Справа № 504/2836/21
провадження №2/504/769/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2022смт.Доброслав

Комінтернівський районний суд Одеської області у складі:

головуючої судді Вінської Н.В.,

за участю секретаря Коцар А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні позов ОСОБА_1 до ТОВ « Качай гроші», за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Приватного нотаріуса Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіної Яни Вікторівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом у якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №87190, вчинений 05.04.2021 року Приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіною Я.В. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Качай Гроші» заборгованості за кредитним договором та стягнути з відповідача суму сплаченого судового збору, а також витрат на правову допомогу у розмірі 4000,00 грн.

У обґрунтування позову зазначив, що на примусовому виконанні у Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шевченко Т.С. перебуває виконавчий напис 89190, вчинений 05.04.2021 року Приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіною Я.В. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ « Качай гроші» заборгованості за кредитним договором, зазначений виконавчий напис був вчинений на підставі кредитного договору, який не посвідчений нотаріально. Вважає, що виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку із чим він вимушений звернутись до суду із вказаним позовом. Додатково зазначив, що у нього було вкрадено мобільний телефон на якому містились фото паспорту та ІПН, в результаті чого зловмисники взяли кредит на його ім`я зазначене підтверджується відповіддю з Лиманського відділу поліції про відкриття кримінального провадження за фактом крадіжки

Представник позивача ОСОБА_2 у судове засідання не з`явився, надавши заяву про розгляд справи без його участі.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, надавши відзив на позов, у якому у задоволенні позову просив відмовити.

Третя особи у судове засідання не з`явилась, про причини неявки суду не повідомила, про дату та час судового засідання повідомлялась належним чином.

Розглянувши позовну заяву, дослідивши матеріали справи, перевіривши докази, суд приходить до висновку, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

В ході розгляду справи, ухвалою суду від 19.08.2021 року, було витребувано у приватного нотаріуса Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіної Яни Вікторівни копію документів надані ТОВ «Качай Гроші», які слугували підставою для вчинення виконавчого напису нотаріуса №89190 від 05.04.2021 року про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості в розмірі 27724,20 грн.

Згідно отриманої судом інформації, встановлено, що наказом Міністерства юстиції України від 21.04.2021 №451/6 нотаріальна діяльність приватного нотаріуса Головкіної Я.В. припинена з 21.04.2021 року, приватного нотаріуса Головкіну Я.В. зобов`язано протягом місяця передати документи нотаріального діловодства на зберігання до Київського обласного нотаріального архіву.

Згідно відповідей з Київського нотаріального архіву від 21.10.2022 року, 04.11.2022 року, встановлено, що документи приватного нотаріуса Головкіної Я.В. до архіву не передавались.

У зв`язку із чим в силу положень п.10 ст. 84 ЦПК України, суд вважає за можливе здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами.

Відповідно до п.10 ст. 84 ЦПК України, у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або, у разі неподання таких доказів позивачем, - також залишити позовну заяву без розгляду.

Судовим розглядом встановлено, що відповідно до договору про надання коштів у позику, в тому числі на умовах фінансового кредиту №00-460337 від 02.10.2019 року укладеного між позивачем та відповідачем по справі, оформленого дистанційно в електронній формі, відповідно до якого позивач отримав грошові у розмірі 9200,00 грн. на строк 30 днів, тобто до 01.11.2019 року зі сплатою відсотків за користування кредиту у розмірі 1,43% у день.

Приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіною Я.В., було вчинено виконавчий напис №98190 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Качай гроші», заборгованості за кредитним договором № 460337 від 02.10.2019 року у загальному розмірі 27724,20 грн.

Згідно постанови про відкриття виконавчого провадження від 18.06.2021 року, приватним виконавцем Шевченко Т.С. відкрито виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Качай гроші» заборгованості в розмірі 27724,20 гривень за виконавчим написом №89190 від 05.04.2021 року вчинений приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіної Я.В.

Відповідно до відповіді від 14.12.2019 року, Лиманським ВПГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню №0001289 за ознаками складу кримінального правопорушення. передбаченого ч.1 ст. 185 КК України.

Задовольняючи позов частково, суд виходив з того, що виконавчий напис № 89190 від 05.04.2021 року, вчинений приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіною Я.В. на підставі кредитного договору № 460337 від 02.10.2019 року не посвідчений нотаріально, у зв`язку із чим, суд приходить до висновку, що вказаний виконавчий напис не підлягає виконанню.

Крім того, ухвалюючи рішення, суд зазначає, що матеріали справи не містять доказів безспірності заборгованості боржника при вчиненні виконавчого напису, а вищевказані обставини в їх сукупності вказують на недотримання приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіною Я.В. вимог законодавства України під час вчинення даного виконавчого напису.

Суд критично оцінює твердження позивача в частині того, що через крадіжку його телефону на його ім`я було отримано онлайн кредит, оскільки будь якого вироку з цього приводу суду надано не було, а сам факт порушення кримінального провадження за ч.1 ст. 185 КК України не може свідчити про те, що відносно позивача були вчиненні дії шахрайського характеру.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

За ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону України «Про нотаріат», порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється цим Законом та іншими актами законодавства України.

Згідно п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість; перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Процедуру вчинення виконавчого напису врегульовано у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

За п.п. 2.1 п. 2, п.п. 3.2. п.3 глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, а нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року.

Відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та не чинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, зокрема, п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та не чинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може проводитися у безспірному порядку, а наданий нотаріусу кредитний договір не посвідчена нотаріально, отже не був тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі №6-887цс17 і підтриманої Верховним Судом у постанові від 26 листопада 2018 року у справі №207/3365/16, захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, у судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Вирішуючи питання про стягнення із позивача витрат на правову допомогу, суд дійшов до наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 3ст. 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно із ст. 137 ЦПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частиною 8 ст.141ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Згідно з ч.4 ст. 137 ЦПК України, розмір витратна оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1)складністю справи та виконаних адвокатом робіт(наданих послуг); 2)часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт(надання послуг); 3)обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

В підтвердження понесених позивачем витрат на правову допомогу до позову був долучений договір №1-1507/21 від 15.07.2021 року про надання правової допомоги, копію квитанції до прибуткового касового ордеру та розрахунок погодинної оплати послуг.

Згідно правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду у справі № 922/2604/20, де вказано, що відсутність документального підтвердження надання правової допомоги (договору надання правової допомоги, детального опису виконаних доручень клієнта, акту прийому-передачі виконаних робіт, платіжних доручень на підтвердження фактично понесених витрат клієнтом тощо) є підставою для відмови у задоволенні заяви про розподіл судових витрат у зв`язку з недоведеністю їх наявності.

Таким чином, враховуючи, що позивачем не надано суду акту-прийому передачі виконаних робіт, опису доручень клієнта та оригіналу квитанції до прибуткового касового ордеру, суд приходить до висновку, що у задоволенні стягнення витрат на правову допомогу слід відмовити.

Крім того, суд зазначає, що у розрахунку погодинної оплати послуг, дата складання адвокатських запитів до приватного нотаріуса та приватного виконавця зазначена, як 15.07.2021 року, проте дата на самому адвокатському запиті зазначена, як 26.07.2021 року.

Таким чином із урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку, що позов підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 12, 13, 81, 141, 247, 263-265, 280 ЦПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до ТОВ « Качай гроші», за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Приватного нотаріуса Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіної Яни Вікторівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити частково.

Визнати виконавчий напис №89190, вчинений 05.04.2021 року приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіною Яною Вікторівною про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Качай Гроші» заборгованості у розмірі 27724,20 грн., таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ТОВ « Качай гроші» на користь ОСОБА_1 суму судового збору в розмірі 908,00 грн.

У задоволенні позову в частині стягнення витрат на правову допомогу відмовити.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга безпосередньо до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а особами, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя: Н.В. Вінська