КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 грудня 2022 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Ігнатченко Н.В.,

суддів: Мережко М.В., Савченка С.І.,

за участю секретаря судового засідання - Череп Я.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на заочне рішення Печерського районного суду міста Києва від 21 січня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - Служба у справах дітей Печерської районної в місті Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дітей,

в с т а н о в и в:

У вересні 2020 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 , третя особа - Служба у справах дітей Печерської районної в м. Києві державної адміністрації, в якому просила визначити місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з їх матір`ю - ОСОБА_2 .

В обгрунтування позовних вимог зазначила, що з 15 вересня 2012 року сторони перебували у зареєстрованому шлюбі, від якого мають двох дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Подружжя разом з дітьми проживало у квартирах по АДРЕСА_1 та по АДРЕСА_2 . Однак, з 2016 року відповідач виїхав з останньої квартири в невідомому напрямку та його місце перебування наразі невідоме. Рішенням суду від 28 грудня 2017 року у справі 757/64346/17-ц шлюб між сторонами розірвано, тому виникла необхідність встановлення місця проживання спільних дітей.

Позивач вказувала, що діти перебувають на її повному утриманні, вона про них піклується, займається їх вихованням, навчанням, розвитком здібностей. Відповідач участі в житті та вихованні дітей не приймає, не виконує покладений на нього батьківський обов`язок щодо матеріального утримання своїх дітей для забезпечення їх всім необхідним. Постійним місцем проживання дітей є місце проживання матері за адресою: АДРЕСА_2 . Дочка з 2019 року відвідувала Спеціалізовану школу № 47 ім. А.С. Макаренка у м. Києві, а з вересня 2020 навчається у «Міжнародному ліцеї МАУП». Син з 25 вересня 2018 року відвідує Центр дитячого розвитку «Sweet Kids». Вказані заклади знаходяться недалеко від її місця проживання. Дітьми опікується лише вона, зокрема, приводить їх до навчальних закладів, цікавиться їхнім життям та успішністю, відвідує батьківські збори, слідкує за їх здоров`ям. Також вона позитивно характеризується на роботі та має намір виїжджати дітьми на відпочинок за кордон, забезпечуючи відповідний рівень оздоровлення та проживання. Разом з тим, місце фактичного проживання відповідача і спосіб його життя їй невідоме. Враховуючи наведені обставини, забезпеченню якнайкращим інтересам дітей відповідатиме їх постійне проживання з матір`ю за місцем її проживання.

Заочним рішенням Печерського районного суду м. Києва від 21 січня 2021 року позов задоволено.

Визначено місце проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з їхньою матір`ю - ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 .

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідач у судове засідання не з`явився, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце судового розгляду, про причини неявки не повідомив, відзиву на позовну заяву не подав, а позивач не заявляла про заперечення проти вирішення справи без його присутності, тому відповідно до вимог статті 280 ЦПК України суд прийшов до висновку про наявність підстав для заочного розгляду справи на підставі наявних у ній доказів та ухвалення заочного рішення.

Виходячи із встановлених обставин даної справи, беручи до уваги висновок органу опіки та піклування та з урахуванням того, що після припинення шлюбно-сімейних відносин діти сторін проживають з матір`ю, яка створила їм гарні умови для проживання, навчання та відпочинку, правильним буде визначити місце проживання малолітніх дітей разом з позивачем, оскільки таке відповідає якнайкращим інтересам дітей і сприятиме їх повноцінному вихованню та розвитку.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 28 липня 2022 рокуу задоволенні заяви ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення Печерського районного суду м. Києва від 21 січня 2021 рокувідмовлено.

Зазначена ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що судова кореспонденція, а саме копія ухвали про відкриття провадження з копією позовної заяви з додатками та судові повістки направлялися відповідачу на адресу останнього відомого його зареєстрованого місця проживання в Україні, а в заяві про перегляд заочного рішення ОСОБА_1 не вказує адреси свого проживання за кордоном, обмежуючись містом у штаті США, тому позивачу і зараз невідомо, де він фактично проживає.

При цьому ОСОБА_2 у грудні 2021 року уклала шлюб, що засвідчено свідоцтвом про шлюб від 16 грудня 2021 року, і на початку 2022 року разом з чоловіком та дітьми від`їжджали у весільну подорож до США. Всі витрати на проживання, утримання, відпочинок, розваги родини взяв на себе її чоловік ОСОБА_5 , з яким вони спільно утримують та виховують дітей, а отже жодних доказів, які мають істотне значення для справи відповідачем не надано.

Не погоджуючись із заочним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати з мотивів порушення судом першої інстанції норм процесуального та неправильного застосування норм матеріального права, і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Аргументи апеляційної скарги зводяться до того, що оскаржуване судове рішення ухвалено за відсутності у судовому засіданні відповідача без його належного повідомлення про розгляд справи та врахування під час вирішення спору його заперечень проти позовних вимог, які є необґрунтованими через відсутність спору, що в свою чергу не дозволило йому реалізувати свої процесуальні права. Розглянувши справу за відсутності відповідача, щодо якого були відсутні докази повідомлення належним чином про дату, час та місце розгляду справи, а також безпідставно відмовивши у перегляді заочного рішення, суд порушив право особи на участь у судовому розгляді, не забезпечив відповідачу можливості обґрунтувати свої твердження стосовно пред`явлених вимог і не взяв до уваги вимоги статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в частині права особи на справедливий судовий розгляд. Одночасно судом були порушені правила територіальної підсудності у відповідності до статті 27 ЦПК України.

Судом не враховано, що незважаючи на факт розірвання шлюбу, сторони не припиняли спілкування та відносин, що пов`язані з вихованням спільних дітей, а з 22 січня 2022 року тривалий час вони всі разом перебували у м. Маямі штату Флорида, США. Обставина зустрічі була пов`язана з можливістю відновленням шлюбних стосунків, побачення з дітьми, регулювання особистих питань, в тому числі пов`язаних з переміщенням дітей за кордон України, врегулювання їх майнових прав на майбутнє та визначення їх місця проживання. Під час спілкування та обговорення зазначених питань позивач повідомила відповідача про наявність судового рішення, яким уже визначено місце проживання дітей з нею. Тобто, суд оскаржуваним рішенням фактично змінив місце проживання дітей. Вказані у позові відомості не відповідають дійсності, адже відповідач постійно здійснює на картковий рахунок позивача грошові перекази та передає кошти через певних осіб на утримання спільних дітей, має постійне спілкування з ними, незважаючи на те, що 21 серпня 2019 року він виїхав за кордон і постійно мешкає у м. Ньюарк штату Нью Джерсі, США, жодного разу не повертаючись до України.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, посилаючись на те, що суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального права та не допустив порушення процесуальних норм, які б призвели до неправильного вирішення справи, з`ясувавши повно та всебічно дійсні обставини спірних правовідносин, дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для визначення місця проживання малолітніх дітей разом з їх матір`ю.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача - адвокат Лозниця О.О. заперечення на апеляційну скаргу підтримала, просила залишити рішення суду першої інстанції в силі з підстав необґрунтованості доводів відповідача.

Третя особа в судове засідання свого представника не направила, про розгляд справи повідомлялася належним чином, про причини неявки до апеляційного суду не повідомила та відзив на апеляційну скаргу не направила.

Відповідач та його представник за довіреністю - адвокат Кузьмін Р.В. в судове засідання не з`явились, представник у день засідання надіслав на електронну адресу суду апеляційної інстанції заяву про відкладення розгляду справи у зв`язку із зайнятістю в іншому судовому процесі.

Відповідно до частини другої статті 183 ЦПК України письмові заява, клопотання чи заперечення підписуються заявником чи його представником.

Згідно з частиною восьмою статті 43 ЦПК України якщо документи подаються учасниками справи до суду або надсилаються іншим учасникам справи в електронній формі, такі документи скріплюються електронним цифровим підписом учасника справи (його представника).

Пунктами 12, 32 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» передбачено, що електронний підпис - це електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис; підписувач - фізична особа, яка створює електронний підпис.

Частиною першою, другою статті 6, частиною першою статті 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» передбачено, що для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа. Оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги».

За визначеннями, наведеними у підпунктах 14, 16 пункту 1 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року № 30, електронний документ - це оригінал електронного документу з обов`язковими реквізитами, що надають йому юридичної сили, в тому числі з електронним цифровим підписом автора. Електронний цифровий підпис - це електронний цифровий підпис в форматі, що забезпечує можливість встановлення дійсності підпису у довгостроковому періоді (після закінчення строку чинності сертифіката), визначеному відповідно до вимог законодавства. ЕЦП використовується в АСДС для підписання та погодження (візування) інформаційних ресурсів в цілому або фіксування певних дій з ними (внесення зауважень, пропозицій, погодження частини тексту тощо).

За приписами частини четвертої статті 183 ЦПК України суд, встановивши, що письмову заяву (клопотання, заперечення) подано без додержання вимог частини першої або другої цієї статті, повертає її заявнику без розгляду.

Оскільки заява про відкладення розгляду справи надійшла на електронну адресу Київського апеляційного суду в електронній формі без її скріплення електронним цифровим підписом представника відповідача у відповідності до вимог частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» та частини першої, другої статті 6, частини першої статті 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» і направлена з електронної адреси: ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка також не ідентифікована в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі, колегія суддів залишила її без розгляду на підставі частини четвертої статті 183 ЦПК України.

Схожий висновок висловлений у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 5 вересня 2019 року у справі № 530/1727/16-ц та у постанові Верховного Суду у складі Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 листопада 2019 року у справі № 530/89/18.

Відповідно до положень частини першої статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.

Разом з тим частина друга вказаної статті передбачає, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Тобто, процесуальним законом суду апеляційної інстанції надано право розгляду справи за відсутності сторін, які належним чином повідомлені про розгляд справи, незалежно від причин їх неявки.

Частиною четвертою статті 10 ЦПК України і статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» на суд покладено обов`язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Статтею 6 Конвенції передбачено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватись належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

ЄСПЛв рішенні від 10 липня 1984 року у справі «Гінчо проти Португалії» зазначив, що держави-учасниці Ради Європи зобов`язані організовувати свою правову систему таким чином, щоб забезпечити додержання положень пункту 1 статті 6 Конвенції та вимог щодо судового розгляду упродовж розумного строку.

Також ЄСПЛ виходить з того, що реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду кожна держава - учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких не допустити судовий процес у безладний рух. Правосуддя має бути швидким. Тривала невиправдана затримка процесу практично рівнозначна відмові в правосудді (рішення у справі «Жоффр де ля Прадель проти Франції» від 16 грудня 1992 року).

У рішенні від 7 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» ЄСПЛ вказав, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

ЄСПЛ неодноразово наголошував, що національні суди мають організовувати судові провадження таким чином, щоб забезпечити їх ефективність та відсутність затримок (рішення від 2 грудня 2010 року у справі «Шульга проти України», заява № 16652/04).

Виходячи з наведеного, колегія суддів у межах своїх повноважень дійшла висновку про визнання неявки представника відповідача в судове засідання такою, що не перешкоджає апеляційному перегляду справи, та з огляду на те, що сторона відповідача належним чином повідомлена про судове засідання у справі, з урахуванням категорії справи, доводів апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції та строку її розгляду, ухвалила проводити розгляд справи за відсутності цього учасника справи на підставі наявних у справі доказів.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення учасника справи, що з`явився в судове засідання, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід частково задовольнити з таких підстав.

За правилом частин першої, другої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким вимогам закону ухвалене у справі заочне рішення суду не відповідає.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що з 15 вересня 2012 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1 перебували у зареєстрованому шлюбі, під час якого у них народились діти, а саме: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 9-11).

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 28 грудня 2017 року у справі 757/64346/17-ц шлюб між сторонами було розірвано (а.с. 12 - 14).

Після припинення шлюбно-сімейних відносин сторін діти залишились проживати разом з матір'ю в квартирі по АДРЕСА_2 та значаться зареєстрованими за цією ж адресою з 26 вересня 2017 року (а.с. 8, 31).

Відповідач був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , але з 2 лютого 2017 року значиться знятим з реєстраційного обліку місця проживання (а.с. 35).

Проводячи заочний розгляд справи, суд першої інстанції зазначив, що відповідач, який належний чином повідомленим про дату, час і місце судового розгляду, у судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив, відзиву не подав, а позивач не заявляла заперечення проти вирішення справи за його відсутності, відтак згідно вимог статті 280 ЦПК України наявні підстави для ухвалення заочного рішення на підставі наявних у справі доказів.

Проте колегія суддів не може в повній мірі погодитися з такими висновками суду з огляду на наступне.

Згідно зі статтею 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами, а відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.

Положення цього конституційного принципу закріплені у статтях 12, 13 ЦПК України, якими встановлено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Рівність сторін передбачає, що кожній стороні має бути надана можливість представляти справу та докази в умовах, що не є суттєво гіршими за умови опонента. Повідомлення про судове засідання відноситься до елементу змагальності сторін та є обов`язком суду.

За правилом частини першої статті 8 ЦПК України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи.

За змістом пункту 2 частини першої статті 43 ЦПК України учасники справи мають право брати участь у судових засіданнях.

Порядок повідомлення учасників справи про дату, час і місце розгляду справи встановлений статями 128 - 130 ЦПК України, про належне повідомлення особи про дату, час і місце судового засідання може свідчити розписка.

За змістом частини другої статті 211, частини другої статті 223 ЦПК України, про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи. Неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання, перешкоджає розгляду справи.

Неповідомлення судом учасників процесу про дату, час і місце судового засідання є порушенням статті 6 Конвенції, частиною першою якої передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

У рішеннях від 27 червня 2017 року у справі «Лазаренко та інші проти України» і від 3 жовтня 2017 року у справі «Віктор Назаренко проти України» ЄСПЛ зазначив, що національне законодавство містить спеціальні норми щодо забезпечення інформування сторін про ключові процесуальні дії і дотримання, таким чином, принципу рівності сторін, та зберігання відповідної інформації. Відповідні норми вимагають, щоб у випадку надсилання судових документів поштою вони надсилались рекомендованою кореспонденцією. Більше того, особа, яка вручає документ, має повернути до суду розписку про одержання, а національне законодавство чітко вимагає, щоб таку розписку було долучено до матеріалів справи.

Частиною четвертою статті 223 ЦПК України передбачено, що у разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення).

Згідно із частиною першою статті 280 ЦПК України суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов: 1) відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання; 2) відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин; 3) відповідач не подав відзив; 4) позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

З матеріалів справи вбачається, що у справі, яка розглядалась в порядку загального позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, було призначено одне підготовче судове засідання 20 жовтня 2020 року та три судових засідання по суті спору, а саме: 9 листопада 2020 року, 2 грудня 2020 року та 21 січня 2021 року, про які ОСОБА_1 не повідомлявся судом першої інстанції належним чином та в яких був відсутній як особисто так і через уповноваженого представника.

Колегія суддів звертає увагу на те, що самі по собі наявні у матеріалах справи судові повістки про виклик сторін, в тому числі й відповідача до суду (а.с. 29, 34, 37, 39) не можуть вважатися належним повідомленням учасника справи про дату, час і місце розгляду справи, оскільки це не відповідає вимогам частини першої статті 130 ЦПК України, якою передбачено, що судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку.

Більше того, жодних доказів того, що зазначені судові повістки про виклик в судові засідання направлялася стороні відповідача будь-якими доступними для суду засобами зв`язку матеріали справи взагалі не містять.

З огляду на те, що матеріалах справи відсутні відомості щодо належного повідомлення ОСОБА_1 про розгляд справи судом першої інстанції, справа вважається розглянутою за відсутності відповідача, належним чином не повідомленого про місце, дату та час судового засідання.

Вирішивши спір за відсутності відповідача, суд першої інстанції порушив право останнього знати про час і місце судових засідань (частина перша статті 8 ЦПК України), право брати участь в судових засіданнях (пункт 2 частини першої статті 43 ЦПК України), що є порушенням права на доступ до правосуддя та порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Отже, доводи відповідача про його неналежне повідомлення щодо розгляду справи в Печерському районному суді м. Києва є обґрунтованими та знайшли своє підтвердження.

Виходячи з наведеного, у даній справі суд першої інстанції не мав передбачених законом підстав для ухвалення заочного рішення без належного повідомлення відповідача про судові засідання. Внаслідок проведення заочного розгляду справи суд порушив принципи змагальності та рівності сторін, які є елементами права на справедливий судовий розгляд.

Цивільне процесуальне законодавство України передбачає можливість перегляду заочного рішення та підстави його скасування.

Згідно із частиною першою статті 288 ЦПК України заочне рішення підлягає скасуванню, якщо судом буде встановлено, що відповідач не з`явився в судове засідання та (або) не повідомив про причини неявки, а також не подав відзив на позовну заяву з поважних причин, і докази, на які він посилається, мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Вищевказані порушення суд першої інстанції в цьому ж самому складі міг виправити, задовольнивши заяву про перегляд заочного рішення, проте в ухвалі від 28 липня 2022 року, встановивши причини неявки відповідача у судові засідання неповажними, суд в повному обсязі не дослідив матеріали справи та лише формально послався на те, що копія ухвали про відкриття провадження з копією позовної заяви з додатками та судові повістки направлялися відповідачу на адресу останнього відомого його зареєстрованого місця проживання в Україні.

Створення рівних можливостей учасникам процесу у доступі до суду та до реалізації і захисту їх прав є частиною гарантій справедливого правосуддя, зокрема принципів рівності та змагальності сторін.

Відповідач, який не був належним чином (згідно з вимогами процесуального закону) повідомлений про дату, час і місце розгляду справи у суді першої інстанції, не мав рівних з позивачем можливостей подання доказів, їх дослідження та доведення перед цим судом їх переконливості, а також не міг нарівні з позивачем довести у суді першої інстанції ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх заперечень.

Статтею 6 Конвенції закріплено, зокрема, право на справедливий судовий розгляд. При цьому ключовим принципами, які мають скеровувати тлумачення статті 6 Конвенції, є верховенство права, правова певність і належне відправлення правосуддя.

Дотримання вимог процесуальної форми (у тому числі й щодо належного повідомлення учасників справи про час та місце судового розгляду) є важливою гарантією їх прав та передумовою ухвалення законного та обґрунтованого рішення.

Разом із тим, надмірний процесуальний формалізм, який не враховує вимог справедливості, добросовісності й розумності, може спотворити завдання цивільного судочинства, спричинивши прийняття явно несправедливого рішення.

Згідно із абзацом 2 частини другої статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи(частина друга статті 376 ЦПК України).

Відповідно до пункту 3 частини третьої статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 квітня 2022 року у справі № 522/18010/18 (провадження № 61-13667сво21) викладено правовий висновок про те, що обов`язок суду повідомити учасників справи про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє є реалізацією однією із основних засад (принципів) цивільного судочинства - відкритості судового процесу. Невиконання (неналежне виконання) судом цього обов`язку призводить до порушення не лише права учасника справи бути повідомленим про місце, дату і час судового засідання, але й основних засад (принципів) цивільного судочинства. Розгляд справи в суді першої інстанції за відсутності учасника справи, якого не було повідомлено про місце, дату і час судового засідання, є обов`язковою та безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення судом апеляційної інстанції, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою. Правильним по суті рішення є в тому випадку, коли воно відповідає вимогам законності й обґрунтованості, оскільки порушення останніх має наслідком зміну або скасування оскарженого судового рішення. Оскаржене судове рішення належить залишати без змін за наявності незначних порушень закону, які вже були усунені при розгляді справи, або ж таких, які можуть бути виправлені судом апеляційної інстанції. Правило про те, що «не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань» стосується випадків, коли такі недоліки не призводять до порушення основних засад (принципів) цивільного судочинства.

Отже, недотримання районним судом норм процесуального права призвело до порушення права відповідача ОСОБА_1 на справедливий суд, що в силу пункту 3 частини третьої статті 376 ЦПК України є обов`язковою підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

За таких обставин суд першої інстанції не дотримався умов проведення заочного розгляду справи та ухвалив заочне рішення в цій справі з порушенням вимог процесуального права, а відтак колегія суддів прийшла до висновку, що оскаржуване рішення суду першої інстанції не може бути залишене в силі та підлягає скасуванню.

Вирішуючи позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дітей, колегія суддів, керуючись положеннями Конвенції про права дитини (далі - Конвенція), Сімейним кодексом України (далі - СК України), Законом України «Про охорону дитинства», а також іншими правовими актами, вважає, що заявлені вимоги підлягають задоволенню з таких підстав.

Статтею 51 Конституції України визначено, що сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (частина третя статті 11 Закону України «Про охорону дитинства»).

Згідно з положеннями статті 12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами.

У статті 3 Конвенції визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

У частині першій статті 9 Конвенції передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Згідно із статтею 18 Закону України «Про охорону дитинства» держава забезпечує право дитини на проживання в таких санітарно-гігієнічних та побутових умовах, що не завдають шкоди її фізичному та розумовому розвитку.

Відповідно до частини четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.

Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.

Місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків(частина перша статті 160 СК України).

Статтею 161 СК України передбачено, що, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Базові положення принципу забезпечення найкращих інтересів дитини покладені в основу багатьох рішень ЄСПЛ, які стосуються застосування статті 8 Конвенції.

У рішенні ЄСПЛ «Хант проти України» від 7 грудня 2006 року, заява № 31111/04, зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини.

У рішенні ЄСПЛ «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року зазначено, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.

Аналіз релевантної практики ЄСПЛ дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім - права батьків.

Міжнародні та національні норми не містять положень, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.

У зв`язку із зазначеним при визначенні місця проживання дитини судам необхідно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору.

Судовий розгляд сімейних спорів, у яких зачіпаються інтереси дитини, є особливо складним, оскільки в його процесі вирішуються не просто спірні питання між батьками та іншими особами, а визначається доля дитини.

Колегія суддів зауважує, що сім`я є цінною для розвитку дитини, і коли вона руйнується, батьки, які почали проживати окремо, мають віднайти способи захистити дитину (дітей) і забезпечити те, що їй потрібно, щоб дитина зростала у благополучній атмосфері, повноцінно розвивалася та не зазнавала негативного впливу. Ситуація, в якій батьки не в змозі віднайти такі способи за взаємним погодженням, потребує втручання органів державної влади, зокрема суду, з метою забезпечення належних стосунків між дитиною й батьками, які є фундаментальними для благополуччя дитини. Діти потребують уваги, підтримки і любові обох батьків. Діти є найбільш вразливою стороною в ході будь-яких сімейних конфліктів.

Статтею 157 СК України передбачено, що той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвитку дитини.

Визначаючи місце проживання малолітніх дітей та розуміючи, що спір стосується вкрай чутливої сфери правовідносин, а діти потребують уваги, підтримки і любові обох батьків, колегія суддів при вирішенні спору першочергово надає значення саме найкращим інтересам малолітніх дітей сторін.

Згідно вимог статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

За загальним правилом, встановленим у статтях 89, 264 ЦПК України обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно із актом обстеження житлово-побутових умов від 9 вересня 2020 року, затвердженого начальником Служби у справах дітей та сім`ї Печерської районної в м. Києві державної адміністрації, за результатом проведення обстеження умов проживання дітей установлено, що ОСОБА_2 та її діти ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживають у квартирі по АДРЕСА_2 , яка належить на праві власності дітям. Це помешкання просторе та затишне, облаштоване меблями та побутовою технікою, має загальну площу близько 150 кв. м, всі його приміщення знаходяться у гарному санітарно-гігієнічному стані. В кожного із дітей є окрема кімната, в яких створені відмінні умови для проживання, навчання, відпочинку та розвитку малолітніх дітей (а.с. 15).

Як свідчать матеріали справи, дочка сторін з 1 вересня 2019 року відвідує Спеціалізовану школу № 47 ім. А.С. Макаренка з поглибленим вивченням іноземних мов м. Києва, а син з 25 вересня 2018 року - Центр дитячого розвитку «Sweet Kids», де діти характеризуються виключно позитивно. При цьому мати ОСОБА_2 приділяє належну увагу навчанню та вихованню дітей, приводить їх до навчальних закладів, цікавиться навчанням, успішністю, інтересами та потребами дітей, користується рекомендаціями вихователів (вчителів) та регулярно відвідує батьківські збори (а.с. 16, 18, 21).

Декларації від 28 жовтня 2019 року про вибір лікаря, який надає первинну медичну допомогу, для дітей ОСОБА_6 і Марка, також укладені їхньою матір`ю у медичному закладі КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Печерського району м. Києва (а.с. 19, 20).

Крім того, встановленим є те, що позивач є офіційно працевлаштованою особою, за місцем роботи має позитивну характеристику та стабільно високий дохід у вигляді заробітної плати, достатній для матеріального забезпечення дітей(а.с. 17, 166).

Відповідно до висновку Печерської районної в м. Києві державної адміністрації про визначення місця проживання малолітніх дітей № 105/01-2306/В-140 від 7 грудня 2020 року орган опіки та піклування вважав за доцільне визначити місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з їх матір`ю - ОСОБА_2 (а.с. 40, 41).

Обставин, які б давали підстави сумніватись в обґрунтованості таких висновків, не встановлені і матеріалами справи не підтверджуються, а також цей висновок не суперечить інтересам дітей.

Крім того, слід звернути увагу, що дитина є суб`єктом права і незважаючи на вікову категорію, неповну цивільну дієздатність, має певний обсяг прав. Одними з основних її прав є право висловлювати свою думку та право на врахування думки щодо питань, які стосуються її життя.

Відповідно до частин першої та другої статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання.

Комплексний аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Відповідно до статті 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган надає можливість дитині висловлювати її думки і приділяє їм належну увагу.

З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою під час будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що стосується дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства. Закріплення цього права підкреслює, що дитина є особистістю, з думкою якої потрібно рахуватися, особливо при вирішенні питань, які безпосередньо її стосуються.

Система правосуддя прислухається до дітей, серйозно ставиться до їх думок і гарантує, що інтереси дітей захищені. Належна увага повинна приділятися поглядам та думці дитини згідно з її віком і зрілістю.

Закріплення вказаними вище міжнародними документами та актами внутрішнього законодавства України право дитини бути почутою передбачає, що думка дитини повинна враховуватися при вирішенні питань, які її безпосередньо стосуються. Разом із тим згода дитини на проживання з одним із батьків не повинна бути абсолютною для суду, якщо така згода не відповідає та не захищає права та інтереси дитини, передбачені Конвенцією. Суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси.

Як встановлено комісією з питань захисту прав дитини Служби у справах дітей та сім`ї Печерської районної в м. Києві державної адміністрації, діти під час бесіди виявили бажання проживати разом з матір`ю.

Колегія суддів, враховуючи конкретні обставини спірних правовідносин, вважає, що думка дітей щодо їх бажання проживати з матір`ю у контексті цієї справи є досить переконливою, з урахуванням тривалого часу проживання з матір`ю, періодичного спілкування з батьком, а також прив`язаність дітей до постійного місця проживання, виховання, навчання тощо.

З огляду на наведені вище обставини спірних правовідносин та зважаючи на думку дітей щодо бажання проживати разом з матір`ю, колегія суддів дійшла висновку, що визначення місця проживання малолітніх дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_4 разом з матір`ю - ОСОБА_2 якнайкраще забезпечує інтереси дітей та їх волевиявлення.

Батько, який безсумнівно відіграє важливу роль у житті та розвитку дітей, має право брати участь у їх житті та вихованні незалежно від того, з ким діти проживали і будуть проживати.

Як зазначав сам відповідач та підтверджується матеріалами справи, 21 серпня 2019 року він виїхав за кордон і постійно мешкає у м. Ньюарк штату Нью Джерсі, Сполучених Штатів Америки (а.с. 91, 92).

Визначення місця проживання малолітніх дітей з матір`ю не позбавляє відповідача, як батька, можливості любити своїх дітей, піклуватися про них, приймати участь у їх вихованні та фізичному і духовному розвитку в міру свого фактичного місцезнаходження.

Натомість, матір`ю створено належні умови для проживання, виховання та розвитку дітей, тому, беручи до уваги, що батьки не змогли самостійно вирішити спір щодо визначення місця проживання дітей,виходячи із найкращих інтересів малолітніх дітей ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , з огляду на їх вік, право на гармонійний розвиток і належне виховання, а також дотримуючись балансу між інтересами дітей, правами та обов`язками батьків, колегія суддів вважає, що правильним буде визначити місце проживання дітей з матір`ю, яка у свою чергу досить багато часу приділяє увагу дітям, повністю їх забезпечує, а самі діти вже досить тривалий час проживають разом із матір`ю, мають не тільки прив`язаність до неї але і до свого місця проживання та навчання, тобто звичного для них середовища.

ОСОБА_1 не надав апеляційному суду переконливих доказів на підтвердження того, що проживання дітей з матір`ю буде суперечити найкращому забезпеченню інтересів дітей та не сприятиме їх повноцінному вихованню та розвитку.

Доводи апеляційної скарги по суті спору не містять підстав, які б унеможливлювали залишення проживання дітей разом з їх матір'ю (частина друга статті 161 СК України), а зводяться тільки до того, що після розірвання шлюбу сторони не припиняли спілкування та відносин, що пов`язані з вихованням спільних дітей, відповідач на постійній основі надає матеріальну допомогу своїм дітям, перераховуючи та/або передаючи грошові кошти позивачу.

Між тим, вказані обставини не мають визначального значення для правильного вирішення справи про визначення місця проживання дітей одним із батьків, адже спілкування з дітьми, прийняття участі у їх вихованні, а також утримування дітей до досягнення нею повноліття є правами та обов`язками батьків, які повинні виконуватися (реалізовуватися) незалежно від того з ким саме з них проживає спільна дитина (статті 150, 153, 157, 180, 181 СК України).

Отже, визначення місця проживання дітей з матір`ю не впливатиме на їх взаємовідносини з батьком, оскільки визначення місця проживання дітей з одним із батьків, не позбавляє іншого батьківських прав та не звільняє його від виконання своїх батьківських обов`язків. Тому, відповідні доводи апеляційної скарги про відсутність між сторонами спору та позбавлення батька дітей певного обсягу батьківських прав внаслідок визначення місця проживання дітей з їх матір`ю є безпідставними.

В силу частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 лютого 2019 року в справі № 377/128/18 (провадження № 61-44680св18) вказано, що «тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 грудня 2020 року у справі № 487/2001/19-ц (провадження № 61-12667св20) зазначено: «закріплення вказаними вище міжнародними документами та актами внутрішнього законодавства України право дитини бути почутою передбачає, що думка дитини повинна враховуватися при вирішенні питань, які її безпосередньо стосуються. Разом з цим, згода дитини на проживання з одним з батьків не повинна бути абсолютною для суду, якщо така згода не відповідає та не захищає права та інтереси дитини, передбачені Конвенцією. Отже, вирішуючи спір, суд має віддати перевагу тому з батьків, який може забезпечити більш сприятливі умови виховання дитини. Важливим критерієм є моральні якості матері та батька як вихователів. Моральними якостями, які можуть негативно вплинути на виховання дитини, є, зокрема, зловживання спиртними напоями, невиконання батьківських обов`язків, притягнення до судової чи адміністративної відповідальності».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 жовтня 2019 року у справі № 352/2324/17 (провадження № 61-14041св19) зазначено, що: «питання забезпечення інтересів дитини ґрунтується на розумінні, що розлучення батьків для дітей - це завжди тяжке психологічне навантаження, а дорослі, займаючись лише своїми проблемами, забувають про кардинальні зміни в житті дитини: нове оточення та місце проживання, неможливість спілкування з двома батьками одночасно тощо. Вирішуючи питання про визначення місце проживання дитини, суди мають враховувати об`єктивні та наявні у справі докази, зокрема обстеження умов проживання, характеристики психоемоційного стану дитини, поведінки батьків щодо дитини та висновку органу опіки та піклування. Проте найважливішим у цій категорії справ є внутрішнє переконання судді, яке має ґрунтуватися на внутрішній оцінці всіх обставин в їх сукупності. Адже не можна піддавати формалізму долю дитини, яка через те, що батьки не змогли зберегти відносини або домовитися, не повинна бути позбавлена щасливого та спокійного дитинства».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 листопада 2021 року в справі № 754/16535/19 (провадження № 61-14623св21) вказано, що «під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку. При розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах. Перевага в матеріально-побутовому стані одного з батьків сама по собі не є вирішальною умовою для передачі йому дитини».

ЄСПЛ зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (Воловік проти України, № 15123/03, § 45, 6 грудня 2007 року).

Вирішуючи спір у даній справі про визначення місця проживання дітей, колегія суддів виходить з того, що ОСОБА_2 на даний час здатна забезпечити належні та комфортні умови проживання, виховання та утримання дочки і сина, а тому, виходячи із закріплених у міжнародному та національному законодавстві принципів пріоритету захисту прав та забезпечення інтересів дітей в усіх діях щодо них, у тому числі при вирішенні судових спорів, вважає єдино вірним і обґрунтованим визначити місце проживання дітей з матір`ю, яка може забезпечити нормальний всебічний розвиток дітей, а порушення позитивних взаємовідносин дітей з матір`ю можуть мати негативний вплив на подальший їх розвиток, ураховуючи характеристики дітей, обстеження їх місця проживання та висновки органу опіки та піклування.

За таких обставин, надаючи повну, всебічну і належну оцінку наявним у справі доказам у їх сукупності та кожному окремо, дослідивши висновок органу опіку та піклування нарівні з іншими доказами, врахувавши думку та прихильність до батьків самих дітей, ставлення батьків до виконання ними батьківських обов`язків та інші обставини, що мають суттєве значення для вирішення справи, колегія суддів дійшла висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_2 та визначення місця проживання малолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з їх матір`ю.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що спір розглянуто з порушенням правил загальної підсудності, визначеної статтею 27 ЦПК України, колегія суддів відхиляє як необґрунтовані, оскільки позов було пред`явлено за правилами альтернативної підсудності (за вибором позивача), що передбачено вимогами статті 28 ЦПК України.

Зокрема, частинами дев`ятою та десятою статті 28 ЦПК України визначено, що позови до відповідача, місце реєстрації проживання або перебування якого невідоме, пред`являються за місцезнаходженням майна відповідача чи за останнім відомим зареєстрованим його місцем проживання або перебування чи постійного його заняття (роботи). Позови до відповідача, який не має в Україні місця проживання чи перебування, можуть пред`являтися за місцезнаходженням його майна або за останнім відомим зареєстрованим місцем його проживання чи перебування в Україні.

Тлумачення статей 27, 28 ЦПК України свідчить про те, що підсудність за вибором позивача (альтернативна підсудність) - це така підсудність, при якій позивачу надається право за своїм вибором пред`явити позов в один з декількох вказаних у законі судів. Разом із тим, правила альтернативної підсудності не позбавляють позивача права звернутися із позовом за правилами загальної підсудності (стаття 27 ЦПК України), оскільки позивач має право на вибір між кількома судами, яким згідно з цією статтею підсудна справа, за винятком виключної підсудності, встановленої статтею 30 цього Кодексу (частина шістнадцята статті 28 ЦПК України).

Отже, за змістом наведеного можна дійти висновку, що не виключаючи можливість звернення позивача до суду за правилами загальної підсудності (за місцезнаходженням відповідача), альтернативна підсудність встановлює можливість звертатися до іншого суду з відповідним позовом, тобто встановлює альтернативу - можливість для позивача обрати один із двох чи більше судів. При цьому право вибору між судами, яким згідно з правилом загальної підсудності і правилом альтернативної підсудності підсудна справа, належить виключно позивачу, а суд не має права обмежувати вибір позивача для розгляду справи у конкретному суді.

Встановивши, що відповідач з 2 лютого 2017 року значиться знятим з реєстраційного обліку місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , а останнім відомим місцем його проживання була адреса: АДРЕСА_2 , суд першої інстанції дійшов цілком правовірного висновку про належність даної справи до його підсудності (територіальної юрисдикції).

Згідно із пунктом 2 частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Зважаючи на вищевикладене, доводи апеляційної скарги лише частково заслуговують на увагу, рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог не відповідає матеріалам справи та ухвалене з порушенням норм процесуального права, тому відповідно до вимог статті 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - Служба у справах дітей Печерської районної в м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дітей.

У частинах першій, тринадцятій статті 141 ЦПК України встановлено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

На підставі викладеного та у відповідності до вимог статті 382 ЦПК України з відповідача стягуються документально підтверджені судові витрати, понесені позивачем у вказаній справі, а саме 840,80 грн сплаченого судового збору за подання позовної заяви.

Керуючись статтями 367 - 369, 372, 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Заочне рішення Печерського районного суду міста Києва від 21 січня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дітей задовольнити.

Визначити місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з їх матір`ю - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн (вісімсот сорок гривень 80 копійок).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду виключно у випадках, передбачених у частині другій статті 389 ЦПК України.

Головуючий Н.В. Ігнатченко

Судді: М.В. Мережко

С.І. Савченко