ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

22.11.2022 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справи №522/18181/19

Апеляційне провадження № 22-ц/813/590/22

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого-Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач),

суддів- Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря - Кузьмук А.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Коток Андрія Миколайовича в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгруп фактор» на ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 23 вересня 2021 року про відмову у витребуванні доказів, постановлену під головуванням судді Донцова Д.Ю.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовної заяви

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Порто-Франко» (далі АБ «Порто-Франко»), Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (далі ФГВФО), товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгруп фактор» ( далі - ТОВ «ФК Фінгруп фактор»),товариства з обмеженою відповідальністю «Професіонал» (далі ТОВ «Професіонал») про визнання недійсними електронних торгів (аукціону) з реалізації нерухомого майна (т.1а.с.2-5).

23 серпня 2021 року від представника відповідача ТОВ «ФК Фінгруп фактор» надійшло клопотання про витребування доказів від Фонду гарантування вкладів фізичних осіб

Клопотання мотивовано тим, що предметом позову є вимоги про визнання недійсними електронних торгів (аукціону) з реалізації нерухомого майна АБ «Порто-Франко» та укладеного договору купівлі-продажу. Підставами позову позивач зазначив відсутність у АБ «Порто-Франко» права власності на земельні ділянки та житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 .

20 серпня 2019 року АБ «Порто-Франко» (продавець) та ТОВ «ФК Фінгруп фактор» (покупець) уклали договір №41 купівлі- продажу майнових прав, за яким продавець 20 серпня 2019 року передав у власність шляхом продажу покупцю у тому числі наступні майнові права:

-майнові права на житловий будинок, загальна площа 189,6 кв.м, в т.ч. житлова площа 60,1 кв.м., 2 поверхи, 3 кімнати, підвал та мансарда за адресою: АДРЕСА_1 , право власності на яке виникло у продавця на підставі договору купівлі-продажу від 29 серпня 2008 року, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. за реєстром №5686;

-майнові права на земельну ділянку для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд, площа 0,0543 га, кадастровий номер: :36:008:0010 за адресою: АДРЕСА_1 , право власності на яке виникло у продавця на підставі договору купівлі-продажу від 29 серпня 2008 року, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. за реєстром №5691;

-майнові права на земельну ділянку для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд, площа 0,0060 га, кадастровий номер: :36:008:0011 за адресою: АДРЕСА_1 право власності на яке виникло у продавця на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки від 29 серпня 2008 року, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. за реєстром №5696.

З 20 серпня 2019 року власником наведених майнових прав за вказаними об`єктами нерухомості стало ТОВ «ФК Фінгруп фактор» .

Вказаному передували проведені 09 липня 2019 року відкриті торги (аукціон) проведені організатором аукціону ТОВ «Професіонал».

09 липня 2019 року відбулися електронні торги з продажу майнових прав АБ «Порто-Франко»). Переможцем торгів визнано ТОВ «ФК Фінгруп фактор». Електроні торги оформлені протоколом електронних торгів від 09 липня 2019 року. Ціна продажу зазначена 3 044 285,84 грн.

Порядок, спосіб, склад та умови відчуження активів АБ «Порто-Франко» було визначено рішенням виконавчої дирекції ФГВФО.

Посилаючись на викладене, заявник просив витребувати з ФГВФО засвідчену копію рішення виконавчої дирекції ФГВФО №1422 про затвердження способу та порядку реалізації активу неплатоспроможного банку від 03 червня 2019 року про продаж (відступлення) належних АБ «Порто-Франко» майнових прав на земельні ділянки та житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 , та всі документи що стали підставою для ухвалення рішення виконавчої дирекції ФГВФО (т.2а.с.104-107).

Зміст судового рішення суду першої інстанції

Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 23 вересня 2021 року відмовлено в задоволенні клопотання ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» про витребування доказів по даній справі.

Судове рішення мотивовано тим, що відповідачем було пропущений строк для подання клопотання про витребування доказів та не заявлено вимогу суду про поновлення пропущеного строку разом із посиланням на причини пропуску строку (т.2а.с.109-110).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі адвокат Коток А.М. в інтересах ТОВ «ФК«Фінгруп фактор» просить ухвалу суду скасувати, справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.

В апеляційній скарзі апелянт, крім доводів, які викладені в його клопотанні, наводить наступні доводи та зазначає, що:

-серед реалізованих на аукціоні від 09 липня 2019 року активів неплатоспроможного АБ «Порто-Франко» знаходяться і права вимоги за кредитними договорами укладеними з фізичними і юридичними особами, відомості про яких складають як банківську таємницю так і персональні данні, що унеможливлює отримання вищезазначених документів без згоди цих осіб, що є підставою для задоволення клопотання про витребувані доказів;

-відмова у забезпечені доказів порушує права ТОВ «ФК «Фінгруп фактор» (а.с.135-139).

Правом відзиву на апеляційну скаргу учасники процесу не скористались.

Сторони про дату, час та місце судового засідання, призначеного на 22 листопада 2022 року, повідомлені належним чином, заяв про відкладення судового засідання на іншу дату з поважних причин не подавали, що відповідно до правил ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи у їх відсутність.

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою підлягає закриттю з таких підстав.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково. Ухвала суду першої інстанції оскаржується в апеляційному порядку окремо від рішення суду у випадках, передбачених ст. 353 цього Кодексу.

Згідно з ч.1ст.353 ЦПК України окремо від рішення суду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції щодо: забезпечення доказів, відмови в забезпеченні доказів чи скасування ухвали про забезпечення доказів.

Підстави та порядок забезпечення доказів визначено ст.116 ЦПК України.

Однак, інститути забезпечення доказів та витребування доказів не є тотожними.

Суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання або подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим. Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом (ч.1 та 2 ст.116 ЦПК України).

За подання заяви про забезпечення доказів сплачується судовий збір у розмірі, встановленому законом (ч.3 ст.117 ЦПК України).

Процесуальний механізм забезпечення доказів, зокрема шляхом їх витребування, призначений для того, щоб отримати/зберегти ті докази, щодо яких існують достатні підстави вважати, що з часом їх може бути безповоротно втрачено. Забезпечення доказів - це не тільки спосіб здобути докази, які стосуються предмету доказування і мають значення/потрібні для вирішення справи, але насамперед спосіб одночасно запобігти їх ймовірній втраті у майбутньому.

Тобто, ризик такої втрати повинен ґрунтуватися на об`єктивних фактах і тільки в сукупності усіх наведених умов суд може вжити заходів для забезпечення доказів.

Учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у ч.ч.2 та 3 ст.83 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї (ч.1 ст.84 ЦПК України).

За змістом ст.84 ЦПК України учасник справи у разі саме неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. При цьому за подання клопотання про витребування доказів судовий збір не сплачується.

Такого висновку дійшов Верховний Суд в ухвалі від 28 жовтня 2019 року у справі № 490/815/19.

Як вбачається з матеріалів справи, представник ТОВ «ФК«Фінгруп фактор» адвокат Коток А.М.звернувся до суду з клопотанням про витребування доказів у порядку, визначеному ст.84 ЦПК України.

Зазначений представник заяву про забезпечення доказів у порядку, передбаченому ст.ст.116, 117 ЦПК України, не подавав.

Із оскаржуваної ухвали вбачається, що судом розглянуто клопотання про витребування доказів в порядку ст.84 ЦПК України. Натомість, питання щодо забезпечення доказів відповідачем ТОВ «ФК«Фінгруп фактор» перед судом першої інстанції не ставилось та судом не розглядалось.

Так, ч.5 ст.357 ЦПК України передбачено перелік підстав, за якими апеляційна скарга не приймається до розгляду і повертається судом апеляційної інстанції.

Зокрема, п.4ч.5 ст.357 ЦПК України передбачено, що апеляційна скарга не приймається до розгляду і повертається судом апеляційної інстанції, якщо скаргу подано на ухвалу, що не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

Згідно з ч.2 ст.353 ЦПК України заперечення на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду, включаються до апеляційної скарги на рішення суду.

Оскаржувана ухвала про відмову у задоволенні клопотання про витребування доказів (не в порядку забезпечення доказів), не входять до вичерпного переліку ухвал, що підлягають апеляційному оскарженню окремо від рішення суду.

Тобто, заперечення на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду, включаються до апеляційної скарги на рішення суду (ч.2 ст.353 ЦПК України).

Цей припис згідно з позицією Конституційного Суду України слід розуміти так, що будь-яка ухвала суду підлягає перегляду в апеляційному порядку самостійно або разом з рішенням суду (абзац п`ятий підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 27 січня 2010 року № 3-рп/2010).

Апеляційна скарга не приймається до розгляду і повертається судом апеляційної інстанції, якщо скаргу подано на ухвалу, що не підлягає оскарженню окремо від рішення суду (п. 4 ч.5 ст.357 ЦПК України).

У постанові Верховного Суду від 12 вересня 2018 року у справі №752/1016/17 викладено висновок, що право на апеляційне оскарження учасники справи можуть реалізувати у порядку, визначеному процесуальним законом, не зловживаючи їхніми процесуальними правами у спосіб подання апеляційної скарги на ухвалу, що не може бути оскаржена до ухвалення рішення по суті спору й окремо від такого рішення.

В постанові від 01 листопада 2021 року у справі №520/14132/18, Верховний Суд дійшов висновку про те, що ухвала суду першої інстанції про відмову у задоволенні клопотання про витребування доказів у переліку, визначеному п.2 ч.1 ст.353 ЦПК України, відсутня. Ухвала суду першої інстанції про відмову у задоволенні клопотання про витребування доказів не може бути оскаржена в апеляційному порядку, оскільки з урахуванням стадії розгляду справи особа, яка подає апеляційну скаргу, не позбавлена можливості поновити свої права в інший спосіб - шляхом оскарження в апеляційному порядку такої ухвали разом із рішенням суду першої інстанції.

Також, висновку про те, що ухвала про відмову у витребування доказів не підлягає апеляційному оскарженню окремо від рішення суду, дійшов Верховний Суд у постанові від 10 липня 2019 року у справі №761/29385/17.

Таким чином, ухвала про відмову у витребування доказів підлягає оскарженню в апеляційному порядку одночасно з оскарженням рішення суду першої інстанції, ухваленого по суті спору, а тому апеляційна скарга на ухвалу від 23 вересня 2021 року про витребування доказів підлягає поверненню заявнику.

Відповідно до принципів, викладених в п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 року №7 «Про судову практику розгляду справ в апеляційному порядку» питання помилково відкритого апеляційного провадження вирішується шляхом постановлення ухвали про його закриття за такою скаргою.

Керуючись ст.ст.185,353,357, 362, 368 ЦПК України, апеляційний суд

УХВАЛА:

Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою адвоката Коток Андрія Миколайовича в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгруп фактор» на ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 23 вересня 2021 року про витребування доказів.

Апеляційну скаргу адвоката Коток Андрія Миколайовича в інтересах ТОВ «ФК «Фінгруп фактор» на ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 23 вересня 2021 року про відмову у витребуванні доказів повернути апелянту.

Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст ухвали складено 29 листопада 2022 року.

Головуючий

Судді: