено, що експертиза проводилась за замовлення адвоката Досковського В.Г. від 05.07.2021 року на підставі договору на виконання судової будівльно-технічної експертизи №07-07/1 від 07.07.2021 року, укладеного з ТОВ ОФ «ІНЮГ-Експертиза». У дослідницькій частині висновку експерт зазначає, що «у рамках консультативних послуг експертом ОСОБА_11 починаючи з 13.01.2021 року проводилися періодичний огляд приміщень складу №6/6 по вул. Моторній, щодо виявлення негативних наслідків, пов`язаних з будівельними роботами суміжної складської будівлі №6/5». Таким чином, експерт зазначає, що почав збір даних для експертизи ще 13.01.2021 року, при тому що замовлення на проведення відповідної експертизи надійшло лише 05.07.2021 року, тобто через півроку. Права судового експерта передбачені ст. 13 Закону України «Про судову експертизу» та п. 1 розділу II Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах. Даними нормами не передбачено надання експертами консультацій. Дослідження полягає у безпосередньому проведенні судової експертизи з наданням за результатами такого дослідження експертного висновку. У Висновку, що досліджується, експертом не зазначалось про те, що до ним проводилось дослідження на договірних засадах з 13.01.2021 року. Звертаю увагу, що експерт фактично почав проводити експертизу 13.01.2021 року, для чого самостійно збирав дані для експертизи та зберігав їх до 07.07.2021 року, коли за такою експертизою звернулись із замовленням.

Протокольною ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 31.10.2022 року прийнято до розгляду у справі заявупредставника відповідача адвоката Переходова М.В про відвід експерта Голєва О.А.

У судовому засіданні представник позивача адвокат Наседкін О.І., позов підтримав та просив його задовольнити.

У судовому засіданні представник відповідача адвокат Переходов М.В., позов не визнав та просив відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

Фіксування судового засідання здійснювалося за допомогою звукозаписувального технічного засобу «Камертон» та за допомогою підсистеми відеоконференцзвязку vkz.court.gov.ua.

2. Мотивувальна частина

Фактичні обставини, встановлені судом

Між сторонами виникли правовідносини щодо усунення перешкод у користуванні власністю шляхомзобов`язання демонтувати самочинне будівництво, стягнення збитків та моральної шкоди .

Судом встановлено, щопозивачу ОСОБА_5 , на підставі договору купівлі-продажу від 02.07.2011 р. та на підставі свідоцтва про право власності від 14.11.2011 р. належать на праві власності: нежитлове приміщення - будівлі складу-овочесховища, розташована за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 214,1 кв.м, та нежитлові приміщення, загальною площею 777,6 кв.м, розташовані за адресою: АДРЕСА_2 відповідно.

Власником сусідньої будівлі у вигляді нежитлових приміщень складу овочесховища, площею 415,8 кв.м, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , є відповідач ОСОБА_4 .

Сторони у судовому засіданні визнали, що будівля нежитлових приміщень складу овочесховища, площею 415,8 кв.м, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 знаходиться на земельній ділянці за кадастровим номером: :23:012:0037, загальною площею 0,2324 га. Така земельна ділянка перебуває у комунальної власності територіальної громади м. Одеси.

Згідно листів Управління ДАБК ОМР від 17.02.2021 року, адресованих Хмельницькому ВП Малиновського ВП ГУНП в Одеській області та ОСОБА_5 , копію акту містобудування та копії листів Малиновської райадміністрації ОМР від 16.02.2021 року, адресованих ОСОБА_5 та Управлінню ДАБК ОМР, а також лист Малиновської райадміністрації ОМР від 22.04.2021 року адресованого представнику позивача, акту обстеження об`єкта містобудування щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеси від 16.02.2021року та листа УДАБК Одеської міської ради від 17.02.2021 року № 01-10/15-3р встановлено, що за адресою: АДРЕСА_3 виконуються роботи з реконструкції нежитлової будівлі складу.

Згідно з даними Реєстру будівельної діяльності, відсутні відомості реєстрації дозвільних документів на проведення підготовчих або будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_3 .

Позивачем до суду надано висновок судової будівельно-технічної експертизи № 647 від 03.12.2021 р., складений судовим експертом Голєвим О. А. в якому вказано, що станом на 05.11.2021 р. «Будівля складу овочесховища за адресою: АДРЕСА_3 перебуває у стані незакінченої будівництвом реконструкції. Фактично будинок повністю перебудований у межах колишньої площі забудови. Виходячи з візуального дослідження, з огороджувальних конструкцій будівлі, що існували раніше, збережені частина торцевої стіни з тильного боку, також як поздовжня огороджувальна конструкція, що праворуч (вид з боку в`їзду з АДРЕСА_1 ), як і раніше, використовується загальна, з суміжною будівлею аналогічного складу, стіна із залізобетонних блоків. Нові конструкції, що виконані будівництвом на 05.11.2021 року. Фундаменти - залізобетонний стрічковий фундамент під стіни з газобетонних блоків та підпірні колони. Стіни: вздовж існуючої стіни суміжного складу № 6/6, на відстані 10-20 см, виконано кладку стіни з газобетонних блоків, з аналогічних блоків виконано кладку фасадної стіни (з боку в`їзду з АДРЕСА_1 ); кладка частини стіни з боку тильного фасаду (пройом для воріт переобладнаний у дверний пройом, збільшена висота стіни, над частиною стіни, що виконана в кладці з газобетонних блоків, влаштований монолітний залізобетонний пояс на який спирається надбудова металевого каркасу із зварних металоконструкцій (колони з металопрокату круглого та прямокутного перерізу сі-100 мм, зварні зв`язки та ферми з прямокутного металопрофілю) заввишки від 4,9 м до 4,1 м. На дату огляду виконується устрій стінового заповнення, поверх конструкцій із металевого каркаса, зі сталевих профільованих листів з утепленням зсередини плитами зі скловолокна. Перекриття та покриття - поверх металевих ферм - настил із сталевих профільованих листів, з улаштуванням конструкцій світлових ліхтарів. На дату огляду внутрішній об`єм складу - загальний, без перегородок. Чистове покриття підлоги відсутнє. Висота приміщення від існуючої підлоги до низу конструкцій перекриття, що виступають, становить не менше 9 м. Таким чином, у результаті реконструкції висота приміщення складу збільшилася від 3,0 м (за даними архівних матеріалів технічної інвентаризації) до 9 м.»

В судовому засіданні було допитано свідка ОСОБА_12 який суду пояснив, що він з 2014 року працює у позивача ОСОБА_3 без офіційного працевлаштування, однак з початком воєнного стану у 2022 році тимчасово не працює. Однак коли він працював він бачив, що сусідня будівля за адресою: АДРЕСА_3 , була без криші. Будівельні роботи в цій будівлі розпочались три роки тому. Після чого в приміщенні де він працював на стіні що межує з будівлею без криші з`явилася пляма сирості, а згодом така ж пляма з`явилася на протилежній стіні. У приміщенні збільшилась вологість. Відшарування штукатурки. Системи водовідведення стічних вод (ринви) на криші будівлі складу № 6/6, що належить ОСОБА_3 не встановлено. Опади з криші стікають на землю та не відводяться.

Крім того, згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи № 647 від 03.12.2021 р.: « Внаслідок виконання будівельних робіт, визначених під час відповіді на перше запитання, для будівлі розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , виникли такі негативні наслідки: з початку 2021 року в приміщеннях складу № 6/6, на поверхні стіни, що є суміжною до будівлі складу № 6/5 спостерігаються ознаки залиття які посилювались протягом всього 2021 року. Внаслідок залиття у приміщеннях складу № 6/6 збільшилася вологість, що проявляється у вигляді грибкових утворень (цвілі) на підлозі приміщення № 2 та стіни що заливається; утворилися вологі плями на огороджувальних конструкціях (плями збільшуються з часом); спостерігається відшаровування оздоблювальних покриттів бетонних блоків стін, у тому числі штукатурного шару. Розмір матеріальної шкоди спричинений власнику будівлі, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , у зв`язку з негативними наслідками, складає: 159700 грн. (сто п`ятдесят дев`ять тисяч сімсот) гривень з урахуванням ПДВ. З метою усунення негативних наслідків, визначених під час відповіді на друге запитання, необхідно виконати демонтаж огороджувальних конструкцій об`єкта №6/5, які є суміжними щодо об`єкта №6/6 по АДРЕСА_1 . Після чого виконати ремонтно-відновлювальні роботи в обсязі тих, що вказані при складанні кошторисного розрахунку, що станом на дату проведення судової експертизи, становить: 181080 (сто вісімдесят одна тисяча вісімдесят) гривень з урахуванням ПДВ. Вартість робіт з демонтажу огороджувальних конструкцій об`єкта №6/5, суміжних по відношенню до об`єкту №6/6 можуть бути визначені після складання відповідного проекту на демонтаж (реконструкцію) даних будівельних конструкцій та залежать від проектних рішень на виконання відповідних робіт.

В судовому засіданні представником відповідача адвокатом Переходовим М.В. до суду подано заява про відвід експерта Голєва О.А., заява мотивована тим, що 24.01.2022 року представником позивача адвокатом Наседкіним О.І. було подано до суду висновок судової будівельно-технічної експертизи №647 від 03.12.2021 року. При вивченні змісту висновку експерта представником відповідача було встановлено, що експертиза проводилась за замовлення адвоката Досковського В.Г. від 05.07.2021 року на підставі договору на виконання судової будівльно-технічної експертизи №07-07/1 від 07.07.2021 року, укладеного з ТОВ ОФ «ІНЮГ-Експертиза». У дослідницькій частині висновку експерт зазначає, що «у рамках консультативних послуг експертом ОСОБА_11 починаючи з 13.01.2021 року проводилися періодичний огляд приміщень складу №6/6 по вул. Моторній, щодо виявлення негативних наслідків, пов`язаних з будівельними роботами суміжної складської будівлі №6/5». Таким чином, експерт зазначає, що почав збір даних для експертизи ще 13.01.2021 року, при тому що замовлення на проведення відповідної експертизи надійшло лише 05.07.2021 року, тобто через півроку. Права судового експерта передбачені ст. 13 Закону України «Про судову експертизу» та п. 1 розділу II Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах. Даними нормами не передбачено надання експертами консультацій. Дослідження полягає у безпосередньому проведенні судової експертизи з наданням за результатами такого дослідження експертного висновку. У Висновку, що досліджується, експертом не зазначалось про те, що до ним проводилось дослідження на договірних засадах з 13.01.2021 року. Звертаю увагу, що експерт фактично почав проводити експертизу 13.01.2021 року, для чого самостійно збирав дані для експертизи та зберігав їх до 07.07.2021 року, коли за такою експертизою звернулись із замовленням.

Допитаний в судовому засіданні судовий експерт ОСОБА_11 суду пояснив, що він три рази виїжджав за адресою об`єкта №6/6, який є суміжним щодо об`єкта №6/5 по АДРЕСА_1 та проводив спостереження. Зазначив, що вперше виїжджав за адресою об`єкта №6/6 в січні 2021 року, робив фотофіксацію та надав консультацію представнику ОСОБА_3 з приводу причини виникнення залиття та визначення розміру спричиненої шкоди. В січні 2021 року договір на надання консультаційних послуг між експертною організацією та ОСОБА_3 не укладалось. Експерт ОСОБА_11 пояснив суду, що в січні 2021 року в порядку консультації він радив представнику Бургілла Жигад провести визначення розміру спричинення шкоди залиттям пізніше, оскільки розмір завданої шкоди буде збільшений. Замовлення на проведення відповідної експертизи надійшло 05.07.2021 року та було укладено договір на виконання судової будівльно-технічної експертизи №07-07/1 від 07.07.2021 року. В подальшому ним особисто було проведено повторні огляди об`єкта №6/6 та складено висновок будівельно-технічної експертизи № 647 від 03.12.2021 р. Жодних перешкод з боку ОСОБА_4 для проведення експертизи йому не чинились. Однак у зв`язку з зачиненим входом до об`єкта №6/5 його огляд було проведено з криші сусіднього приміщення. Вважає що підчас складання висновка заяву про відвід судового експерта необґрунтованою.

Вивчивши заявупредставника відповідача адвоката Переходова М.В. про відвід експерта Голєва О.А., вислухавши думки учасників справи, суд погоджується з доводами представника відповідача про наявність підстав для відводу експерта, який підготував висновок на замовлення іншої особи. Погоджуючись із доводами представника відповідача про те що викликає сумнів у незалежності та неупередженості судового експерта під час проведення експертизи та обставина, що «у рамках консультативних послуг експертом ОСОБА_11 починаючи з 13.01.2021 року проводилися періодичний огляд приміщень складу №6/6 по вул. Моторній, щодо виявлення негативних наслідків, пов`язаних з будівельними роботами суміжної складської будівлі №6/5». Таким чином, експерт зазначає, що почав збір даних для експертизи ще 13.01.2021 року, при тому що замовлення на проведення відповідної експертизи надійшло лише 05.07.2021 року, тобто експертом здійснено самостійний збір матеріалів, які підлягають дослідженню.

Відповідно до п. 2.3 розділу II Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень експерту забороняється самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.

Разом з цим суд не приймає до уваги доводи представника відповідача адвоката Переходова М.В. про необ`єктивність судового експерта тому, що до замовлення від 05.07.2021 року адвокат Досковський В.Г. та судовий експерт Голєв О.А. вже були знайомі та приймали участь у іншій справі. Посилання на спільну участь адвоката та експерта у іншій справі, на думку суду, не підтверджують наявність особистої заінтересованості експерта у результатах розгляду даної справи.

Відповідно до ч. 7 ст. 106 ЦПК України за заявою учасника справи про наявність підстав для відводу експерта, який підготував висновок на замовлення іншої особи, такий висновок судом до розгляду не приймається, якщо суд визнає наявність таких підстав.

Таким чином, суд визнавши наявність таких підстав, відповідно доч. 7 ст. 106 ЦПК України не приймає до розгляду висновок будівельно-технічної експертизи № 647 від 03.12.2021 р.

Відповідно до положень ч. 1, 3 ст. 89 Цивільного процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно з вимогами ст.ст. 124, 129 Конституції України, задачами цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних, прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Основними засадами судочинства є законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами, забезпечення апеляційного та касаційного оскарження та обов`язковість рішень суду до виконання.

Відповідно до положень ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що небула від ведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних нормі правил. Уразі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних нормі правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво.

Як роз`яснено у п.22 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва)» №6 від 30 березня 2012 року, знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.

Доказів на підтвердження неможливості здійснення перебудови та про відмову відповідача від її проведення позивач до суду не надав.

Частиною 2 статті 78 ЦПК України встановлено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Процесуальний закон містить вимоги до доказів, на підставі яких суд встановлює обставини справи, а саме: докази повинні бути належними, допустимими, достовірними, а у своїй сукупності достатніми. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Стороною відповідача у судовому засіданні визнано, що на об`єкті за адресою АДРЕСА_2 ведуться ремонтні роботи, що полягають зокрема в заміні покрівлі.

Відповідно до п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 7 червня 2017 року № 406 «Про затвердження переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію», заміна покрівлі будівель і споруд згідно з будівельними нормами не потребує отримання жодних дозвільних документів - а ні попереднього отримання документів, що дають право на виконання таких робіт, а ні потреби в прийнятті цих об`єктів в експлуатацію після закінчення цих робіт.

Суд погоджується з доводами відповідача, що ремонтні роботи з заміни покрівлі приміщення не потребували отримання дозвільних документів, і на цій підставі дане приміщення не може бути визнане самочинним будівництвом. А тому, і позовна вимога щодо зобов`язання відповідача демонтувати самочинно збудовану споруду не підлягає задоволенню, оскільки таке нежитлове приміщення відповідача не являється самочинним будівництвом.

Щодо позовних вимог про відшкодування завданих позивачу ОСОБА_5 матеріальних збитків проведенням ремонтних робіт та відшкодування моральної шкоди.

Позивач зазначає, що діями ОСОБА_9 йому було завдано матеріальної шкоди, а саме дії відповідача призвели до потрапляння вологи у належне йому приміщення: стіни вбирають вологу, намокають та руйнуються, також було пошкоджено стіну шляхом вмонтування металевої опори в неї.

Частиною третьою статті 386 ЦК України передбачено, що власник, права якого порушенні, має право на відшкодування заданої йому майнової та моральної шкоди.

Відповідно до частини першої статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Верховний Суд у складі Касаційного цивільного суд у своїй постанові від 29.04.2020 року по справі № 387/10/15-ц, аналізуючи вищезазначені норми законодавства, зазначив: «Отже, відповідальність за завдану шкоду може наставати лише за наявності підстав, до яких законодавець відносить: заподіювана шкоди; причинний зв`язок між: шкодою та протиправною поведінкою, наявність вину. За відсутності хона б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.»

Відповідно до ч. 3 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Верховний Суд у складі Касаційного господарського суду у своїй постанові від 17.03.2021 року по справі № 903/754/19 зазначив: «В деліктних правовідносинах саме на позивача покладається обов`язок довести наявність шкоди, протиправність (незаконність) поведінки заподіювана шкоди та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяною шкодою.»

Оцінюючи покази свідка ОСОБА_12 суд вважає що повідомлена суду свідком інформація не є допустимим доказом причино наслідкового зв`язку між початком виконання будівельних робіт в приміщені складу №6/6 по АДРЕСА_1 та збільшенням вологості у сусідньому приміщенні де він працював, а саме наявність плями сирості на стіні що межує з будівлею без криші, оскільки як зазначає сам свідок згодом така ж пляма з`явилася на протилежній стіні.

Разом з тим, з зазначеного вбачається, що питання причинно-наслідкового зв`язку між діями відповідача та завданою шкодою встановити неможливо, оскільки позивачем не надано до суду належних, допустимих, достовірних та у своїй сукупності достатніх доказів, як незаконності дій відповідача так і розміру завданих збитків.

Щодо відшкодування моральної шкоди.

Відповідно до правил, встановлених ст. 16, 23 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового права та інтересу. Одним із способів захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкоди полягає, зокрема, у приниженні честі, гідності та ділової репутації фізичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно із пп.. 3, 9, 13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.95 р. "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", з подальшими змінами та доповненнями, передбачено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній особі незаконними діями інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку із порушенням наданих прав, порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя. Розмір відшкодування моральної (немайнової шкоди) суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (душевних, психічних), яких зазнав позивач та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Відповідно до п. 5 даної постанови Пленуму відповідно до загальних підстав цивільно- правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювана, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювана обставини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

В свою чергу з позовної заяви так і не вдається зрозуміти яких саме моральних страждань зазнав позивач в результаті проведення відповідачем ремонтних робіт свого приміщення та з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди в сумі 18920 гривень та якими доказами це підтверджено.

Оскільки суд є органом, який має вирішити даний спір на підставі наявних доказів, суд вважає, що ОСОБА_3 не довів ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог.

Аналізуючи наявні в матеріалах справи докази, керуючись положеннями цивільного законодавства, суд дійшов висновку про відмову в задоволені позову у повному обсязі.

Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки у задоволені позовних вимог відмовлено у повному обсязі, судові витрати слід залишити за рахунок позивача.

Керуючись ст. 12,13,81,141,263-265,280-282 ЦПК України,

УХВАЛИВ:

У задоволені позовних вимог ОСОБА_3 (адреса: АДРЕСА_5 , РНОКПП: НОМЕР_2 ) до ОСОБА_4 (адреса: АДРЕСА_6 , РНОКПП: НОМЕР_3 ) про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом зобов`язання демонтувати самочинне будівництво, стягнення збитків та моральної шкоди відмовити у повному обсязі.

Рішення суду може бути оскаржене учасниками справи до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 10.11.2022 року .

Суддя: О.С. Леонов

10.11.22