Постанова

Іменем України

21 грудня 2022 року

м. Київ

справа № 753/15508/20

провадження № 61-9255св22

Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Фаловської І. М.,

суддів: Карпенко С. О., Мартєва С. Ю., Сердюка В. В. (суддя-доповідач), Стрільчука В. А.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт»,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» на рішення Дарницького районного суду міста Києва від 10 грудня 2021 року в складі судді Лужецької О. Р. та постанову Київського апеляційного суду від 17 серпня 2022 року в складі колегії суддів: Олійника В. І., Сушко Л. П., Суханової Є. М.,

ВСТАНОВИВ:

Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» (далі - ДК «Укрспецекспорт») про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначив, що з 02 жовтня 2000 року працював в ДК «Укрспецекспорт». 04 листопада 2015 року його переведено на посаду заступника начальника відділу по роботі з країнами СНД та Прибалтики Регіонального департаменту № 3, а 01 червня 2018 року - на посаду заступника начальника відділу реалізації контрактів № 1 Регіонального департаменту № 3.

18 червня 2020 року позивача повідомлено про майбутнє вивільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченням чисельності та штату працівників компанії. Наказом від 17 серпня 2020 року № 246-к його звільнено з посади заступника начальника відділу реалізації контрактів № 1 Регіонального департаменту № 3 згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Вважав, що вказаний наказ про звільнення є незаконним, оскільки відповідач одночасно з повідомленням про можливе звільнення не запропонував йому іншу роботу в компанії. Крім того, при звільненні відповідач не отримав згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), чим порушив процедуру звільнення працівника, передбачену статтею 43 КЗпП України.

Виходячи з наведеного, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, позивач просив визнати незаконним та скасувати наказ ДК «Укрспецекспорт» від 17 серпня 2020 року № 246-к «Про звільнення ОСОБА_1 », поновити його на посаді заступника начальника відділу реалізації контрактів № 1 Регіонального департаменту № 3 ДК «Укрспецекспорт», а також стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 901 657,06 грн та судові витрати.

Короткий зміст судових рішень

Рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 10 грудня 2021 року, залишеним без змін постановою постанову Київського апеляційного суду від 17 серпня 2022 року, позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано незаконним наказ ДК «Укрспецекспорт» від 17 серпня 2020 року № 246-к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу реалізації контрактів № 1 Регіонального департаменту № 3 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу реалізації контрактів № 1 Регіонального департаменту № 3 ДК «Укрспецекспорт» з 18 серпня 2020 року.

Стягнуто з ДК «Укрспецекспорт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 793 650 грн, витрати на правничу допомогу - 10 000 грн, а також судовий збір - 552,00 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ДК «Укрспецекспорт» на користь держави судовий збір в розмірі 7 407,40 грн.

Рішення суду першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, мотивовано тим, що відповідач своєчасно та належним чином повідомив позивача про наступне вивільнення, але не виконав обов`язок щодо надання пропозицій про всі наявні вакансії, які з`явилися на підприємстві протягом двох місяців та існували на день звільнення, чим порушив вимоги статті 49-2 КЗпП України. Крім того, звільнення ОСОБА_1 відбулося за відсутності рішення профспілкового органу про надання згоди на розірвання трудового договору, що є порушенням частини першої статті 43 КЗпП України.

Аргументи учасників справи

Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів

22 вересня 2022 року ДК «Укрспецекспорт» подала до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Дарницького районного суду міста Києва від 10 грудня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду від 17 серпня 2022 року у цій справі, в якій посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

У касаційній скарзі заявник посилається на пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України.

Вказує про неврахування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні висновків щодо застосування частини третьої статті 49-2 КЗпП України у подібних правовідносинах, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 та постановах Верховного Суду від 18 січня 2021 року № 381/135/20, від 17 лютого 2021 року у справі № 235/4593/19.

Також заявник посилається на пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України.

Зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування частини третьої статті 49-2 КЗпП України з урахуванням статей 22, 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та підпункту «и» пункту 4, абзацу 3 пункту 3 розділу ІІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Зауважує, що на момент попередження про звільнення працівнику пропонуються не всі вакантні посади, як помилково зазначено судами в оскаржуваних рішеннях, а лише наявні вакантні посади, які працівник може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Дійшовши висновку про порушення відповідачем вимог статті 49-2 КЗпП України, суди не взяли до уваги, що наявні на підприємстві вакантні посади позивач не міг обіймати з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду.

Стверджує, що згода профспілкового органу на розірвання трудового договору з позивачем не могла бути і не повинна бути отримана відповідачем, а норми частини першої статті 43 КЗпП та статей 22, 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» не підлягають застосуванню до спірних правовідносин з огляду на те, що рада трудового колективу ДК «Укрспецекспорт» не є виборним органом первинної профспілкової організації. Трудовим колективом ДК «Укрспецекспорт» та його виборним органом (радою трудового колективу) профспілки не створювались та заяви про їх легалізацію до відповідного органу виконавчої влади не подавались. Тобто, в ДК «Укрспецекспорт» не створювались та не діють організації профспілок.

Вказує на відсутність у матеріалах справи будь-яких доказів, які б підтверджували факти створення та/чи дії на підприємстві відповідача будь-яких організацій профспілок.

Вважає, що відповідачем дотримано всіх вимог трудового законодавства України при звільненні позивача, а протилежні цьому висновки суду є безпідставними та необґрунтованими.

Звертає увагу, що судами неправильно застосовано норми підпункту «и» пункту 4 та абзацу 3 пункту 3 розділу ІІІ Порядку № 100, що призвело до неправильного розрахунку середньої заробітної плати позивача за один робочий день та, відповідно, до неправильного розрахунку присудженого до стягнення з відповідача середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу.

Інший учасник справи не скористався своїм правом на подачу до Верховного Суду відзиву на касаційну скаргу

Провадження в суді касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 03 жовтня 2022 року відкрито касаційне провадження у справі, витребувано матеріали справи та надано строк для подання відзиву на касаційну скаргу.

Підставами відкриття касаційного провадження є пункти 1, 3 частини другої статті 389 ЦПК України.

У жовтні 2022 року до Верховного Суду надійшли матеріали цивільної справи.

Ухвалою Верховного Суду від 15 листопада 2022 року справу призначено до судового розгляду.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

Установлено, що з 02 жовтня 2000 року ОСОБА_1 працював у ДК «Укрспецекспорт». 04 листопада 2015 року його переведено на посаду заступника начальника відділу по роботі з країнами СНД та Прибалтики Регіонального департаменту № 3, а 01 червня 2018 року - на посаду заступника начальника відділу реалізації контрактів № 1 Регіонального департаменту № 3.

Наказом ДК «Укрспецекспорт» від 15 червня 2020 року № 81-ШР у штатному розписі скорочено Регіональний департамент № 3 (том 1, а. с. 108-109).

Наказом ДК «Укрспецекспорт» від 15 червня 2020 року № 83-ШР затверджено та введено в дію організаційну структуру та штатний розпис ДК «Укрспецекспорт», зокрема створено Регіональне управління № 3 (том 1, а. с. 110).

Отже, у ДК «Укрспецекспорт» мали місце зміни в організації виробництва.

18 червня 2020 року ДК «Укрспецекспорт» повідомила ОСОБА_1 , що у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників відповідно до наказу компанії від 15 червня 2020 року № 81-ШР посада, яку він обіймає, підлягає скороченню. Його попереджено про вивільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченням чисельності та штату працівників та наступне звільнення 18 серпня 2020 року на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України (том 1, а. с. 14).

Також 13 серпня 2020 року ОСОБА_1 повідомлено, що звільнення відбудеться, виходячи із неможливості переведення на іншу роботу у зв`язку із відсутністю роботи за відповідною професією чи спеціальністю (том 1, а. с. 123).

Наказом від 17 серпня 2020 року № 246-к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу реалізації контрактів № 1 Регіонального департаменту № 3 згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Мотивувальна частина

Позиція Верховного Суду

За частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку: рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду апеляційної інстанції, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.

Згідно з абзацом 1 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).

Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги у межах, які стали підставою відкриття касаційного провадження, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Щодо дотримання відповідачем при звільненні позивача положень статті 49-2 КЗпП України

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Згідно з частиною першою статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення.

Подібний за змістом висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-43/асі18) та постанові Верховного Суду від 30 серпня 2022 року у справі № 285/689/21 (провадження № 61-15801св21).

Як встановлено судами, позивачу з дня повідомлення про зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності і штату працівників та до дня фактичного звільнення не були запропоновані наявні на підприємстві посади, натомість повідомлено про їх відсутність.

Разом із тим, згідно з наданим відповідачем переліком вакантних посад, які існували у спірний період, станом на 13 серпня 2020 року (тобто за 5 днів до звільнення позивача) у компанії існувало п`ять вакантних посад, проте жодна з них не була запропонована останньому з мотивів відсутності у нього відповідної освіти та досвіду для того, щоб їх обійняти.

Згідно з частиною першою статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Ухвалюючи оскаржувані судові рішення в частині визнання незаконним та скасування наказу про звільнення позивача та поновлення його на роботі, суди виходили з того, що звільнення ОСОБА_1 з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України відбулося з порушенням вимог статті 49-2 КЗпП України, зокрема відповідачем не було дотримано встановленого законом порядку звільнення позивача з роботи та не виконано обов`язку щодо його працевлаштування.

Колегія суддів Верховного Суду такі висновки судів попередніх інстанцій вважає передчасними, оскільки встановивши, що позивачу не були запропоновані наявні у ДК «Укрспецекспорт» вакантні посади, які існували на день його звільнення, суди не перевірили чи міг позивач їх зайняти, з огляду на те, що власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. У свою чергу, відповідач заперечував можливість позивача обійняти вказані посади, на що суд апеляційної інстанції належної уваги не звернув.

Щодо дотримання відповідачем при звільненні позивача положень статті 43 КЗпП України

Встановивши, що звільнення позивача відбулося за відсутності рішення первинної профспілкової організації (ради трудового колективу) підприємства про надання згоди на розірвання трудового договору, суди дійшли висновку про порушення відповідачем вимог статті 43 КЗпП України.

Колегія суддів Верховного Суду з такими висновками судів не погоджується та вважає їх передчасними.

Статтею 43 КЗпП України встановлено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Згідно із статтею 1 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» професійна спілка (профспілка) - добровільна неприбуткова громадська організація, що об`єднує громадян, пов`язаних спільними інтересами за родом їх професійної (трудової) діяльності (навчання); первинна організація профспілки - добровільне об`єднання членів профспілки, які, як правило, працюють на одному підприємстві, в установі, організації незалежно від форми власності і виду господарювання або у фізичної особи, яка використовує найману працю, або забезпечують себе роботою самостійно, або навчаються в одному закладі освіти.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

За частиною першою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.

Відповідно до пункту 11.5 Статуту ДК «Укрспецекспорт», затвердженого наказом Державного концерну «Укроборонпром» від 25 травня 2020 року № 216, для представництва інтересів трудового колективу на загальних зборах (конференції) трудовий колектив може обирати орган колективного самоврядування, до складу якого не може входити керівник Компанії.

Пунктом 11.6 Статуту передбачено, що виборним органом трудового колективу Компанії є рада трудового колективу, яка представляє його інтереси у відносинах із Компанією в межах повноважень, наданих загальними зборами трудового колективу.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 є членом ради трудового колективу.

Протоколом від 17 серпня 2020 року № 60 рада трудового колективу ДК «Укрспецекспорт» погодила, що звільнення ОСОБА_1 не потребує рішення ради трудового колективу, оскільки таке звільнення відбувається у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скорочення чисельності і штату працівників згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, на підставі наказу від 15 червня 2020 року № 81-ШР, про що ОСОБА_1 було попереджено за два місяці.

Водночас у вказаному протоколі зазначено, що відповідно до пункту 7.5 Колективного договору члени ради трудового колективу не можуть бути звільнені з роботи або переведені на інші посади з ініціативи адміністрації без згоди ради трудового колективу (том 1, а.с. 141).

Суд апеляційної інстанції не навів мотивів та не зробив висновку на підставі яких норм права фактично ототожнив звільнення позивача без надання згоди органом профспілкової організації та звільнення позивача без надання згоди радою трудового колективу.

Крім того, апеляційний суд не дав оцінки протоколу ради трудового колективу від 17 серпня 2020 року № 60, з якого вбачається, що звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України не потребує рішення ради трудового колективу, хоча, як зазначено у протоколі, члени ради трудового колективу не можуть бути звільнені з роботи або переведені на інші посади з ініціативи адміністрації без згоди ради трудового колективу. Цю суперечність апеляційним судом не усунуто.

Також суд апеляційної інстанції не звернув увагу на те, що згідно з частиною дев`ятою статті 43 КЗпП України, якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження у справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в наданні згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті. При цьому відсутність такого рішення під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору.

Подібний висновок викладено у постанові Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у постанові від 05 вересня 2019 року у справі № 336/5828/16 (провадження № 61-30894сво18).

Аргументуючи, що при звільненні позивача відповідачем не дотримані вимоги статті 43 КЗпП України, суди не перевірили доводів ДК «Укрспецекспорт» про те, що згода профспілкового органу на розірвання трудового договору з позивачем не могла і не повинна бути отримана відповідачем, а норми частини першої статті 43 КЗпП України та статей 22, 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» не підлягають застосуванню до спірних правовідносин з огляду на те, що рада трудового колективу ДК «Укрспецекспорт» не є виборним органом первинної профспілкової організації. Трудовим колективом ДК «Укрспецекспорт» та його виборним органом (радою трудового колективу) профспілки не створювалися, тобто в ДК «Укрспецекспорт» відсутня первинна профспілкова організація.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача

Гарантії працівників при незаконному звільненні з роботи та порушенні порядку їх звільнення з роботи визначені законодавцем у статті 235 КЗпП України.

При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Ухвалюючи оскаржувані судові рішення, з урахуванням положень пункту 4 розділу ІІІ вказаного Порядку та даних, що містяться у довідці № USE-1.1-38 від 25 серпня 2020 року та розширеній довідці № USE-11.3-79 від 23 листопада 2021 року, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 793 650,00 грн (2 405,00 грн х 330 робочих днів).

Визначаючи такий розмір середнього заробітку, суди виходили з того, що останніми двома місяцями роботи позивача є червень та липень 2020 року, заробітна плата, нарахована за них відповідачем, становить 33 677,53 грн (без урахування виплат, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати - основної щорічної відпустки та матеріальної допомоги на оздоровлення), з яких: 26 065,65 грн - за червень та 7 611,88 грн - за липень. Всього за цей період позивач має 14 фактично відпрацьованих робочих днів. Середньоденна заробітна плата позивача за один робочий день становить 2 405,00 грн. Кількість робочих днів за час вимушеного прогулу становить 330 (за винятком святкових і неробочих днів).

При цьому для розрахунку судами взяті до уваги виплачені позивачу: у червні 2020 року премія з нагоди святкування дня Конституції України в розмірі 10 000,00 грн, а у липні 2020 року - квартальна премія (за 2 квартал 2020 року) в розмірі 6 536,67 грн.

Проте колегія суддів у повній мірі не погоджується з такими висновками судів, виходячи з таких міркувань.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком № 100.

Розділом ІІ Порядку № 100 (тут у надалі у редакції, що діяла на час ухвалення рішення судом першої інстанції), передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІІ Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Відповідно до підпункту «и» пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються, зокрема, виплати, пов`язані з святковими та ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо.

За абзацом 3 пункту 3 розділу ІІІ Порядку № 100 премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період.

Тобто премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються до заробітку у частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді та пропорційно до відпрацьованого часу.

Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі № 185/2109/18-ц (провадження № 61-18024св20).

Звертаючись до суду з апеляційною скаргою, відповідач надав свій розрахунок середньоденної заробітної плати позивача, виходячи з останніх двох місяців, коли позивач працював, з урахуванням розподілу річної премії в розмірі 70 745,62 грн, виплаченої позивачу в лютому 2020 року, квартальної премії (за 2 квартал 2020 року) в розмірі 6 536,67 грн, виплаченої у липні 2020 року, та без урахування премії з нагоди святкування дня Конституції України в розмірі 10 000,00 грн, виплаченої позивачу у червні 2020 року.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції, обмежившись лише отриманими позивачем виплатами у червні-липні 2020 року, які зазначені в довідці від 23 листопада 2011 року № USE-11.3-79, не врахував, що розділом ІІІ Порядку № 100 передбачені виплати, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, а саме виплати, пов`язані із святковими та ювілейними датами, а також те, що премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються до заробітку у частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді та пропорційно до відпрацьованого часу.

В силу положень статті 400 ЦПК України щодо меж розгляду справи касаційним судом Верховний Суд позбавлений можливості ухвалити нове рішення в цій справі, оскільки для його ухвалення необхідно встановити обставини, що не були встановлені в рішенні суду апеляційної інстанції.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18) викладено правовий висновок про те, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів.

Таким чином судом апеляційної інстанції допущено порушення норм матеріального та процесуального права, на які посилається ДК «Укрспецекспорт» у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу ДК «Укрспецекспорт» задовольнити частково, постанову апеляційного суду скасувати, а справу передати на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пункту 1 частини третьої, частини четвертої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається заявник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 389 цього Кодексу.

Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Зважаючи на те, що апеляційним судом порушено норми матеріального та процесуального права, на які посилається заявник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, постанова суду апеляційної інстанції не може вважатись законною і обґрунтованою та в силу статті 411 ЦПК України підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду справи апеляційному суду, з урахуванням доводів апеляційної скарги, належить встановити, чи були на підприємстві на момент звільнення позивача вакантні посади, які він міг обіймати, з огляду на його освіту, кваліфікацію та досвід, проте вони не були йому запропоновані, та в залежності від цього вирішити питання дотримання відповідачем положень статті 49-2 КЗпП України; перевіритиякий статус має рада трудового колективу відповідача, чи створена в ДК «Укрспецекспорт» первинна профспілкова організація, та в залежності від цього вирішити питання дотримання відповідачем положень статті 43 КЗпП України при звільненні позивача; за наявності відповідних підстав здійснити перерахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, виходячи з розміру річної та квартальної премії, нарахованої позивачу у 2020 році, розрахувавши її відповідно до абзацу 3 пункту 3 розділу ІІІ Порядку № 100, за виключенням виплат, визначених у пункті 4 розділу ІІІ цього Порядку.

Щодо судових витрат

Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанцій, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи, що справа направляється на новий розгляд, суд не здійснює розподіл судових витрат за результатами касаційного розгляду.

Керуючись статтями 400, 402, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд

у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного суду від 17 серпня 2022 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий І. М. Фаловська Судді: С. О. Карпенко С. Ю. Мартєв В. В. Сердюк В. А. Стрільчук