Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05.07.2022 Справа №607/338/22

провадження №2/607/716/2022

м. Тернопіль

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді Кунець Н.Р.

за участі секретаря судового засідання Крупи О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження в залі судових засідань Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінасова компанія «Еліт Фінанс», третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгена Михайловича, приватного виконавця виконавчого округу Тернопільської області Варивода Дмитра Васильовича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінасова компанія «Еліт Фінанс», третіх осіб: приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., приватного виконавця виконавчого округу Тернопільської області Варивода Д.В. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що у квітні 2021 року ТОВ «ФК «Еліт Фінанс» звернулось до суду із заявою про заміну сторони (стягувача) виконавчого провадження, видачу дубліката виконавчого документа та поновлення пропущеного строку для пред`явлення виконавчого документа до виконання. Заява ТОВ «ФК«Еліт Фінанс» була подана через 9 років з моменту винесення рішення руду. Постановою Тернопільського апеляційного суду від 07.07.2021 у задоволенні заяви Товариства з Обмеженою відповідальністю «ФК «ЕЛІТ ФІНАНС» про видачу дубліката виконавчого документа та поновлення пропущеного строку для пред`явлення виконавчого документа до виконання відмовлено. Під час апеляційного провадження ТОВ «ФК «Еліт Фінанс» звернулося до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. для здійснення виконавчого напису. 11.06.2021 приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. вчинив виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за № 140273 про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за тілом кредиту у сумі 94867,98 грн; заборгованості за відсотками у сумі 55132,02 грн; плати за вчинення виконавчого напису у сумі 50,00 грн. Про вказаний виконавчий напис позивач дізнався 04.01.2022 отримавши постанову приватного виконавця Вариводи Д.В. від 30.12.2021 про відкриття виконавчого провадження № 68027433. Позивач вважає вказаний виконавчий напис від 11.06.2021 таким, що не підлягає виконанню, з огляду на наступне.

Так, спірний виконавчий напис вчинено з пропуском встановлених строків, які надаюсь право на здійснення виконавчого напису, оскільки термін погашення кредиту за кредитним договором від 07.02.2008 встановлено по 05.02.2010, відповідно у відповідності до ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» виконавчий напис можна було здійснювати протягом 3 років, з дня виникнення права вимоги, тобто до 05.02.2013. Окрім цього, позивач звертає увагу, що з тексту виконавчого напису вбачається, що нотаріус керувався ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 2 Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМУ від 29.06.1999 №1172. Водночас, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14, визнано незаконним та нечинним розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин» постанови КМУ № 662 від 26.11.2014. А тому, у відповідності до Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та Переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів від 29.06.1999 №1172 для одержання виконавчого напису нотаріусу необхідно подати з поміж іншого оригінал нотаріально посвідченого договору. Крім того, позивач вказує, що заборгованість пред`явлена до стягнення не є безспірною, оскільки заборгованість за кредитним договором № 31/2008-мк від 07.02.2008 ним була повністю погашена у 2016 році після рішення суду від 2012 року та рішення ПАТ «КБ «НАДРА» про зменшення суми основного боргу, відсотків та пені, як учаснику АТО від 13.01.2016. Позивач також зауважує, що жодних повідомлень від кредитора, про усунення порушень за кредитним договором, він не отримував. Відтак вважає, що нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, за відсутності нотаріально посвідченого договору і з пропуском трьохрічного строку, здійснив незаконні дії щодо вчинення виконавчого напису.

На підставі викладеного, позивач просить позов задовольнити та визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис серія НРЕ 648774, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. 11.06.2021, зареєстрований в реєстрі № 140273 про стягнення з ОСОБА_1 за кредитним договором №31/2008-МК від 07.02.2008.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10.01.2022 відкрито провадження у вищевказаній справі за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10.01.2022, було вжито заходів забезпечення позову, шляхом зупинення стягнення у виконавчому провадженні №68027433 за виконавчим написом №140273 вчиненим 11.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості в розмірі 150050,00 гривень в користь ТОВ «Фінасова компанія «Еліт Фінанс».

Протокольною ухвалою суду від 02.06.2022 закрито підготовче провадження у даній справі та призначено розгляд справи по суті.

У судове засідання позивач ОСОБА_1 не з`явився, подав заяву про розгляд справи без його участі, зазначив, що позовні вимоги підтримує в повному обсязі та не заперечує з приводу ухвалення заочного рішення.

У судове засідання представник відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «Фінасова компанія «Еліт Фінанс» не з`явився, хоча про день та час слухання справи неодноразово повідомлявся належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень. Окрім цього, судом було опубліковано оголошення про виклик до суду на офіційному веб-сайті судової влади України. Представник відповідача про причини своєї неявки суд не повідомив, заяв про відкладення розгляду справи та відзиву на позов не подавав.

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. у судове засідання не з`явився, хоча про день та час слухання справи неодноразово повідомлявся у встановленому законом порядку, зокрема шляхом надіслання на поштову адресу повістки про виклик до суду та опублікування оголошення про виклик до суду на офіційному веб-сайті судової влади України. Про причини своєї неявки суд не повідомив, заяв про відкладення розгляду справи не подавав

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Варивода Д.В. у судове засідання не з`явився, проте подав суду заяву про розгляд справи за його відсутності.

Суд вважає, що відповідач про дату та час розгляду справи повідомлений належним чином, про причини своєї неявки суд не повідомив, відзиву на позов не подавав, тому відповідно до ст. 280 ЦПК України, справу слід вирішити на підставі наявних доказів та постановити заочне рішення, оскільки проти заочного розгляду справи не заперечує позивач.

У зв`язку з неявкою учасників справи, відповідно ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Дослідивши та оцінивши докази по справі, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення з наступних підстав:

Статтею 3 Конституції України передбачається, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Судом встановлено що 07.02.2008 між Відкритим акціонерним товариством комерційний банк «Надра» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір №31/2008-МК, відповідно до умов якого, позивачу надано грошові кошти в кредит у сумі 8000,00 доларів США, строком по 05.02.2010 включно, зі сплатою за користування кредитом відсотків з розрахунку 16 %, що обчислюються виходячи з 360 днів в році.

Постановою Тернопільського апеляційного суду від 07.07.2021, ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14.04.2021, якою замінено стягувача Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «НАДРА» в особі відділення ПАТ КБ «Надра» Тернопільське регіональне управління на Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінасова компанія «Еліт Фінанс» у виконавчому провадженні, за виконавчими листами виданими Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області №1915/14505/2012 за правом грошової вимоги до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , видано дублікати виконавчих листів Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області №1915/14505/2012, звернувши до виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21.11.2012 про солідарне стягнення з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 заборгованості за кредитним договором №31/2008-МК від 07.02.2008 в сумі 5071,81 доларів США, що еквівалентно - 40538,97 грн. та судовий збір сумі 405 гривень 38 коп. та поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Фінасова компанія «Еліт Фінанс» пропущений строк для пред`явлення до виконання виконавчих листів Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області №1915/14505/2012, скасовано в частині видачі дубліката виконавчого документа та поновлення пропущеного строку для пред`явлення виконавчого документа до виконання. Ухвалено нове рішення в цій частині, яким у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК «Еліт Фінанс» про видачу дубліката виконавчого документа та поновлення пропущеного строку для пред`явлення виконавчого документа до виконання відмовлено. У решті ухвалу суду залишено без змін.

11.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловича вчинено виконавчий напис за номером в реєстрі 140273 про стягнення з ОСОБА_1 невиплачені в строк грошові кошти на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінасова компанія «Еліт Фінанс», якому ТОВ «ФІНАНС ПРОПЕРТІ ГРУПП» відступлено право вимоги на підставі Договору про відступлення прав вимоги посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гороховою Н.В. 26.08.2020 за реєстровим № 285, якому ТОВ «ФК «ДНІПРОФІНАНСГРУП» відступлено право вимоги на підставі Договору №GL48N718070_A102 про відступлення прав вимоги посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленком С.А. 20.08.2020 за реєстровим №1850, якому ПАТ «КБ «НАДРА» на підставі Договору №GL48N718070_A_3 про відступлення прав вимоги посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленком С.А. 04.08.2020 за реєстровим №1743 відступлено право вимоги за Кредитним договором №31/2008-МК від 07.02.2008, укладеного між ПАТ «КБ «НАДРА» та ОСОБА_1 .

Заборгованість стягнута за період з 26.08.2020 по 03.06.2021 у розмірі: 94 867,98 грн заборгованість за тілом кредиту; 55 132,02 грн заборгованість за відсотками; 50,00 грн плата за вчинення виконавчого напису, що становить загальну суму заборгованості 150 050,00 грн.

На підставі вказаного виконавчого напису, 30.12.2021 приватним виконавцем виконавчого округу Тернопільської області Варивода Дмитром Васильовичем відкрито виконавче провадження №68027433, з примусового виконання виконавчого напису №140273 виданого 11.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловича про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінасова компанія «Еліт Фінанс» заборгованості в розмірі 150 050,00 грн.

Відповідно до статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один зі способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (пункт 3 частини першої статті 3 Закону України «Про виконавче провадження»).

Нотаріус у межах реалізації наданих йому юрисдикційних повноважень не вирішує спорів про право, але в результаті розгляду нотаріальної справи та вчинення нотаріальної дії правова невизначеність все ж припиняється. Отже, здійснюючи повноваження у сфері безспірної юрисдикції, нотаріус має встановлювати наявність або відсутність певного юридичного складу, щоб покласти його у підставу нотаріального акта в межах вчинюваної ним відповідної нотаріальної дії.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5 (далі Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 (далі Перелік).

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 22.02.2012 № 296/5 містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ цього Порядку).

Згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку).

Пунктом 1 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього Переліку), подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

26.11.2014 Кабінет Міністрів України прийняв постанову №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Зазначеною постановою були внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Тобто, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Однак, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною. Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 було залишено без змін.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 було відмовлено в задоволенні заяви ПАТ «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017.

Пленум Вищого адміністративного суду України у п. 10.2 Постанови від 20.05.2013 №7 «Про судове рішення в адміністративній справі» роз`яснив, що визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта. Суд визначає, що рішення суб`єкта владних повноважень є нечинним, тобто втрачає чинність з певного моменту лише на майбутнє, якщо на підставі цього рішення виникли правовідносини, які доцільно зберегти.

Таким чином, постанова № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10.12.2014, втратила чинність (у частині) 22.02.2017 з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14.

Відтак, станом на день вчинення спірного виконавчого напису, редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

Верховний Суд у своїй постанові від 12.03.2020 у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Подібна позиція наведена у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 910/10374/17.

Таким чином, судом встановлено, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом 11.06.2021, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14, яким скасовано положення, на підставі яких його було вчинено, а саме пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Укладений між позивачем та Відкритим акціонерним товариством комерційний банк «Надра», правонаступником права вимоги якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінасова компанія «Еліт Фінанс», кредитний договір №31/2008-МК від 07.02.2008, на виконання якого нотаріусом вчинено оспорюваний виконавчий напис, не був посвідчений нотаріально, а тому є таким, що не відповідає вимогам Переліку.

Подібні правові висновки Верховний Суд викладав, зокрема, у постановах: від 15.04.2020 у справі № 158/2157/17 (провадження № 61-14105св18), від 21.10.2020 у справі № 172/1652/18 (провадження № 61-16749св19), від 21.09.2021 у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21).

З приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Така ж позиція вказана в постанові Верховного Суду України від 05.07.2017 року у справі №754/9711/14ц.

Окрім цього, відповідно до норм ст. 88 Закону України «Про нотаріат», безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Отже, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Відповідно до п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами подаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Так, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність. Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

Відповідно, у разі вчинення виконавчого напису за відсутності доказів, які б підтверджувати факт безспірної заборгованості, такий виконавчий напис має визнаватись таким, що не підлягає виконанню.

При цьому, слід зазначити, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Аналогічний висновок щодо застосування норм права висловлений у постанові Верховного Суду від 19.09.2018 у справі № 207/1587/16.

Суд зауважує, що в матеріалах справи відсутні докази того, що приватному нотаріусу при подачі заяви про вчинення виконавчого напису стягувачем не було надано детальний розрахунок заборгованості зі строками її погашення та первинного бухгалтерського документа, який би підтвердив видачу боржнику спірної суми боргу (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), у зв`язку з чим, у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед товариством, яка зазначена у написі, є безспірним.

Крім того, у постанові від 17.05.2018 року у справі № 307/1580/17 щодо застосування положень ч. 2 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», підпунктів 3.1, 3.3 п. 3 гл. 16 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій Верховний Суд дійшов висновку про те, що нарахування заборгованості, на стягнення якої вчиняється виконавчий напис, не обмежено трирічним строком за умови встановлення сторонами відповідно до ст. 259 ЦК України збільшеної позовної давності для відповідної вимоги. Тож позовна давність, установлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін.

Велика Палата Верховного Суду за результатами розгляду справи № 916/3006/17 відступила від цього висновку, зазначивши у постанові від 02.07.2019, що такий строк не може бути змінений договором. Так, ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та підпунктами 3.1, 3.3 п. 3 гл. 16 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Тобто інший строк давності для вчинення виконавчого напису нотаріуса повинен бути прямо передбачений саме законом і не може бути змінений домовленістю сторін.

Відповідно до висновків Великої Палати, вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

За результатами розгляду даної справи судом встановлено, що вчинення нотаріусом спірного виконавчого напису відбулося на підставі звернення Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінасова компанія «Еліт Фінанс» до приватного нотаріуса з недотриманням вимог щодо переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, а саме за відсутності нотаріально посвідченого кредитного договору.

Водночас в матеріалах справи відсутні відомості про те, що позивач повідомлявся про факт відступлення права вимоги відповідачу та отримував від останнього лист-вимогу про усунення порушень за кредитним договором у розмірі, який відображено у виконавчому написі нотаріуса, і, як наслідок, надання можливості ліквідувати допущені порушення чи оскаржити вимогу у судовому порядку або подати заперечення кредитору.

Суд зауважує, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору щодо її розміру, строку, за який вона нарахована тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Отже, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, не врахував рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21.11.2012 про солідарне стягнення з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 заборгованості за кредитним договором №31/2008-МК від 07.02.2008 в сумі 5071,81 доларів США, що еквівалентно - 40538,97 грн. та видав виконавчий напис про стягнення заборгованості за період з 26.08.2020 по 03.06.2021 у розмірі: 94 867,98 грн заборгованість за тілом кредиту; 55 132,02 грн заборгованість за відсоткамипід час апеляційного провадження у спорі між сторонами, щодо видані дублікату виконавчого листа, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Окрім того, положення ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» передбачають можливість вчинення виконавчого напису нотаріуса виключно за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Згідно п. 1.3. кредитного договору №31/2008-МК від 07.02.2008 дата остаточного повернення кредиту є 05.02.2010, натомість виконавчий напис вчинено 11.06.2021.

Враховуючи викладене, у нотаріуса було відсутнє право на вчинення виконавчого напису, оскільки з дня виникнення права вимоги і до моменту звернення відповідача до нотаріуса для вчинення виконавчого напису минуло більше трьох років.

Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Аналогічний висновок щодо застосування норм права висловлений у постанові Верховного Суду від 23.06.2020 у справі № 645/1979/15-ц.

За вказаних обставин, суд приходиться до висновку про недотримання приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. вимог законодавства України під час вчинення оспорюваного виконавчого напису, а тому позовні вимоги є підставними, порушене право позивача підлягає захисту шляхом визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М.за реєстровим №140273 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінасова компанія «Еліт Фінанс» заборгованості за кредитним договором №31/2008-МК від 07.02.2008 в розмірі 150050,00 гривень таким, що не підлягає виконанню.

Як вбачається з матеріалів справи, при зверненні до суду із позовом позивач звільнений від сплати судового збору на підставі положення п. 13 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір».

Відповідно до вимог статті 141 ЦПК України, оскільки позивач звільнений від сплати судових витрат при звернені з даним позовом до суду, з відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінасова компанія «Еліт Фінанс» в користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі в розмірі 1488,60 грн за звернення до суду із позовом та заявою про вжиття заходів забезпечення позову.

На підставі викладеного, керуючись статтями 4, 12, 15, 16, 81, 89, 141, 142, 265, 274, 279, 354 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінасова компанія «Еліт Фінанс», третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгена Михайловича, приватного виконавця виконавчого округу Тернопільської області Варивода Дмитра Васильовича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 11 червня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем, зареєстрований в реєстрі за №140273, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЕЛІТ ФІНАНС» заборгованості за кредитним договором №31/2008-МК від 07 лютого 2008 року в розмірі 150050,00 гривень.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЕЛІТ ФІНАНС» в користь держави судовий збір в сумі судовий збір в сумі 1488,60 грн.

Заочне рішення може бути переглянуто Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду. Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. У цьому разі строк на апеляційне оскарження рішення починається відраховуватися з дати постановлення ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення.

Позивач має право оскаржити заочне рішення суду в загальному порядку встановленому Цивільним процесуальним кодексом України.

Апеляційна скарга на заочне рішення суду відповідачем подається протягом тридцяти днів з дати постановлення ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення до Тернопільського апеляційного суду.

Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду. Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 Цивільного процесуального кодексу України.

Заочне рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційної скарги не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне судове рішення складено 13.07.2022.

Повне найменування сторін:

Позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса місця проживання: АДРЕСА_1 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінасова компанія «Еліт Фінанс», , місце знаходження: Солом`янська площа, 2, м. Київ, 03035.

Третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, місце знаходження: вул. вул. Мала Житомирська, 6/5 м. Київ, 01001.

Третя особа: приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Варивода Дмитро Васильович, місцезнаходження: вул. Анатолія Живова, 32А, м. Тернопіль, 46008.

Головуючий суддяН. Р. Кунець