Олевський районний суд Житомирської області
Справа № 287/1843/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2022 року м. Олевськ

Олевський районний суд Житомирської області в складі:

головуючого - судді Винара Л.В.

з участю секретаря Кострицької Т.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Олевську справу за позовом ОСОБА_1 , представник позивачки адвокат Єгоров Сергій Олександрович до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дакорд Фінанс», треті особи, на стороні відповідача без самостійних вимог: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович та приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Клименюк Андрій Миколайович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

До Олевського районного суду Житомирської області надійшла позовна заява ОСОБА_1 , представник позивачки адвокат Єгоров Сергій Олександрович до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дакорд Фінанс», треті особи, на стороні відповідача без самостійних вимог: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович та приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Клименюк Андрій Миколайович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог представник позивачки зазначив, що ОСОБА_1 23.08.2017 року, в мережі Інтернет, на сайті «Гроші всім» шляхом проставляння галочок в електронній формі договору позики, отримала в борг грошові кошти у ТОВ «Компанія Афінаж», в сумі 3000, 00 грн., зі сплатою відсотків в сумі 500, 00 грн. за шість місяців користування коштами. Позивачка стверджує, що частково проводила оплату кредитних зобов`язань первісному кредитору та не визнає визначену у виконавчому написі суму боргу. У вересні 2021 року, ОСОБА_1 на мобільний додаток «Дія» отримала повідомлення про арешт коштів, за змістом якого стало відомо про наявність постанови про відкриття виконавчого провадження від 24.09.2021 року, винесеної приватним виконавцем виконавчого округу Житомирської області Клименюком А.М. по виконавчому провадженню № 66045331 щодо примусового виконання виконавчого напису № 53807, виданого 21.05.2021 року приватним нотаріусом Київського МНО Остапенко Є.М. щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Дакорд Фінанс» заборгованості у розмірі 8720, 00 грн., в тому числі основної винагороди приватного виконавця у розмірі 872, 00 грн. При цьому, вказана сума боргу для позивачки є дивною, зокрема в частині завищених процентів, згоду на нарахування яких вона не давала. Зі змісту виконавчого напису нотаріуса слідує, що в зв`язку з нібито не виконанням зобов`язання по поверненню суми позики право вимоги нібито було відступлено спочатку ТОВ «Фінансова компанія «Європейська агенція повернення боргів», надалі ТОВ «Фінансова компанія управління активами», надалі ТОВ «Фінпром Маркет», яка в свою чергу нібито відступила право вимоги ТОВ «Дакорт Фінанс». Проте, жодних листів про виниклу заборгованість, переуступлення права вимоги та претензій по існуючому боргу ані від первісного кредитора, ані від відповідача позивачка не отримувала. Тривалий час нею був втрачений зв`язок з позикодавцем, внаслідок чого вона не змогла отримати підтвердження сплати частини боргу первісному кредитору, після чого вона не мала належних реквізитів по сплаті решти кредиту, в зв`язку з чим виконання основного зобов`язання належним чином в повному обсязі не залежало від її волі. На її думку, вказана сума боргу 8720, 00 грн. не є безспірною, так як нею проводилась часткова оплата первісному кредитору основної суми боргу, при цьому нарахування процентів, комісії, штрафів відбулося за незрозуміло який період в зв`язку з чим включення їх до основної суми заборгованості є протиправним. Також, представник позивачки зауважив, що відповідачем пропущено загальний строк позовної давності в три роки щодо вимоги про стягнення основного боргу та в один рік щодо стягнення штрафних санкцій в судовому порядку. Винесення даного виконавчого напису фактично позбавило позивачку заявити (у випадку звернення до суду стягувача з позовом) про застосування строків позовної давності, чим грубо порушені її права на судовий захист. Зважаючи на викладене, вона змушена звернутися до суду з даною позовною заявою за захистом своїх прав.

Разом із позовною заявою адвокат Єгоров С.О. надав до суду заяву про забезпечення позову по справі.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу розподілено судді Винару Л.В.

26.10.2021 року ухвалою Олевського районного суду Житомирської області у задоволенні заяви представника позивачки ОСОБА_1 адвоката Єгорова С.О. про забезпечення позову у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дакорд Фінанс», треті особи, на стороні відповідача без самостійних вимог: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. та приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Клименюк А.М. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовлено.

Ухвалою суду від 29.10.2021 року відкрито провадження по справі в порядку загального позовного провадження.

23.11.2021 року від позивачки на адресу суду надійшли письмові пояснення. У вказаних поясненнях позивачка при вирішенні справи просить врахувати, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства України, яке діяло на момент його вчинення. При вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача та позивачки первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивачки перед відповідачем, а також розмір штрафних санкцій та процентів, зазначених у виконавчому написі є безспірними. Розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов`язання позивачки по кредиту, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника. Виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками банку, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивачки.

Ухвалою суду від 17.02.2022 року закрито підготовче провадження у цивільній справі та справу призначено до судового розгляду по суті в загальному порядку.

Позивачка ОСОБА_1 та її представник адвокат Єгоров С.О. в судове засідання не з`явилися, до суду від адвоката Єгорова С.О. надійшла письмова заява з проханням розглядати справу без його участі та участі ОСОБА_1 . Вимоги викладені у позовній заяві підтримують в повному обсязі та просять їх задоволити.

Представник відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Дакорд фінанс», приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є. М. та приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Клименюк А. М.до суду не з`явилися, відзивів та пояснень на позовну заяву суду не надали, про дату та час розгляду справи повідомлялися шляхом направлення на їх адресу судових повісток та опублікування оголошення на веб-сайті суду.

Зважаючи на ці обставини, суд керується ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (РИМ, 4.XI.1950), яка згідно з частиною першою статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, та яка визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Строки, встановлені Цивільним процесуальним кодексом України, є обов`язковими для судів та учасників судових процесів, оскільки визначають тривалість кожної стадії процесу або час, протягом якого має бути вчинено процесуальну дію (наприклад, строк оскарження судового рішення, строк подачі зауважень щодо журналу судового засідання). Зазначене є завданням цивільного судочинства та кримінального провадження (стаття 1 ЦПК, стаття 2 КПК). Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Європейський суд з прав людини, вирішуючи питання про дотримання права на справедливий суд, передбаченого пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР, у контексті оцінки дій сторони в справі, спрямованих на захист свого права, або її бездіяльності, дійшов з урахуванням принципів, що випливають з прецедентної практики Суду, висновків про те, що: одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності; «право на суд» не є абсолютним, воно може бути піддане обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за самою своєю природою потребує регулювання з боку держави; сторона в розумні інтервали часу має вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їй судового провадження; право на вчинення процесуальних дій стороною або щодо певної сторони не є необмеженим, позаяк обмежується, зокрема, необхідністю дотримання прав іншої сторони в процесі та власне необхідністю забезпечити дотримання права на справедливий суд у розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції (рішення від 19 червня 2001 року у справі «Креуз проти Польщі» (п.п. 52, 53, 57 та ін.); рішення від 03 квітня 2008 року у справі «Пономарьов проти України» (п.п. 40, 41, 42 та ін.). У рішенні Європейського Суду з прав людини від 03 квітня 2008 року у справі «Пономарьов проти України» зазначено, що сторони мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження.

Розумність тривалості судового розгляду має визначатися з огляду на обставини справи та наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та компетентних органів, а також важливість предмета позову для заявника у справі (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Фрідлендер проти Франції»).

Таким чином, суд вважає за можливе ухвалити у справі рішення суду в судовому засіданні за відсутності сторін та без фіксування процесу технічними засобами відповідно до положень ч. 2 ст. 247 ЦПК України.

Суд, на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин цієї справи, на які позивачка та її представник послалися як на підставу своїх вимог, що викладені у позовній заяві та підтверджені доданими до неї доказами, які були досліджені судом, на засадах верховенства права, відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права, дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Згідно ст.5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (ч.1 ст.12 ЦПК України).

Відповідно до ч.3 ст.12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно ст.13 ЦПК України (диспозитивність цивільного судочинства), суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

У розумінні цивільно-процесуального закону предмет позову це матеріально-правова вимога позивача, стосовно якої він просить ухвалити рішення, у матеріальному розумінні це певна річ (об`єкт), щодо якої виник спір.

Згідно ст.89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Судом встановлені наступні факти та відповідні їм правовідносини.

21.05.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 53807 про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , невиплачених в строк грошових коштів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Дакорд Фінанс», , якому ТОВ «Фінпром Маркет», , відступлено право вимоги на підставі Договору факторингу №240621 - ФК від 30.04.2021 року, якому в свою чергу ТОВ «Фінансова компанія управління активами», , відступлено право вимоги на підставі Договору факторингу № 011020-ФМ від 01.10.2020 року, якому в свою чергу ТОВ «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів», , відступлено право вимоги на підставі Договору факторингу № 20/01/20-2 від 20.01.2020 року, якому в свою чергу ТОВ «Компанія Афінаж», , на підставі Договору факторингу № 271217 від 27.12.2017 року, відступлено право вимоги за кредитним договором № 01-439 від 23.08.2017 року, укладеного між ТОВ «Компанія Афінаж» та ОСОБА_1 . Стягнення заборгованості проводиться за період з 30.04.2021 по 20.05.2021 включно. Сума заборгованості за основним зобов`язанням у розмірі 3000, 00 грн., заборгованість за нарахованими відсотками, комісіями 5670, 00 грн.; 50,00 грн. плата за вчинення виконавчого напису, що становить загальну суму 8720, 00 грн. (а.с. 16).

26.08.2021 року директор ТОВ «Дакорд Фінанс» звернувся до приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Клименюка А.М. із заявою про примусове виконання рішення у відповідності до ст. 3, 4, 19, 24, 28, п.1 ч.1 ст. 26, ч. 2 ст. 56, ч. 2 ст. 68 Закону України «Про виконавче провадження» (а.с. 14-15).

До заяви про примусове виконання рішення від 26.08.2021 року ТОВ «Дакорд Фінанс» додано виписку з особового рахунку за кредитним договором № 1-439 від 23.08.2017 року (ПІБ: ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) (а.с. 15).

24.09.2021 року постановою приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Клименюка А.М. відкрито виконавче провадження (№ 66945867) з примусового виконання виконавчого напису № 53807 від 21.05.2021 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Дакорд Фінанс» заборгованості у розмірі 8720, 00 грн. (а.с. 13).

01.10.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Житомирської області Клименюком А.М. по виконавчому провадженню № 66945867 винесено постанову про арешт коштів боржника. Вказаною постановою накладено арешт на грошові кошти, що містяться на відкритих рахунках, а також на кошти на рахунках, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів боржника, крім коштів, що містяться на рахунках накладення арешту та/або звернення стягнення на які заборонено законом та належить боржнику ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 у межах суми звернення стягнення з урахуванням виконавчого збору/основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження, штрафів 9592 грн. 00 коп. (а.с. 27).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»).

Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»).

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Таким чином вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 Цивільного кодексу України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19).

У цій постанові Верховний Суд зазначив, що вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому, наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом 21.05.2021 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.

Суд також приймає до уваги позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену в постанові від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21), відповідно до якої вчиняючи спірний виконавчий напис приватний нотаріус неправомірно керувався пунктом 2 Переліку документів у редакції постанови № 662, яка на той час уже була нечинною згідно з постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, резолютивна частина якої була опублікована в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 21 березня 2017 року № 23, відповідно до якої у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та нечинною у частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин». Тобто кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Укладений між ОСОБА_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія Афінаж» кредитний договір, не був посвідчений нотаріально, оскільки укладений в електронній формі, а тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Аналогічні правові висновки сформовані в постанові Верховного Суду від 21 жовтня 2020 року в справі № 172/1652/18 (провадження № 61-16749св19) та від 12 березня 2020 року в справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19), які відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України враховуються судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

При цьому суд також враховує положення пункту 1 Змін, що вносяться до постанов Кабінету Міністрів України, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 19 квітня 2022 р. № 480, відповідно до якого розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 (Офіційний вісник України, 1999 р., № 26, ст. 1241; 2014 р., № 97, ст. 2787), виключено.

Крім того, Верховний Суд в постанові від 13 жовтня 2021 року у справі № 554/6777/17-ц (провадження № 61-17750 св 20) зазначив, що дійсно на сьогодні чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.

Таке повідомлення (заява, претензія, лист-вимога тощо) передається позикодавцем позичальнику у порядку, визначеному статтею 84 Закону України «Про нотаріат».

Слід зазначити, що в матеріалах справи відсутні відомості про те, що ОСОБА_1 повідомлялася про факт відступлення права вимоги відповідачу та отримувала від останнього лист-вимогу про усунення порушень за кредитним договором у розмірі, який відображено у виконавчому написі нотаріуса. Зважаючи на це ОСОБА_1 не була проінформована про існування заборгованості та її розмір, чим була позбавлена права оскаржити вимогу у судовому порядку або виставити письмове заперечення відповідачу чи нотаріусу.

При цьому суд зазначає, що у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджує безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

До подібних правових висновків дійшов також Верховний Суд у складі Касаційного цивільного суду у постанові від 30 вересня 2019 року у справі № 357/12818/17 (провадження № 61-44380св18), постанові від 25 березня 2019 року, у справі № 629/3881/16-ц, провадження № 61-31187св18.

Порушення нотаріусом порядку вичнення виконавчого напису, як і порушення порядку повідомлення стягувача про вимогу про усунення порушення, та відсутність доказів про безспірність вимог боржника є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого наспису таким, що не підлягає виконнанню.

Вказане також узгоджується з постановою Великої Палати Верховного Суду від 23.06.2020 у справі №645/1979/15-ц.

Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивачки.

Наведені обставини також вказують на те, що розмір кредитної заборгованості, зазначений нотаріусом в оспорюваному виконавчому написі, не є безспірним, оскільки позивачка звернулася одразу до суду після початку стягнення з неї заборгованості по виконавчому напису нотаріуса та заперечила розмір боргу, що є достатньою правовою підставою для визнання даного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, при цьому відповідач не позбавляється можливості вирішити спірні питання у позовному провадженні.

Стаття 50 Закону України "Про нотаріат" передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії.

З врахуванням вищенаведеного, оцінюючи належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задоволити та визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

В зв`язку з задоволенням основної вимоги, на підставі ст. 141 ЦПК України, задоволенню підлягає вимога про стягнення судових витрат з відповідача, які сплачено позивачкою при подачі позову в сумі 908, 00 грн. (а.с.1).

Керуючись ст. ст.2-4, 12,13,89,141, 259,263-265, 268 ЦПК України, ст.ст.11,15,18 ЦК України,ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, суд, -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 , представник позивачки адвокат Єгоров Сергій Олександрович до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дакорд Фінанс», треті особи, на стороні відповідача без самостійних вимог: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович та приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Клименюк Андрій Миколайович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню- задоволити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем, зареєстрований в реєстрі за № 53807 від 21.05.2021 року, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Дакорд Фінанс» заборгованості за кредитним договором у розмірі 8720 грн. 00 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Дакорд Фінанс» на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору в сумі 908 (дев`ятсот вісім) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до суду апеляційної інстанції через Олевський районний суд Житомирської області. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Відомості про учасників справи згідно п.4 ч.5 ст.265 ЦПК України:

Позивачка: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_2 , виданий 14.09.2011 року Олевським РВ УМВС України в Житомирській області, РНОКПП - НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Дакорд Фінанс», , місце знаходження: 02002, м. Київ, вул. Василя Сурикова, 3.

Треті особи, на стороні відповідача без самостійних вимог:

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, місце знаходження: 61003, м. Харків, майдан Героїв Небесної Сотні, 7, Харківської області;

Приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Клименюк Андрій Миколайович, місце знаходження: 10014, м. Житомир, бульвар Новий, 5, офіс, 2, Житомирської області.

Суддя: Л.В.Винар