КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №22-ц/824/6823/2022 Головуючий у 2 інстанції Голуб С.А.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2022 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

судді-доповідача Голуб С.А.,

суддів: Писаної Т.О., Таргоній Д.О.,

за участі секретаря судового засідання Шаламая Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Святошинського районного суду міста Києва від 09 грудня 2020 року в справі за позовом ОСОБА_1 до директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-промислова компанія «Омега -Автопоставка» Дубовик Вікторії Іванівни, Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-промислова компанія «Омега - Автопоставка», третя особа: ОСОБА_2 про визнання дій незаконними, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати та відшкодування моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В :

У вересні 2020 року позивач звернувся до суду з позовом до директора ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка» ОСОБА_4 про визнання дій незаконними, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати та відшкодування моральної шкоди, посилаючись на те, що наказом ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка» від 21 липня 2020 року № 188-ки його було прийнято на посаду експедитора (водія на авто компанії) у відділ доставки Київ-3, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Проте, вже 12 серпня 2020 року представником Святошинського районного в місті Києві військового комісаріату його було повідомлено про те, що на виконання вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про Міністерство оборони України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 167 (у редакції Постанови Кабінету Міністрів України від 19 жовтня 2016 року №730), а також згідно з Наказом Командувача об`єднаних сил Збройних України від 24 липня 2020 року №9 (по особовому складу), позивач, як підполковник запасу, був призваний на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу до Збройних Сил України строком на три роки у зв`язку з чим, 13 серпня 2020 року наказано прибути до РВК для отримання відповідних документів, а також наказано 14 серпня 2020 року прибути до військової частини.

Наказом №231-ки від 19 серпня 2020 року його було звільнено на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України (звільнення з роботи за прогул без поважних причин).

Позивач вважав, що не погоджуючись з прийнятим рішенням щодо призову позивача на військову службу за контрактом до Збройних Сил України строком на три роки, відповідач навмисно створив умови для подальшого його звільнення на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Оскаржуючи незаконне звільнення з роботи, позивач посилався на порушення відповідачем ст. 119 КЗпП України, згідно з якою на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Крім того, вказав, що він працював в одну суботу місяця, як це було визначено його начальником ОСОБА_3 13 серпня 2020 року був зранку на роботі, оскільки надавав документи у відділ кадрів щодо його призову на військову службу, та особисто здав керівнику ОСОБА_3 картки на паливо та згідно з Актом прийому-передачі робочий автомобіль та ключі до нього. По закінченню процедури здачі справ йому було повідомлено лише про обов`язок надати Контракт на проходження військової служби.

Позивач вважає, що його незаконно було звільнено із займаної посади, оскільки жодних перевірок його відсутності на робочому місці відповідачем проведено не було, також не було відібрано у позивача письмових пояснень, не отримано згоду профспілки на звільнення.

09 жовтня 2020 року позивач подав уточнення до позовної заяви, в яких відповідачем зазначив ТОВ «Торгово-промислова компанія «ОМЕГА-АВТОПОСТАВКА» і просив суд визнати незаконними дії ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега -Автопоставка» щодо його звільнення, визнати незаконним та скасувати наказ № 231-кн від 19 серпня 2020 року про його звільнення, поновити його на посаді експедитора (водія на автокомпанії) у відділ доставки Київ-3 та зобов`язати протягом 15-ти днів з дня набрання рішення законної сили, внести відповідний запис до трудової книжки, стягнути з ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега -Автопоставка» невиплачену заробітну плату за період: липень 2020 року по серпень 2020 року, та за час вимушеного прогулу, починаючи з 13 серпня 2020 року та моральну шкоду у розмірі 50 000,00 грн. та зобов`язати відповідача виконати вимоги ст. 119 КЗпП України, допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати.

ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега -Автопоставка» подало до суду відзив на позовну заяву і на уточнення до позовної заяви, який був підписаний директором підприємства ОСОБА_4 .

Рішенням Святошинського районного суду міста Києва від 09 грудня 2020 року в задоволенні позову ОСОБА_1 було відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції не було з`ясовано поважність причин невиходу на роботу позивача 13 серпня 2020 року. Наголошує на тому, що зранку13 серпня 2020 року, після отримання відповідних документів з РВК, ОСОБА_1 прибув на місце роботи та першочергово звернувся до свого безпосереднього керівника - ОСОБА_3 якому й доповів, що призваний до Збройних Сил України, надавши при цьому відповідний пакет документів з РВК. Після ознайомлення ОСОБА_3 з наданими документами ОСОБА_1 було наказано звернутись та надати документи до відділу кадрів компанії.

Зазначає, що за прогул працівник може бути звільнений за відсутність на роботі без поважних причин, однак ОСОБА_1 13 серпня 2020 року був відсутній з поважних причин.

Крім того, зазначає, що на позивача поширюються гарантії, визначені частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а саме гарантії, що надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але і тим, що були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а отже вважає, що при звільненні з роботи були порушені права позивача та посилається на правовий висновок висловлений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 25 лютого 2021 року було відкрито апеляційне провадження, копія ухвали була направлена на адреси скаржника ОСОБА_1 , його представника адвоката Сабадин А.В., відповідача ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега - Автопоставка», третьої особи ОСОБА_2 .

Від ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега - Автопоставка» надійшов відзив на апеляційну скаргу за підписом директора товариства ОСОБА_4 Представник ТОВ Торгово-промислова компанія «Омега -Автопоставка» адвокат Вершигора О.В. брав участь у судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги.

Постановою Київського апеляційного суду від 22 червня 2021 року апеляційна скарга ОСОБА_5 була задоволена, рішення суду першої інстанції скасоване і ухвалене нове судове рішення про часткове задоволення позову.

Постанову Київського апеляційного суду було оскаржено в касаційному порядку Директором ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега - Автопоставка» ОСОБА_4 та третьою особою ОСОБА_2 з тих підстав, що вони не були повідомлені судом про час та місце судового засідання, участі в розгляді справи не брали.

Постановою Верховного Суду від 26 січня 2022 року касаційні скарги були задоволені частково, постанова Київського апеляційного суду від 22 червня 2021 року скасована і справа направлена на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. При цьому підставою для скасування постанови було зазначено неналежне повідомлення ОСОБА_2 про час та місце судового засідання.

Щодо доводів касаційної скарги директора ТОВ Торгово-промислова компанія «Омега - Автопоставка» ОСОБА_4 про неповідомлення її судом апеляційної інстанції про час та місце судового засідання, то судом касаційної інстанції було зазначено, що ці доводи є необґрунтованими, оскільки представник ТОВ Торгово-промислова компанія «Омега - Автопоставка» брав участь у судовому засіданні.

Вирішуючи питання суб`єктного складу даного судового провадження, судова колегія виходить з того, що не дивлячись на те, що позов був пред`явлений до директора ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка» ОСОБА_4, в подальшому позовні вимоги були уточнені, зазначений інший відповідач, а саме ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка», участь у справі в якості відповідача брало саме підприємство, яке подавало відзиви, направило свого представника адвоката Вершигору О.В., а всі документи від імені підприємства підписувались директором підприємства ОСОБА_4

В порушення вимог статті 51 ЦПК України, суд першої інстанції не постановив ухвалу про залучення співвідповідача ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка» або заміну неналежного відповідача, проте фактично допустив цю компанію до участі в розгляді справи в якості відповідача.

Виходячи з наведених обставин, колегія суддів вважає, що не дотримання судом першої інстанції норм процесуального права в частині оформлення процесуальних документів щодо допуску до участі у справі співвідповідача, не може тягнути за собою негативні наслідки для позивача, трудовий спір якого вирішується протягом двох років, у вигляді скасування з цих підстав судового рішення. При цьому судова колегія виходить з того, що фактично обидва відповідачі брали участь в судових засіданнях в усіх інстанціях, подавали свої доводи і міркування, оскаржували судові рішення, а тому колегія суддів розглядає даний спір за участі обох відповідачів директора ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка» ОСОБА_4 та ТОВ Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка».

Після повернення справи на новий розгляд до Київського апеляційного суду адвокат Вершигора О.В. повідомив суд про припинення своїх повноважень представника ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка» і надав повноваження на представлення інтересів директора цього підприємства ОСОБА_4 .

Представник ОСОБА_1 - адвокат Домітращук І.М. в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу.

Представники відповідачів, а також третя особа в судове засідання не з`явились. Судові повістки, які були направлені на їх адреси були повернуті без вручення із зазначенням причини повернення - відсутність адресатів за вказаною адресою.

Відповідно до ст. 131 ЦПК України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) або місцезнаходження під час провадження у справі.

У разі відсутності заяви про зміну місця проживання або місцезнаходження судова повістка надсилається учасникам справи, які не мають офіційної електронної адреси та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, на останню відому судові адресу і вважається доставленою, навіть якщо учасник судового процесу за цією адресою більше не проживає або не знаходиться.

Якщо учасник судового процесу повідомляє суду номери телефонів і факсів, адресу електронної пошти або іншу аналогічну інформацію, він повинен поінформувати суд про їх зміну під час розгляду справи.

Положення частини першої цієї статті застосовуються також у разі відсутності заяви про зміну номерів телефонів і факсів, адреси електронної пошти, які учасник судового процесу повідомив суду.

Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про причини неявки у судове засідання. У разі неповідомлення суду про причини неявки вважається, що учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання без поважних причин.

Апеляційним судом судові засідання призначались на 06 липня 2022 року, 27 липня 2022 року, 21 вересня 2022 року, 02 листопада 2022 року, 07 грудня 2022 року. Відповідачі та третя особа повідомлялись про судові засідання судовими повістками, які надсилались засобами поштового зв`язку, на їх електронні адреси, а також направлялись телефонограми. Повістки повертались без вручення. В судові засідання відповідачі та третя особа не з`являлись. Разом із тим, від представника директора ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка» ОСОБА_4 - адвоката Вершигори О.В. надходили клопотання про відкладення судового розгляду у зв`язку із неможливістю прибути в судове засідання із м. Харкова із-за постійних обстрілів міста, залізичної інфраструктури, відсутності електропостачання і наявності загрози життю та здоров`ю представника.

В судове засідання 07 грудня 2022 року представник ОСОБА_4 - адвокат Вершигора О.В. також не з`явився. Подав клопотання про відкладення розгляду справи на декілька місяців із-за постійних ракетних обстрілів Києва, знаходження зали суду на дев`ятому поверсі висотної будівлі Київського апеляційного суду, що, на думку адвоката, ускладнює вчасну евакуацію у разі небезпеки ракетного удару.

Колегія суддів відмовила у задоволенні клопотання адвоката Вершигори О.В. про відкладення розгляду справи, оскільки Київській апеляційний суд працює у звичайному режимі з дотриманням заходів безпеки громадян і апарату суду у випадку повітряної тривоги. При оголошенні повітряної тривоги суд тимчасово припиняє свою роботу і направляє усіх учасників судового процессу в належним чином обладнане укриття.

Колегія суддів не визнала поважними причини неявки в судове засідання відповідачів та третьої особи ОСОБА_2 виходячи з того, що ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка» та ОСОБА_2 не отримали судові повістки у зв`язку із їх відсутністю за вказаною адресою. Вказані особи не повідомляли суд про зміну їх адрес знаходження, отже в силу вимог ст. 131 ЦПК України вважаються належним чином повідомленими. Судом вжиті усі можливі заходи для повідомлення учасників справи про судовий розгляд, також інформація про призначені судові засідання містилась на сайті Київського апеляційного суду, отже відповідачі та третя особа мали можливість дізнатись її.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення представника позивача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду та матеріали справи в межах апеляційного оскарження, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом від 21 липня 2020 року № 188-ки ОСОБА_1 було прийнято на посаду експедитора (водія на автокомпанії) у відділ доставки Київ-3, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . (а.с. 87)

Наказом директора ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка» ОСОБА_4 № 231 від 19 серпня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з роботи з 13 серпня 2020 року за прогул без поважних причин (п. 4 ст. 40 КЗпП України, підстава: Доповідні записки начальника відділу доставки (Київ 3) ОСОБА_3 від 13 серпня 2020 року, від 14 серпня 2020 року., від 17 серпня 2020 року; доповідна записка інспектора відділу безпеки (Київ) Дзюби Р.А. від 15 серпня 2020 року; Акти про відсутність ОСОБА_1 на роботі від 13 серпня 2020 року, від 14 серпня 2020 року, від 15 серпня 2020 року; Акт відмови ОСОБА_1 від надання пояснень від 19 серпня 2020 року; Протокол зборів трудового колективу від 19 серпня 2020 року щодо звільнення ОСОБА_1 по п.4 ст.40 КЗпП України (а.с. 94).

Згідно доповідних записок начальника відділу доставки (Київ 3) ОСОБА_3 від 13 серпня 2020 року, від 14 серпня 2020 року, від 17 серпня 2020 року, доповідної записки інспектора відділу безпеки (Київ) Дзюби Р.А. від 15 серпня 2020 року, Акту про відсутність ОСОБА_1 на роботі від 13 серпня 2020 року, від 14 серпня 2020 року, від 15 серпня 2020 року працівник ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка» ОСОБА_1 був відсутній на роботі 13 серпня 2020 року з 10 год. 45 хв. до 18 год. 00 хв., 15 серпня 2020 року, про причину відсутності не повідомив, будь-які відомості щодо наявності поважних причин відсутності працівника на роботі відсутні, що підтверджується актом про відмову надати пояснення від 19 серпня 2020 року (а.с. 94, 95,97-101).

Згідно Витягу з наказу Командувача об`єднаних сил Збройних сил України від 24 липня 2020 року з полковником запасу ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на 3 роки (а.с. 156).

За приписом № В03ІК/37 від 12 серпня 2020 року, підполковнику ОСОБА_1 запропоновано 14 серпня 2020 року вибути до Командування об`єднаних сил Збройних Сил України, строк прибуття 17 серпня 2020 року (а.с. 159).

Відповідно до Витягу з наказу Командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 17 серпня 2020 року № 141, підполковника ОСОБА_1 , наказом Командувача об`єднаних сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 24 липня 2020 року №9 призначеного на посаду начальника групи аналізу обстановки відділу узагальнення обстановки центру управління операціями об`єднаного штабу військової частини НОМЕР_1 , який прибув з ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 17 серпня 2020 року зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення і вважається таким, що 17 серпня 2020 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою (а.с. 160).

Документи, а саме: припис № В03ІК/37 від 12 серпня 2020 року яким підполковнику ОСОБА_1 запропоновано 14 серпня 2020 року вибути до Командування об`єднаних сил Збройних Сил України, з зазначенням строку прибуття 17 серпня 2020 року та Витяг з наказу Командувача об`єднаних сил Збройних сил України від 24 липня 2020 року позивач надав ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка» 14 серпня 2020 року.

19 серпня 2020 року на пропозицію надати усні чи письмові пояснення щодо причин відсутності на роботі 13 серпня 2020 року з 10 год. 45 хв. до 18 год. 00 хв. ОСОБА_1 відмовився, причин відмови надати пояснення не вказав, будь-які відомості щодо наявності поважних причин відсутності ОСОБА_1 на роботі відсутні, що зафіксовано в акті про відмову від дачі пояснення від 19 серпня 2020 року, складеним начальником відділу безпеки ОСОБА_7, начальником відділу доставки «Північ» ОСОБА_2, інспектором з кадрів ОСОБА_6 (а.с 95)

Актом про ознайомлення з Наказом «Про звільнення» від 19 серпня 2020 року складеним начальником відділу безпеки ОСОБА_7, начальником відділу доставки «Північ» ОСОБА_2, інспектором з кадрів ОСОБА_6 зафіксовано, що ОСОБА_1 був ознайомлений з наказом № 231-ки від 19 серпня 2020 року та відмовився отримати трудову книжку (а.с. 96).

Трудову книжку ОСОБА_1 отримав 28 серпня 2020 року, що визнається сторонами.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не надано належних, достатніх та допустимих доказів щодо поважності причин його відсутності на роботі 13 серпня 2020 року з 10 год. 45 хв. до 18 год. 00 хв., що стало підставою для звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки позивач звільнений з посади працівника ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка» за порушення трудової дисципліни з підстав, передбачених п.4 ст.40 КЗпП України, до даних правовідносин, які склалися між сторонами по справі, положення статті 119 КЗпП України щодо збереження місця роботи та середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, не поширюються.

Проте, з таким висновком суду погодитись не можна з огляду на таке.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір може бути розірвано у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Із системного аналізу зазначеної норми права вбачається, що прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно або в цілому). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня.

Як роз`яснино у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року, при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Статтею 149 КЗпП України передбачено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ст. 82 ЦПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

Крім того, згідно частин третьої, четвертої статті 119 КЗпП (у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, зберігаються за працівниками, які під час проходження військової служби отримали поранення (інші ушкодження здоров`я) та перебувають на лікуванні у медичних закладах, а також потрапили у полон або визнані безвісно відсутніми, на строк до дня, наступного за днем їх взяття на військовий облік у районних (міських) військових комісаріатах після їх звільнення з військової служби у разі закінчення ними лікування в медичних закладах незалежно від строку лікування, повернення з полону, появи їх після визнання безвісно відсутніми або до дня оголошення судом їх померлими.

Відповідно до частини 1 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, яка діяла на час звільнення позивача) призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Згідно з частиною 2 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.

Пунктом 10 Прикінцевих положень Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону.

Аналіз зазначених норм матеріального права дає підстави для висновку про те, що роботодавець має право звільнити працівника у зв`язку з його призовом на військову службу, крім випадку призову під час мобілізації, на особливий період, - у такому випадку за працівником зберігається місце роботи, посада, компенсується середній заробіток на підприємстві, в якому він працював на час призову. Застереження, закріплене у пункті 3 частини першої статті 36 КЗпП та у частині третій статті 119 цього Кодексу (в редакції, чинній на час звільнення позивача) щодо неможливості звільнення працівника, призваного під час мобілізації, на особливий період, не залежить від того, на строкову чи на інший вид військової служби призваний працівник.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Командувача об`єднаних сил Збройних Сил України від 24 липня 2020 року № 9, наказано укласти контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах офіцерського складу строком на 3 роки з підполковником запасу ОСОБА_1 , прийняти на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, зарахувати до списків особового складу Збройних Сил України та призначити начальником групи аналізу обстановки відділу узагальнення обстановки центру управління операціями об`єднаного штабу командування об`єднаних сил Збройних Сил України, ВОС-НОМЕР_3 (а.с. 135 т. 1).

Як вбачається з матеріалів справи, з підполковником ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на 3 роки з 17 серпня 2020 року (а.с.161-164 т. 1).

17 серпня 2020 року наказом Командира військової частини НОМЕР_1 № 141 підполковника ОСОБА_1 , з 17 серпня 2020 року зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення і він вважається таким, що 17 серпня 2020 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою (а.с. 160).

Таким чином, наказ про звільнення ОСОБА_1 від 19 серпня 2020 року було винесено після того, як позивача було прийнято на військову службу за контрактом.

З огляду на ч. 3 ст. 119 КЗпП України, ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», за порушення трудової дисципліни відповідач міг звільнити ОСОБА_1 на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України з дотриманням застережень, викладених в ч. 3 ст. 40 КЗпП України, а також з додержанням гарантій, передбачених ч. 3 ст. 119 КЗпП України та ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» до того часу, як позивач був прийнятий на військову службу за контрактом.

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 25 квітня 2018 року у справі № 163/1714/16-ц (провадження № 61-10341св18).

Оскільки наказ про звільнення було винесено 19 серпня 2020 року, після того, як 17 серпня 2020 року ОСОБА_1 уклав контракт про проходження військової служби, апеляційний суд приходить до висновку, що відповідач звільнив позивача з порушенням ч. 3 ст. 119 КЗпП України та ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з огляду на що мають бути задоволені позовні вимоги про визнання незаконним наказу № 231-ки від 19 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з роботи з 13 серпня 2020 року за прогул без поважних причин (п. 4 ст. 40 КЗпП України)

Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що 17 серпня 2020 року з ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України; не врахував, що за працівниками, прийнятими на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду або дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності у фізичних осіб-підприємців, в яких вони працювали на час призову.

Крім того, колегія суддів не вбачає доказів відсутності ОСОБА_1 на роботі без поважних причин, тобто здійснення прогулу.

Як встановлено судом, 13 серпня 2020 року ОСОБА_1 був на роботі. Однак з`явився він для того, щоб здати автомобіль, який йому був переданий для виконання посадових обов`язків, ключі від автомобіля та припис № В03ІК/37 від 12 серпня 2020 року. Наступного дня він мав вибути до військової частини. Обставини передачі позивачем автомобіля, ключів та припису відповідачем не оспорюються. Таким чином, після цього позивач не міг виконувати свої посадові обов`язки водія-експедитора за відсутності автомобіля. Отже вважаються логічними пояснення позивача щодо того, що 13 серпня 2020 року він залишив робоче місце за згодою безпосереднього керівника ОСОБА_3 . Разом із тим, відповідач спростовував ці обставини посилаючись на доповідну записку ОСОБА_3 про відсутність ОСОБА_1 на роботі.

Колегія суддів критично ставиться до вказаного доказу, а також до інших наданих відповідачем доказів відсутності ОСОБА_1 на роботі, якими є акти та доповідні записки. Ці документи хоча складені у різні дні і підписані різними посадовими особами, разом із тим виготовлені шляхом комп`ютерного набору одним шрифтом, в одній стилістиці. Вони не мають реєстраційних номерів, які б могли засвідчити, що вони складені в конкретний день, а не пізніше, не містять на собі керівних резолюцій керівника та інших реквізитів, які б могли свідчити про стадії їх складення, реєстрації, розгляду.

Таким чином, відповідач у своєму відзиві на позов, а також на апеляційну скаргу не навів доводів, які б доводили вчинення позивачем прогулу, а саме відсутність на роботі без поважних причин. Доводи відповідача щодо того, що працівник мав залишатись на робочому місці, оскільки йому у будь-який момент міг бути наданий інший автомобіль для виконання іншої роботи, на думку колегії є надуманими і такими, що наведені для виправдання своїх дій щодо звільнення позивача за прогул.

Відсутність позивача на роботі 14 та 15 серпня 2020 року також була з поважних причин, оскільки з 14 серпня 2020 року він мав прибути до військової частини.

За таких обставин суд зробив помилковий висновок про законність звільнення позивача, а відтак про відмову у задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі.

Відповідно до положень ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідачем надано довідку про середньоденну заробітну плату ОСОБА_1 , розраховану відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України від 08 лютого 1995 року № 100, яка складає 189 грн. 30 коп. (а.с. 96 т. 2).

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Визначаючи період, за який має бути стягнутий середній заробіток за час вимушеного прогулу, судова колегія виходить з того, що Законом України від 01 липня 2022 року №2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» внесені зміни до статті 119 КзПП України, якими із статті була виключена така гарантія для працівників призваних на військову службу, як збереження середнього заробітку. Вказаний закон набув чинності з 19 липня 2022 року. Тобто працівник, призваний на військову службу має право на збереження за собою посади, однак, починаючи з 19 липня 2022 року він не має право на отримання від роботодавця середнього заробітку. Отже, поновлюючи позивача на посаді, колегія суддів виходить з того, що право на отримання середнього заробітку він має з 13 серпня 2020 року по 18 липня 2022 року, тобто за 486 днів.

З урахуванням інформації, яка міститься у довідці про доходи ОСОБА_1 , до стягнення підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 91999,8 грн. = (189,30*486), з якої підлягають утриманню податки і обов`язкові платежі.

Крім того, колегія суддів вважає, що оскільки звільнення позивача відбулося з порушенням діючого законодавства, згідно зі ст. 237-1 КЗпП України, позивачу було завдано моральну шкоду, яка полягала в різкій зміні матеріального стану.

Колегія суддів вважає, що обґрунтованою компенсацією за його незаконне звільнення, виходячи з засад розумності та справедливості, є відшкодування моральної шкоди позивачу у 1000 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявним в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до положень ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції постановлене з порушенням норм діючого законодавства та підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України підлягають розподілу судові витрати.

Стягнути з ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега -Автопоставка» на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в розмірі 1261,21 грн.

Стягнути з ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега - Автопоставка» в дохід держави судовий збір в розмірі 5044,82 грн.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Святошинського районного суду міста Києва від 09 грудня 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати неправомірним наказ №231-ки від 19 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді експедитора (водія на авто компанії) у відділ доставки Київ-3 Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-промислова компанія «Омега - Автопоставка» з 13 серпня 2020 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-промислова компанія «Омега - Автопоставка» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 серпня 2020 року по 18 липня 2022 року в розмірі 91999,8 грн. (сума без вирахування податків та обов`язкових платежів).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-промислова компанія «Омега - Автопоставка» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 1000 грн.

В решті позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-промислова компанія «Омега - Автопоставка» на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в розмірі 1261,21 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-промислова компанія «Омега - Автопоставка» в дохід держави судовий збір в розмірі 5044,82 грн.

Постанова набирає чинності з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови виготовлений 13 грудня 2022 року.

Реквізити сторін:

Позивач:ОСОБА_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_2

Відповідач:Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгово-промислова компанія «Омега -Автопоставка», зареєстроване місце знаходження: вул. Промислова, смт. Васищеве, Харківський р-н., Харківська обл., 62495, ;

Суддя-доповідач

Судді: