ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/4922/22 Справа № 183/1732/20 Суддя у 1-й інстанції - Городецький Д. І. Суддя у 2-й інстанції - Барильська А. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Барильської А.П.,

суддів: Деркач Н.М., Куценко Т.Р.

секретар судового засідання: Астатурян А.В.

сторони:

позивач: ОСОБА_1

відповідач: Акціонерне товариство Комерційний банк ПриватБанк

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі, відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, без фіксації судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, без участі учасників справи, апеляційну скаргу Акціонерного товариства Комерційний банк ПриватБанк на рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2022 року, яке постановлено суддею Городецьким Д.І.. в м.Новомосковську, повний текст рішення суду складений 21 лютого року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариство Комерційний банк ПриватБанк про стягнення безпідставно списаних коштів, -

В С Т А Н О В И В :

У березні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства Комерційний банк ПриватБанк про стягнення безпідставно списаних коштів.

В обґрунтування позовних вимог посилалася на те, що АТ КБ «ПриватБанк» відкрив позивачу картковий рахунок № НОМЕР_1 (картка для виплат «GOLD») для зарахування та отримання заробітної плати. Крім того, позивач отримала кредитну картку «Універсальна».

28 грудня 2019 року на електронну адресу позивача з електронної адреси АТ КБ «ПриватБанк» надійшло повідомлення про підозрілі операції з карткою позивача, після чого позивач одразу звернулася до найближчого відділення «ПриватБанк», що розташоване за адресою: м. Дніпро, проспект Ярослава Мудрого, буд. 68, де з`ясувалось, що з картки позивача для виплат «GOLD» № НОМЕР_1 за період з 10:40 27.12.2019 року по 13:29 год. 28.12.2019 року було знято усі кошти в розмірі 14 616,43 грн.

Позивач зазначає, що жодного підтверджуючого смс-повідомлення про зняття готівки з банкомату без її картки від Банку на її фінансовий телефонний номер вона не отримувала, зокрема нею не було отримано жодного повідомлення від Банку про зняті суми з картки для виплат.

28 грудня 2019 року, позивач звернулася на гарячу лінію «ПриватБанку», повідомила про факт шахрайства, просила заблокувати її картку для виплат «GOLD» № НОМЕР_1 та перевипустити нову. Також позивачем була подана заявка про отримання виписки по рахунку та фотокартки осіб з банкоматів, у яких знімалися за цей період готівкові кошти.

28 грудня 2019 року ОСОБА_1 звернулась із повідомленням про вчинення кримінального правопорушення до правоохоронних органів. По даному факту Дніпровським відділом поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області було розпочато кримінальне провадження № 0000099 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185КК України, внесене до ЄРДР 15 січня 2020 року.

На письмову вимогу про повернення грошових коштів по несанкціонованим транзакціям (безпідставно знятим коштам) з рахунку позивача, оскільки платіжний засіб (кратка для виплат «GOLD» № НОМЕР_1 ) та його реквізити, в тому числі ПІН-код, нею третім особам не передавався, дана картка не втрачалась, зокрема позивач не давала будь-яких розпоряджень щодо видачі коштів з банкомату без її картки (не отримувала смс-повідомлення з кодом та не вводила його), 10 лютого 2020 року позивач від відповідача отримала лист за вих. № 20.1.0.0.0/7-200210/188 про відмову в задоволенні її вимог з підстав несумлінного виконання поз0ивачем, як клієнтом банку, умов зберігання та використання інформації в каналі зв`язку.

Тому, посилаючись на те, що жодного розпорядження про списання коштів позивач не давала, будь-яких дій, що могли би призвести до списання грошових коштів, не вчиняла, та те, що Банк не виконав покладені на нього обов`язки щодо збереження її коштів, просила суд стягнути з АТ «КБ «ПриватБанк» на її користь безпідставно списані кошти у розмірі 14 616,43 грн., а також вирішити питання щодо судових витрат.

Рішенням Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» про стягнення безпідставно списаних коштів - задоволені.

Стягнуто з Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 суму безпідставно списаних коштів в розмірі 14 616,43 грн. (чотирнадцять тисяч шістсот шістнадцять грн. 43 коп.).

Стягнуто з Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу в розмірі 11 245,70 грн..

Стягнуто з Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» на користь держави судовий збір в розмірі 840,80 грн..

В апеляційній скарзі Акціонерне товариство Комерційний банк «ПриватБанк», посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, ставить питання про скасування рішення суду та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд не взяв до уваги, що кошти з рахунків клієнтів Банк списує лише за дорученням власників рахунків. Постановою НБУ №22 від 21.01.2004 року визначено, що відповідальність за незаконне отримання грошових коштів несе отримувач, а не особа, яка їх обслуговує. Зазначають, що при знятті грошових коштів у банкоматі був правильно введений пін-код. Вважають,що операції зі зняття готівки могли бути здійснені лише в результаті розголошення позивачем конфіденційної інформації.

Відзив на апеляційну скаргу не подавався.

Пунктами 10, 11 частини 2 статті 2 ЦПК України визначено, що одними із основних принципів цивільного судочинства є розумність строків розгляду справи судом та неприпустимість зловживання процесуальними правами.

Згідно ч. 1 ст. 371 ЦПК України, апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів із дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження, а апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції - протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду, як джерело права.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з нормами ст. 17 Конвенції, жодне з положень цієї Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визнаних цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачено в Конвенції.

Ратифікуючи зазначену Конвенцію Україна взяла на себе зобов`язання гарантувати кожній особі права та свободи, закріплені в Конвенції, включаючи право на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку.

У своєму рішенні у справі «Калашников проти Росії» Європейський суд зазначив, що розумність тривалості провадження визначається залежно від конкретних обставин справи, враховуючи критерії, визначені у прецедентній практиці Суду, зокрема, складність справи, поведінка заявника та поведінка компетентних органів влади.

З аналізу зазначених норм Конвенції та практики Європейського суду вбачається, що питання про порушення ст. 17 Конвенції, яка закріплює один із основоположних принципів Конвенції - принцип неприпустимості зловживання правами, може поставати лише у сукупності з іншою статтею Конвенції, положення якої у конкретному випадку дають підстави для висновку про зловживання особою наданим їй правом.

Вищенаведені положення закону направлені на дотримання розумних строків розгляду справи і на недопущення зловживання своїми процесуальними правами та правами інших осіб, які беруть участь у справі.

Праву особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондує обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються його безпосередньо та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (ALIMENTARIA SANDERS S.A. V. SPAIN, №11681/85, §35, ЄСПЛ, від 07 липня 1989 року).

Виходячи з вищенаведених норм Конвенції та практики Європейського суду, вимог п.11 частини 3 статті 2 ЦПК України, статті 371 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності не зявившихся у судове засідання сторін по справі.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, з наступних підстав.

Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, АТ КБ «ПриватБанк» відкрив позивачу ОСОБА_1 картковий рахунок № НОМЕР_1 (картка для виплат «GOLD») для зарахування та отримання заробітної плати. Крім того, ОСОБА_1 отримала кредитну картку «Універсальна».

28 грудня 2019 року на електронну адресу ОСОБА_1 з електронної адреси відповідача АТ КБ «ПриватБанк» надійшло повідомлення про підозрілі операції з карткою позивача, що могли виявитися шахрайськими.( а.с.11).

Як вбачається з виписки по картці для виплат «GOLD» № НОМЕР_1 , виданої на ім`я ОСОБА_1 , за період з 10:40 27.12.2019 року по 13:29 год. 28.12.2019 року було знято усі кошти в розмірі 14 617,00 грн., а саме: 27.12.2019 року о 10:40:43 в банкоматі за адресою: м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 123 знято готівку без карти в сумі 402,00 грн.; 27.12.2019 року о 10:46:45 в банкоматі за адресою: м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 119-а знято готівку без карти в сумі 802,00 грн.; 27.12.2019 року о 10:50:41 в банкоматі за адресою: м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 123 знято готівку без карти в сумі 2 002,00 грн.; 27.12.2019 року о 10:54:46 в банкоматі за адресою: м.Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 119-а знято готівку без карти в сумі 3 602,00 грн.; 27.12.2019 року о 10:57:13 в банкоматі за адресою: м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 119-а знято готівку без карти в сумі 3 602,00 грн.; 28.12.2019 року о 13:26:31 в банкоматі за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, буд. 87Н знято готівку без карти в сумі 3 602,00 грн.; 28.12.2019 року о 13:29:38 в банкоматі за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, буд. 87Н знято готівку без карти в сумі 602,00 грн..( а.с. 17_18).

28.12.2019 року ОСОБА_1 звернулась із повідомленням про вчинення кримінального правопорушення до правоохоронних органів. По даному факту Дніпровським відділом поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області було розпочато кримінальне провадження №0000099 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, внесене до ЄРДР 15 січня 2020 року.

07 лютого 2020 року ОСОБА_2 звернулася до відділення АТ КБ «ПриватБанк» з заявою про повернення коштів по несанкціонованим транзакціям з її рахунку № НОМЕР_1 (картка для виплат «GOLD»).

Згідно відповіді АТ КБ «ПриватБанк» від 10 лютого 2020 року за вих. №20.1.0.0.0/7-200210/188 на письмове звернення про повернення грошових коштів по несанкціонованим транзакціям, позивачу було відмовлено з підстав несумлінного виконання позивачем, як клієнтом банку, умов зберігання та використання інформації в каналі зв`язку.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що матеріали справи не містять доказів, які безспірно доводять, що позивач своїми діями чи бездіяльністю сприяла втраті, незаконному використанню ПІН-коду, сприяла у доступі до її карткового рахунку чи надала інформацію про номер картки, CVV2 коду картки, що дало змогу ініціювати платіжні операції, що відповідач не надав суду належних і допустимих доказів на спростування доводів позивача.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Статтями 12, 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

У пункті 49 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2018 року у справі № 905/2260/17зроблено правовий висновок, що як захист права розуміють державно-примусову діяльність, спрямовану на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів (стаття 3 ЦПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 55 Закону України Про банки і банківську діяльність відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно-правовими актами НБУ та угодами (договорами) між клієнтом та банком.

Частиною 1 статті 1068 ЦК України передбачено, що банк зобов`язаний вчиняти для клієнта операції, які передбачені для рахунків даного виду законом, банківськими правилами та звичаями ділового обороту, якщо інше не встановлено договором банківського рахунка.

Відповідно до ст. 1073 ЦК України у разі несвоєчасного зарахування на рахунок грошових коштів, що надійшли клієнтові, їх безпідставного списання банком з рахунка клієнта або порушення банком розпорядження клієнта про перерахування грошових коштів з його рахунка банк повинен негайно після виявлення порушення зарахувати відповідну суму на рахунок клієнта.

Згідно зі статтею 1 Закону України Про платіжні системи та переказ коштів в Україні платіжною карткою є електронний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду карти, що використовується для ініціювання переказу коштів з рахунка платника або з відповідного рахунка банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування коштів зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отримання коштів у готівковій формі в касах банків через банківські автомати, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором.

За положеннями вказаної вище статті, електронний платіжний засіб - платіжний інструмент, який надає його держателю можливість за допомогою платіжного пристрою отримати інформацію про належні держателю кошти та ініціювати їх переказ.

Держателем електронного платіжного засобу - є фізична особа, яка на законних підставах використовує спеціальний платіжний засіб для ініціювання переказу коштів з відповідного рахунку в банку або здійснює інші операції із застосуванням зазначеного спеціального платіжного засобу.

Неналежним переказом для цілей цього Закону вважається рух певної суми коштів, внаслідок якого з вини ініціатора переказу, який не є платником, відбувається її списання з рахунка неналежного платника та/або зарахування на рахунок неналежного отримувача чи видача йому суми переказу в готівковій чи майновій формі. Неналежним платником є особа, з рахунка якої помилково або неправомірно переказана сума коштів, а неналежним отримувачем - особа, якій без законних підстав зарахована сума переказу на її рахунок або видана їй у готівковій формі.

Відповідно до пункту 14.12 статті 14 Закону України Про платіжні системи та переказ коштів в Україні, користувач зобов`язаний використовувати електронний платіжний засіб відповідно до вимог законодавства України та умов договору, укладеного з емітентом, і не допускати використання електронного платіжного засобу особами, які не мають на це права або повноважень.

Пунктом 14.16 статті 14 Закону України Про платіжні системи та переказ коштів в Україні визначено, що користувач після виявлення факту втрати електронного платіжного засобу зобов`язаний негайно повідомити банк у спосіб, передбачений договором. До моменту повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій та відповідальність несе користувач, а з часу повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій за електронним платіжним засобом користувача несе банк. Втратою електронного платіжного засобу є неможливість здійснення держателем контролю (володіння) за електронним платіжним засобом, неправомірне заволодіння та/або використання електронного платіжного засобу чи його реквізитів.

Згідно з пунктом 1 розділу 6 Положення Про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 05 листопада 2014 року №705, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі Положення), користувач зобов`язаний використовувати електронний платіжний засіб відповідно до вимог законодавства України та умов договору, укладеного з емітентом, і не допускати використання електронного платіжного засобу особами, які не мають на це законного права або повноважень.

Пунктами 7, 8 розділу 6 Положення визначено, що емітент після надходження повідомлення та/або заяви про втрату електронного платіжного засобу та/або платіжні операції, які не виконувалися користувачем, зобов`язаний негайно зупинити здійснення операцій з використанням цього електронного платіжного засобу. Емітент у разі здійснення помилкового або неналежного переказу, якщо користувач невідкладно повідомив про платіжні операції, що ним не виконувалися, після виявлення помилки негайно відновлює залишок коштів на рахунку до того стану, у якому він був перед виконанням цієї операції.

Відповідно до пункту 9 розділу 6 Положення, користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо електронний платіжний засіб було використано без фізичного пред`явлення користувачем та/або електронної ідентифікації самого електронного платіжного засобу і його користувача, крім випадків, якщо доведено, що дії чи бездіяльність користувача призвели до втрати, незаконного використання ПІН або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.

Згідно з п.п. 2, 5, 6, 8, 9 розділу VI Положення про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 05 листопада 2014 року № 705, користувач зобов`язаний надійно зберігати та не передавати іншим особам електронний платіжний засіб, ПІН та інші засоби, які дають змогу користуватися ним, контролювати рух коштів за своїм рахунком та повідомляти емітента про операції, які не виконувалися користувачем, після виявлення факту втрати електронного платіжного засобу та/або платіжних операцій, які він не виконував, зобов`язаний негайно повідомити банк або визначену ним юридичну особу в спосіб, передбачений договором. До моменту повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій та відповідальність несе користувач, а з часу повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій за електронним платіжним засобом користувача несе банк. Втратою електронного платіжного засобу є неможливість здійснення користувачем контролю (володіння) за електронним платіжним засобом, неправомірне заволодіння та/або використання електронного платіжного засобу чи його реквізитів. Емітент у разі здійснення помилкового або неналежного переказу, якщо користувач невідкладно повідомив про платіжні операції, що ним не виконувалися, після виявлення помилки негайно відновлює залишок коштів на рахунку до того стану, у якому він був перед виконанням цієї операції. Користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо електронний платіжний засіб було використано без фізичного пред`явлення користувачем та/або електронної ідентифікації самого електронного платіжного засобу і його користувача, крім випадків, якщо доведено, що дії чи бездіяльність користувача призвели до втрати, незаконного використання ПІНу або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.

П.п. 5 п. 4 розділу I вказаного Положення визначено значення терміну «негайно» - це найкоротший строк протягом робочого дня, у який мають здійснюватися (відбуватися) відповідні дії, з моменту настання підстав для їх здійснення. Розділом X зазначеного Положення на еквайра та емітента покладено зобов`язання проводити моніторинг з метою ідентифікації помилкових і неналежних переказів, суб`єктів таких переказів і вживати заходи щодо запобігання або припинення здійснення зазначених переказів.

Статтею 1 Закону України Про платіжні системи та переказ коштів в Україні, визначено терміни і поняття, за якою неналежний переказ це рух певної суми коштів, внаслідок якого з вини ініціатора переказу, який не є платником, відбувається її списання з рахунка неналежного платника та/або зарахування на рахунок неналежного отримувача чи видача йому суми переказу в готівковій чи майновій формі, неналежний платник - особа, з рахунка якої помилково або неправомірно переказана сума коштів. Статтею 20 Закону встановлено, що ініціатором переказу може бути платник, а в певних випадках-обтяжувач, отримувач, стягувач. За положеннями п. 37.2 ст. 37 Закону, у разі ініціації неналежного переказу з рахунка неналежного платника з вини ініціатора переказу, що не є платником, емітент зобов`язаний переказати на рахунок неналежного платника відповідну суму грошей за рахунок власних коштів.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач після виявлення несанкціонованих операцій за її карткою звернулася до Банку з заявою про блокування картки, тому доводи апеляційної скарги, що суд не взяв до уваги, що кошти з рахунків клієнтів Банк списує лише за дорученням власників рахунків. Постановою НБУ №22 від 21.01.2004 року визначено, що відповідальність за незаконне отримання грошових коштів несе отримувач, а не особа, яка їх обслуговує, колегія суддів не бере до уваги, оскільки позивач виконала належні від неї дії про інформування Банка про виявлення несанкціонованих операцій за її карткою.

При цьому, матеріали справи не містять доказів того, що позивач своїми діями чи бездіяльністю сприяла втраті, незаконному використанню й поширенню інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції, тому доводи апеляційної скарги в цій частині, даних фактів не спростовують.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що при знятті грошових коштів у банкоматі був правильно введений пін-код, що операції зі зняття готівки могли бути здійснені лише в результаті розголошення позивачем конфіденційної інформації, оскільки матеріалі справи не містять належних доказів на підтвердження зазначених обставин.

Натомість, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що дії, що призвели до списання грошових коштів з карткового рахунку позивача, відбулися за ініціативою та з її вини позивача.

При цьому, на думку колегії суддів, судом першої інстанції правильно не взяті до уваги в якості доказів копії банкоматних журналів по зазначеним операціям та фотоматеріали за період з 27.12.2019 року по 28.12.2019 року по наступним банкоматам: -СADN0628, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 (магазин ІНФОРМАЦІЯ_1 ); -СADN5547, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 ; -СADN7754, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 (магазин ІНФОРМАЦІЯ_2 ), оскільки подані стороною відповідача доккументи не містять розшифровки спеціальних позначень у банкоматних журналах. Крім того, зазначені банкоматні журнали з банкоматів містять коментарі, дописані представником відповідача від руки, які не можна вважати достовірними та достатніми, зокрема, наведені в банкоматних журналах відомості та дописані від руки коментарі не можна вважати підтвердженням відправлення смс-повідомлення позивачу про зняття грошових коштів з рахунку з тих підстав, що інформація відносно телефонного номеру не містить дату та час здійснення операції, на відміну від усіх інших дій, що здійснювались перед цим за допомогою банкомату, а тому не можна вважати, що дані відомості свідчать саме про відправлення смс-повідомлення позивачу, а не є інформацією про телефонний номер, прив`язаний до карткового рахунку (банківської картки) ОСОБА_1 . З поданих документів не вбачається який саме ПІН-код введений, оскільки Правила та умови надання банківських послуги передбачають декілька видів ПІН-кодів, в тому числі одноразових, надісланих на телефонний номер, що в свою чергу, полегшує здійснення шахрайських дій.

Під час розгляду справи відповідачем не надано доказів, які безспірно доводять, що позивач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню фінансового телефону, паролів доступу до системи Приват-24 або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду України від 13 травня 2015 року у справі № 6-71цс15 та Постановах Верховного Суду від 23 січня 2018 року, у справі № 202/10128/14-ц (провадження № 61-1856св17), від 13 вересня 2019 року у справі № 501/4443/14-ц (провадження № 61-10469св18), від 02 жовтня 2019 року у справі № 182/3171/16 (провадження № 61-24548св18), від 23 січня 2020 року у справі №179/1688/17 (провадження № 61-12707св19).

З матеріалів справи вбачається відсутність в діях позивача зволікання, яке призвело до використання коштів з належного їй карткового рахунку, та доводи апеляційної скарги відповідача зазначених обставин не спростовують.

Згідно із практикою Європейського Суду з прав людини змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і, відповідно, правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно приводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і докази не збирає.

Отже, доводи апеляційної скарги фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою з висновками суду по їх оцінці. Проте, відповідно до вимог ст.89 ЦПК України, оцінка доказів є виключною компетенцією суду.

Однак, задовольняючи позов та стягуючи з Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 суму безпідставно списаних коштів в розмірі 14 616,43 грн. 43 коп. , суд першої інстанції не взяв до уваги, що згідно з п.п. 2, 5, 6, 8, 9 розділу VI Положення про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 05 листопада 2014 року № 705, емітент у разі здійснення помилкового або неналежного переказу, якщо користувач невідкладно повідомив про платіжні операції, що ним не виконувалися, після виявлення помилки негайно відновлює залишок коштів на рахунку до того стану, у якому він був перед виконанням цієї операції.

Тому колегія суддів вважає, що рішення суду підлягає зміні, та підлягає доповненню абзац другий резолютивної частини рішення суду після слів в розмірі 14616.43 грн.( чотирнадцять тисяч шістсот шістдесят грн.43коп.) словами наступного змісту - шляхом їх зарахування на картковий рахунок № НОМЕР_1 (картка для виплат «GOLD»).

Вирішуючи вимоги в частині стягнення витрат на професійну правничу допомогу, суд першої інстанції правильно керувався положеннями ч. 1 ст. 133 ЦПК України, згідно якої судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Пунктом першим частини третьої статті 133 ЦПК України передбачено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків встановлених законом.

Відповідно до ст. 137 ЦПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правової допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

При визначенні суми відшкодування судових витрат суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Так у справі «Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України» (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 268).

У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. За приписами ч. 3 ст. 27 ЗУ «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», до договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.

Згідно ст. 30 Закону України Про адвокатуру і адвокатську діяльність, гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару, підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначається в договорі про надання правової допомоги.

Відсутність в договорі про надання правової допомоги розміру та порядку обчислення адвокатського гонорару не дає, як суду, так і іншій стороні спору, можливості пересвідчитись у дійсній домовленості сторін щодо розміру адвокатського гонорару. Визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити з встановленого у самому договорі розміру та порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд в Постанові від 06.03.2019 року у справі № 922/1163/18.

Відповідно до ч. 8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Зазначеного правового висновку дійшли Велика Палата Верховного Суду у Постанові від 27 червня 2018 року у справі № 826/1216/16, Верховний Суд у Постановах від 15 квітня 2020 року у справі №199/3939/18-ц, від 09.06.2020 року у справі № 466/9758/16-ц, від 30 вересня 2020 року у справі № 379/1418/18.

Як вбачається із матеріалів справи, на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу та їх відшкодування позивачем надано: копію договору про надання правничої допомоги № 03/20 від 31 січня 2020 року; додаток до договору № 1 від 31 січня 2020 року щодо розміру та порядку оплати праці адвоката; акт № Р-38 від 13 березня 2020 року про приймання виконаних робіт на загальну суму 11 245,70 грн. з описом наданої професійної правничої допомоги із зазначенням часу, витраченого адвокатом на виконання відповідних робіт; рахунок-фактуру № Р-38 від 13 березня 2020 року на загальну суму 11 245,70 грн. з описом наданої професійної правничої допомоги із зазначенням часу витраченого адвокатом на виконання відповідних робіт, а також квитанція № 0.0..1 від 17 березня 2020 року на суму 5 000,00 грн.

З акту приймання та рахунку-фактури вбачається, що адвокатом Бочкарь Р.В. виконані наступні послуги: 1) попередня консультація, укладення угоди 525,50 грн.; 2) ознайомлення з наданими документами, погодження правової позиції та порядку дій 1051,00 грн.; 3) вивчення судової практики з даного питання - 1051,00 грн.; 4) складання заяви (листа) до відповідача про повернення коштів 525,50 грн.; 5) складання (написання) позовної заяви, формування позовної заяви для подання до суду 7041,70 грн.; 6) представництво в суді (одне засідання) 1051,00 грн. з зазначенням витраченого часу.

При цьому, суд першої інстанції правильно виходив з того, що зазначена позивачем сума витрат на професійну правничу допомогу підлягає стягненню у розмірі 11245.70 грн., не дивлячись на те, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження сплати позивачем коштів в розмірі 6 245,70 грн., з огляду на наступне.

Об`єднана Палата КГС ВС, виклала правовий висновок у Постанові від 03.10.2019 року у справі № 922/445/19, згідно якого розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги у разі надання відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.

У Постанові Верховного Суду від 12.02.2020 року у справі № 648/1102/19 викладений правовий висновок, що витрати за надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх фактично сплачено стороною/третьою особою, чи тільки має бути сплачено (п. 1 ч. 2 ст. 137 ЦПК України).

Як вбачається із матеріалів справи, згідно п. 4.2 Договору про надання правничої допомоги сторони погодили, що за правову допомогу, передбачену в п. 1 цього договору, клієнт сплачує адвокатському об`єднанню винагороду (гонорар). Розмір винагороди адвокатського об`єднання при наданні правової допомоги, а також умови та порядок розрахунків, визначаються сторонами в додатках до цього договору та актах.

Згідно підпунктом 1.1.5, пунктами 1, 2 додатку № 1 до договору детальний перелік виконаних робіт визначається сторонами в Актах прийому-передачі наданих послуг, які є невід`ємною частиною договору. Загальна ціна договору складатиметься із сум, вказаних в актах прийому-передачі наданих послуг, підписаних сторонами. Оплата гонорару, зазначеного в п.п. 1.1.1.1 даного додатку, здійснюється протягом 5 (п`яти) банківських днів з дати виставлення адвокатським об`єднанням відповідного рахунку.

Відповідно до акту № Р-38 від 13 березня 2020 року про приймання виконаних робіт (наданих послуг) та рахунку-фактурі № Р-38 від 13 березня 2020 року, оплата здійснюється в наступному порядку: 5 000,00 грн. протягом 5 днів з дати написання цього акту та рахунку; залишок гонорару сплачується протягом 10 днів з дати проголошення рішення суду (не залежно від результату розгляду справи).

Верховний Суд у Постановах від 10.10.2018 у справі № 910/21570/17, від 14.11.2018 у справі № 921/2/18, додатковій постанові від 11.12.2018 у справі №910/2170/18, від 10.10.2019 у справі № 909/116/19, від 18.03.2021 у справі №910/15621/19, зазначив, що для визначення суми відшкодування необхідно послуговуватися критеріями реальності адвокатських витрат (установлення їхньої дійсності та необхідності) та розумності їхнього розміру, зважаючи на конкретні обставини справи та фінансовий стан обох сторін.

Зважаючи на те, що в суді першої інстанції відповідачем не було заявлено клопотання про зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про стягнення з відповідача на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 11 245,70 грн., враховуючи принципи диспозитивності та змагальності, оскільки суд не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.

Зазначений правовий висновок викладений Верховним Судом у Постановах від 03.10.2019 у справі № 922/445/19, від 27.11.2020 у справі №911/4242/15, від 12.11.2020 у справі № 910/3233/18).

У зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги в цій частині колегія суддів не бере до уваги, з вище наведених підстав.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду підлягає зміні та підлягає доповненню абзац другий резолютивної частини рішення суду після слів в розмірі 14616.43 грн.( чотирнадцять тисяч шістсот шістдесят грн.43коп.) словами наступного змісту - шляхом їх зарахування на картковий рахунок № НОМЕР_1 (картка для виплат «GOLD»).

В іншій частині рішення суду підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Комерційний банк ПриватБанк залишити без задоволення.

Рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2022 року - змінити.

Доповнити абзац другий резолютивної частини рішення суду після слів в розмірі 14616.43 грн.( чотирнадцять тисяч шістсот шістдесят грн.43коп.) словами наступного змісту - шляхом їх зарахування на картковий рахунок № НОМЕР_1 (картка для виплат «GOLD»).

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений 13 жовтня 2022 року.

Головуючий: суддя А.П. Барильська

Судді: Н.М. Деркач

Т.Р. Куценко