РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" грудня 2022 р.

Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області

в складі: головуючого судді Верніка В.М.

із участю секретаря Лавріненко Ю.В.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження в м.Жмеринка справу за позовом адвоката Хейніса Олександра Григоровича, який діє в інтересах ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "КЕШ ТУ ГОУ", із участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Золотих Олександра Олександровича та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗАЙМЕР", про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

21.06.2022 року (згідно дати поштового відправлення) року адвокат Хейніс О.Г. в інтересах ОСОБА_1 звернувся до Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області з цим позовом із вимогами визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №18353, який був вчинений 18.12.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих О.О. 9.03.2021 року, щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Фінансова компанія "КЕШ ТУ ГОУ" заборгованості в розмірі 12140 грн. В обґрунтування позовних вимог вказав, що 18.12.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих О.О. було вчинено виконавчий напис №18353 про стягнення з ОСОБА_1 на користь відповідача ТОВ "Фінансова компанія "КЕШ ТУ ГОУ" грошових коштів за кредитними договором №175790 від 01.02.2021 року, укладеним між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗАЙМЕР", в сумі повної заборгованості у розмірі 12140 грн. Строк заборгованості визначений за період з 01.02.2021 року до 12.11.2021 року. Вказаний виконавчий напис вважає протиправним та таким, що підлягає до скасування, з підстав того, що при його вчиненні нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих О.О. послалась на ст.87 Закону України "Про нотаріат" та п.2 переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172. Укладений між стягувачем та позивачем кредитний договір від 01.02.2021 року №175790, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Зауважив, що постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року, яка набула законної сили, визнано незаконною і нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року №662 "Про внесеня змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі викнавчих написів нотаріусів". Також вважає, що нарахована прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам в сумі 8440 грн багатократно перевищує розмір обумовлених у кредитному договорі відсотків (1200 грн), що на його думку свідчить про спірність стягнутої суми й нотаріусом вчинено виконавчий напис по спірному боргу без перевірки його дійсності та обґрунтованості. Крім того відсутні будь-які докази, що позивачем був підписаний кредитний договір, так як відсутні докази підписання електронного правочину у формі, визначеній ст.12 Закону України "Про електронну комерцію" (а.с.1-11).

Ухвалою Жмеринського міськрайонного суду від 22.07.2022 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою Жмеринського міськрайонного суду від 09.09.2022 року за копотанням сторони позивача забезпечено даних позов щляхом зупинення стягнення за виконавчим провадженням №68562913, що відкрите на підставі оспорюваного виконавчого напису від 18.12.2021 року.

Представником позивача адвокатом Хейніс О.Г. попередньо подано письмове клопотання про розгляд даної справи без участі позивача та його представника, у якій також заявлені позовні вимоги підтримані в повному обсязі.

Треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих О.О., представник ТОВ "ЗАЙМЕР" та представник відповідача ТОВ "Фінансова компанія "КЕШ ТУ ГОУ" будь-яких причин своєї неявки не повідомили, відзиву та пояснень відповідно не представили, що втім не перешкоджає розгляду справи.

Заперечень сторін проти розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження до суду також не подано.

З огляду на зазначене вище суд, на підставі ч.5 ст.279 ЦПК України розглянув справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами,

Відповідно до вимог ст.247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Вивчивши доводи позовної заяви, дослідивши представлені докази, судом встановлено такі юридичні факти та відповідні їм правовідносини.

З копії оспорюваного виконавчого напису від 18.12.2021 року (а.с.15) вбачається, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих О.О. було вчинено виконавчий напис щодо стягнення з відповідача ОСОБА_1 заборгованості за договором №175790 від 01.02.2021 року, укладеним між останнім та ТОВ "ЗАЙМЕР", правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору факторингу від 28.10.2021 року №01-28/10/2021 є ТОВ "Фінансова компанія "КЕШ ТУ ГОУ". Стягнення заборгованості проводиться за період з 01.02.2021 року до 12.11.2021 року. Сума заборгованості складає 10740 грн, в тому числі прострочена заборгованості за сумою кредиту в розмірі 2000 грн, прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом в розмірі 8440 грн; суми заборгованості по штрафам та пені в розмірі 300 грн., за вчинення виконавчого напису нотаріусом стягнуто плату із стягувача згідно чинного законодавства 1400 грн. Загальна сума, що підлягає стягненню з боржника, складає 12140 грн.

Згідно копії постанови приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Турського О.В. від 10.02.2022 року ВП №68584169, останнім відкрито виконавче провадження №68584169 із примусового виконання оспорюваного виконачого напису від 18.12.2021 року (а.с.19-20).

Відповідно до умов розділу 1 договору №175790 від 01.02.2021 року, укладеного між ТОВ "ЗАЙМЕР" та ОСОБА_1 , ТОВ "ЗАЙМЕР" надано кредит позивачеві в сумі 2000 грн строком на 30 днів з процентною ставкою за користування кредитом в розмірі 730% річних від суми кредиту з розрахунку 2% на добу. Додатком №1 до даного договору сторонами також погоджено графік розрахунків та узгоджено, що сукупна вартість кредиту становить 3500 грн і включає: проценти за користування кредитом 1200 грн, комісію за користування системою 300 грн та суму кредиту 2000 грн (а.с.16-18).

Згідно копії паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 (а.с.50-53) позивач ОСОБА_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .

Вказані докази суд приймає до уваги, так як вони представлені із дотриманням вимог закону, не суперечать доводам позивача та ніким не оскаржуються.

Відповідно до вимог ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

У відповідності до п.19 ст.34 Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Статтею 50 Закону України "Про нотаріат" передбачено право на оскарження нотаріальної дії особою, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Згідно ст.87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до приписів ст.88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідний порядок вчинення виконавчих написів передбачений главою 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року №296/5 (далі Порядку).

Згідно п.3.2, 3.5 п.3 глави 16 розділу II Порядку безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172 (далі Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.

З урахуванням того, що постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14, яка була залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, й постановою Верховного Суду від 20.06.2018 року відмовлено у задоволенні заяви ПАТ КБ "Приватбанк" про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.01.2017 року, визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року №662 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", та у відповідності до ст.129-1 Конституції України, якою визначено, що судове рішення є обов`язковим до виконання, виключний Перелік документів не передбачає вчинення виконавчого напису нотаріусом щодо стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, у тому числі кредитних договорів, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Таким чином, на час вчинення оспорюваного виконавчого напису від 09.03.2021 року були відсутні правові підстави для його вчинення нотаріусом, у зв`язку з чим даний виконавчий напис не підлягає виконанню, що становить належне обгрунтування заявлених позовних вимог.

Окрім того, неможливість вчинення виконавчого напису щодо стягнення з позивача ОСОБА_1 заборгованості в сумі 12140 грн, визначеної у виконавчому написі від 18.12.2021 року обумовлена обставинами того, що вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, окрім того також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Згідно правового висновку, викладеного у постанові Верховного суду України від 05.06.2017 року в справі №6-887цс17, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачам документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів; для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (п.п2.3 п.2 глави 16 розділу II Положення).

З представлених суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, надто щодо визначення окрім простроченої заборгованості за сумою кредиту додатково простроченої заборгованості за несплаченими процентами в розмірі 8440 грн та заборгованості за штрафами та пенею в розмірі 300 грн мають розрахунковий характер та вочевидь кратно перевищує погоджений сторонами та включений ними до сукупної вартості кредиту розмір процентів за користування ним в сумі 1200 грн, й стягнення неустойки (штрафу, пені) не відповідає погодженому сторонами правочину у додатку 1 предмету комісії за користування системою в сумі також 300 грн, а також приймаючи до уваги те, що суду не надано підтверджуючих документів щодо та загалом про обізнаність відповідача щодо наявністі такої заборгованості, яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису.

У постанові від 10.04.2019 року в справі №201/11696/16-ц Верховний Суд зазначив, що безспірність заборгованості боржника, у тому числі й унаслідок цивільно-правової відповідальності, це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 закону "Про нотаріат"). Учинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої вимоги боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Позивач не погоджується із сумою заборгованості, щодо якої виданий виконавчий напис нотаріуса, відтак така сума боргу не має ознак безспірності. Натомість відповідачем не подано до суду жодних належних та достовірних доказів щодо спростування доводів сторони позивача.

Укладений між позивачем та кредитодавцем кредитний договір від 01.02.2021 року №175790, на підставі якого нотаріусом вчинено оспорюваний виконавчий напис від 18.12.2021 року, не має застереження щодо нотаріального посвідчення вказаного правочину, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Відповідний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 21.10.2020 року в справі №172/1652/18.

Таким чином, в ході судового розгляду встановлено, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих О.О. при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру грошових сум, які підлягають стягненню за виконавчим написом з позивача ОСОБА_1 на користь відповідача ТОВ "Фінансова компанія "КЕШ ТУ ГОУ", чим порушив норми Закону України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, у зв`язку з чим суд доходить висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

За правилами ст.141 ЦПК України пропорційно задоволеним позовним вимогам з відповідача на користь позивача підлягає також стягненню 3000 грн витрат на професійну правничу допомогу, часткову компенсацію яких суд визначає згідно представлених розрахунку та квитанції їх сплати (а.с.26), виходячи з огляду на обставини повернення заяви представника позивача про забезпечення позову позивачу з підстав не відповідності заяви вимогам ст.151 ЦПК України щодо її змісту та форми, а також з урахуванням не здійснення представництва інтересів позивача безспосередньо у Жмеринському міськрайонному суді жодним представником, саме що за додатковою угодою №2 до договору про надання правової допомоги включено до обсягу такої (а.с.24-25). На підставі наведеного вказаний частковий розмір компенсації позивачу витрат на професійну правничу допомогу судом визначено з критеріїв реальності адвокатських видатків, їх справжності та необхідності, а також обгрунтованості та розумності їх розміру у співмірності із складністю цивільного спору, виходячи з певних обставин справи та фінансового стану обох сторін, відповідно до правового висновку, що викладений у постанові Верховного Суду від 19.02.2020 року в справі №755/9215/15-ц.

На підставі викладеного та керуючись ст.12, 15, 18 ЦК України, ст.34, 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат", ст.12, 13, 76-80, 81, 82, 83, 95, 141, 258, 259, 263, 264 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ :

Позов задоволити.

Визнати виконавчий напис від 18.12.2021 року, зареєстрований в реєстрі за №18353, який вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих Олександром Олександровичем, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "КЕШ ТУ ГОУ" заборгованості за кредитним договором від 01.02.2021 року №175790 в сумі 12140 гривень таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "КЕШ ТУ ГОУ" (м.Київ, вул. Кирилівська, буд.82, офіс 7, ) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , мешканця АДРЕСА_1 ) 992 гривні 40 копійок судового збору та 3000 гривень витрат на професійну правничу допомогу.

Рішення суду набуває законної сили, якщо протягом строків, встановлених Цивільним процесуальним кодексом України, не подано апеляційну скаргу.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення, до Вінницького апеляційного суду через Жмеринський міськрайонний суд.

Суддя Вернік В.М.