КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
апеляційне провадження №22-ц/824/158/2022 Доповідач у ІІ інстанції - Гуль В.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2022 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Гуля В.В.,

суддів Матвієнко Ю.О., Мельника Я.С.,

за участю секретаря Линок В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та Державного підприємства Обслуговування повітряного руху України на рішення Солом`янського районного суду м.Києва від 30 серпня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства Обслуговування повітряного руху України, треті особи: Первинна профспілкова організація працівників авіакомпанії «Украерорух», Всеукраїнська профспілка «Федерація профспілок авіапрацівників радіолокації, радіонавігації і зв`язку України» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

встановив:

Позивач звернувся до Солом`янського районного суду м. Києва з позовом до відповідача в якому просить суд, з урахуванням збільшених позовних вимог: визнати незаконним наказ Державного підприємства Обслуговування повітряного руху України від 2 жовтня 2019 року № 1045/о «З особового складу»; поновити ОСОБА_1 на посаді директора Авіакомпанії «Украерорух» ДП Обслуговування повітряного руху України; стягнути з ДП Обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з дня його звільнення з 2 жовтня 2019 року по день ухвалення рішення у цій судовій справі, включаючи період з 2 жовтня 2019 року по 10 вересня 2020 року включно в розмірі 576038,59 грн та за період з 11 вересня 2020 року по день ухвалення рішення у цій справі у розмірі, який буде встановлено на день ухвалення рішення та відповідатиме сумі посадових (місячних) окладів, установлених для посади директора Авіакомпанії «Украерорух» ДП Обслуговування повітряного руху України за цей період.

В обґрунтування вимог позивач зазначає, що рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 2 жовтня 2019 року у справі №359/3935/19 було визнано незаконними накази про його відсторонення і звільнення, та поновлено на роботі. Відповідач добровільно виконав це рішення суду та наказом № 1044/о від 2 жовтня 2019 року, поновив ОСОБА_1 на роботі. Надалі, в цей же день, як зазначає ОСОБА_1 , відповідач незаконно виніс наказ № 1045/о про його звільнення на підставі п. 5 ст. 40 КЗпП у зв`язку з нез`явленням на роботі протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності.

Так, позивач посилається на те, що станом на 2 жовтня 2019 року він не перебував у стані тимчасової непрацездатності та, будучи здоровим та працездатним, прибув до офісу Авіакомпанії, проте потрапити на своє робоче місце не зміг, про що було складено акт. Після цього, 3 жовтня 2019 року ОСОБА_1 перебував на робочому місці, а 4 жовтня 2019 року відповідач повідомив його про звільнення та ознайомив із наказом № 1045/о від 2 жовтня 2019 року.

Не погоджуючись із підставами для звільнення, ОСОБА_1 зазначив, що відповідач послався на 11 листків непрацездатності. Однак, на думку позивача, відповідач не врахував, що останній із цих листків непрацездатності був закритий 13 вересня 2019 року, після чого позивач був працездатний, тому його звільнення на таких підставах та без виробничої необхідності є незаконним. Крім цього, ОСОБА_1 вказав, що на момент звільнення він був членом Первинної профспілкової організації працівників авіакомпанії «Украерорух», тому на нього поширюються гарантії, передбачені законодавством про професійні спілки. Однак, в порушення ч. 1 ст. 43 КЗпП відповідач звільнив позивача без згоди профспілкового органу.

Обґрунтовуючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який на підставі ч. 2 ст. 235 КЗпП підлягає стягненню з відповідача, ОСОБА_1 вважає, що відповідно до абз. 3 п. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 відповідні розрахунки мають проводитися виходячи з установлених в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу. Тому позивач просить суд стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі, що відповідає сумі посадових (місячних) окладів директора Авіакомпанії за період з 2 жовтня 2019 року по 10 вересня 2020 року, який складає 50895,0 грн, у розмірі 576038,59 грн та за період з 11 вересня 2020 року по дату винесення судового рішення, який відповідатиме сумі посадових (місячних) окладів, установлених для посади директора Авіакомпанії.

Рішенням Солом`янського районного суду м.Києва від 30 серпня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним наказ Державного підприємства Обслуговування повітряного руху України від 02.10.2019 №1045/о «З особового складу».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора Авіакомпанії «Украерорух» Державного підприємства Обслуговування повітряного руху України з дати фактичного звільнення.

Стягнуто з Державного підприємства Обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 576 809,66 (п`ятсот сімдесят шість тисяч вісімсот дев`ять) грн 66 коп.

Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді директора авіакомпанії «Украерорух» Державного підприємства Обслуговування повітряного руху України та стягнення з Державного підприємства Обслуговування повітряного руху України середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі місячної заробітної плати з відрахуванням всіх податків і зборів згідно діючого законодавства.

Стягнуто з Державного підприємства Обслуговування повітряного руху України на користь держави судовий збір у розмірі 5768,10 грн.

В іншій частині позову - відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить в частині відмови у задоволенні позову рішення скасувати, посилаючись на те, що суд помилково відмовив Позивачу в задоволенні його позову в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 02.10.2020 р. по день ухвалення рішення у цій справі та припустився неправильного застосування норм матеріального права при здійсненні обрахунку суми стягнення грошових коштів з Відповідача, внаслідок чого здійснив помилковий розрахунок, посилаючись на те, що спір розглядався понад один рік не з його вини.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду і в задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування доводів посилається на те, що судом не було надано належної оцінки доказам поданим Украерорухом на підтвердження законності видання наказу Украероруху №1045/о від 02.10.2019 «З особового складу» про звільнення позивача з посади директора Авіокомпанії «Украерорух» Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на підставі п.5 ст.40 КЗпП України.

Не з`ясовано належним чином обставини справи, права та обов`язки сторін (працівника в особі позивача та роботодавця в особі Украероруху). Не взято до уваги аргументи відповідача, що позивача звільнено виключно внаслідок його відсутності на роботі протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності.

Дані обставини у своїй сукупності призвели до постановлення рішення у справі, що не відповідає дійсним обставинам справи, та як наслідок є таким, що прийняте з порушенням норм процесуального та матеріального права.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги суд дійшов наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Бориспілького міськрайонного суду Київської області від 02.10.2019 по справі №359/3935/19 визнано незаконним наказ Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 22.03.2019 №281/о «З особового складу», яким ОСОБА_1 , директора авіакомпанії «Украерорух» відсторонили від роботи на підставі статті 46 КЗпП України з 22 березня 2019 року у зв`язку зі скасування йому допуску до державної таємниці. Визнано незаконними наказ Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 23.04.2019 №407/о «З особового складу», яким з врахуванням змін, які були внесені в нього Державним підприємством обслуговування повітряного руху України наказами від 02.05.2019 №447/о, від 13.05.2019№ 486/о, від 27.05.2019 № 537/о, від 19.06.2019 № 640/о, від 06.09.2019 №967/о, та від 19.09.2019 №1007/о; директора авіакомпанії «Украерорух» звільнено з роботи з 19 вересня 2019 року. Визнано незаконними накази Державного підприємства обслуговування повітряного руху України «Про внесення змін до наказу» від 02.05.2019 №447/о, від 13.05.2019№ 486/о, від 27.05.2019 № 537/о, від 19.06.2019 № 640/о, від 06.09.2019 №967/о, та від 19.09.2019 №1007/о, якими внесені зміни до п.1 наказу від 23.04.2019 №407/о в частині дати звільнення та компенсації за невикористану щорічну відпустку щодо ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора Авіакомпанії «Украерорух» Державного підприємства обслуговування повітряного руху України з дати фактичного звільнення - з 19.09.2019. Стягнуто з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору в сумі 768 гривень 40 копійок. Стягнуто з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь держави судовий збір в сумі 768 гривень 40 копійок. В задоволені іншої частини позовних вимог відмовлено. Рішення набрало законної сили.

На підставі наказу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 02 жовтня 2019 року №1044/о скасовано наказ з особового складу Украероруху від 23.04.2019 №407/о (зі всіма змінами до нього). Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора авіакомпанії «Украерорух» з 19 вересня 2019 року (Том 1 а.с.33).

Того ж дня, наказом Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 02 жовтня 2019 року №1045/о ОСОБА_1 директора авіакомпанії «Украерорух», звільнено з роботи 02 жовтня 2019 року, в зв`язку з нез`явленням на роботі протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, п.5 ст.40 КЗпП України. Призначено до виплати ОСОБА_1 компенсацію за 1 календарний день невикористаної щорічної відпустки (Том 1 а.с.34)

02 жовтня 2019 року було складено акт про те, що ОСОБА_1 , керуючись рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02.10.2019 про поновлення на посаді директора авіакомпанії «Украерорух» з`явився 02 жовтня 2019 року орієнтовно після 16 годин в офіс авіакомпанії «Украерорух», але потрапити на своє робоче місце він не зміг у зв`язку з відсутністю ключів від його кабінету (Том 1 а.с.35).

Також, 03 жовтня 2019 року було складено акт у складі заступника директора з якості та забезпечення безпеки польотів- ОСОБА_2 , провідного інженера з якості та забезпечення безпеки польотів - ОСОБА_3 , начальника відділу підтримання льотної придатності - Чернецького В.Л., начальника служби організації виробництва - ОСОБА_4 , помічника директора авіакомпанії - ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_1 , керуючись рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02.10.2019 про поновлення на посаді директора авіакомпанії «Украерорух» з`явився 03 жовтня 2019 року в офіс авіакомпанії, але потрапити на своє робоче місце він не зміг у зв`язку з відсутністю ключів від його кабінету (Том 1 а.с.36).

Матеріали справи містять лист Первинної профспілкової організації працівників авіакомпанії «Украерорух» Всеукраїнської профспілки «Федерація профспілок авіапрацівників радіолокації, радіонавігації і зв`язку України» №23 від 08.02.2019 «Про звільнення ОСОБА_1 » адресованого директору Украероруху ОСОБА_6 , з відмовою у звільненні директора авіакомпанії «Украерорух» ОСОБА_1 на підставі п.2 ст.40 КЗпП та з рекомендацією не порушувати законне право директора авіакомпанії «Украерорух» ОСОБА_1 на оскарження рішення СБУ про зняття з нього допуску до державної таємниці та не робити поспішних висновків про відповідність чи невідповідність його займаній посаді, оскільки рішення СБУ не є остаточним та може бути оскаржене в порядку, визначеному законом (Том 1 а.с.38).

Згідно довідки Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про нарахований дохід та податок відповідно форми 1-ДФ від 08.10.2019 №52-05-532 ОСОБА_1 працював у підприємстві Украерорух та його дохід за період з січня 2019 року по вересень 2019 року складає 510 062,97 грн (а.с.45).

Матеріали справи містять засвідчені копії листків непрацездатності позивача ОСОБА_1 , що підтверджує періоди його непрацездатності (Том 1 а.с.98 - 115).

Листом Первинної профспілкової організації працівників авіакомпанії «Украерорух» Всеукраїнської профспілки «Федерація профспілок авіапрацівників радіолокації, радіонавігації і зв`язку України» №35 від 29.07.2019 було повідомлено Т.в.о. директора Украероруху Доценко О.А. про звернення члена профспілки ОСОБА_1 з проханням передати до головного офісу лист непрацездатності, який було видано медичною установою у зв`язку із проходженням курсу лікування (Том 1 а.с.116).

В подальшому, листом від 03.09.2019 ОСОБА_1 звертався до Т.в.о. директора Украероруха» Доценка О.А. (вх..№967/о від 06.09.2019) про направлення листка непрацездатності серія АДЧ №365004 для відома та подальшого направлення для роботи встановленим порядком згідно законодавства України (Том 1 а.с.117).

Згідно листа Управління виконавчої дирекції фонду у Київській області Фонду соціального страхування України від 27.08.2019 №82/2435 щодо обґрунтованості видачі (продовження) листків непрацездатності на ім`я ОСОБА_1 зазначено, що перевіркою встановлено, що записи в первинній медичній та обліковій документації обґрунтовують видачу та продовження ЛН серії АДС №№977704 з 04.02.2019 по 11.02.2019, серії АДС №863161 з 12.02.2019 по 11.03.2019, серії АДС №863595 з 18.03.2019 по 01.04.2019, серії АДТ №007255 з 13.05.2019 по 24.05.2019 на весь період. ЛН серії АДТ №295150 з 02.05.2019 по 06.05.2019 виданий обґрунтовано, а продовжений з 07.05.2019 по 11.05.2019 без обґрунтування тимчасової непрацездатності. Для перевірки обґрунтованості видачі та продовження ЛН серії АДХ №227633, серії АДХ №227716, серії АДЧ №332173, серії АДЧ №344189 у закладах охорони здоров`я м. Києва направлено запит в управління виконавчої дирекції Фонду у м. Києві, про результати розгляду буде повідомлено додатково (Том 1 а.с.118-119).

Надалі, Листом КНП «Центральна районна лікарня Києво-Святошинської районної ради" від 03.09.2019 №1282 адресованого начальнику департаменту персоналу державного підприємства обслуговування повітряного руху України повідомлено, що за результатами перевірки листки непрацездатності серія АДС №863595, серія АДС №863161, видані ОСОБА_1 обґрунтовано. Листок непрацездатності серія АДТ №295150 з 02.05.2019 до 06.05.2019 виданий ОСОБА_1 обґрунтовано. З 07.05.2019 до 11.05.2019 продовжений не обґрунтовано. Листки непрацездатності серія АДЧ №064544 та серія АДЧ №064653 КНП «ЦРЛ Києво-Святошинської районної ради» ОСОБА_1 не видавались (Том 1 а.с.120).

Матеріали справи містять засвідчену копію табелю обліку використання робочого часу (Том 1 а.с.145-177), де вбачається табелювання обліку робочого часу позивача ОСОБА_1 .

Згідно відповіді Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на адвокатський запит ОСОБА_7 на №27-7/20/1 від 27.07.2020 зазначено, серед іншого, що відповідно до штатних розписів, затверджених наказом Украероруху від 11.01.2019 №21 та наказом Украероруху від 08.01.2020 №9 за період з серпня по грудень 2019 та з січня по липень 2020 посадовий оклад директора авіакомпанії «Украерорух» становить 50 895 грн 00 коп. (Том 2 а.с.4).

Матеріали справи містять засвідчений Статут Всеукраїнської профспілки «Федерація профспілок авіапрацівників радіолокації, радіонавігації і зв`язку України (в редакції від 30.11.2016) (Том 2 а.с. 41-57), де, зокрема, п. 6.2 Статуту передбачено, що Первинна організація профспілки є основною організаційною ланкою Профспілки, створюється на засадах добровільності за професійним принципом, здійснює ті ж функції, виконує ті ж завдання, що і Профспілка в цілому згідно цього Статуту, щодо здійснення представництва та захисту трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів Профспілки у взаємовідносинах з роботодавцями на рівні підприємств, установ, їх підрозділів, де створені первинні організації Профспілки, органами державної влади та місцевого самоврядування на відповідному рівні.

Так, Рішенням №73 профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників авіакомпанії «Украерорух» від 29.09.2020 постановлено не надавати згоду на розірвання трудового договору з директором авіакомпанії «Украерорух» ОСОБА_1 , який є членом профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників авіакомпанії «Украерорух» ВП «ФПАРРіЗУ» з наступних причин:

1.В порушення ч.3 ст.41 Закону України «Про профспілки та гарантії діяльності» ОСОБА_1 , член виборного органу ВП «ФПАРРіЗУ» - профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників авіакомпанії «Украерорух» ВП «ФПАРРіЗУ», був звільнений за наказом Украероруху №1045/о від 02.10.2019 без попередньої згоди виборного органу, членами якого він є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілкової організації - Центральної Ради ВП «ФПАРРіЗУ».

2.02.10.2019 року, на момент видання наказу Украероруху №1045/о про звільнення ОСОБА_1 на підставі п.5 ст.40 КЗпП України у зв`язку з нез`явленням його на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, у адміністрації Украероруху не було підстав вважати, що ОСОБА_1 знаходився у стані тимчасової непрацездатності, більш того, 02.10.2019 та 03.10.2019 ОСОБА_1 був здоровим та знаходився на своєму робочому місці за встановленим місцем розташування авіакомпанії украероруху за адресою Повітрофлотський, 76 А . Тому звільнять ОСОБА_1 02.10.2019 з приводу п.5 ст.40 КЗпП України у адміністрації Украероруху не було підстав (Том 2 а.с.39-40).

Рішенням Пленуму Центральної Ради Всеукраїнської профспілки «ФПАРРіЗУ» від 01 жовтня 2020 року, у складі 18 членів Центральної Ради з 21, прийняли рішення не надавати згоду на розірвання трудового договору з директором авіакомпанії «Украерорух» ОСОБА_1 , який є членом профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників авіакомпанії «Украерорух» ВП «ФПАРРіЗУ» з наступних причин. В порушення ч.3 ст.41 Закону України «Про профспілки та гарантії діяльності» ОСОБА_1 , член виборного органу ВП «ФПАРРіЗУ» - профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників авіакомпанії «Украерорух» ВП «ФПАРРіЗУ», був звільнений за наказом Украероруху №1045/о від 02.10.2019 без попередньої згоди виборного органу, членами якого він є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілкової організації - Центральної Ради ВП «ФПАРРіЗУ».

2.02.10.2019, на момент видання наказу Украероруху №1045/о про звільнення ОСОБА_1 на підставі п.5 ст.40 КЗпП України у зв`язку з нез`явленням його на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, у адміністрації Украероруху не було підстав вважати, що ОСОБА_1 знаходився у стані тимчасової непрацездатності, більш того, 02.10.2019 та 03.10.2019 ОСОБА_1 був здоровим та знаходився на своєму робочому місці за встановленим місцем розташування авіакомпанії Украероруху за адресою Повітрофлотський, 76 А . Тому звільнять ОСОБА_1 02.10.2019 з приводу п.5 ст.40 КЗпП України у адміністрації Украероруху не було підстав (Том 2 а.с.73).

Встановивши вказані обставини, суд дійшов висновку про незаконність винесення наказу від 02.10.2019 №1045/о.

Враховуючи те, що в ході розгляду справи неправомірність звільнення позивача знайшла своє об`єктивне підтвердження, встановлено підстави для поновлення на роботі, тому вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є обґрунтованими. Щодо строку періоду нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачу, суд керуючись вимогами ст.235 КЗпП України здійснив зазначене стягнення з відповідача за один рік. В решті вимог позивача щодо періоду стягнення з 02 жовтня 2020 року та до дати ухвалення рішення суд відмовив, так як в ході судового розгляду справи, позивач неодноразово збільшував позовні вимоги (збільшені позовні вимоги, які подано до суду 29.07.2020 - Том 1 а.с.229; збільшені позовні вимоги, які подано до суду 09.09.2020 - Том 2 а.с.1-3), стороною позивача неодноразово були подані заяви про відкладення судового засідання (Том 1 а.с.191-192, а.с.211, Том 2 а.с.26), що спричинило затягуванню строків розгляду справи.

Такий висновок суду відповідає обставинам справи та вимогам закону в частині поновлення на роботі виходячи з наступного.

Перевіряючи обґрунтованість та доведеність позовних вимог, суд приймає до уваги те, що відповідно до частини шостої статті 43 Конституції України, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п. 5 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і пологах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.

Згідно вимог ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених п. 5 ст. 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної організації (профспілкового представника) допускається, якщо первинна профспілкова організація відсутня.

Керівник приймає рішення про звільнення на підставі запису у табелі обліку робочого часу, листків непрацездатності та службової записки начальника відділу. Звільнити працівника за зазначеною підставою можливо вже на наступний день після чотиримісячного строку.

Відсутність на робочому місці протягом чотирьох місяців обов`язково повинна бути підтверджена наявністю листків непрацездатності, у разі їх відсутності підставою звільнення буде п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул.

Звільнення працівника у зв`язку з нез`явленням на роботі протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності - право роботодавця, а не обов`язок.

Умовою звільнення на підставі п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України є відсутність працівника на роботі протягом чотирьох місяців підряд, але вихід працівника хоча б на один день перериває обчислення цього строку (ВССУ, справа N 6-12110св15, 17.06.2015).

Отже, застосування зазначеної норми передбачає одночасну наявність двох складових її диспозиції - як установленого нею проміжку часу, протягом якого працівник не з`являвся на роботу, так і факту безперервної непрацездатності працівника упродовж зазначеного часу, відсутність хоча б однієї з них виключає можливість застосування згаданої норми як підстави звільнення з роботи.

Аналізуючи наведені норми трудового законодавства, зокрема п.5 ч.1 ст.40 КЗпП України, суд зазначає наступне.

Застосування зазначеної норми передбачає одночасну наявність двох складових її диспозиції - як установленого нею проміжку часу, протягом якого працівник не з`являвся на роботу, так і факту безперервної непрацездатності працівника упродовж зазначеного часу, відсутність хоча б однієї з них виключає можливість застосування згаданої норми як підстави звільнення з роботи. Таким чином, звільнення працівника на підставі вказаної норми можливе лише після закінчення строків, зазначених у цій нормі, та за умови, що працівник не став до роботи. Вихід працівника на роботу хоча б на один день перериває чотиримісячний строк, і надалі цей строк має обчислюватися спочатку. Звільнення за цим пунктом можливе, якщо працівник унаслідок тимчасової непрацездатності (не враховуючи відпустки по вагітності та пологах) відсутній на роботі понад чотири місяці поспіль або понад установлений законодавством більш тривалий строк, протягом якого за ним зберігається місце роботи (посада) за певних захворювань. Якщо працівник став до роботи, навіть якщо до цього хворів понад зазначені строки, його звільнення вважається незаконним.

Таким чином, судом першої інстанції правильно встановлено, що підстав звільняти позивача за п. 5 ст. 40 КЗпП у відповідача не було, оскільки позивач одужав, став працездатним (згідно Наказу прозвільнення - з 15.09.2019 року), а 02.10.2019 року та 03.10.2019 року вже вишов на роботу і цей вихід працівника на роботу перервав чотиримісячний строк, і надалі цей строк мав би обчислюватися спочатку.

При цьому відповідачем визнано вказану обставину, що відповідач у ці дні вийшов на своє робоче місце, але заперечував з тих підстав, що позивач мав з`явитися не на своє робоче місце, а до офісу компанії (відділу кадрів), проте саме такого порядку не передбачає КЗоТ та не передбачає такого порядку і внутрішнє діловодство відповідача, про що останній не заперечував.

Також судом встановлено, що тимчасова непрацездатність позивача не була пов`язана з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням.

Так, звільнення за п. 5 ст. 40 є правом роботодавця, а не його обов`язком. Звільнення ж працівника є крайнім заходом, що має бути викликаний виробничою необхідністю, а не виробничою необхідністю є неможливість замістити непрацездатного працівника іншим працівником.

За відсутності позивача внаслідок не виходу його на роботу з 02 по 04 жовтня, як зазначив відповідач - наказом Украероруху від 23.04.2019 року № 411/ос «З особового складу» його обов`язки тимчасово виконував ОСОБА_8 , заступник директора з підтримання льотної придатності та технічного обслуговування повітряних суден, що свідчить про відсутність виробничої необхідності у звільненні.

При звільненні працівника роботодавцю потрібно мати докази того, що звільнення працівника - це виробнича необхідність. Під виробничою необхідністю розуміють таку ситуацію, при якій заміщення непрацездатного працівника є необхідним (неможливо ні перерозподілити обов`язки хворого між іншими працівниками, ні прийняти іншого працівника на період його хвороби). Інакше звільнення може бути визнане судом неправомірним. У випадку якщо працівник є членом профспілки необхідно отримати згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення на підставі п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Цим Відповідач визнав, що трудову функцію Позивача було передано його заступнику, призначеному т.в.о. директора, а отже була відсутня виробнича необхідність звільняти Отже, у відсутність позивача відповідач мав всі можливості для призначення іншої особи т.в.о. директора або т.в.о. заступника директора Авіакомпанії (при цьому обрати особу, допущену до державної таємниці або оформити такій особі допуск), а ст. 105 КЗпП України нормативно врегульовано оплату праці при суміщенні професій (посад) і виконанні обов`язків тимчасово відсутнього працівника.

При цьому Відповідачем жодним чином не обґрунтовано з яких підстав Відповідач порушив права Позивача як члена виборного профспілкового органу, встановлені ч. 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Також відповідач порушив ст. 149 КЗпП України та звільнив Позивача не зажадавши від нього письмових пояснень перед тим, як застосовувати дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Таким чином, саме послідовне та систематичне порушення Відповідачем норм законодавства - і ст. 149 КЗпП України, і ст. 43 КЗпП України, і ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» - призвело до незаконного звільнення.

Таким чином, суд першої інстанції належно дослідив ці обставини справи, оцінив обґрунтованість відповіді професійної спілки та виніс в цій частині законне та обґрунтоване рішення і доводи апеляційної скарги вказаних висновків не спростовують.

Доводи відповідача щодо необґрунтованості частини лікарняних листків, відсутності допуску до державної таємниці не мають правового значення, оскільки ці обставини не були підставою звільнення.

Також суд дійшов правильного висновку щодо необхідності стягнення з Відповідача на користь Позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Проте, суд помилково відмовив Позивачу в задоволенні його позову в частині стягнення з Відповідача на користь Позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 02.10.2020 р. по день ухвалення рішення у цій судовій справі та припустився неправильного застосування норм матеріального права при здійсненні обрахунку суми стягнення грошових коштів з Відповідача, внаслідок чого здійснив помилковий розрахунок.

Мотивуючи свою відмову в задоволенні позову суд першої інстанції зазначив таке: «Враховуючи те, що в ході розгляду справи неправомірність звільнення позивача знайшла своє об`єктивне підтвердження, встановлено підстави для поновлення на роботі, тому вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є обгрунтованими та підлягають задоволенню. Щодо строку періоду нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачу, суд керуючись вимогами ст.235 КЗпП України здійснює зазначене стягнення з відповідача за один рік. В решті вимог позивача щодо періоду стягнення з 02 жовтня 2020 року та до дати ухвалення рішення слід відмовити, так як в ході судового розгляду справи, позивач неодноразово збільшував позовні вимоги (збільшені позовні вимоги, які подано до суду 29.07.2020 - Том 1 а.с.229; збільшені позовні вимоги, які подано до суду 09.09.2020 - Том 2 а.с.1-3), стороною позивача неодноразово були подані заяви про відкладення судового засідання (Том 1 а.с. 191-192, а.с.211, Том 2 а.с.26), що спричинило затягуванню строків розгляду справи».

З такими мотивами суду першої інстанції погодитись не можна з огляду на таке.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішенця про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З наведеного випливає, що суду першої інстанції для вирішення питання про те, за який період з Відповідача потрібно стягувати середній заробіток за час вимушеного прогулу: лише за один рік чи за весь час вимушеного прогулу потрібно було з`ясувати чи з вини саме Позивача позовна заява Позивача розглядалася судом першої інстанції більше одного року.

Встановлено наступну хронологію розгляду судом першої інстанції позовної заяви:

- 04.11.2019 року направлення Позивачем позовної заяви поштою до суду (т. 1, а.с. 47); 06.11.2019 року реєстрація судом позовної заяви (т. 1, а.с. 1); здійснення авторозподілу справи в суді (т. 1, а.с. 49); 11.11.2019 року відкриття судом провадження у справі (спрощене позовне провадження без виклику сторін) (т. 1, а.с. 51); 10.02.2020 року реєстрація у суді відзиву Відповідача на позовну заяву (т. 1, а.с. 52); 11.02.2020 року постановлений судом ухвали про перехід за власного ініціативою до розгляду справи за правилами загального позовного провадження з викликом сторін, призначення першого підготовчого засідання у справі на 12.03.2020 р. (т. 1, а.с. 130)- затримка розгляду позовної заяви з 04.11.2019 р. по 12.03.2020 (тобто, більше як на чотири місяці) сталася через те, що справа розглядалася в порядку не загального, а письмового провадження.

- 12.03.2020 року перше засідання у справі (підготовче) 12.03.2020 року відбулося (т. 1, а.с. 130), однак Позивач не зміг на нього з`явитися, оскільки його про судове засідання не було повідомлено належним чином. Сам Позивач судової повістки не отримував, а невстановленій особі судова повістка була вручена лише за півтора дні до судового засідання: 10.03.2020 р. (т. 1, а.с. 183-184); наступне судове засідання було призначено на 21.05.2020 р.- Затримка розгляду позовної заяви з 12.03.2020 р. по 21.05.2020 (тобто, більше як на два місяці) сталася через те, що не повідомлений Позивач про судове засідання на 12.03.2020 р. та відкладення проведення наступного засідання на великий строк.

- 21.05.2020 року Друге судове засідання у справі (підготовче) 21.05.2020 р. не відбулося через пандемію коронавірусу SARS-CoV-2, запровадження Кабінетом Міністрів України карантину, рекомендацій утриматися від відвідування судів та клопотання Відповідача про витребування письмового доказу (щодо згоди профспілки на звільнення Позивача) та фактично через це підготовче судове засідання було відкладено на 30.07.2020 р. (т. 1, а.с. 215- 216)- Затримка розгляду позовної заяви з 21.05.2020 р. по 15.07.2020 (тобто, майже як на два місяці) сталася через пандемію коронавірусу SARS-CoV-2 та запровадження Кабінетом Міністрів України карантину.

- 15.07.2020 року третє судове засідання у справі (підготовче) відбулось без участі представника Позивача, який з поважних причин не зміг взяти участь у засіданні, в ньому було розглянуто та задоволено клопотання Відповідача про витребування письмового доказу (щодо згоди профспілки на звільнення Позивача) та фактично через це підготовче судове засідання було відкладено на 30.07.2020 р. (т. 1, а.с. 215- 216); 27.07.2020 року позивачем було подано до суду заяву про збільшення його позовних вимог (т. 1, а.с. 229-233)- сталася через задоволення судом в засіданні 15.07.2020 р. клопотання Відповідача про витребування письмового доказу.

- 30.07.2020 року четверте судове засідання у справі (підготовче) відбулося 30.07.2020 р. за участі представників Позивача та Відповідача, суд вирішив задовольнити клопотання Позивача про витребування письмових доказів щодо середньої зарплати Позивача, проти чого Відповідач не заперечував (т. 1, а.с. 242-243); наступне судове засідання було призначено на 10.09.2020 р. (т. 1, а.с. 244). Подання Позивачем заяви про збільшення позовних вимог 27.07.2020 р. не було причиною відкладення засідання; 08.09.2020 року Позивачем було подано до суду заяву про збільшення його позовних вимог: Позивачем було здійснено розрахунок його зарплати при вимушеному прогулі на підставі листа Відповідача від 27.07.2020 р. (т. 2, а.с. 1-4)- Затримка розгляду позовної заяви з 30.07.2020 р. по 10.09.2020 (тобто, приблизно на півтора місяці) сталася через призначення судом наступного засідання через проміжок часу понад встановлений законодавством для проведення підготовчого засідання.

- 10.09.2020 року п`яте судове засідання у справі (підготовче) відбулося 10.09.2020 р. за участі представників Позивача, Відповідача та третіх осіб, судове засідання було відкладено через ненадання профспілковою організацією документу щодо своєї згоди чи незгоди на звільнення Позивача; наступне судове засідання було призначено на 02.11.2020 р. (т. 2, а.с. 13-15). Подання Позивачем заяви про збільшення позовних вимог 08.09.2020 р. не було причиною відкладення засідання-затримка розгляду позовної заяви з 10.09.2020 р. по 02.11.2020 (тобто, майже на два місяці) сталася через ненадання профспілкою необхідного для справи документу та через призначення судом наступного засідання через проміжок часу понад встановлений законодавством для проведення підготовчого засідання.

- 02.11.2020 року шосте судове засідання у справі (підготовче) не відбулося (було ЗНЯТО 3 розгляду) 02.11.2020 р. через перебування головуючого судді на лікарняному (т. 2, а.с. 18). Наступне судове засідання було призначено на 26.11.2020 р. (т. 2, а.с. 22); 25.11.2020 року Лише в цей день Позивачу стало відомо про призначення судового засідання на

- 26.11.2020 року шосте судове засідання у справі (підготовче) не відбулося 26.11.2020 р. через неприбуття в нього жодного з учасників справи. Наступне судове засідання було призначено на 09.02.2021 р. (т. 2, а.с. 28)- Затримка розгляду позовної заяви з 26.11.2020 р. по 09.02.2021 (тобто, більше як на два місяці) сталася через неповідомлення судом, який не повідомив Позивача про судове засідання 26.11.2020 р., та через призначення судом наступного засідання через проміжок часу понад встановлений законодавством для проведення підготовчого засідання.

- 09.02.2021 року сьоме судове засідання у справі (підготовче) відбулося 09.02.2021 р. за участі представників Позивача, Відповідача та третьої особи, підготовче провадження в ньому було закрито (т. 2, а.с. 75-76, 80-81). Справу було призначено для розгляду по суті на 25.02.2021 р. (т. 2, а.с. 77).

- 25.02.2021 року восьме судове засідання у справі (розгляд справи по суті) відбулося 25.02.2021року за участі представників Позивача, Відповідача та третіх осіб; в засіданні було оголошено перерву на 05.03.2021року за ініціативи головуючого судді через необхідність здійснення ним невідкладної слідчої дії (т. 2, а.с. 84-86); 05.03.2021 року дев`яте судове засідання у справі (розгляд справи по суті) успішно відбулося 5.03.2021 року за участі представників Позивача, Відповідача та третьої особи; в засіданні було оголошено перерву на 15.03.2021року за ініціативи головуючого судді через його зайнятість у кримінальній справі; 15.03.2021 року десяте судове засідання у справі (розгляд справи по суті) відбулося 15.03.2021 р. за участі представників Позивача та Відповідача; в засіданні було оголошено перерву на 23.03.2021 р. за ініціативи головуючого судді (т. 2, а.с. 90- 93).

- 23.03.2021року одинадцяте судове засідання у справі (розгляд справи по суті) успішно відбулося 23.03.2021 р. за участі представників Позивача та Відповідача; в засіданні було заслухано представників сторін, досліджено письмові докази та проведено судові дебати. Наприкінці засідання головуючий суддя вийшов до нарадчої кімнати (т. 2, а.с. 109-110); 02.08.2021 року в цей день, 02.08.2021 р. після перебування головуючого судді в нарадчій кімнаті більше чотирьох місяців Позивача було повідомлено про те, що вихід головуючого судді з нарадчої кімнати та, відповідно, оголошення вступної та резолютивної частини рішення суду відбудуться 30.08.2021 р. (т. 2, а.с. 113)- затримка розгляду позовної заяви з 23.03.2021р. по 30.08.2021сталася через перебування судді в нарадчій кімнаті.

- 30.08.2021 року за участі представників Позивача дванадцяте судове засідання у справі відбулося; в засіданні головуючий суддя з`ясував деякі додаткові питання та оголосив вступну та резолютивну частину рішення суду (т. 2, а.с. 123-126); 30.08.2021 року -Затримка розгляду позовної заяви з 30.08.2021р. по 30.09.2021(тобто, на один місяць) -підготовка та виготовлення повного тексту судового рішення та постановлено ухвалу про виправлення описки в рішенні суду від 30.08.2021 р. (т. 2, а.с. 134-135).

- 30.09.2021 року позивачем було отримано повний текст рішення суду від 30.08.2021 р. (т. 2, а.с. 129- 133, 189); повний текст рішення суду від 30.08.2021 р. було зареєстровано в СДРСР.

- 01.10.2021 року повний текст рішення суду від 30.08.2021 р. було оприлюднено в ЄДРСР.

З викладеного вбачається, що справа розглянута без додержанням вимог ст.ст. 275, 189, 210 ЦПК України та за відсутності вини позивача.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 08.02.1995 р. № 100 (надалі - «Порядок») у випадку виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата, доплати та надбавки, премії, індексація тощо.

Відповідно до абз. 4 п. 2 Порядку якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до цього абзацу - аб . 3 п. 4 Порядку в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Як вбачається з відповіді Відповідача від 27.07.2020 р. № 27-7/20/1 на адвокатський запит представника Позивача (копія відповіді є в матеріалах справи) посадовий оклад директора авіакомпанії «Украерорух» з серпня 2019 року становив 50 895,00 грн.

Позивач вважає, що на його користь має бути стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі, що відповідає сумі посадових (місячних) окладів директора Авіакомпанії за період з 02.10.2019 р. по 10.09.2020 р. та за період з 11.09.2020 р. до дати ухвалення судового рішення у цій справі.

Розмір посадового (місячного) окладу директора Авіакомпанії за жовтень 2019 року складає 50 895,00 грн/22 робочих днів всього в жовтні * 21 робочий день вимушеного прогулу в період з 02 по 31 жовтня = 48 581,59 грн.

Розмір посадових (місячних) окладів директора Авіакомпанії за період з листопада 2019 року по серпень 2020 року складає 50 895,00 грн. * 10 місяців = 508 950,00 грн.

Розмір посадового (місячного) окладу директора Авіакомпанії за вересень 2020 року складає 50 895,00 грн. І 22 робочих днів всього в вересні * 8 робочих днів вимушеного прогулу в період з 01 по 10 вересня :: 18 507,27 грн.

Всього розмір посадового (місячного) окладу директора Авіакомпанії за період з 02.10.2019 року по 10.09.2020 р. складає 48 581,59 грн. + 508 950,00 грн. + 18 507,27 грн. = 576 038,59 грн.

Таким же чином судом першої інстанції мав бути здійснений розрахунок і за період з 10.09.20р. по 30.08.2020 року.

За період з 11.09.2020 р. по 30.08.2021 р. розмір посадового (місячного) окладу директора Авіакомпанії склав:

- 32 387,73 грн. у вересні 2020 р. (50 895,00 грн. / 22 робочих днів всього в вересні * 8 робочих днів вимушеного прогулу в період з і 1 по 30 вересня = 32 387,73 грн.);

- 508 950,00 грн. з жовтня 2020 р. по липень 2021 р. (10 місяців * 50 895,00 грн. = 508 950,00 грн.);

- 48 471,43 грн. у серпні 2021 р. (50 895,00 грн. / 21 робочий день у серпні * 20 робочих днів вимушеного прогулу в період з 01 по 30 серпня 2021 р. = 48 471,43 грн).

Всього за період з 11.09.2020 р по 30.08.2021 р. 32 387,73 грн. + 508 950,00 грн. + 48 471,43 грн. = 589 809,16 гри.

Таким чином, коли заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, суд виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

За таких обставин апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню як обгрунтована.

Інші аргументи апеляційної скарги відповідача на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції не впливають, його висновків не спростовують.

Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення ЄСПЛ від 18 липня 2006 року № 63566/00 "Проніна проти України (Pronina v. Ukraine)", § 23).

У відповідності до ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом

відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

За таких обставин, апеляційну скаргу Державного підприємства Обслуговування повітряного руху України необхідно залишити без задоволення, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, рішення Солом`янського районного суду м.Києва від 30 серпня 2021 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11 вересня 2020 року по день ухвалення рішення скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, Київськийапеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства Обслуговування повітряного руху України залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Солом`янського районного суду м.Києва від 30 серпня 2021 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11 вересня 2020 року по день ухвалення рішення скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Державного підприємства Обслуговування повітряного руху України, треті особи: Первинна профспілкова організація працівників авіакомпанії «Украерорух», Всеукраїнська профспілка «Федерація профспілок авіапрацівників радіолокації, радіонавігації і зв`язку України» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11 вересня 2020 року по 30 серпня 2021 року задовольнити.

Стягнути з Державного підприємства Обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11 вересня 2020 року по 30 серпня 2021 року в сумі 589 809.16 грн.

В решті рішення Солом`янського районного суду м.Києва від 30 серпня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий В.В. Гуль

Судді Ю.О. Матвієнко

Я.С. Мельник