Справа № 522/7406/22
Провадження № 2/522/4093/22
22 листопада 2022 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:
головуючого судді Свяченої Ю.Б.,
при секретарі судового засідання Замниборщ А.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Авансар», яке є правонаступником Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгена Михайловича, Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва Віталія Олександровича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-
11 липня 2022 року ОСОБА_1 звернулася до Приморського районного суду м. Одеси з позовною заявою до ТОВ «Авансар», яке є правонаступником ТОВ «ФК «Авансар» за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенко Є. М., Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва В. О. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
На думку позивача спірний виконавчий напис не підлягає виконанню, з підстав його вчинення з порушенням норм чинного законодавства України. Позивач зазначає, що між позивачем та відповідачем відсутні правовідносини, жодним документом ні відповідачем, ні третіми особами не доведено наявність правовідносин між позивачем та відповідачем. Позивач вважає, що ТОВ «Авансар» є новим кредитором чи фактором після вступу права вимоги за певним кредитним правочином, укладеним із третьою стороною.
Однак, ніяких правочинів, в тому числі кредитних, позивач ніколи не укладав із ПАТ «Банк Михайлівський». Також, позивача не було письмово повідомлено про можливе відступлення права вимоги в порядку ч.2 ст. 516 та ч.2 ст.1082 ЦК України на користь ТОВ «Фінансова компанія «Авансар». Завником не отримано жодного доказу відступлення права вимоги.
Відповідно до твердження ТОВ «Авансар» кредитний договір №200259585 між заявником та Пат «Банк Михайлівський» було укладено 10 травня 2016 року, тобто більше 6 років та 1 місяця тому, однак у матеріалах виконавчого провадження №68671200 відсутні відомості ро строк дії такого кредитного договору та вірогідний сплив позовної давності за зобов`язаннями.
Ухвалою суду від 12 липня 2022 року по справі відкрито спрощене позовне провадження з викликом сторін з призначення судового засідання на 23 серпня 2022 року.
У судове засідання 23 серпня 2022 року учасники справи не з`явилися. Про час, дату і місце судового засідання повідомлялися належним чином. Від позивача до суду надійшло клопотання про розгляду справи за її відсутності . Інші учасники справи про причини неявки суд не повідомили. Розгляд справи відкладено на 05 жовтня 2022 року.
Ухвалою суду від 23 серпня 2022 року було витребувано докази від Київського державного нотаріального архіву , а саме:
Ухвалою суду від 23 серпня 2022 року у задоволені клопотання про витребування доказів було відмовлено.
У судове засідання 05 жовтня 2022 року учасники справи не з`явилися. Про час, дату і місце судового засідання повідомлялися належним чином. Від позивача до суду надійшло клопотання про розгляду справи за її відсутності . Інші учасники справи про причини неявки суд не повідомили. Розгляд справи відкладено на 22 листопада 2022 року.
31 жовтня 2022 року до суду від Київського державного нотаріального архіву надійшла відповідь, що станом на 13 жовтня 2022 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. не передавав документи нотаріального діловодства та архіву на державне відповідальне архівне зберігання до Київського державного нотаріального архіву, у зв`язку з чим не можливе виконання ухвали суду від 23 серпня 2022 року.
У судове засідання 22 листопада травня 2022 року учасники справи не з`явилися. Про час, дату і місце судового засідання повідомлялися належним чином. Від позивача до суду надійшло клопотання про розгляду справи за її відсутності . Інші учасники справи про причини неявки суд не повідомили.
Відповідно до ч. 6 ст. 128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених ЦПК України, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
Згідно до п.п. 6, 7 ч. 2 ст. 43 ЦПК України учасники справи зобов`язані виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки та виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.
Ухвала суду про відкриття провадження у даній справі розмішена в Єдиному державному реєстрі судових рішень та на електронному сайті Приморського районного суду м. Одеси, тобто ухвала суду є доступною для ознайомлення та загальновідомою.

Відповідно до ч.1 ст.44 ЦПК України учасники судового процесу повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Відповідно до ч.4 ст. 223 ЦПК України, у разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення).

Відповідно до ст. 280 ЦПК України, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов:

1) відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання;

2) відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин;

3) відповідач не подав відзив;

4) позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

Суд, у зв`язку з повторною неявкою відповідача, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, та неповідомленням про поважність причин такої неявки в судове засідання, ненаданням відповідачем відзиву на позов, відсутністю заперечень з боку позивача, ухвалив слухати справу у відсутності відповідача на підставі наявних у справі доказів у заочному порядку.

Дослідивши матеріали цивільної справи у їх сукупності, прийнявши до уваги докази, наявні у матеріалах справи, повно і всебічно з`ясувавши обставини справи, суд дійшов наступного висновку.

Судом встановлено, що 01 червня 2021 року було вчинено виконавчий напис № 77777 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Авансар» заборгованості у розмірі 39 230,36 грн.

Вказаний виконавчий напис звернуто стягувачем до виконання, у зв`язку з чим постановою про відкриття виконавчого провадження від 16 січня 2022 року, приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Цинєвим В. О. відкрито відповідне виконавче провадження № 68671200 та проведені виконавчі дії.

Ухвалою суду від 23 серпня 2022 року за заявою позивача ОСОБА_1 було витребувано докази від Київського державного нотаріального архіву , а саме:

- належним чином засвідчені копії матеріалів нотаріальної справи, щодо вчинення приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. виконавчого напису № 77777 від 01 червня 2021 року.

Відповідно до наказу Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) від 30 червня 2021 року № 1075/6 було зупинено приватну нотаріальну діяльність приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. з 01 липня 2021 року.

Наказом Міністерства юстиції України від 30.12.2021 № 4722/5 відповідно до рішення Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату від 17.12.2021 № 4 на підставі підпунктів «е», «з» та «і» пункту 2 частини першої статті 12 Закону, у зв`язку з неодноразовим порушенням нотаріусом законодавства, а також грубим порушенням закону, яке завдало шкоди фізичним та юридичним особам, при вчиненні нотаріальних дій, які встановлені рішеннями судів, набранням законної сили рішеннями судів про порушення нотаріусом вимог законодавства при вчиненні ним нотаріальних дій та неодноразовим порушенням нотаріусом правил професійної етики, затверджених Міністерством юстиції України, свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції України 30.11.2009 за № 7921 на ім`я ОСОБА_2 , анульовано.

За інформацією, наданою Центральним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Київ) (далі міжрегіональне управління), відповідно до пункту 2 частини першої статті 30, статті 301 Закону на підставі вищезазначеного наказу Міністерства юстиції України наказом міжрегіонального управління від 31.12.2021 № 1920/6 діяльність приватного нотаріуса Остапенка Є.М. припинена з 31.12.2021.

У разі припинення приватної нотаріальної діяльності документи нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса передаються ним до відповідного державного нотаріального архіву в порядку, встановленому законодавством (частина сьома статті 14 Закону).

Державний нотаріальний архів відповідно до покладених на нього завдань, визначених Положенням про державний нотаріальний архів, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 18.05.2009 № 870/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 21.05.2009 за № 443/16459, видає довідки про вчинені нотаріальні дії та інші документи на обґрунтовану письмову вимогу суду, прокуратури, органів дізнання і досудового слідства у зв`язку з цивільними, господарськими, адміністративними або кримінальними справами, справами про адміністративні правопорушення, що знаходяться в провадженні цих органів, з додержанням вимог статей 8, 81 Закону.

Вищезазначеним наказом міжрегіонального управління відповідно до статті 301 Закону приватного нотаріуса Остапенка Є.М. зобов`язано протягом місяця передати документи нотаріального діловодства та архіву на зберігання до Київського міського державного нотаріального архіву.

Таким чином, засвідчені копії виконавчого напису № 77777 від 01 червня 2021 року та засвідчені копії матеріалів, на підставі яких 16 лютого 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. вчинено виконавчий напис № 77777 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Авансар» заборгованості у розмірі 39 230,36 грн ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 23 серпня 2022 року було витребувано з Київського міського державного нотаріального архіву, однак до теперішнього часу отримані судом не були.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису.

Так згідно з підпунктом 3.1 пункту 3 глави 16 розділу II Порядку вчинення, нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: «11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

У постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № 158/2157/17, суд зазначив: «Оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом 27 березня 2017 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14. Укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника».

Зазначене вище дає підстави для визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час їх вчинення вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів, тож порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Аналогічна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного суду від 21.09.2021 у справі № 910/10374/17.

Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Якщо боржник не має можливості висловити незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу, це об`єктивно виключає можливість учинення виконавчого напису.

Відповідне положення міститься у постанові КЦС ВС від 10 листопада 2021 року у справі № 758/14854/20.

Відповідачем, його представником не надано жодного належного доказу на спростування вказаних позивачем обставин, як і не надано доказів про отримання позивачем (боржником) відповідної вимоги про усунення порушень за кредитним договором, або ж доказів наявності такого кредитного договору.

Таким чином, існують підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивачем за подання позовної заяви було сплачено судовий збір у сумі 496,20 грн., що підтверджується квитанцією № 9274-5473-0148-9050 від 08 липня 2022 року, та за подання заяви про забезпечення позову у сумі 496,20 грн. що підтверджується квитанцією № 9272-3400-9690-9992 від 16 червня 2022 року.

Таким чином з ТОВ «Авансар» слід стягнути сплачений позивачем судовий збір у розмірі 992,40 грн.

Керуючись ст. ст. 1, 2, 5, 12, 43, 76, 81, 89, 95, 223, 235, 241, 258, 259, 263-265, 354 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Авансар», яке є правонаступником Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгена Михайловича, Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва Віталія Олександровича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Виконавчий напис № 77777 від 01 червня 2021 року вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем - визнати таким, що не підлягає виконанню та скасувати.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Авансар», яке є правонаступником Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» (, адреса: м. Київ, вул. Січових Стрільців, 21/27, оф. 405) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) суму сплаченого судового збору у розмірі 992 (дев`ятсот дев`яноста двох ) гривень 40 копійок.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня отримання його копії.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня отримання його копії.

У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржене шляхом подачі апеляційної скарги до Одеського апеляційного суду. У цьому разі строк на апеляційне оскарження рішення починає відраховуватися з дати постановлення ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення.

Суддя Ю.Б. Свячена

28.11.2022