Провадження № 2/185/1197/22
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 травня 2022 року м.Павлоград

Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області у складі головуючого судді Зінченко А.С., за участю секретаря судового засідання Білого А.О., позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Стравоїд К.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу ЄУ № 185/10421/21 за позовом ОСОБА_1 до Закладу дошкільної освіти №47 "Журавонька" Павлоградської міської ради Дніпропетровської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Комунальна установа «Центр обслуговування закладів освіти», про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час відсторонення,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Закладу дошкільної освіти №47 "Журавонька" Павлоградської міської ради Дніпропетровської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Комунальна установа «Центр обслуговування закладів освіти», про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час відсторонення, який мотивувала наступним.

На підставі Закону України «Про забезпечення прав і свобод внутрішньо переміщених осіб» вона є внутрішньо переміщеною особою.

Наказом №88-к/тр від 30.10.2015 її прийнято на роботу на посаду медичної сестри басейну 6 розряду 02.11.2015 на 0,5 ставки на строковим договором (п. 2 ст. 23 КЗпП України) з 02.11.2015 по 02.02.2016 з оплатою праці згідно штатного розпису, 18.02.2016 вона переведена на посаду медичної сестри постійно відповідно до Наказу №24к/тр від 18.02.2016.

04 листопада 2021 року від роботодавця вона отримала повідомлення про обов`язкове щеплення проти COVID-19, де зазначалось, що вона до 05.11.2021 повинна подати за місцем роботи документ, що підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19. Також було повідомлено про те, що у разі ненадання такого документу, 08.11.2021 її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Нею зазначений документ надано не було, у зв`язку з чим 08.11.2021 її було ознайомлено з наказом № 100к/тр від 08.11.2021, яким позивача відсторонено від роботи на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати. Директору ЗДО № 47 «Журавонька» Стравоїд К.І. вона пояснювала, що робити щеплення від COVID-19 не має наміру з особистих поглядів, а недопущення її до роботи по цій причині буде порушувати її конституційне право на працю.

Зазначає, що стаття 46 КЗпП, на яку посилається відповідач під час відсторонення її від роботи, передбачає можливість відсторонення від роботи у разі відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, а також у інших випадках, передбачених Законом.

Звичайно, позивач жодним чином не ухиляється від обов`язкових медичних оглядів. Тим більше, що питання щеплення не є тотожним медичному огляду. Інший випадок, передбачений Законом, про що йдеться ст.46 КЗпП, передбачений ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Однак цією нормою передбачено певну процедуру, що передує щепленню - медичний огляд особи, встановлення відсутності медичних протипоказань для цього, у разі відмови від щеплення - засвідчення цього факту лікарем. З огляду на положення ст. 7 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», така процедура є обов`язком держави, у тому числі шляхом делегування певних функцій та повноважень роботодавцеві.

Поряд з цим, повідомлення про необхідність щеплення, датоване 04.11.2021, має абсолютно формальний характер, містить лише вимогу щодо надання документу про проходження щеплення, ігноруючи при цьому порядок, визначений ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Відсторонення від роботи позивача відбулось через 4 дні після згаданого повідомлення, але фактично через день, оскільки 04 листопада 2021 року припало на четвер, а 08 листопада - на понеділок, тобто у позивача була лише п`ятниця, щоб самостійно вирішити питання попереднього медичного огляду та встановлення протипоказань. Отже, відповідач таким чином обмежив право позивача на медичне втручання у відповідності до положень, що регламентовані чинним законодавством, з огляду на що відсторонення від роботи є незаконним.

Зазначає, що через незаконні дії відповідача позивач позбавлена можливості реалізовувати своє конституційне право на працю та одержувати заробітну плату. Відповідач своїми діями, призвів до того, що вона залишилась без засобів для існування, без можливості отримати заробітну плату за працю, можливості заробляти собі на життя працею.

Також посилається на те, що підстави відсторонення, як відмова працівником від щеплення, яке перебуває в стадії клінічних випробувань, нормами статті 46 КЗпП України не передбачено, будь-якого іншого нормативно-правового акта, який би надавав право роботодавцю відсторонювати від посади працівника за відмову працівником від щеплення, яке перебуває в стадії клінічних випробувань, відповідачем не зазначено.

Правовий висновок про те, що статтею 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи висловлено Верховним Судом у складі колегії судців Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц (провадження №61-18651св18).

Відсутність щеплення не є порушенням трудової дисципліни і не може бути підставою відсторонення від роботи і тим більше позбавлення заробітної плати.

Постанова Кабміну № 1236, на яку міститься посилання в наказі про відсторонення, є тимчасовою, оскільки введена на певний проміжок часу, який Кабміном іменується як карантин всієї території України. В преамбулі постанови зазначено, що вона прийнята в порядку ст. 29 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб. В цій статті зазначено, що встановлюючи карантин, Кабмін встановлює тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них. Отже, підставою видання оскаржуваного наказу є встановлені Кабміном тимчасові обмеження прав.

Відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України. Проте, Кабмін не є абсолютно вільним в цьому питанні - це повноваження Кабміну обмежене законом. Це обмеження полягає у встановленні жорсткої і безальтернативної процедури.

Зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.

В свою чергу, головний державний санітарний лікар, також, не є абсолютно вільним в цьому питанні. Його повноваження на ініціювання карантину, виникають лише в тому випадку, коли в Україні вже введено надзвичайний стан, підпункт й частини 1 статті 40 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» встановлює: «У разі введення в Україні чи в окремих її місцевостях режиму надзвичайного стану головний державний санітарний лікар вносить центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, обґрунтоване подання для прийняття рішення щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину.

Відтак, законною і такою, що не суперечить Конституції України є наступна процедура введення в Україні карантину: Президент видає Указ про введення надзвичайного стану. Верховна Рада затверджує цей Указ. Указ набуває чинності. Головний санітарний лікар подає в Міністерство охорони здоров`я України подання щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину. Міністерство охорони здоров`я України порушує перед Кабінетом Міністрів України питання про встановлення карантину. Кабінет Міністрів України встановлює карантин. Карантин набуває чинності.

При цьому, всі чотири дії є обов`язковими і хронологічними. Тобто, до виконання першої та другої дії, четверта відбутись не може.

Як відомо, надзвичайний стан в Україні не введено. Відповідно, станом на цей момент головний санлікар ще не отримав повноважень ініціювати карантин, а у Кабінету Міністрів не було підстав встановлювати карантин. Відтак,слід стверджувати, що в правовому полі чинного законодавства України карантин не введено.

Таким чином, діюча постанова про введення карантину є незаконною і не підлягає виконанню. На підставі ст. 60 Конституції України кожна людина зобов`язана відмовитись від виконання постанови Уряду про введення карантину. На підставі ст. 19 Конституції України у взаємозв`язку із ст. 60 Конституції України, жодний орган чи посадова особа не має права вимагати від людини виконання постанови Уряду про введення карантину.

Діючий в Україні карантин містить норми (правила та заборони), що обмежують права і свободи людини, встановлені Конституцією України. Зокрема, правила карантину обмежують гарантоване статтею 43 Конституції України, право позивача на працю.

Обмеження полягає в тому, що позивача оскаржуваним наказом було незаконно відсторонено від роботи.

Тобто, гарантоване Конституцією право позивача на працю обмежене нормативно- правовим актом Кабінету міністрів України (підзаконним актом). Це обмеження відбулось з метою захисту суспільного інтересу, який полягає в протидії поширенню особливо- небезпечної хвороби.

На момент відсторонення в Україні не були введене ані воєнний, ані надзвичайний стан. Такі стани вводяться за указом Президента, затвердженим Верховною Радою України. Такого указу не існує. Відтак, І будь-яке чинне обмеження права на працю, встановлене будь-яким нормативно-правовим актом Уряду, в умовах відсутності ВС чи НС, є таким, що прямо і безсумнівно суперечить Конституції України. Будь-яка людина повинна відмовитись від його виконання.

Конституційний Суд України у рішенні №10 від 28.08.2020 наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8,19, 64 Конституції України.

Таким чином, незалежно від будь яких цілей, причин чи суспільного або особистого інтересу, всі органи і посадові особи держави Україна повинні діяти у відповідності до Конституції та не мають повноважень виходити за межі її норм, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції.

Постанова Кабінету міністрів України є підзаконним актом. Ця постанова повинна відповідати закону (акту вищої сили) та Конституції України (закону найвищої юридичної сили).

Із наведеного вище вбачається, що, оскільки в Україні не введено воєнного чи надзвичайного стану, відтак, пункт 41-6 Постанови Кабінету міністрів України №1236 від 09.12.2020 року, який покладає на керівника (роботодавця) обов`язок забезпечити відсторонення особи, яка не є щепленою від COVID-19, суперечить статтям 8, 19, 43, 64 Конституції України.

Отже, пункт 41-6 Постанови Кабінету міністрів України №1236 від 09.12.2020 року не підлягає правозастосуванню. Отже, адміністрація роботодавця відповідно до ст. 19 Конституції України, зобов`язана утриматись від виконання цього пункту постанови Кабміну.

Крім того, у пункті 3 своєї Резолюції 2361 (2021) Парламентська асамблея Ради Європи закликає та рекомендує інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншого тиску для проходження вакцинації, а також забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації за те, що не пройшов вакцинацію.

Відповідно до статті 2-1 Кодексу законів про працю України будь-яка дискримінація у сфері праці, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно, зокрема від стану здоров`я, не допускається.

Крім цього, Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021 - 2022 роках, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я від 24.12.2020 № 3018 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 09.02.2021 № 213), встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, не вбачається правових підстав у роботодавця примушувати працівників вакцинуватися від коронавірусної хвороби COVID-19 та/або притягати їх до дисциплінарної відповідальності за відмову вакцинуватися від цієї хвороби.

На підставі зазначеного та відповідно до п. 8 ч. 5 ст. 19 ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров я», що стверджує право на «відмову від медичного втручання», позивач категорично відмовляється брати участь в такому небезпечному експериментальному медичному втручанні і ризикувати своїм здоров`ям (аж до летального результату).

Позивач вважає, що вакцинування проти COVID-19 є ризикованою медичною процедурою, а відтак позивач не надав своєї згоди на участь в медичних експериментах, так як ці вакцини не пройшли всіх стадій необхідних клінічних випробувань, а саме не пройшли четвертої фази досліджень вивчення побічних ефектів і протипоказань.

На сьогоднішній день вакцинація проти коронавірусной інфекції викликаної вірусом SARS-СоV-2, є «примусовим» медичним експериментом над громадянами України, оскільки відповідно до ЗУ №4613 «Про лікарські засоби», який спрощує процедуру реєстрації та використання вакцин від COVID-19 в Україні, від 29.01.2021, допущена прискорена процедура реєстрації вакцин від коронавірусу, при якій дозволено в надзвичайних ситуаціях (або для їх запобігання) реєструвати препарати на основі неповних даних клінічних досліджень та до завершення клінічних випробувань. Без цього законопроекту уряд не мав би права реєструвати вакцини від коронавірусу, тому що жодна з них не пройшла четвертої фази досліджень вивчення побічних ефектів і протипоказань.

Так, зокрема, у даній резолюції ПАРЄ зазначено: «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові і практичні питання»: «Забезпечити, щоб громадяни були проінформовані про те, що вакцинація НЕ є обов`язковою і що ніхто не піддається політичному, соціальному чи іншого тиску з метою зробити собі вакцинацію, якщо вони не хочуть робити це самі» (ст. 7.3.1),; «Гарантувати, що ніхто не піддаватиметься дискримінації за те, що він не був , вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або небажання пройти вакцинацію» (ст. 7.3,2).

Відповідно до п. 10 Постанови Пленуму ВСУ від 24.12.1999 року за № 13 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП).

Відповідно до довідки про доходи, дохід позивача у вересні 2021 року склав 4329 грн. 44 коп., у жовтні 2021 року - 1654 грн. 76 коп. У вересні 2021 було 22 робочих дні, у жовтні 2021 року - 20 робочих днів.

Ціна позову в даному випадку визначається сумою, що стягується, та розраховується відповідно до абз. 3 п. 8 Порядку обчислення заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 08.02.1995 № 100.

На підставі викладеного позивач просить визнати протиправним, скасувати наказ №100к/тр від 08.11.2021 року Закладу дошкільної освіти №47 "Журавонька" Павлоградської міської ради Дніпропетровської області () про відсторонення ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) від роботи, та поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) на посаді медичної сестри. Стягнути з Закладу дошкільної освіти №47 "Журавонька" Павлоградської міської ради Дніпропетровської області () на користь позивача середній заробіток за весь період відсторонення від роботи.

Ухвалою судді від 10.01.2022 відкрито спрощене провадження у справі.

19.01.2022 відповідач надав відзив на позов, який мотивував наступним.

Позов відповідач не визнає та просить відмовити в його задоволенні в повному обсязі. Щодо порушення відповідачем права на працю позивача, закріпленого статтею 43 Конституції України то воно не є порушеним, так як працівника не звільнено, а відсторонено від роботи до усунення порушення. Позивача усунули від роботи не як порушника трудових прав, а як особу яка свідомо наражає на небезпеку оточуючих людей в тому числі саму незахищену їх верству - дітей.

Відповідно до ст. 46 КЗпП, яка допускає можливість відсторонення працівників у випадках, не тільки передбачених у цій статті, а й у випадках, передбачених законодавством, ст. 7 і 42 Закону "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" покладають на підприємства, установи, організації обов`язок за поданням відповідних службових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби усувати від роботи осіб, які ухиляються від обов`язкового щеплення проти інфекції. При цьому ст. 7 названого Закону передбачає встановлення Міністерством охорони здоров`я переліку інфекцій, щеплення проти яких є обов`язковими для всіх громадян, а ст. 26 того ж Закону - переліку працівників, які у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної роботи підлягають обов`язковим профілактичним щепленням від інших захворювань. Ст. 12 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» відносить до компетенції Кабінету Міністрів затвердження переліку професій, виробництв і організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, а також передбачає можливість відсторонення від роботи осіб, які відмовляються чи ухиляються від обов`язкових профілактичних щеплень. Перелік інфекційних хвороб, щеплення проти яких є обов`язковими, встановлено ст. 12 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб». Подібний перелік приводиться й у ст. 27 Закону «Про санітарне та епідемічне благополуччя населення». У тій частині, в якій між цими переліками існують суперечності, переважному застосуванню підлягає той з названих законів, який встановлює інфекційні хвороби, проти яких проводяться щеплення, не передбачені іншим законом. Визначення безпосередньо законом згаданого переліку з урахуванням надання в ст. 7 Закону «Про санітарне та епідемічне благополуччя населення» Міністерству охорони здоров`я повноваження встановлювати такий перелік означає, що це Міністерство вправі доповнювати перелік інфекційних хвороб, щеплення проти яких є обов`язковими.

Що стосується переліку професій, виробництв і організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, то Кабінет Міністрів, як це передбачено ст. 12 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб», такий перелік не затверджував. Тому Міністерство охорони здоров`я відповідно до повноваження, що надане йому ст. 27 Закону «Про санітарне та епідемічне благополуччя населення», встановило такий перелік (розділ 2 Календаря профілактичних щеплень).

Якщо відсторонення від роботи при цьому обумовлене виною чи бездіяльністю працівника, час відсторонення оплаті не підлягає згідно частини четвертої ст. 113 КЗпП.

Таким чином, відсторонення від роботи позивачки є правомірним та обов`язковим в даній ситуації.

По справі «Варвжичка та інші проти Чеської Республіки» Європейський суд з прав людини підкреслив, що, на загальну думку, вакцинація є одним із найбільш успішніших та ефективних з точки зору витрат заходів у сфері охорони здоров`я і що кожна держава має намагатися досягати максимально можливого рівня вакцинації серед свого населення.

В даному випадку посилання на рішення ЄСПЛ допустимо за аналогією.

Згідно п.41-6. Постанови КМУ № 1096 від 20.10.2021 якою внесено зміни до Постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020 року : Керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);

відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-СоV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-СоV-2, підлягають працівники закладів, загальної середньої освіти незалежно від типу та форми власності.

Таким чином, посилання позивача на дискримінацію по відношенню до неї як до педагогічного працівника є не коректним, так як повинні бути відсторонені всі без виключення працівники закладу освіти.

Згідно п. З Переліку інфекційних хвороб, що підлягають реєстрації, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30.07.2020 року № 1726: до Переліку включаються хвороби, що мають міжнародне значення та вимагають негайного реагування, інфекції, що можуть викликати значний рівень захворюваності/смертності, інфекції та/або стани щодо ідентифікації яких відсутні ефективні методи епідеміологічного нагляду та контролю.

Інфекційна хвороба Коронавірусна хвороба (COVID-19) входить до переліку за кодом UО7.1 як одна із особливо небезпечних хвороб.

Таким чином, позивач, підводить до того, що щепитися від небезпечної хвороби немає необхідності і це є необов`язковим, забуваючи про те, що тим фактом, що вона не має бажання щепитися вона наражає на небезпеку всіх учасників освітнього процесу.

Позивач своє індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення протиставляє загальному праву (інтересу) суспільства, людям які вже щепилися в установленому державою порядку. В результаті встановлення такого балансу досягається ціль загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я. І як підсумок: вимоги щодо обов`язкового щеплення певної категорії населення проти особо небезпечних хвороб з урахуванням необхідності охорони громадського здоров`я є оправданим. В даному випадку привалює принцип громадських інтересів над особистими.

Відповідно до листа - роз`яснення голови Верховного суду України від 24.12.2021 року вих. 3 3224/0/208-21 який є обов`язковим для врахування в роботі апеляційних та місцевих судів чітко відзначено наступне :

У постанові Верховного Суду України від 10.03.2021 року у справі № 331/5291/19 Верховний Суд зазначив, що відповідно до ст. 53 Конституції України кожен має право на освіту. Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я , честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою цінністю. Тобто саме життя, здоров`я і безпека людини визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 53 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя і здоров`я людини над правом на освіту.

А в нашому випадку, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 43 та 53 Конституції України - не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя і здоров`я людини над правом на працю.

Стосовно незаконності введення карантину на території держави то це питання не є спірним в рамках даного позову.

Стосовно зобов`язання відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, то розрахунку середньої заробітної плати фактично в позовній заяві не надано в порушення норм ст. 175 цивільного процесуального кодексу України.

Відповідно до Закону України «Про інформацію» та Закону України «Про захист персональних даних» позивач має право сама отримати дані про свою заробітну плату та зробити розрахунок середньої заробітної плати, що вона в супереч закону не зробила.

На підставі вищевикладеного в позові просить відмовити.

Позивач в судовому засіданні підтримала позовні вимоги повністю з підстав, викладених у позовній заяві та уточненій позовній заяві, зазначила, що щеплення від COVID-19 вона не робила, довідку лікаря щодо протипоказань від щеплення не отримувала, на даний час вона працює на посаді, з 25.02.2022 отримує заробітну плату, їй відновлено доступ до роботи, але це тимчасово на період воєнного стану. Позов просить задовольнити в повному обсязі, стягнути середній заробіток за весь період фактичного відсторонення від роботи та не виплати заробітної плати з 08.11.2021 по 24.02.2022.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечила проти задоволення позовних вимог в повному обсязі та прохала відмовити в задоволенні позову з підстав, викладених у відзиві на позов, зазначила, що діяла відповідно до чинного законодавства, її дії та наказ як керівника законні, подання щодо відсторонення позивача їй не надходило, з запитом такого подання вона не зверталась, акт лікаря про відмовою позивача від щеплення від COVID-19, письмова відмова позивача від щеплення від лікаря не надходили, з запитом до лікарні з приводу наявності акту про відмову позивача від щеплення від COVID-19, письмової відмови позивача, наданої лікарю, вона не зверталась.

Суд заслухавши позивача та представника відповідача, дослідивши письмові докази по справі, встановив наступні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

Наказом №88-к/тр від 30.10.2015 позивача прийнято на роботу на посаду медичної сестри басейну 6 розряду 02.11.2015 на 0,5 ставки на строковим договором (п. 2 ст. 23 КЗпП України) з 02.11.2015 по 02.02.2016 з оплатою праці згідно штатного розпису до Дошкільного навчального закладу №47 "Журавонька" Павлоградської міської ради Дніпропетровської області, 18.02.2016 вона переведена на посаду медичної сестри постійно відповідно до наказу №24к/тр від 18.02.2016 зазначеного закладу, 07.08.2018 Дошкільний навчальний заклад №47 "Журавонька" перейменовано на Заклад дошкільної освіти №47 "Журавонька" Павлоградської міської ради Дніпропетровської області, що підтверджується копією трудової книжки позивача.

04 листопада 2021 року від роботодавця позивач отримала письмове повідомлення про обов`язкове щеплення проти COVID-19, де зазначалось, що вона до 05.11.2021 повинна подати за місцем роботи документ, що підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19, або довідку про абсолютні протипоказання, також було повідомлено про те, що у разі ненадання такого документу, 08.11.2021 її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

05.11.2021 ОСОБА_1 в зазначеному повідомленні зазначила, що документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19, або довідку про абсолютні протипоказання не надала та зазначила, що згідно ст. 39-1 «Основи законодавства України про охорону здоров`я» вона має право на таємницю про стан свого здоров`я.

Наказом «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » від 08.11.2021 № 100к/тр позивача було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19.

В своєму наказі та повідомленні відповідач посилається на наступні нормативно - правові акти як на підставу відсторонення, а саме: ст. 46 Кодексу законів про працю України, ч. 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказ МОЗ від 04.09.2021 р. №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», п. 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236.

За час відсторонення від роботи позивач заробітної плати не отримувала, що визнається сторонами.

Середня заробітна плата позивача за останні два місяці роботи склала 5582,72 грн (без вирахування податків та зборів) та 232 грн. 61 коп. середньоденна заробітна плата позивача з розрахунку за останні два місяця роботи, що підтверджується довідкою № 190 від 15.02.2022 Комунальної установи «Центр обслуговування закладів освіти» Павлоградської міської ради, яка, як встановлено в судовому засіданні, надає відповідачу договірні послуги щодо нарахування та виплати заробітної плати як юридичній особі - Заклад дошкільної освіти №47 "Журавонька" Павлоградської міської ради Дніпропетровської області.

1 березня 2022 року набрав чинності наказ МОЗ від 25 лютого 2022 року №380. Цей наказ до завершення воєнного стану зупинив дію наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який передбачав відсторонення нещеплених працівників від роботи.

Наказом відповідача № 17к/тр від 01.03.2022 зупинено дію наказу «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » від 08.11.2021 № 100к/тр до завершення воєнного стану в України з 25.02.2022.

Відповідно до зазначеного наказу позивач допущена до роботи та з 25.02.2022 отримує заробітну плату, що підтверджено та визнано сторонами в судовому засіданні.

Внаслідок відсторонення від роботи, вимушений прогул ОСОБА_1 за період з 08.11.2021 по 24.02.2022 склав 76 робочих днів, а тому сума невиплаченої заробітної плати за період відсторонення позивача від роботи з 08.11.2021 по 24.02.2022 склала 17678,36 грн. (без вирахування податків та зборів) = 76*232,61грн.

Встановлені обставини справи врегульовані наступними нормативно-правовими актами.

Згідно із частиною 1 статті 5 Цивільного процесуального кодексу України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно із ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Частиною 1 статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

У визначенні поняття «законодавством» суд враховує рішення Конституційного Суду України від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 (справа про тлумачення терміну «законодавство»), відповідно до якого термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 КЗпП України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

За змістом вищеназваної статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом (правовий висновок Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц (провадження № 61-18651св18)).

Таким актом є, зокрема Закон України «Про захист населення від інфекційний хвороб», який передбачає відсторонення працівників як в разі відмови від обов`язкових щеплень, так і в разі ухилення від обов`язкових щеплень.

Згідно з ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Згідно з Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 № 267, головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, є Міністерство охорони здоров`я України (надалі - МОЗ).

Наказом МОЗ від 5 лютого 2020 року за №521 розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, який затверджений наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, доповнено пунктом 39 такого змісту: «COVID-19».

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (надалі - Перелік № 2153), відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники, в тому числі закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Відповідно до примітки до Переліку № 2153 обов`язкове профілактичне щеплення проводиться в разі відсутності у працівника абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1161/19899.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (в редакції, що діяла на час спірних правовідносин) з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року установлено на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" від 20 травня 2020 року № 392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" та від 22 липня 2020 р. № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2".

Відповідно до ст.10 Закону України «Основи законодавства про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Аналізуючи зазначені вимоги законодавства можна дійти висновку, що позивач, працюючи на посаді медичної сестри басейну в Закладі дошкільної освіти №47 "Журавонька" Павлоградської міської ради Дніпропетровської області, підпадає під дію вимог щодо проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 на період дії карантину.

Однак умови та порядок відсторонення працівника від роботи повинні відповідати вимогам законодавства.

Статтею 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб» до обов`язкових віднесено щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу, а щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12 вказаного Закону не є обов`язковим. Нормами статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб» , також передбачено запровадження інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Відповідно частин 1 та 2 статті 27 Закону України « Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236» ця постанова доповнена п.41-6, відповідно до якого «керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 року № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я (зазначені постанови Кабінету Міністрів України в установленому законом порядку скасовані не були).

Відповідно до зазначеної постанови КМУ керівників зобов`язано не видати накази про відсторонення від роботи працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, а забезпечити таке відсторонення, тобто, діяти відповідно до порядку відсторонення, визначеного чинним законодавством.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (рішення Конституційного Суду України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у частині 6 статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб» , в якій вказано, що якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікармає право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Крім того, відповідно до ч. 2ст. 27 Закону України « Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Стосовно позивача таке подання про відсторонення від роботи, письмове підтвердження про відмову від вакцинації, взяте лікарем чи відповідний акт, складений лікарем - відсутні.

Суду не надано достатніх, належних та допустимих доказів того, що роботодавцем при відстороненні позивача від роботи у зв`язку із відсутністю у неї щеплення проти COVID-19 дотримано вимог ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, а також вимог ч.2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо недопуску позивача до роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

В той же час відповідач прийняв оскаржуваний наказ про відсторонення на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення.

В будь-якому випадку, відповідно до п.4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16.09.2011 № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 № 551) щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, відповідно до зазначених вище постанов КМУ щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників є обов`язковим на період карантину, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з якимись датами, як то 05.11.2021 чи то 08.11.2021 є незаконним.

Крім того, з матеріалів справи слідує, що відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що починаючи з моменту повідомлення позивача 04.11.2021 (четвер) про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 до моменту відсторонення від роботи 08.11.2021 (понеділок), у позивача було достатньо часу для проходження такого щеплення, отримання довідки про протипоказання чи акту лікаря про відмову від щеплення, і остання у встановленому законом порядку ухилялася чи відмовилася від обов`язкового профілактичного щеплення.

Тобто, відповідач 04 листопада 2021 року повідомив ОСОБА_1 про необхідність проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, зобов`язав до наступного робочого дня 05.11.2021 надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання, та 08.11.2021 (перший понеділок після 04.11.2021) видав наказ про відсторонення останньої від роботи, що фізично унеможливлює проходження такого щеплення, отримання довідки про протипоказання чи акту лікаря про відмову від щеплення.

Враховуючи викладене, прийняття відповідачем оскаржуваного наказу лише на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Відсторонивши позивача від роботи з порушенням вимог законодавства, відповідач порушив законне право позивача на працю.

Не можуть бути прийняті до уваги посилання відповідача у відзиві на рішення Європейського Суду з прав людини від 08 квітня 2021 року у справі Вавржичка та інші проти Чеської Республіки за аналогією, так як вони випливають з інших правовідносин та стосуються вакцинації дітей та учнів, які не щеплені за віком.

КЦС ВС зазначив у листі від 24.12.2021 № 3223/0/208-21, що на сьогодні немає жодної правової позиції ЄСПЛ про відсторонення від роботи працівника, невакцинованого проти COVID-19.

Крім того, суд не приймає до уваги і посилання відповідача на практику Європейського суду з прав людини у контексті виправдання дій відповідача при відстороненні працівника від виконання ним роботи, бо в протилежному випадку це суперечило б суті та змісту самої Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, покликаної до забезпечення і розвитку прав людини та її основоположних свобод у будь-яких сферах особистого /суспільного/ трудового життя цієї особи. Крім того, і у приведених самим же відповідачем прикладах судової практики ЄСПЛ, і в інших випадках Європейський суд дотримується послідовної практики, за якою обмеження прав особи дійсно допускається, але будь-які втручання мають бути виправданими, здійснюватися виключно відповідно до закону і мати на меті законні цілі, виправдані у демократичному суспільстві.

Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції України, включено до розділу ІІ Конституції України і належить до основних прав і свобод людини та громадянина. За статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією. Зокрема, пунктом 1статті 92 Конституції України встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

У п. 3.2. рішення від 28 серпня 2020 року Конституційний Суд України у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України(конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України « Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", положень частин першої, третьої статті 29 Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік", абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II „Прикінцеві положення" Закону України «Про внесення змін до Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік"» наголосив, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 4, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України. Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України. Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1статті 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать постанова Кабінету Міністрів України і наказ Міністерства охорони здоров`я.

Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України (ст. 76 Конституції).

Відповідно пункту 2статті 116 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

За таких обставин вимоги позивача про визнання незаконним та скасування наказу відповідача від 08.11.2021 року № №100к/тр про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати, а також про стягнення із відповідача заробітної плати за час незаконного відсторонення підлягають задоволенню. Стягнення заробітної плати за час незаконного відсторонення підлягає саме з відповідача, як з юридичної особи з якою позивач перебуває в трудових відносинах, а Комунальна установа «Центр обслуговування закладів освіти» Павлоградської міської ради надає відповідачу договірні послуги щодо нарахування та виплати заробітної плати юридичній особі відповідачу.

«Звільнення» та «відсторонення» - це два різні юридичні терміни. При звільненні відбувається припинення трудового договору, та вимоги про поновлення на роботі є правильними. При відстороненні від роботи трудовий договір не припиняється та не призупиняється, це тимчасовий захід, тому вимоги про поновлення на роботі є некоректними. У випадку оскарження наказу про відсторонення від роботи поновлення на роботі не може застосовуватись, так як трудовий договір не припинявся, а застосовується відновлення становища, яке існувало до порушення (п. 4 ч. 2 ст. 16 ЦК України), тобто відновлення доступу до роботи.

Так як в судовому засіданні було встановлено, що наказом відповідача № 17к/тр від 01.03.2022 зупинено дію наказу «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » від 08.11.2021 № 100к/тр до завершення воєнного стану в України з 25.02.2022, та позивач допущена до роботи та з 25.02.2022 отримує заробітну плату, фактично доступ позивача до роботи відновлено, тому вимоги про відновлення доступу до роботи задоволенню не підлягають.

Судові витрати на відшкодування судового збору слід стягнути з відповідача на користь держави, так як позивача звільнено від сплати судового збору.

Керуючись ст. 5, 12, 13, 81, 89, 141, 258, 259, 263-265, 273 ЦПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Закладу дошкільної освіти №47 "Журавонька" Павлоградської міської ради Дніпропетровської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Комунальна установа «Центр обслуговування закладів освіти», про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час відсторонення задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Закладу дошкільної освіти №47 "Журавонька" Павлоградської міської ради Дніпропетровської області №100к/тр від 08.11.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Стягнути з Закладу дошкільної освіти №47 "Журавонька" Павлоградської міської ради Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення, починаючи з 08.11.2021 по 24.02.2022 в розмірі 17678,36 грн (сімнадцять тисяч шістсот сімдесят вісім грн. тридцять шість коп.), (з цієї суми податки та інші обов`язкові платежі не утримані).

Стягнути з Закладу дошкільної освіти №47 "Журавонька" Павлоградської міської ради Дніпропетровської області на користь держави судові витрати в розмірі судового збору - 1816,00 грн.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Відповідно до ст.430 ЦПК України допустити негайне виконання судового рішення в частині стягнення середнього заробітку за час відсторонення в межах суми платежу за один місяць.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Дніпровського апеляційного суду шляхом подачі в 30-денний строк, з дня його проголошення, апеляційної скарги.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга може бути подана через Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження відповідно та в порядку і строки, визначені ст. 354 ЦПК України.

Рішення знаходиться в Єдиному державному реєстрі судових рішень за веб-адресою: http://reyestr.court.gov.ua.

Суддя А. С. Зінченко