ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/4873/22 Справа № 212/2982/21 Суддя у 1-й інстанції - Чорний І. Я. Суддя у 2-й інстанції - Городнича В. С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого - Городничої В.С.,

суддів: Лаченкової О.В., Петешенкової М.Ю.,

при секретарі Панасенко С.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у м.Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 серпня 2021 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Суха Балка», треті особи: Первинна профспілкова організація Незалежної профспілки гірників України Приватного акціонерного товариства «Суха Балка», Міська організація Незалежної профспілки гірників України м.Кривого Рогу, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А:

У квітні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з вищезазначеним позовом (т. 1 а.с. 1-6), посилаючись на те, що з 12 липня 2005 року він перебував у трудових відносинах з відповідачем та з 25 жовтня 2019 року обіймав посаду кріпильника 5-го розряду дільниці № 34 шахти «Ювілейна».

Наказом генерального директора ПрАТ «Суха Балка» Лопатіна С. В. від 12 березня 2021 року № 48-ОС він був звільнений з роботи у зв`язку з невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

Вважає, що розірвання трудового договору через невідповідність працівника займаній посаді можливе лише внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню роботи, тоді як він був звільнений у зв`язку з непроходженням перевірки знань з охорони праці, тобто з непередбачених чинним законодавством підстав. При цьому на іспиті він показав достатній рівень знань з охорони праці та промислової безпеки, а відповідач не надав доказів неякісного чи неналежного виконання ним трудових обов`язків через недостатню кваліфікацію. З метою перевірки відповідності чи невідповідності працівника займаній посаді на підприємстві повинна створюватися саме атестаційна комісія, тоді як іспит в нього приймала комісія з перевірки знань з питань охорони праці.

Крім того, він є членом виборного органу Первинної профспілкової організації Незалежної профспілки гірників України ПрАТ «Суха Балка», яка відмовила відповідачу у наданні згоди на його звільнення.

На підставі викладеного, позивач просив суд поновити його на роботі в ПрАТ «Суха Балка» на посаді кріпильника 5-го розряду дільниці № 34 шахти «Ювілейна» з повним робочим днем в підземних умовах та стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 серпня 2021 року в задоволенні позову відмовлено (т. 1 а.с. 208-218).

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою (т. 1 а.с. 220-226), посилаючись на помилковість висновків суду першої інстанції, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права просить суд скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

ПрАТ «Суха Балка» скористалось своїм правом, передбаченим ст. 360 ЦПК України та подало відзив на апеляційну скаргу в якому просить апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін (т. 2 а.с. 6-12).

Постановою Дніпровського апеляційного суду від 11 січня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, рішення Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 серпня 2021 року залишено без змін (т. 2 а.с. 32-39).

Постановою Верховного суду від 18 травня 2022 року касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Мотуза О.В. задоволено частково, постанову Дніпровського апеляційного суду від 11 січня 2022 року скасовано, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції (т. 2 а.с. 94-104).

Згідно з ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

При новому розгляді, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду скасувати з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог з наступних підстав.

Судами встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з ПрАТ «Суха Балка», яке є рудником, тобто гірничим підприємством, що видобуває рудні корисні копалини підземним способом. Він працював: з 12 липня 2005 року по 27 липня 2006 року підземним гірником дільниці № 29 шахтобудівного управління; з 28 липня 2006 року по 16 квітня 2008 року підземним машиністом електровоза дільниці № 28 шахтобудівного управління; з 21 лютого 2014 року по 12 червня 2018 року кріпильником 3-го розряду дільниці № 34 шахти «Ювілейна» з повним робочим днем у підземних умовах; з 13 червня 2018 року по 24 жовтня 2019 року кріпильником 4-го розряду дільниці № 34 шахти «Ювілейна» з повним робочим днем у підземних умовах; з 25 жовтня 2019 року по 12 березня 2021 року кріпильником 5-го розряду дільниці № 34 шахти «Ювілейна» з повним робочим днем у підземних умовах.

29 грудня 2017 року ОСОБА_1 був обраний до складу профспілкового комітету (виборного органу) ППО НПГУ ПрАТ «Суха Балка», вищестоящим органом якої є Міська організація Незалежної профспілки гірників України міста Кривого Рогу (далі НПГУ міста Кривого Рогу).

Наказом ПрАТ «Суха Балка» від 07 жовтня 2019 року № 4113 затверджено Перелік (список) професій робітників, які виконують роботи з підвищеною небезпекою, для проведення яких вимагається спеціальне навчання та щорічна перевірка знань з питань охорони праці та промислової безпеки (Додаток № 3). У цьому переліку «Кріпильник (всіх дільниць шахт)», тобто посада, яку обіймав позивач, зазначена під № 8.

Пунктом 3.2 Положення про порядок проведення навчання та перевірки знань з питань охорони праці на ПрАТ «Суха Балка», затвердженого наказом відповідача від 14 липня 2020 року № 2691 (далі Положення), передбачено, що навчання з питань охорони праці працівників підприємства здійснюється згідно з тематичним планом та програмою навчання у строки, які визначаються графіком.

Перед перевіркою знань з охорони праці в структурних підрозділах підприємства спеціалістами структурних підрозділів підприємства або робітниками служби з охорони праці підприємства проводиться навчання: лекції, семінари та консультації (пункт 3.6 Положення).

Згідно з пунктом 3.10 Положення перелік питань для перевірки знань з охорони праці, з урахуванням специфіки виробництва, складають члени комісії з перевірки знань з питань охорони праці, які затверджуються генеральним директором підприємства.

Наказом ПрАТ «Суха Балка» від 03 серпня 2020 року № 3025 затверджено та введено в дію Тематичні навчальні плани та Програми спеціального навчання з питань охорони праці для робітників структурних підрозділів ПрАТ «Суха Балка».

25 вересня 2020 року в.о. начальника шахти «Ювілейна» ПрАТ «Суха Балка» було видано розпорядження № 1/253 «Про проведення щорічного навчання та перевірки знань працівників шахти, які виконують роботи з підвищеною небезпекою», яким затверджено, зокрема Графік проведення перевірки знань працівників шахти «Ювілейна», що виконують роботи з підвищеною небезпекою (Додаток № 1). За цим Графіком іспити з перевірки знань з питань охорони праці для робітників дільниці № 34 шахти «Ювілейна» повинні були проводитися 11, 14, 15 та 16 грудня 2020 року.

28 вересня 2020 року відповідачем складено акт, за яким позивач відмовився ознайомлюватися під особистий підпис з вищезгаданим Графіком проведення перевірки знань, у зв`язку з чим зміст цього документа було оголошено працівнику усно.

29 вересня 2020 року начальником шахти «Ювілейна» ПрАТ «Суха Балка» затверджено Графік проведення спеціального навчання з питань охорони праці для працівників, які виконують роботи з підвищеною небезпекою.

20 листопада 2020 року відповідачем затверджено Перелік питань для перевірки знань з питань охорони праці для працівників ПрАТ «Суха Балка», які виконують роботи з підвищеною небезпекою, серед яких на сторінці 6-7 наявні питання для кріпильників шахт.

Згідно з пунктом 3.8 Положення перевірка знань робітників з питань охорони праці на підприємстві здійснюється комісією з перевірки знань з питань охорони праці, склад якої затверджується розпорядженням (наказом) генерального директора підприємства. Головою комісії призначається керівник підприємств чи його заступник, до службових обов`язків якого входить організація роботи з охорони праці, а у випадку необхідності створення комісії в структурних підрозділах підприємства її очолює керівник відповідного підрозділу. До складу комісії підприємства входять спеціалісти служби охорони праці, представник юридичної служби підприємства, виробничих та технічних служб, представники профспілкових комітетів (за згодою). В окремих структурних підрозділах підприємства до складу комісій входять спеціалісти виробничих та технічних служб структурних підрозділів, служби охорони праці та промислової безпеки підприємства, представники профспілкових комітетів (за згодою). Комісія вважається правомочною, якщо до її складу входять не менше трьох осіб.

Наказом ПрАТ «Суха Балка» від 22 січня 2021 року № 439 затверджено склад постійно діючої екзаменаційної комісії структурного підрозділу шахта «Ювілейна»: голова комісії начальник шахти; члени комісії: головний інженер шахти, головний механік шахти, головний енергетик шахти, начальник пило-вентиляційної служби шахти, начальник дільниці вибухових робіт шахти, спеціаліст відділу охорони праці ПрАТ «Суха Балка», провідний юрисконсульт юридичного відділу ПрАТ «Суха Балка», голова ПО ПМГУ шахти; голова ППО НПГУ ПрАТ «Суха Балка».

Згідно з пунктами 3.11, 3.12 Положення формою перевірки знань з питань охорони праці є тестування, залік або іспит. Результати перевірки знань з питань охорони праці за видами робіт, для виконання яких необхідно спеціальне навчання та щорічна перевірка знань з питань охорони праці, оформлюється протоколом засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці (Додаток № 1).

У зв`язку з перебуванням у відпустці у призначені для проведення іспитів з питань охорони праці дні, а саме 11, 14, 15, 16 грудня 2020 року позивач не з`явився, про що членами комісії з перевірки знань з питань охорони праці були складені відповідні акти.

06 січня 2021 року відповідачем видано наказ № 030-Д, яким начальнику шахти «Ювілейна» Олійнику С.Ю. доручено протягом двох робочих днів з моменту виходу ОСОБА_1 , який перебував у відпустці, на роботу провести комісійну перевірку знань позивача з питань охорони праці у постійно діючій комісії шахти «Ювілейна».

27 січня 2021 року під час відповідної перевірки комісією виявлено недостатній рівень знань позивача з питань охорони праці, про що складено протокол № 6.

Наказом відповідача від 28 січня 2021 року № 508-Д начальнику шахти «Ювілейна» ОСОБА_2 було доручено: відсторонити кріпильника ОСОБА_1 , який не пройшов перевірку знань з питань охорони праці, від виконання роботи з підвищеною небезпекою з 28 січня 2021 року; протягом трьох робочих днів повторно провести позивачу спеціальне навчання та комісійну перевірку знань з питань охорони праці у постійно діючій комісії шахти «Ювілейна».

У зв`язку з тим, що з 01 лютого 2021 року ОСОБА_3 перебував на лікарняному, проведення повторного іспиту було призначено на 16 лютого 2021 року.

16 лютого 2021 року за результатами повторної перевірки знань комісією вдруге виявлено недостатній рівень знань позивача з питань охорони праці, про що складено протокол № 9.

Наказом відповідача від 17 лютого 2021 року № 900-Д кріпильника ОСОБА_1 як такого, що не пройшов перевірку знань з питань охорони праці, було відсторонено від виконання роботи з підвищеною небезпекою (пункт 1.1); зобов`язано директора по персоналу і соціальних питаннях ОСОБА_4 ознайомити позивача у строк до 19 лютого 2021 року з вакансіями, робота на яких не пов`язана з підвищеною небезпекою (пункт 2).

На виконання вимог вищевказаного наказу ОСОБА_1 було ознайомлено з наявними вакансіями, робота на яких не пов`язана з підвищеною небезпекою, проте будь-якої відповіді з цього питання позивач не надав (не зазначив, чи згоден на переведення на запропоновані вакансії), про що складено відповідний акт від 18 лютого 2021 року.

19 лютого 2021 року відповідач звернувся до ППО НПГУ ПрАТ «Суха Балка» та НПГУ міста Кривого Рогу з поданням про надання згоди на розірвання трудового договору з кріпильником 5-го розряду дільниці № 34 шахти «Ювілейна» ОСОБА_1 у зв`язку з його невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України.

ППО НПГУ ПрАТ «Суха Балка» та НПГУ міста Кривого Рогу не надали своєї згоди на розірвання трудового договору з позивачем, мотивуючи свою відмову тим, що перевірка знань з питань охорони праці не є атестацією, а тому незадовільний рівень знань з охорони праці не означає недостатність кваліфікації. Для встановлення кваліфікації працівника на підприємстві необхідно створювати атестаційну комісію. Роботодавцем порушена процедура організації і проведення навчання та перевірки знань з питань охорони праці. Крім того, в профспілкових органів є відеозапис повного проведення іспиту працівника, з якого вбачається, що позивач повністю склав іспит.

Наказом відповідача від 12 березня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з роботи у зв`язку з його невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 мотивував своє рішення тим, що позивач не довів обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог. ОСОБА_1 двічі проходив іспит з питань охорони праці та показав незадовільні знання, а тому його звільнення з роботи на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України є правомірним. Рішення профспілкових органів про відмову в наданні згоди на звільнення позивача не містить належного правового обґрунтування і не відповідає встановленим обставинам справи. Інших доказів, які підтверджували б порушення відповідачем процедури організації, проведення навчання та перевірки знань з питань охорони праці, позивачем не надано, а судом не здобуто.

Проте, з вищевказаними висновками суду першої інстанції погодитись неможливо враховуючи наступне.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Частинами першою та другою статті 235 КЗпП України встановлено, що в разі звільнення без законних підстав працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 21 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв`язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами у справі.

Згідно зі статтею 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення (частина перша статті 147 КЗпП України).

Відповідно до частини сьомої статті 153 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, на власника або уповноважений ним орган покладається систематичне проведення інструктажу (навчання) працівників з питань охорони праці, протипожежної охорони.

Згідно зі статтею 159 КЗпП України працівник зобов`язаний: знати і виконувати вимоги нормативних актів про охорону праці, правила поводження з машинами, механізмами, устаткуванням та іншими засобами виробництва, користуватися засобами колективного та індивідуального захисту; додержувати зобов`язань щодо охорони праці, передбачених колективним договором (угодою, трудовим договором) та правилами внутрішнього трудового розпорядку підприємства, установи, організації; проходити у встановленому порядку попередні та періодичні медичні огляди; співробітничати з власником або уповноваженим ним органом у справі організації безпечних та нешкідливих умов праці, особисто вживати посильних заходів щодо усунення будь-якої виробничої ситуації, яка створює загрозу його життю чи здоров`ю або людей, які його оточують, і навколишньому природному середовищу, повідомляти про небезпеку свого безпосереднього керівника або посадову особу.

Власник або уповноважений ним орган розробляє за участю професійних спілок і реалізує комплексні заходи щодо охорони праці відповідно до Закону України «Про охорону праці». План заходів щодо охорони праці включається до колективного договору (стаття 161 КЗпП України).

За змістом частини першої статті 14 Закону України «Про охорону праці» працівник зобов`язаний, зокрема знати і виконувати вимоги нормативно-правових актів з охорони праці, правила поводження з машинами, механізмами, устаткуванням та іншими засобами виробництва, користуватися засобами колективного та індивідуального захисту.

Відповідно до частин першоїсьомої статті 18 Закону України «Про охорону праці» працівники під час прийняття на роботу і в процесі роботи повинні проходити за рахунок роботодавця інструктаж, навчання з питань охорони праці, з надання першої медичної допомоги потерпілим від нещасних випадків і правил поведінки у разі виникнення аварії. Працівники, зайняті на роботах з підвищеною небезпекою або там, де є потреба у професійному доборі, повинні щороку проходити за рахунок роботодавця спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці. Перелік робіт з підвищеною небезпекою затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони праці. Посадові особи, діяльність яких пов`язана з організацією безпечного ведення робіт, під час прийняття на роботу і періодично, один раз на три роки, проходять навчання, а також перевірку знань з питань охорони праці за участю профспілок. Порядок проведення навчання та перевірки знань посадових осіб з питань охорони праці визначається типовим положенням, що затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони праці. Не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з охорони праці. У разі виявлення у працівників, у тому числі посадових осіб, незадовільних знань з питань охорони праці, вони повинні у місячний строк пройти повторне навчання і перевірку знань.

Згідно з пунктом 3.1 Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26 січня 2005 року № 15 (далі Типове положення № 15), працівники під час прийняття на роботу і в процесі роботи, а також учні, курсанти, слухачі та студенти під час трудового і професійного навчання проходять на підприємстві за рахунок роботодавця інструктажі, навчання та перевірку знань з питань охорони праці, надання домедичної допомоги потерпілим від нещасних випадків, а також правил поведінки у разі виникнення аварії.

Наказом ПрАТ «Суха Балка» від 07 жовтня 2019 року № 4113 затверджено Перелік (список) професій робітників, які виконують роботи з підвищеною небезпекою, для проведення яких вимагається спеціальне навчання та щорічна перевірка знань з питань охорони праці та промислової безпеки (Додаток № 3). У цьому переліку «Кріпильник (всіх дільниць шахт)», тобто посада, яку обіймав позивач, зазначена під № 8.

Перед перевіркою знань з питань охорони праці на підприємстві для працівників організується навчання: лекції, семінари та консультації. Перевірка знань працівників з питань охорони праці проводиться за нормативно-правовими актами з охорони праці, додержання яких входить до їхніх функціональних обов`язків. Перевірка знань працівників з питань охорони праці на підприємстві здійснюється комісією з перевірки знань з питань охорони праці підприємства, склад якої затверджується наказом (розпорядженням) роботодавця. Головою комісії призначається керівник підприємства або його заступник, до службових обов`язків яких входить організація роботи з охорони праці, а в разі потреби створення комісій в окремих структурних підрозділах їх очолюють керівник відповідного підрозділу чи його заступник. До складу комісії підприємства входять спеціалісти служби охорони праці, представники юридичної, виробничих, технічних служб, представник профспілки або уповноважена найманими працівниками особа з питань охорони праці. До складу комісії підприємства можуть залучатися страхові експерти з охорони праці відповідного робочого органу виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України та викладачі охорони праці, які проводили навчання. Комісія вважається правочинною, якщо до її складу входять не менше трьох осіб. Перелік питань для перевірки знань з охорони праці працівників, з урахуванням специфіки виробництва, складається членами комісії та затверджується роботодавцем. Формою перевірки знань з питань охорони праці працівників є тестування, залік або іспит. Тестування проводиться комісією за допомогою технічних засобів (автоекзаменатори, модульні тести тощо), залік або іспит за екзаменаційними білетами у вигляді усного або письмового опитування (пункти 3.7, 3.8, 3.9, 3.11, 3.12 Типового положення № 15).

Наказом відповідача від 03 серпня 2020 року № 3025 затверджено та введено в дію Тематичні навчальні плани та Програми спеціального навчання з питань охорони праці для робітників структурних підрозділів ПрАТ «Суха Балка».

25 вересня 2020 року в.о. начальника шахти «Ювілейна» ПрАТ «Суха Балка» було видано розпорядження № 1/253 «Про проведення щорічного навчання та перевірки знань працівників шахти, які виконують роботи з підвищеною небезпекою», яким затверджено, зокрема Графік проведення перевірки знань працівників шахти «Ювілейна», що виконують роботи з підвищеною небезпекою (Додаток № 1). За цим Графіком іспити з перевірки знань з питань охорони праці для робітників дільниці № 34 шахти «Ювілейна» повинні були проводитися 11, 14, 15 та 16 грудня 2020 року.

28 вересня 2020 року відповідачем складено акт, за яким позивач відмовився ознайомлюватися під особистий підпис з вищезгаданим Графіком проведення перевірки знань, у зв`язку з чим зміст цього документа було оголошено працівнику усно.

29 вересня 2020 року начальником шахти «Ювілейна» ПрАТ «Суха Балка» затверджено Графік проведення спеціального навчання з питань охорони праці для працівників, які виконують роботи з підвищеною небезпекою.

20 листопада 2020 року відповідачем затверджено Перелік питань для перевірки знань з питань охорони праці для працівників ПрАТ «Суха Балка», які виконують роботи з підвищеною небезпекою, серед яких на сторінці 6-7 наявні питання для кріпильників шахт.

Наказом ПрАТ «Суха Балка» від 22 січня 2021 року № 439 затверджено склад постійно діючої екзаменаційної комісії структурного підрозділу шахта «Ювілейна»: голова комісії начальник шахти; члени комісії: головний інженер шахти, головний механік шахти, головний енергетик шахти, начальник пило-вентиляційної служби шахти, начальник дільниці вибухових робіт шахти, спеціаліст відділу охорони праці ПрАТ «Суха Балка», провідний юрисконсульт юридичного відділу ПрАТ «Суха Балка», голова ПО ПМГУ шахти; голова ППО НПГУ ПрАТ «Суха Балка».

У зв`язку з перебуванням у відпустці у призначені для проведення іспитів з питань охорони праці дні, а саме 11, 14, 15, 16 грудня 2020 року позивач не з`явився, про що членами комісії з перевірки знань з питань охорони праці були складені відповідні акти.

06 січня 2021 року відповідачем видано наказ № 030-Д, яким начальнику шахти «Ювілейна» Олійнику С.Ю. доручено протягом двох робочих днів з моменту виходу ОСОБА_1 , який перебував у відпустці, на роботу провести комісійну перевірку знань позивача з питань охорони праці у постійно діючій комісії шахти «Ювілейна».

27 січня 2021 року під час відповідної перевірки комісією виявлено недостатній рівень знань позивача з питань охорони праці, про що складено протокол № 6.

Пунктами 3.15, 3.16, 3.18 Типового положення № 15 передбачено, що при незадовільних результатах перевірки знань з питань охорони праці працівники протягом одного місяця повинні пройти повторне навчання і повторну перевірку знань. Не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці. Відповідальність за організацію і здійснення інструктажів, навчання та перевірку знань працівників з питань охорони праці покладається на роботодавця.

Наказом відповідача від 28 січня 2021 року № 508-Д начальнику шахти «Ювілейна» ОСОБА_2 було доручено: відсторонити кріпильника ОСОБА_1 , який не пройшов перевірку знань з питань охорони праці, від виконання роботи з підвищеною небезпекою з 28 січня 2021 року; протягом трьох робочих днів повторно провести позивачу спеціальне навчання та комісійну перевірку знань з питань охорони праці у постійно діючій комісії шахти «Ювілейна».

В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження виконання відповідачем зазначених вище вимог закону та нормативно-правових актів, а саме: видання наказів про встановлення порядку проходження позивачем навчання з питань охорони праці, порядку отримання консультацій, необхідної літератури, тощо. Також, відсутні належні та допустимі докази проведення роботодавцем позивачу спеціального навчання з питань охорони праці.

Також, встановлення таких строків проходження позивачем навчання суперечить вимогам Типового положення, а саме п. 3.15 Типового положення, згідно якого при незадовільних результатах перевірки знань з питань охорони праці працівники протягом одного місяця повинні пройти повторне навчання і повторну перевірку знань, а згідно вищевказаного наказу позивачу визначено строк лише три дні.

У зв`язку з тим, що з 01 лютого 2021 року ОСОБА_3 перебував на лікарняному, проведення повторного іспиту було призначено на 16 лютого 2021 року.

16 лютого 2021 року за результатами повторної перевірки знань комісією вдруге виявлено недостатній рівень знань позивача з питань охорони праці, про що складено протокол № 9.

Наявний в матеріалах справи відеозапис вказаного засідання комісії (т. 1 а.с. 29) спростовує висновки комісії викладені в протоколі, оскільки з відеозапису видно, що позивач надав відповіді на запитання білету і під час відповідей зі сторони комісії будь-яких зауважень не було, а також позивачем були надані відповіді на додаткові запитання членів комісії. Голова комісії в кінці засідання зауважив, що позивач підготовлений набагато краще ніж минулого разу, були невеликі недоліки при наданні відповіді але враховуючи посаду позивача дані відповіді є достатніми. При цьому, деякі члени комісії вважали, що позивач на деякі питання дав не повну відповідь. Однак, при наданні відповідей позивачем, як було зауважено вище, зауважень зі сторони членів комісії до позивача щодо неповноти відповіді чи неправильності відповіді не було.

Разом з чим, колегія суддів зауважує, що зміст відеозапису суперечить висновкам комісії викладених в протоколі № 9 від 16 лютого 2021 року за результатами повторної перевірки знань комісією вдруге, яким начебто виявлено недостатній рівень знань позивача з питань охорони праці.

Проте, з такими висновками висновками комісії погодитись не можливо, оскільки вони є суперечливими та не підтвердженими іншими доказами.

Крім того, також слід звернути увагу, що протокол № 9 не підписаний членами комісії, які були були згідно вказаного протоколу присутні на засіданні, а саме провідним юрисконсультом ОСОБА_5 навпроти прізвища стоїть прочерк та головою ПО ПМГУ ОСОБА_6 навпроти якого підпис відсутній, що в свою чергу також викликає сумніви в належності вказаного доказу на підтвердження результатів засідання комісії.

Згідно з пунктами 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 Типового положення № 15 посадові особи та інші працівники, безпосередньо зайняті на роботах, зазначених у Переліку робіт з підвищеною небезпекою, затвердженому наказом Держнаглядохоронпраці України від 26 січня 2005 року № 15, та Переліку робіт, де є потреба у професійному доборі, затвердженому наказом МОЗ та Держнаглядохоронпраці України від 23 вересня 1994 року № 263/121, проходять спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці. Спеціальне навчання з питань охорони праці може проводитись як безпосередньо на підприємстві, так і навчальним центром. У разі здійснення професійної підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації безпосередньо на підприємстві спеціальне навчання з питань охорони праці є складовою зазначеної професійної підготовки. Спеціальне навчання з питань охорони праці проводиться роботодавцем на підприємстві за навчальними планами та програмами, які розробляються з урахуванням конкретних видів робіт, виробничих умов, функціональних обов`язків працівників і затверджуються наказом (розпорядженням) роботодавця. Перевірка знань з питань охорони праці після проведення спеціального навчання здійснюється, зокрема комісією підприємства (якщо навчання проводилось безпосередньо на підприємстві).

Пунктом 64 Переліку робіт з підвищеною небезпекою, затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26 січня 2005 року № 15, підземні роботи на шахтах та рудниках віднесено до робіт з підвищеною небезпекою.

Пунктами 1, 2 Положення про дисципліну працівників гірничих підприємств, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 березня 2002 року № 294 (далі Положення № 294), передбачено, що це Положення визначає особливості дисциплінарної відповідальності працівників гірничих підприємств за порушення гірничого законодавства. Дисципліна праці на роботах у шкідливих і небезпечних підземних умовах полягає в дотриманні всіма працівниками вимог законодавства про охорону праці, нормативно-правових актів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, до сфери управління яких належать гірничі підприємства, наказів і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу, приписів спеціально уповноважених органів державного нагляду, а також цього Положення.

Згідно з пунктом 4 Положення № 294 працівник зобов`язаний: 1) своєчасно і в повному обсязі виконувати покладені на нього обов`язки, постійно підвищувати свою кваліфікацію; 2) знати і неухильно дотримуватись вимог правил, норм та інструкцій з безпечного ведення робіт, правил технічної експлуатації, виробничої санітарії, протипожежної безпеки, нормативно-правових актів з охорони праці, а також посадових інструкцій; 3) проходити навчання та перевірку знання вимог нормативно-правових актів з охорони праці, правил, норм та інструкцій з безпечного ведення робіт. Особи, які під час перевірки виявили недостатній рівень знань, не допускаються до робіт у шкідливих і небезпечних підземних умовах і переводяться за їх згодою, тимчасово, до наступної перевірки на інші виробничі дільниці з оплатою за виконувану роботу. У разі відмови від переведення власник або уповноважений ним орган має право відсторонити працівника від роботи без збереження заробітної плати на період до повторної перевірки. Особи, які повторно не склали відповідного іспиту, можуть бути звільнені з роботи відповідно до пункту 2 статті 40 КЗпП України.

Пунктом 4 частини 1 статті 36 КЗпП України передбачено, що підставами припинення трудового договору є, серед іншого, розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового, чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Колегія суддів приходить до переконання, що «невідповідність займаній посаді або виконуваній роботі» - це об`єктивна нездатність працівника внаслідок недостатньої кваліфікації належним чином, вчасно та якісно виконувати доручену роботу відповідно до посадових вимог; це неякісне виконання роботи, неналежне виконання функціональних обов`язків за умови, що вони викликані недостатньою кваліфікацією та за відсутності вини працівника в неналежному виконанні посадових обов`язків; це документально підтверджена у встановленому законодавством порядку неможливість продовжувати виконання роботи за умови, що та робота потребує певної кваліфікації.

Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв`язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Верховний Суд вказав, що суд може визнати звільнення працівника правильним, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що через недостатню кваліфікацію працівник не може належним чином виконувати покладених на нього трудових обов`язків, а від переведення на іншу роботу відмовився. Висновок суду про недостатність в особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків (постанова від 30.05.2018 у справі №297/3092/15-ц).

Відповідно до висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 30.05.2018 №297/3092/15-ц, суд може визнати звільнення працівника правильним, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що через недостатню кваліфікацію працівник не може належним чином виконувати покладених на нього трудових обов`язків, а від переведення на іншу роботу відмовився.

В той же час, стороною відповідача доказів неякісного виконання робіт, неналежного виконання трудових обов`язків через недостатню кваліфікацію, суду першої та апеляційної інстанцій не надано. Також відсутні докази, які б свідчили, що позивач на займаній посаді не якісно та не в повному обсязі виконував посадові обов`язки.

Аналізуючи наявні у справі докази колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем не дотримано у повній мірі порядку проведення перевірки знань позивача з питань охорони праці та не надано доказів неякісного виконання робіт позивачем, неналежного виконання ним трудових обов`язків через недостатню кваліфікацію.

Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Наказом відповідача від 17 лютого 2021 року № 900-Д кріпильника ОСОБА_1 як такого, що не пройшов перевірку знань з питань охорони праці, було відсторонено від виконання роботи з підвищеною небезпекою (пункт 1.1); зобов`язано директора по персоналу і соціальних питаннях ОСОБА_4 ознайомити позивача у строк до 19 лютого 2021 року з вакансіями, робота на яких не пов`язана з підвищеною небезпекою (пункт 2).

На виконання вимог вищевказаного наказу ОСОБА_1 було ознайомлено з наявними вакансіями, робота на яких не пов`язана з підвищеною небезпекою, проте будь-якої відповіді з цього питання позивач не надав (не зазначив, чи згоден на переведення на запропоновані вакансії), про що складено відповідний акт від 18 лютого 2021 року.

Але враховуючи вище встановлені порушення відповідачем порядку проведення щорічної перевірки знань позивача з питань охорони праці та за відсутності доказів щодо невідповідності позивача займаній посаді, є таким, що формально свідчить про дотримання відповідачем порядку звільнення позивача за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Відповідно до частин першої, шостої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України чи органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового та митного законодавства. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Аналогічні положення містить частина шоста статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

Системне тлумачення положень частини сьомої статті 43 КЗпП України і частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» дає підстави для висновку про те, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, така обґрунтованість повинна оцінюватися судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства та лексичного значення (тлумачення) самого слова «обґрунтований», яке означає «бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеними фактами».

Отже, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

З огляду на те, що висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей, то посилання на відсутність у суду повноважень здійснювати перевірку та давати юридичну оцінку рішенню профспілкового комітету (яке є одним із доказів у справі і не має для суду наперед встановленого значення), не можна визнати правильним.

Такі правові висновки викладені Верховним Судом України в постанові від 01 липня 2015 року у справі № 6-703цс15.

19 лютого 2021 року відповідач звернувся до ППО НПГУ ПрАТ «Суха Балка» та НПГУ міста Кривого Рогу з поданням про надання згоди на розірвання трудового договору з кріпильником 5-го розряду дільниці № 34 шахти «Ювілейна» ОСОБА_1 у зв`язку з його невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України.

ППО НПГУ ПрАТ «Суха Балка» та НПГУ міста Кривого Рогу не надали своєї згоди на розірвання трудового договору з позивачем, мотивуючи свою відмову тим, що перевірка знань з питань охорони праці не є атестацією, а тому незадовільний рівень знань з охорони праці не означає недостатність кваліфікації. Для встановлення кваліфікації працівника на підприємстві необхідно створювати атестаційну комісію. Роботодавцем порушена процедура організації і проведення навчання та перевірки знань з питань охорони праці. Крім того, в профспілкових органів є відеозапис повного проведення іспиту працівника, з якого вбачається, що позивач повністю склав іспит.

Вказану відмову колегія суддів вважає достатньо обґрунтованою, оскільки у висновку проаналізовано та чітко вказано, що фактично підставою для надання подання про звільнення ОСОБА_1 став протокол комісії з проведення перевірки знань з охорони праці, в якому визначено, що працівник не продемонстрував задовільних знань з охорони праці, який не може слугувати належною і достатньою підставою для звільнення працівника за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Таким чином, з огляду на всі вищевикладені обставини та норми права колегією суддів встановлено порушення процедури звільнення позивача з роботи, а тому позовні вимоги щодо визнання недійсним наказу т.в.о. генерального директора Приватного акціонерного товариства «Суха Балка» Лопатіна С.В. № 48-ОС від 12 березня 2021 року, яким ОСОБА_1 звільнено з роботи на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України підлягають частковому задоволенню шляхом визнання незаконним наказ т.в.о. генерального директора Приватного акціонерного товариства «Суха Балка» Лопатіна С.В. № 48-ОС від 12 березня 2021 року, яким ОСОБА_1 звільнено з роботи на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України.

Враховуючи вищенаведене, для відновлення порушених прав та захисту законних інтересів ОСОБА_1 , позивача слід поновити на роботі на посаді крипільника 5-го розряду дільниці № 34 шахти «Ювілейна» Приватного акціонерного товариства «Суха Балка» з повним робочим днем в підземних умовах.

Згідно з частинами першою та п`ятою статті 241-1 Кодексу законів про працю України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи.

З вище зазначеного можна дійти висновку, що день звільнення працівника вважається його останнім робочим днем. Отже, оскільки з посади крипільника 5-го розряду дільниці №34 шахти «Ювілейна» Приватного акціонерного товариства «Суха Балка» з повним робочим днем в підземних умовах позивача звільнено 12.03.2021 згідно з наказом від 12.03.2021 №48-ОС, який є останнім робочим днем, поновити ОСОБА_1 на посаді крипільника 5-го розряду дільниці № 34 шахти «Ювілейна» Приватного акціонерного товариства «Суха Балка» з повним робочим днем в підземних умовах необхідно з наступного дня після звільнення 13.03.2021 року.

За змістом частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Аналіз системних приписів статті 235 КЗпП України, дає підстави дійти висновку про те, що скасування наказу про звільнення працівника автоматично тягне за собою поновлення його на роботі та вирішення питання щодо відшкодування останньому середнього заробітку.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

Пунктом 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 26.08.2020 року у справі № 501/2316/15-ц.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).

Згідно з довідкою ПрАТ «Суха Балка» про середньоденний заробіток заробітна плата позивача склала (т. 2 а.с. 164 зворот): у січні 2021 року 707,24 грн (фактична кількість відпрацьованих робочих днів 2), у лютому 2021 року 9 406,20 грн (фактична кількість відпрацьованих робочих днів 10). Середньоденна заробітна плата позивача складає 822,48 грн.

Період вимушеного прогулу позивача складає з 13.03.2021 року по 14.12.2022 року, де було 449 робочих днів (з врахуванням святкових днів та переносу вихідних днів, а також враховуючи, що з 24.02.2022 року введено військовий стан та скасовано святкові дні та перенос вихідних днів).

Таким чином, середня заробітна плата позивача за весь час вимушеного прогулу за період з 13.03.2021 року по 14.12.2022 року складає 369 293,52 грн (449 робочих дні х 822,48 грн (середньоденна заробітна плата).

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України). Таким чином, ПрАТ «Суха Балка» як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» зобов`язаний виплатити позивачці середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.03.2021 по 14.12.2022 року складає 369 293,52 грн, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Встановлені судом обставини, а також наявні в матеріалах докази дають підстави для скасування оскарженого рішення суду з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог на підставі п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги є законними та обгрунтованими, а доводи апеляційної скарги підтверджують помилковість висновків суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

На підставі ст. 141 ЦПК України та враховуючи часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 з відповідача ПрАТ «Суха Балка» на користь держави підлягають стягненню судові витрати у сумі 4 086,00 грн.

Керуючись ст. ст. 259, 367, 374, 376 ЦПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 серпня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Суха Балка», треті особи: Первинна профспілкова організація Незалежної профспілки гірників України Приватного акціонерного товариства «Суха Балка», Міська організація Незалежної профспілки гірників України м.Кривого Рогу, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ т.в.о. генерального директора Приватного акціонерного товариства «Суха Балка» Лопатіна С.В. № 48-ОС від 12 березня 2021 року, яким ОСОБА_1 звільнено з роботи на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді крипільника 5-го розряду дільниці № 34 шахти «Ювілейна» Приватного акціонерного товариства «Суха Балка» з повним робочим днем в підземних умовах з 13.03.2021 року.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Суха Балка» на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 13 березня 2021 року по день ухвалення рішення у справі 369 293,52 (триста шістдесят дев`ять тисяч двісті дев`яносто три) грн 52 коп з утриманням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Суха Балка»на користь держави судові витрати по сплаті судового збору у сумі 4 086,00 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий: В.С. Городнича

Судді: О.В. Лаченкова

М.Ю. Петешенкова