ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2022 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого - судді - доповідача Дорош А.І.

Суддів: Лобова О.А., Триголова В.М.

при секретарі: Коротун І.В.

учасники справи

представник відповідача - адвокат Зубрич Д.О.

переглянув у судовому засіданні в м. Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Тимошенка Дмитра Володимировича

на рішення Київського районного суду м. Харкова від 16 січня 2021 року, ухвалене суддею Якушею Н.В., повний текст складено - 26 січня 2021 року

у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» про захист прав споживачів, -

В С Т А Н О В И В:

09 вересня 2019 року представник ОСОБА_1 - адвокат Тимошенко Д.В. звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» про захист прав споживачів, у якому, з врахуванням уточнених позовних вимог (т.1 а.с. 125-146), просив суд визнати протиправним та скасувати рішення комісії АТ «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» від 29.08.2019 року про задоволення акту про порушення від 12.07.2019 року №467/19; зобов`язати АТ «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» за власний рахунок встановити споживачу ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , особовий рахунок № НОМЕР_1 , газовий лічильник типорозміром не більше лічильника газу Тип MKM-U G6 №283286, 1995 року випуску; зобов`язати АТ «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» відновити становище, яке існувало до порушення, шляхом відновлення на особовому рахунку ОСОБА_1 поточного сальдо без урахування нарахованого на підставі задоволеного акту про порушення об`єму та вартості необлікованого (донарахованого) природного газу у розмірі 216 560,59 грн. та витрати за проведення експертизи у розмірі 1 591,87 грн.; стягнути з АТ «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 20 000 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_2 . Їй на праві приватної власності належить житловий будинок, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно №36042443 від 30.10.2012 року. Позивач є споживачем послуг з газопостачання, які надає відповідач за вказаною адресою за особовим рахунком № НОМЕР_1 . Позивач у серпні 2019 року отримала від ОСОБА_2 акт №5589 від 12.09.2019 року про виявлені порушення, акт №467/19 від 12.07.2019 року про порушення, протокол №5589 від 12.07.2019 року про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи, повідомлення від 25.07.2019 року про припинення газопостачання/розподілу природного газу, повідомлення від 09.07.2019 про припинення газопостачання та погашення простроченої заборгованості та дізналася, що ОСОБА_2 , маючи доступ до житлового будинку АДРЕСА_1 , 12.07.2019 року впустив працівників АТ «Харківміськгаз», якими було демонтовано лічильник газу для проведення експертизи, дізналася, що проводилася експертиза лічильник газу у присутності ОСОБА_2 . У подальшому 29.08.2019 року комісія АТ «Харківміськгаз» прийняла рішення: акт про порушення від 12.07.2019 року №467/19 - задовольнити та нарахувати споживачу у розмірі 216 560,59 грн. за не облікований (донарахований) об`єм природного газу, визначений за граничними об`ємами споживання, який необхідно оплатити. Вважає, що усі дії та рішення відповідача, що полягають у нарахуванні позивачу суми 216 560,59 грн. та пов`язані із складанням актів про порушення та демонтаж лічильника, є незаконними. Представник позивача зазначає, що будинок позивача за адресою: АДРЕСА_1 , був підключений до мережі газопостачання та обладнаний газовим лічильником MKM-U G6 №283286, 1995 року випуску. При його встановленні у 1995 році у домоволодінні позивача акт про пломбування не складався, не було встановлено будь-яких критеріїв індивідуалізації заводської пломби встановленого лічильника, що унеможливлює встановлення невідповідності ідентифікаційних ознак пломби на газовому лічильнику позивача із пломбами лічильників заводу - виробника. З моменту встановлення газового лічильника у 1995 році відповідач жодного разу не провів повірки. 12.07.2019 року до домоволодіння позивача прибули представники відповідача для проведення періодичної перевірки лічильника газу. Позивача 12.07.2019 року вдома не було, про проведення періодичної повірки лічильника газу 12.07.2019 року відповідач не повідомляв. Крім того, у позові зазначено, що без дозволу позивача, власника будинку, невідомим чином контролер та слюсар незаконно проникли у будинок позивача та за участі невідомого позивачу ОСОБА_2 демонтували газовий лічильник. Посилається, що 12.07.2019 року працівниками відповідача була проведена періодична повірка лічильника газу та контрольний огляд вузла обліку газу за адресою: АДРЕСА_1 , проте, порушуючи положення Кодексу ГРС, вказана перевірка проводилася за відсутності споживача (позивача) або його законного представника, без попереднього повідомлення позивача про проведення відповідачем перевірки. Також звертав увагу, що в акті №5589 від 12.07.2019 року про виявлені порушення, акті №467/19 від 12.07.2019 року про порушення, протоколі №5589 від 12.07.2019 року про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи позивач не розписувалася, а ОСОБА_2 розписуватися у зазначених вище документах та бути присутнім при проведенні перевірки та проведенні експертизи позивач ніколи не уповноважувала. Вважає, що дії ОСОБА_2 містять у собі ознаки кримінального правопорушення. Також позивач вказує, що незаконними діями відповідача була позбавлена можливості реалізувати своє право здійснювати фото-та відео зйомку під час здійснення перевірки комерційного ВОГ та його складових, що є порушенням норм Кодексу ГРС. Позивач заперечує, що нею було здійснено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. З моменту встановлення вказаного лічильника відповідач жодного разу не здійснював періодичну повірку лічильника газу, хоча зобов`язаний був проводити.

Рішенням Київського районного суду м. Харкова від 16 січня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» про захист прав споживачів - відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що матеріали справи містять у собі належні та допустимі докази, які свідчать про здійснення несанкціонованого втручання в роботу у лічильник газу, який був предметом дослідження двох експертиз, наявні докази протиправного втручання в його роботу з боку позивача, наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку. Факт порушення позивачем Кодексу газорозподільних систем знайшов своє підтвердження, розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у визначеному відповідачем розмірі є правомірним, а тому підстави для визнання протиправним та скасування рішення комісії АТ «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» від 29.08.2019 року про задоволення акту про порушення від 12.07.2019 року №467/19 та зобов`язання АТ «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» відновити становище, яке існувало до порушення, шляхом відновлення на особовому рахунку ОСОБА_1 поточного сальдо без урахування нарахованого на підставі задоволеного акту про порушення об`єму та вартості не облікованого (донарахованого) природного газу у розмірі 216 560,59 грн., відсутні.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - адвокат Тимошенко Д.В., посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції проігнорований той факт, що домоволодіння ОСОБА_1 не було забезпечено наявністю представників споживача, отже, відповідачем повинно було попереджено ОСОБА_1 про дату і час проведення відповідної перевірки. Зазначає, що ОСОБА_1 не видавала довіреність на ім`я ОСОБА_2 , а наявна в матеріалах справи довіреність, яка начебто видавалась від імені ОСОБА_1 на ім`я ОСОБА_2 , не може слугувати підтвердженням наявності належного представника позивача під час проведення перевірки лічильника. Отже, при проведенні перевірки газового лічильника були відсутні як позивач, так і будь-який уповноважений представник, не можливо вважати належним та допустимим доказом довіреність, що, начебто, видана позивачем на ОСОБА_2 . У зв`язку з тим, що суду не надано ні належним чином завірена копія такої довіреності, ні її оригінал, що суперечить ст. 89 ЦПК України, суд позбавлений можливості об`єктивно та безпосередньо дослідити такий доказ. Крім того, зазначає, що документ, що знаходиться у позивача та є чіткою копією того протоколу, що був складений представниками відповідача в момент проведення перевірки, відрізняється від того, що наданий на адвокатський запит. Крім того, ряд документів, винесених за результатом перевірки, складені з порушенням вимог законодавства щодо їх форми, адже в них не заповнено всі пункти, котрі є обов`язковими для заповнення. Вважає, що суд першої інстанції зробив передчасний висновок стосовно вини ОСОБА_1 , спираючись на результати експертизи, за результатами якої складено акт №1833Е експертизи лічильника газу від 23 липня 2019 року та експертизи, проведеної ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса у даній справі, оскільки жодною з експертиз не було підтверджено того, що пломба заводу-виробника була порушена чи піддавалась втручанню. Зазначає, що споживач послуг не несе відповідальності за пошкодження лічильника газу у разі, якщо доведе відсутність його вини у цьому. При цьому, жодне з порушень, про які в своїх документах вказував відповідач, жодного підтвердження не знайшли, а навпаки, їх було спростовано. Крім того вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги та не надав жодної оцінки аргументу, що стосувався не проведення відповідачем планових повірок вказаного газового лічильника та позапланової повірки лічильника після проведення експертизи, що є його прямим обов`язком. Тому нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості відповідно до акту-розрахунку (без дати), складеного на підставі акту про порушення від 12.07.2019 року №467/19 за період з 12.01.2019 року по 11.07.2019 року, є незаконним.

У відзиві на апеляційну скаргу АТ «Харківміськгаз» просить залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 02.03.2021 року дана справа витребувана з Київського районного суду м. Харкова (т.1 а.с. 226).

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 15.04.2021 року у даній справі відкрито апеляційне провадження (т.1 а.с. 233).

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 26.04.2021 року дана справа призначена до апеляційного розгляду на 02.07.2021 року о 12-15 год., з повідомленням учасників справи (т.1 а.с. 236).

Розпорядженням голови Верховного Суду № 14/0/9-22 від 25.03.2022 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану (окремі суди Сумської, Харківської області), відповідно до ч. 7 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», з урахуванням неможливості судами здійснювати правосуддя під час воєнного стану, змінено територіальну підсудність справ Харківського апеляційного суду на Полтавський апеляційний суд.

З 02.08.2022 року дана справа перебуває у провадженні Полтавського апеляційного суду (т.2 а.с. 15).

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 08.08.2022 року дана справа призначена до апеляційного розгляду на 14.12.2022 року о 10-00 год., з повідомлення учасників справи (а.с. 86).

У судове засідання до суду апеляційної інстанції не з`явилася позивач ОСОБА_1 та її представник - адвокат Тимошенко Д.В., належним чином вони повідомлені про дату, час і місце розгляду справи шляхом направлення 02.12.2022 року судової повістки про виклик до суду на офіційну електронну адресу у порядку ч. 6 ст. 128 ЦПК України (т.2 а.с. 18,19). Згідно ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст.3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ч. 1. ст. 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Згідно встановлених судом першої інстанції обставин вбачається, що позивачу ОСОБА_1 на праві приватної власності належить житловий будинок, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно №36042443 від 30.10.2012 року (т. 1 а.с. 17).

Позивач ОСОБА_1 є споживачем послуг з газопостачання, які надає відповідач АТ «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» за адресою: м. Харків, вул. Кузнецька, 62 за особовим рахунком № НОМЕР_1 .

Відповідно до довідки про зареєстрованих у житловому приміщенні осіб від 03.09.2019 року, позивач зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_2 (т.1 а.с. 15).

Відповідно до довідки про зареєстрованих у житловому приміщенні осіб від 03.09.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 зареєстрованих осіб за вказаною адресою не має.

12 липня 2019 року представниками відповідача АТ «Харківміськгаз» була проведена перевірка газового обладнання за адресою позивача АДРЕСА_1 , за результатами вказаної перевірки встановлено порушення кодексу, а саме, виявлені ознаки несанкціонованого втручання в роботу БСГ-МКМ-U G6 №283286, про що був складений акт про порушення №467/19 від 12.07.2019 року (т.1 а.с. 30).

12 липня 2019 року лічильник було демонтовано для проведення експертизи, про що складено відповідний протокол №5589 (о/р НОМЕР_1), який був підписаний працівниками АТ «Харківміськгаз» та ОСОБА_2 (т.1 а.с. 32), згідно якого після зняття лічильник був поміщений в пакет та опломбований.

25.07.2019 року була проведена експертиза лічильника газу, відповідно до якої було виявлено втручання в газовий лічильник споживача - МКМ-U G6 №283286, а саме, пломба заглушка не відповідає зразку заводу виробника. Механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою в місці встановлення пломби заглушки.

За результатами проведеної експертизи складено акт №1833 Е від 25.07.2019 року (т.1 а.с. 34).

Відповідно до довідки ДП «Укрметртестстандарт» №39-1-4/10900 ЦСБ 1833 Е від 25.07.2019 року про невідповідність лічильника позивача вимогам Р50-071-98, п.п.6.4 - невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника, наявні ознаки пошкодження відлікового пристрою лічильника.

За клопотанням представника позивача у справі була призначена та проведена судова трасологічна експертиза №27710 від 28.09.2020 року, відповідно до висновку якої вбачається, що: 1) цілісність пломби заводу - виробника з відтисками матриць пломбувала «ПКУ/09» досліджуваного лічильника МКМ-U G6 зав.№283286, який був демонтований представниками АТ «Харківміськгаз» 12.07.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 , не порушена, пломба розкриттю та повторному навішуванню не піддавалась. Цілісність пломби-заглушки досліджуваного лічильника газу МКМ-U G6 зав. №283286, який був демонтований представниками АТ «Харківміськгаз» 12.07.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 , порушена, пломба піддавалась перевстановленню та повторному навішуванню. 2.3) Пломба заводу-виробника з відтисками матриць пломбувача «ПКУ/09» досліджуваного лічильника газу МКМ-U G6 зав. №283286 та відтиски матриць пломбувала на ній відповідають заводським зразкам за загальними ознаками. Пломба-заглушка досліджуваного лічильника газу МКМ-U G6 зав. №283286 та відтиски на ній відповідають заводським зразкам та за загальними ознаками. 4) У лічильний механізм (відліковий пристрій) досліджуваного лічильника газу МКМ-U G6 зав. №283286, який був демонтований представниками АТ «Харківміськгаз» 12.07.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 відбувалось втручання шляхом механічного гальмування (блокування) декад за допомогою стороннього предмету (ів) (т.1 а. с. 98- 106).

У судовому засіданні представник позивача підтвердив суду, що при складанні позову допустив описку у номері будинку, який належить позивачу на праві власності, та замість вірного номеру будинку « АДРЕСА_1 » усюди по тексту зазначав «№32», що в подальшому і призвело до невірного написання номеру будинку у питаннях до експерта, які були визначені в ухвалі суду від 05.12.2019 року та у висновках самого експерта.

За результатами розгляду справи по суті пред`явлених позовних вимог, судом першої інстанції встановлено, що представниками відповідача 12 липня 2019 року дотримано процедуру огляду вузла обліку газу у присутності представника споживача природного газу ОСОБА_2 , що підтверджується як показаннями свідка ОСОБА_3 , так і особистими поясненнями представника споживача ОСОБА_2 в акті про порушення №467/19 від 12.07.2019 року, його підписом у протоколі №5589 від 12.07.2019 року про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи (т.1 а.с.52 - 53).

Згідно показанням свідка ОСОБА_3 , нею під час огляду приладу обліку природного газу - лічильника Тип MKM-U G6 №283286 було виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу пристрою обліку природного газу, у зв`язку з чим представники Оператора ГРМ мали правові підстави здійснити демонтаж зазначеного вузла обліку з направленням його на відповідне експертне дослідження.

Суд першої інстанції зазначив, що не можуть братися до уваги доводи позовної заяви про те, що відповідач не попередив письмово позивача про дату та час проведення перевірки, чим позбавив позивача можливості бути особисто присутньою при її проведенні та вказати в акті свої зауваження.

Виходячи з положень Кодексу газорозподільних систем, судом першої інстанції встановлено, що обов`язок попередження споживача про дату і час проведення перевірки передбачено лише у випадку, якщо таку перевірку ініціює сторона, на території якої знаходиться комерційний ВОГ, або якщо комерційний ВОГ знаходиться на території, яка не забезпечена наявністю представників суміжного суб`єкта природного газу (споживача).

Суд першої інстанції також критично оцінив доводи позивача та її представника про те, що їм невідомо, хто допустив до лічильника представників АТ «Харківміськгаз», бо нібито особа ОСОБА_2 їм невідома, оскільки з наданих суду доказів та пояснень сторін, навпаки, вбачається, що територія домоволодіння, яка належить ОСОБА_1 на праві приватної власності, огороджена достатньо великим парканом, має калитку та замок на ній. Як встановлено зі слів свідка контролера ОСОБА_3 , 12.07.2019 року її та слюсаря було допущено на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , особою, яка представилась уповноваженою особою ОСОБА_2 .

У подальшому, з матеріалів справи вбачається, що ця ж особа була присутня під час проведення експертизи лічильника, яка, окрім свого паспорта, надала до комісії паспорт ОСОБА_1 , що підтверджується фотографіями, які були зроблені у день проведення експертизи, та долучені на диску до матеріалів справи, оглянуті у судовому засіданні (т.1 а.с. 162). Матеріали справи містять копію довіреності, яка була складена від імені ОСОБА_1 (т.1 а.с. 56).

Судом першої інстанції враховано, що представником відповідача було надано виписку по особовому рахунку позивача, з якої вбачається, що у графі електронної адреси споживача зазначено адресу: « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а також номер мобільного телефону, який співпадає з тим, що залишив ОСОБА_2 у протоколі №5589, о/р НОМЕР_1 .

При цьому, суд першої інстанції визнав, що вказані обставини не спростовані позивачем та її представником. Доводи представника позивача, що справжність довіреності не доведена відповідачем через відсутність у них оригіналу, на думку суду, є безпідставними, оскільки обов`язку мати оригінал цієї довіреності у відповідача немає.

Навпаки, спростування цих обставин є обов`язком позивача, оскільки саме він посилається на несправжність довіреності та на те, що дії з боку ОСОБА_2 містять у собі ознаки злочину, хоча не долучає до справи ані заяви позивача про звернення до правоохоронних органів з підстав перебування невідомої їй особи на території її домоволодіння, ані не звертається до суду із клопотанням про виклик та допит цієї особи з метою встановлення фактичних обставин справи, хоча анкетні та паспортні дані наявні в матеріалах справи.

Також судом першої інстанції встановлено, що на комісії з розгляду документів про порушення, які складені 12.07.2019 року, був присутній представник споживача ОСОБА_4 , що підтверджує висновки суду щодо правомірності рішення відповідача від 29.08.2019 року, також для висновків щодо наявності порушення має значення сам факт підтвердження несанкціонованого втручання, який під час судового розгляду був підтверджений належними та допустимими доказами.

Суд першої інстанції також не погодився із доводами позову, що експертиза лічильника газу №1833Е від 25.07.2019 року була проведена поза межами строку, передбаченого п. 2 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС, оскільки протокол №5589 про демонтаж лічильника газу був складений 12.07.2019 року, експертиза має бути проведена протягом 10 робочих днів, акт експертизи лічильника газу №1833Е датований 25.07.2019 роком, тобто експертиза лічильника газу №1833Е була проведена на 9 робочий день після демонтажу лічильника.

Окрім цього, судом першої інстанції враховано, що згідно висновку експерта ХНДІСЕ ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса за результатами проведення судової трасологічної експертизи № 27710 від 28.09.2020 року, яка була проведена за клопотанням представника позивача, було зроблено наступні висновки: 1) цілісність пломби заводу - виробника з відтисками матриць пломбувала «ПКУ/09» досліджуваного лічильника МКМ-U G6 зав.№283286, який був демонтований представниками АТ «Харківміськгаз» 12.07.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 не порушена, пломба розкриттю та повторному навішуванню не піддавалась. Цілісність пломби-заглушки досліджуваного лічильника газу МКМ-U G6 зав. №283286, який був демонтований представниками АТ «Харківміськгаз» 12.07.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 порушена, пломба піддавалась перевстановленню та повторному навішуванню. 2.3) Пломба заводу-виробника з відтисками матриць пломбувача «ПКУ/09» досліджуваного лічильника газу МКМ-U G6 зав. №283286 та відтиски матриць пломбувала на ній відповідають заводським зразкам за загальними ознаками. Пломба-заглушка досліджуваного лічильника газу МКМ-U G6 зав. №283286 та відтиски на ній відповідають заводським зразкам та за загальними ознаками. 4) У лічильний механізм (відліковий пристрій) досліджуваного лічильника газу МКМ-U G6 зав. №283286, який був демонтований представниками АТ «Харківміськгаз» 12.07.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 відбувалось втручання шляхом механічного гальмування (блокування) декад за допомогою стороннього предмету (ів).

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що матеріали справи містять у собі належні та допустимі докази, які свідчать про здійснення несанкціонованого втручання в роботу у лічильник газу, який був предметом дослідження двох експертиз, наявні докази протиправного втручання в його роботу з боку позивача, наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку.

Вказане є підставою для нарахування відповідачем споживачеві вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу на підставі акту про порушення в сумі 216 5603,59 грн.

Враховуючи те, що порушення було виявлено 12.07.2019 року, період розрахунку вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу рахується за період з 12.01.2019 року по 11.07.2019 року, тобто не більше ніж за 6 місяців.

Щодо доводів позивача в уточненій позовній заяві, що лічильник газу №283286 виготовлений в 1995 році та встановлений в тому ж році, то як встановлено з матеріалів справи, у позивача був знятий лічильник газу МКМ-U G6 «№ року випуску. Термін повірки даного лічильника газу встановлюється у паспорті на лічильник, але в АТ «Харківміськгаз» був відсутній паспорт на лічильник позивача.

Щодо вимоги позивача, яка полягає у зобов`язанні АТ «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» за власний рахунок встановити споживачу ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , особовий рахунок № НОМЕР_1 , газовий лічильник типорозміром не більше лічильника газу Тип MKM-U G6 №283286, 1995 року випуску, то суд першої інстанції зазначив, що до акту експертизи лічильника газу від 25.07.2019 року комісією додано довідку ДП Укрметртестстандарт № 39-1-4/10900 ЦСБ 1833Е від 25.07.2019 року «Про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки», згідно якої лічильник позивача визнано непридатним з підстав «Невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника» та зазначено, що «За результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) не відповідає вимогам: п.п. 6.4. Р50-071-98 «Лічильники газові побутові. Методи та засоби повірки» (а.с.55).

Доказів на спростування зазначених висновків комісії АТ «Харківміськгаз» спільно з ДП Укрметтрестстандарт щодо визнання лічильник газу типу МКМ -U G6, зав. № 0283268, непридатним до застосування, позивачем не надано, тому, підстав для покладення на відповідача обов`язку безкоштовно встановити власний газовий лічильник не вбачається.

Щодо вимоги про стягнення з відповідача моральної шкоди, то суд першої інстанції зазначив, що враховуючи те, що не було встановлено незаконних чи протиправних дій/рішень відповідача відносно позивача чи її майна, тому відсутні підстави вважати, що позивачу було спричинено будь-яку моральну шкоду.

Апеляційний суд у складі колегії суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Предметом даного спору є визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення АТ «Харківміськгаз» від 12.07.2019 року №467/19, зобов`язання відповідача встановити за власний рахунок газовий лічильник, зобов`язання провести перерахунок заборгованості за спожитий газ та стягнення моральної шкоди.

Правовідносини, що склалися між сторонами у справі регулюються ст. 714 Цивільного кодексу України, Кодексом газорозподільних систем, Правилами постачання природного газу, які затверджені Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2496, Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженим Наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619, Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕ та КП № 2498 від 30.09.2015 року, Порядком відшкодування збитків, завданих газопостачальному або газорозподільному підприємству внаслідок порушення споживачем природного газу Правил надання населенню послуг з газопостачання, а також споживачеві природного газу внаслідок порушення газопостачальним або газорозподільним підприємством Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 року № 2494.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку природного газу визначені Законом України «Про ринок природного газу».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» ринок природного газу - сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), розподіл природного газу - це господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.

Згідно з ст. ст. 37, 39, 40 Закону України «Про ринок природного газу» оператор газорозподільної системи відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток (включаючи нове будівництво та реконструкцію) газорозподільної системи, якою він користується на законних підставах. Оператор газорозподільної системи не може провадити діяльність з видобутку, транспортування або постачання природного газу. Оператор газорозподільної системи має бути юридично та організаційно незалежним від інших видів діяльності на ринку природного газу, не пов`язаних з розподілом природного разу. Розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. Оператор газорозподільної системи провадить діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії, що видається Регулятором (НКРЕКП).

Згідно матеріалів справи та не заперечується сторонами у справі, що ОСОБА_1 є споживачем комунальних послуг з газопостачання, які надає відповідач за адресою: АДРЕСА_1 .

Кодекс газорозподільних мереж (Кодекс ГРМ) визначає взаємовідносини оператора ГРМ із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні основи функціонування газорозподільчих систем, зокрема, умови забезпечення, тощо.

Пунктом 5 глави 5 розділу ІІІ Кодексу газорозподільних систем оператор ГРМ має право безперешкодного та безкоштовного доступу до земельних ділянок та інших об`єктів всіх форм власності, на яких розташована газорозподільна система, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством.

Для належного виконання Оператором ГРМ функцій щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій споживач зобов`язаний забезпечити доступ на власні об`єкти представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання службових обов`язків, зокрема, для: перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій; перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання.

Відповідно до п.п. 1-3, п.п.7 глави 8 розділу Х Кодексу газорозподільних систем періодична повірка (у тому числі демонтаж, транспортування монтаж, технічне обслуговування та пов`язаний з такою повіркою ремонт) лічильників газу, які встановлені для розрахунків за спожитий природний газ побутовими споживачами (населенням) для їх побутових потреб, здійснюється за рахунок Оператора ГРМ незалежно від того, чи є він власником ЗВТ.

До демонтажу лічильника газу на періодичну повірку або до/під час його періодичної повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки лічильника газу в порядку, визначеному главою 10 або 11 цього розділу. У такому разі споживач зобов`язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до лічильника газу.

Пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

У пункті 2 глави 3 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Згідно з підпунктом 6 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення.

Згідно з п.11 глави 5 розділу ХІ цього Кодексу за результатами розгляду акту про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акту про порушення.

Під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Для здійснення нарахування відповідачем позивачу необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Порядок періодичної повірки засобів вимірювальної техніки по об`єктах побутових споживачів (населенню), вузлів обліку та їх складових врегульовано главою 8, 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619 (далі - Положення), Типовим договором розподілу природного газу, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2498.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» засоби вимірювальної техніки - це засоби вимірювань, вимірювальні системи, матеріальні міри, стандартні зразки та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об`єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності.

Такими чином, засобом вимірювальної техніки є технічний засіб, який застосовується під час вимірювань фізичних величин і має нормовані метрологічні характеристики.

Частиною першою статті 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» передбачено, що законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.

Періодична повірка, обслуговування та ремонт (у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж) засобів вимірювальної техніки (результати вимірювань яких використовуються для здійснення розрахунків за спожиті для побутових потреб електричну і теплову енергію, газ і воду), що є власністю фізичних осіб, здійснюються за рахунок суб`єктів господарювання, що надають послуги з електро-, тепло-, газо- і водопостачання. Періодична повірка проводиться за рахунок тарифів на електро-, тепло-, газо- і водопостачання (частина четверта статті 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність»).

Пунктом 4 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем встановлено, що оператор газорозподільної системи при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право:

- оглядати комерційний вузол обліку природного газу та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження засобу вимірювальної техніки, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в засіб вимірювальної техніки, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу);

- здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу (за їх наявності);

- перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку засобів вимірювальної техніки (відміток про повірку в паспортах засобів вимірювальної техніки), що входять до складу комерційного вузла обліку природного газу.

До порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (комерційного вузла обліку природного газу, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання у засіб вимірювальної техніки, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою оператора газорозподільної системи чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза, порядок проведення якої передбачено Кодексом газорозподільних систем та пунктом 3.3 Положення.

Пунктом 3.3.1 Положення передбачено, що експертизу лічильника газу проводить комісія, яка призначається наказом по газопостачальній (газотранспортній) організації. До складу комісії повинні входити представники газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології.

Комісія проводить зовнішній огляд лічильника газу на предмет відповідності фактичного стану лічильника ознакам, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу. Після зовнішнього огляду комісією перевіряються: відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу; цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених в акті про зняття лічильника газу; цілісність заводського та повірчого тавра на лічильнику газу; цілісність відлікового механізму та корпусу лічильника газу; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника газу; наявність сторонніх предметів у середині лічильника газу; відповідність маркування лічильника газу нормативно-технічній документації. Після виконання цих робіт проводиться позачергова повірка лічильника згідно з ДСТУ 2708-99 «Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення». Результати огляду та позачергової повірки фіксуються в акті експертизи (пункти 3.3.3.1-3.3.3.4 Положення).

Залежно від результатів експертизи до акта експертизи додається довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки або свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки згідно з ДСТУ 2708-99. Лічильник газу запаковується в поліетиленовий пакет, який пломбується пломбою газопостачальної (газотранспортної) організації і направляється: на встановлення у споживача - у разі визнання комісією лічильника газу придатним до застосування; на ремонт - у разі висновків комісії про непридатність лічильника газу до застосування та рекомендації щодо проведення ремонту лічильника газу. У разі висновків комісії про непридатність лічильника газу до застосування та висновків щодо неможливості проведення ремонту, лічильник газу передається споживачеві.

Системний аналіз цих положень законодавства дає підстави для висновку про те, що у разі встановлення непридатності лічильника до використання про це прямо вказується у акті експертизи із зазначенням виявлених у його роботі недоліків.

Згідно матеріалів справи, 12.07.2019 р. представниками АТ «Харківміськгаз» проведено огляд лічильника газу MKM-U G6, зав.№283286, та складено акт про виявлені порушення від 12.07.2019 року, о/р №, у якому зазначено, що представником відповідача «виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу лічильника, пломба заводу виробника викликає сумніви» (т.1 а.с. 29). При цьому, колегія судлів звертає увагу, що в акті не зазначено, що саме викликає сумнів у пломбі лічильника, посилання на сумнів пломби не деталізований (пошкоджена, відсутня тощо).

Лічильник газу демонтовано представниками АТ «Харківміськгаз» та направлено на експертизу. Згідно акту експертизи від 25.07.2019 року за результатами зовнішнього огляду лічильника газу встановлено втручання в газовий лічильник (т.1 а.с. 34).

У подальшому 29.08.2019 року відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ «Харківгаз», за результатами якого прийнято рішення про задоволення складеного 12.07.2019 року щодо ОСОБА_1 акта про порушення; складено також акт-розрахунок від 29.08.2019 року про те, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу споживачу за період з 12.01.2019 р. по 11.07.2019 р. становить 216 560,59 грн.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що на протоколі засіданні комісії від 29.08.2019 року мається запис ОСОБА_4 про те, що він «з рішенням комісії не згоден, у зв`язку з тим, що у роботу ЗВТ ОСОБА_1 не втручалася, особу ОСОБА_2 на підписування актів про порушення від 12.07. 2019 року №467/19 не уповноважувала, а також не уповноважувала на представництво під час проведення експертизи щодо втручання в роботу ЗВТ. Крім того, не згоден з розрахунком заборгованості» (т.1 а.с. 51). По справі не вбачається, ким доводиться ОСОБА_4 позивачу.

Відповідач АТ «Харківміськгаз» у відзиві на позов стверджує, що нарахування обсягів необлікованого здійснено абсолютно правомірно, оскільки актом про порушення від 12.07.2019 року № 467/19, висновком експертизи від 25.07.2019 року підтверджено наявність ознак пошкодження відлікового пристрою лічильника і вказане є достатньою підставою вважати, що споживач здійснив несанкціоноване втручання в роботу лічильника, що, в свою чергу, є підставою для донарахування йому необлікованих об`ємів природного газу.

Апеляційний суд в складі колегії суддів не погоджується з такими доводами відповідача АТ «Харківміськгаз», з врахуванням наступного.

Глава 5 розділу XI «Порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу» Кодексу ГРМ регулює порядок оформлення акту про порушення.

Відповідно до пункту 4 Глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ ( у редакції станом на 21.09.2017) у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали:

- або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою;

- або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Акт про порушення щодо відмови побутового споживача (фізичної особи) в доступі до власного об`єкта вважається дійсним, якщо його підписали представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувач або управитель будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення їх осіб.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням.

Згідно матеріалів справи та не заперечується учасниками справи, акт про порушення № 467/19 від 12.07.2019 року було складено представниками АТ «Харківміськгаз» під час огляду лічильника газу за адресою АДРЕСА_1 , у присутності ОСОБА_2 , який діяв як представник споживача. При цьому, від підписання акту ОСОБА_2 відмовився та зазначив, що з тлумаченням щодо ознак втручання не згоден, адже лічильника ніхто не торкався (т.1 а.с. 53).

Проте, у матеріалах справи відсутні дані про фіксування відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акту про порушення відеозйомкою. Стороною відповідача доказів відеозйомки суду не надано.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що акт №467/19 від 12.07.2019 року складений з порушенням закону і не є дійсним згідно вимог пункту 4 Глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ., а комісія з розгляду актів про порушення від 29.08.2019 року прийняла рішення про нарахування об`ємів природного газу, сума якого складає 216 560,59 грн., на підставі недійсного акту.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Згідно правових висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах, зокрема, у постанові від 03.11.2020 у справі № 908/554/19, положення наведеного пункту (пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС) прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. При цьому, колегія суддів Верховного Суду, яка переглядала судові рішення у справі №908/554/19 вказала також, що інше тлумачення вказаної норми не відповідатиме змісту наведеного положення закону.

Розтлумачуючи ці ж положення Верховний Суд у постанові від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18 вказав, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

Подібні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 05.11.2019 у справі № 922/137/19, від 28.12.2019 у справі № 911/721/19, від 12.03.2020 у справі № 920/1217/16, від 26.06.2020 у справі № 911/720/19, від 08.09.2020 у справі № 922/4351/19, від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17, від 17.02.2021 у справі № 914/375/18.

З викладеного вбачається, що обов`язковою умовою для донарахування споживачу обсягів необлікованих об`ємів газу є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Разом з цим, колегія суддів вважає, що матеріалами справи, зокрема висновком експертизи від 25.07.2019 року та висновком експерта №27710 від 28.09.2020 року не підтверджується втручання позивача у роботу ЗВТ, яке призвело б до викривлення даних обліку природного газу, а тому несанкціонованого втручання ОСОБА_1 в роботу ЗВТ/лічильника, за яке здійснюється донарахування обліку газу відповідачем, не доведено.

Доводи заперечень АТ «Харківміськгаз» відносно того, що оператор ГРМ за порушення споживачем Кодексу ГРС у вигляді несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ має право здійснити донарахування, і на нього не покладено обов`язку з надання доказів, є необґрунтованими, оскільки для стягнення вартості необлікованого газу, тобто відшкодування збитків, необхідно встановлення складу цивільного правопорушення, що неможливо без відповідних доказів.

З врахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які свідчили б про здійснення ОСОБА_1 несанкціонованого втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, відсутні докази протиправного втручання в його роботу з боку ОСОБА_1 , наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження вчинення ОСОБА_1 протиправних дій, які б спричинили використання необлікованого (облікованого частково чи з порушенням законодавства) природного газу та їх причинно-наслідкового зв`язку з необлікованим використання природного газу. Факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ ОСОБА_1 відповідачем доведено не було, тому відсутні підстави для нарахування споживачеві вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на підставі акту про порушення в сумі 216 560,59 грн.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що метою проведення повірки засобів вимірювальної техніки є саме перевірка придатності ЗВТ до застосування, зокрема, правильність та безперебійність роботи лічильника, можливі збої у роботі у зв`язку з часовим використання вимірювальної техніки.

Тобто, зважаючи на те, що обсяг спожитого газу споживачем вимірюється певною технікою, яка у зв`язку зі спливом часу може втрачати свої технічні характеристики, що впливатиме і на правильність обліку спожитого газу, законодавець зобов`язав Оператора ГРМ проводити відповідні повірки ЗВТ, періодичність яких визначається КГС та самим договором, укладеним із споживачем. В той же час, матеріали справи не містять відомостей щодо проведення періодичної перевірки газового лічильника, що свідчить про експлуатацію газового лічильника протягом тривалого часу без жодної його перевірки з боку газопостачальника на збереження та відповідність його технічних властивостей.

В частині позовних вимог позивача щодо відшкодування моральної шкоди, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з частинами 1-2 статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Підпунктом 1 пункту 2 глави 6 розділу ХI Кодексу газорозподільних систем, передбачено, що у разі, якщо безпідставне припинення газопостачання завдало споживачеві матеріальної та/або моральної шкоди, Оператор ГРМ відшкодовує її у добровільному порядку або за рішенням суду.

Частиною 3 статті 23 ЦК України встановлено, що моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Вирішуючи питання про розмір завданої позивачу моральної шкоди, колегія суддів враховує конкретні обставини справи, характер, інтенсивність, тривалості фізичних і моральних страждань позивача, похилий вік ОСОБА_1 , істотність вимушених змін в її життєвих стосунках, витрачений час та кошти на відновлення порушених прав. З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що принципам розумності, справедливості, пропорційності буде відповідати розмір моральної шкоди 1 000,00 грн.

З врахування викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог

Згідно п. 3, 4 ч.1, ч. 2 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно вимог ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно матеріалів справи, ОСОБА_1 відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів» звільнена від сплати судового збору.

Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч.6 ст. 141 ЦПК України).

Враховуючи викладене, з відповідача АТ «Харківміськгаз» на користь держави підлягає стягненню судовий збір за подачу позовної заяви та апеляційної скарги всього у розмірі 2 270 грн. (908+ 908*150%).

Керуючись ст. ст. 367 ч.1,2, 368 ч. 1, 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п. 3,4, 381 - 384 ЦПК України, Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів з розгляду цивільних справ,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Тимошенка Дмитра Володимировича - задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м. Харкова від 16 січня 2021 року - скасувати і ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» про захист прав споживачів - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення комісії АТ «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» від 29.08.2019 року про задоволення акту про порушення від 12.07.2019 року №467/19.

Зобов`язати Акціонерне товариство «Харківміськгаз» за власний рахунок встановити споживачу ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , особовий рахунок № НОМЕР_1 , газовий лічильник типорозміром не більше лічильника газу Тип MKM-U G6 №283286.

Зобов`язати Акціонерне товариство «Харківміськгаз» здійснити перерахунок заборгованості споживача ОСОБА_1 шляхом скасування обсягу заборгованості у розмірі 216 560,56 грн. та здійснити облік заборгованості відповідно до фактичних витрат газу (фактично отриманого нею газу) згідно з показниками лічильника газу в житловому будинку розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , особовий рахунок № НОМЕР_1 .

Стягнути з Акціонерного товариства «Харківміськгазгаз» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 1 000 грн.

Стягнути з Акціонерного товариства «Харківміськгазгаз» на користь держави судовий збір за подачу позовної заяви та апеляційної скарги у розмірі 2 270 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на неї подається протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, у разі проголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 14 грудня 2022 року.

СУДДІ: А. І. Дорош О. А. Лобов В. М. Триголов