Справа № 296/1888/22
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" грудня 2022 р. м.Житомир

Корольовський районний суд м. Житомира в складі:

головуючого судді Адамовича О.Й.,

за участю секретаря судового засідання Світко Т.І.,

представника позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Приватного акціонерного товариства «БІО МЕД СКЛО» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Представник за довіреністю ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом в інтересах позивача ОСОБА_3 до Приватного акціонерного товариства «БІО МЕД СКЛО» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що ОСОБА_3 з 27 жовтня 2021 року по 17 лютого 2022 року працював на посаді учня оператора склоформувальних машин у Приватному акціонерному товаристві «БІО МЕД СКЛО». 16 лютого 2022 року уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового, сержантського (старшинського) складу. Наказом від 18.02.2022 року №13/1к відповідач звільнив його із займаної посади з підстав передбачених п. 4 ст. 40 Кодексу законів про працю України, а саме у зв`язку з прогулом без поважних причин. Вважає своє звільнення незаконним, оскільки, відповідно до норм статті 119 КЗпП України, за ним на час проходження військової служби мало зберігатись місце роботи і середній заробіток.

У зв`язку з вищевикладеним, просить визнати незаконним та скасувати наказ Приватного акціонерного товариства «БІО МЕД СКЛО» від 18.02.2022 року про звільнення ОСОБА_3 за пунктом 4 статі 40 КЗпП України з 17.02.2022 року; поновити ОСОБА_3 на посаді учня оператора склоформувальних машин на Приватному акціонерному товаристві «БІО МЕД СКЛО» з 17.02.2022 року; стягнути з Приватного акціонерного товариства «БІО МЕД СКЛО» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою від 10.06.2022 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

13.07.2022 року від Приватного акціонерного товариства «БІО МЕД СКЛО» надійшов відзив на позовну заяву в якому відповідач просить відмовити позивачу в задоволенні позовної заяви. Також зазначає, що 26.10.2021 року згідно наказу №114/1к позивача було прийнято на роботу на посаду учня оператора склоформувальних машин. 25.11.2021 року відповідно до наказу №124/1к у зв`язку із закінченням випробувального терміну було змінено графік роботи учня оператора склоформувальних машин ОСОБА_3 з графіка № 2 та графік ВИР1 * з 29.11.2021 року, тобто фактично відбулось переведення на змінну роботу. 01.12.2021 року Головою правління ПрАТ «Біо мед скло» було затверджено «ВИРОБНИЧИЙ КАЛЕНДАР НА 2022 РІК. ГРАФІК № ВИР (1 *;2*;3*4*)», який того ж дня узгоджено з Головою профкому ПрАТ «Біо мед скло», з яким позивача було ознайомлено, що підтверджується листом ознайомлення. Враховуючи Наказ №124/1к від 25.11.2021 року та «ВИРОБНИЧИЙ КАЛЕНДАР НА 2022 РІК. ГРАФІК № ВИР (1*;2*;3*4*)» 17.02.2022 року (день фактичного прогулу), після чотирьох днів вихідних позивач мав вийти в першу зміну, яка згідно графіка роботи, розпочинається о 08:00 год. ранку та закінчується о 20:00 год. вечора. Однак, не попередивши свого безпосереднього керівника ні за день до початку робочої зміни, ні перед самою зміною, позивач не з`явився у встановлений графіком роботи час. В свою чергу, начальник гарячої дільниці ОСОБА_4 , після того як йому доповіли що ОСОБА_3 не з`явився на роботу, зателефонував останньому з метою встановлення причин відсутності на роботі. Однак, піднявши слухавку, позивач не повідомив жодної інформації про поважність причини його відсутності на роботі. В кінці робочого дня 17.02.2022 року за участю начальника гарячої дільниці ОСОБА_4 , юрисконсульта ОСОБА_2 та начальника відділу кадрів ОСОБА_5 було складено Акт про відсутність на роботі 17.02.2022 року в робочий день згідно графіку ВИР1* ОСОБА_3 учня оператора склоформувальних машин. Факт відсутності ОСОБА_3 також підтверджено відомостями про вхід/вихід на територію ПрАТ «Біо мед скло» за підписом начальника відділу охорони ОСОБА_6 . Наступного дня, 18.02.2022 року близько 09:00 год. ранку, позивач з`явився та надав до відділу кадрів Витяг із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 18.02.2022 року № 49. Інших документів, які підтверджували б поважність відсутності на роботі 17.02.2022 року позивачем надано не було. Одразу позивачу було запропоновано надати пояснення, щодо відсутності на роботі 17.02.2022 року. Згідно Пояснювальної записки від 18.02.222 року, позивач зазначив, що «не вийшов на зміну 17.02.2022 року тому що 16.02.2022 уклав контракт з ЗСУ». При цьому, ні копії контракту, ні інших документів, які підтверджували б факт укладення контракту зі Збройними силами України 16.02.2022 року позивачем надано не було. Також начальником гарячої дільниці було на ім`я голови правління ПрАТ «Біо мед скло» було подано службову записку. В свою чергу, при детальному аналізі Витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 18.02.2022 РОКУ № 49 очевидно, що до списків особового складу частини позивача зараховано 18.02.2022 року. З Наказу також випливає, що до виконання військових обов`язків позивач приступив саме 18.02.2022 року, а не 16.02.2022 року, як вважає позивач. Окремо потрібно наголосити на хибній позиції позивача, що уклавши контракт із ЗСУ 16.02.2022 року (до речі документального підтвердження того, що позивач уклав контракт із ЗСУ саме 16.02.2022 року до сьогодні не надано), позивач фактично приступив до виконання військових обов`язків з цієї ж дати. Такими чином, попри навіть те, що позивач стверджує, що уклав контракт із ЗСУ 16.02.2022 року, набрання чинності вказаного контракту безпосередньо пов`язано з датою зарахування позивача до списків особового складу військової частини, що згідно Витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 18.02.2022 року №49 відбулось саме 18.02.2022 року. Таким чином, станом на 17.02.2022 року, день коли позивач мав з`явитись на роботу, факт укладення контракту із, ЗСУ, який набрав чинності тільки 18.02.2022 року, не міг вважатися поважною причиною відсутності на роботі, у зв`язку з чим, враховуючи документально зафіксований факт відсутності позивача на роботі більше 3 годин без поважних причин, до позивача було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення та розірвано трудовий договір згідно п. 4 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України та винесено наказ № 13/1К від 18.02.2022 року, який було оголошено в присутності позивача, від підпису якого останній відмовився, про що складено Акт про відмову від підпису. Також не витримує критики твердження представника позивача щодо неможливості позивачем повідомити начальника - гарячого краю ОСОБА_4 , щодо причин своєї відсутності, так як позивач перебував у військові частині та не міг відлучитись, при тому, що фактично в перший же день своєї служби, а саме 18.02.2022 року, позивач мав змогу прибути до ПрАТ «Біо мед скло» та надати до відділу кадрів Витяг із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 18.02.2022 року № 49. При цьому, представник позивача зазначає недостовірну інформацію, стверджуючи, що з моменту підписання контракту позивач вже вважався військовослужбовцем. Хибність твердження позивача підтверджується тим, що не зважаючи на дату укладення, контракт позивача із ЗСУ набрав чинності 18.02.2022 року, а тому до виконання покладених на позивача військових обов`язків згідно контракту, останній приступив тільки з 18.02.2022 року. Враховуючи наведене вище, і статус військовослужбовця за позивачем юридично закріпився тільки з 18.02.2022 року, а не з дати укладення контракту (а.с.41-46).

15.07.2022 року від представника позивача за довіреністю ОСОБА_1 надійшла відповідь на відзив в якій зазначив, що юридичний факт укладення контракту про проходження військової служби, інформація про що того ж дня була доведена до відома уповноваженим особам відповідача безпосередньо позивачем, є поважною причиною невиходу на роботу наступного дня, 17.02.2022 р. В пояснювальній записці позивач 18.02.2022 р. зазначив, що 17.02.2022 р. не вийшов на роботу, тому що 16.02.2022 р. уклав контракт з ЗСУ. Очевидно, що факт укладення 16.02.2022 р. позивачем контракту на проходження військової служби пов`язувався з тривалим перебуванням у військовому комісаріаті для оформлення всіх необхідних документів, а в подальшому у військовій частині для постановлення на облік та забезпечення. Будучи з моменту підписання контракту військовослужбовцем у позивача була обмежена можливість як відлучатись для явки на підприємство відповідача, так і на постійній основі користуватись засобами зв`язку. Відзначає, що несанкціоноване відбуття з території частини військовослужбовцем є діянням протиправним, за яке передбачено навіть кримінальну відповідальність. В цьому контексті непідтвердженими є доводи відповідача стосовно того, що під час телефонної розмови позивач не повідомив жодної інформації про поважність причини його відсутності на роботі. Позивачу невідомо, що саме відповідачем сприймається як поважна причина, і чи повідомлення засобами телефонного зв`язку про факт укладення контракту сприймалась на той момент відповідачем як поважна причина. Поважність причин неявки позивача на роботу могла бути з`ясована відповідачем при здійсненні процедури звільнення. Так, до винесення наказу про звільнення відповідач, дотримуючись процедури звільнення, відібрав пояснення у позивача, який повідомив в письмовій формі про факт укладення контракту на надав витяг з наказу, який наявний в матеріалах справи. Зазначене свідчить про те, що на момент винесення наказу про звільнення відповідач володів підтвердженою документально (витяг з наказу) інформацією щодо вступу позивача на військову службу, що, при добросовісному підході відповідача, мало б якщо не зупинити процес звільнення, то хоча б затребувати додаткові відомості та документи від позивача для перевірки таких обставин. Вказане свідчило б про добросовісний підхід у трудових відносинах з боку відповідача. Натомість, відповідач підійшов до даного питання суто з формального боку, не бажаючи об`єктивно розбиратись в ситуації. Зазначене, на обґрунтоване переконання позивача, було викликано однією єдиною метою - не бажанням дотримуватись гарантій відносно позивача, які передбачені статтею 119 КЗпП України. Таким чином, очевидно, що на момент звільнення відповідачу було достеменно відомо про наявність поважних причин невиходу позивача на роботу 17.02.2022 р. Стосовно доводів відповідача в частині того, що контракт про проходженні військової служби позивачем набув чинності 18.02.2022 р., то дані доводи не стосуються предмету розгляду справи, виходячи з системного аналізу норм матеріального права, якими обґрунтовуються позовні вимоги. Так, відповідно до ч. 3 статті 119 КЗпП України визначено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Отже, виходячи з даної норми, визначальним юридичним фактом є дата укладення контракту, а не дата набуття ним чинності, що є різними юридичними фактами. В жодній нормі КЗпП України не передбачено застосування вказаної вище норми з прив`язкою саме до факту набуття чинності контрактом. За аналогією слід розглянути норми цивільного законодавства. Зокрема, за змістом ч. 1 статті 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. З урахуванням вищевикладених доводів, позивач по справі вважає заявлені позовні вимоги повністю обґрунтованими та такими, що ґрунтується як на нормах матеріального права, фактичних обставинах справи , так і на судовій практиці правозастосування. Відтак, обґрунтованість позовних вимог відповідача не спростована, з огляду на що позов підлягає задоволенню (а.с.73-77).

22.07.2022 року від Приватного акціонерного товариства «БІО МЕД СКЛО» надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначається про помилковості позиції позивача, що статус військовослужбовця набувається з дати підписання контракту. Відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України очевидно, що набуття статусу військовослужбовця нерозривно пов`язано із днем набуття чинності контрактом - днем зарахуванням до списків особового складу військової частини -у випадку з позивачем це 18.02.2022 року. Таким чином, твердження представника позивача, що позивач був військовослужбовцем з дати підписання контракту - 16.02.2022 є хибним та безпідставним, а тому в позивача був відсутній обов`язок перебування на території військової частини до 18.02.2022 року (дати набуття контракту), у зв`язку з чим 17.02.2022 року позивач не мав поважних причин, для неприбуття на зміну. Щодо організаційних моментів, які передували зарахуванню до списків особового складу військової частини зазначає наступне. Укладення контракту було повністю добровільним рішенням позивача, до прийняття якого відповідач не мав жодного відношення. Жодних розпоряджень з військкомату про забезпечення відповідачем прибуття позивач до військкомату не було. Про факт укладення контракту, та відповідно бажання позивача проходити військову службу, Відповідачу стало відомо лише 18.02.2022 року - день коли вже факт прогулу було документально зафіксовано. Таким чином, враховуючи добровільне бажання позивача проходити військову службу за контрактом, організаційні питання пов`язані із вступом на військову службу мали вирішуватись Позивачем у вільний від основної роботи час, з дотриманням встановлених відповідачем графіку роботи та правил внутрішнього трудового розпорядку відповідача. Наголошено на недоцільності посилання представником позивача на ч. 1 ст, 638 Цивільного кодексу України. Відповідно до ч. 1 ст. 9 Цивільного кодексу України положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства. Враховуючи той факт, що порядок укладення контракту про проходження військової служби та набрання чинності таким контрактом врегульовано як мінімум двома підзаконним нормативно-правовими актами (Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової, служби у Збройних Силах України, що затверджена Наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009 року та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яке затверджено Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008) посилання позивача на ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України є безпідставним (а.с.83-86).

26.07.2022 року представник позивача ОСОБА_1 подав до суд розрахунок ціни позову по справі в якому також зазначив про необхідність нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 17.02.2022р. по 19.07.2022р. оскільки 19.07.2022р. набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», яким вирішено, серед іншого, у частині третій статті 119 слова «зберігаючи місце роботи, посада і середній заробіток» замінити словами «зберігаються місце роботи і посада». (а.с.93-95).

02.09.2022 року постановлено ухвалу про витребування доказів.

Представник позивача ОСОБА_1 в судовому засіданні заявлені позовні вимоги підтримав та просив задовольнити та врахувати, що звільнення відбулося перед оголошенням воєнного стану. Також вказав, що у разі задоволення позовних вимог має намір подати клопотання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які були понесені позивачем ОСОБА_3 .

Представник відповідача адвокат Таргонський М.М. в судовому засіданні просив відмовити у задоволенні заявлених позовних вимог.

Заслухавши пояснення представника позивача, представника відповідача, покази свідків, дослідивши матеріали справи, суд при вирішенні спору виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 27 жовтня 2021 року позивач прийнятий на роботу учнем оператора склоформувальних машин у відділ виробництва скла та виробів зі скла Приватного акціонерного товариства «БІО МЕД СКЛО» відповідно до наказу від 26 жовтня 2021 року №114/1к, про що в його трудовій книжці зроблено відповідний запис (а.с.14-15, 47).

З довідки №6 від 12.07.202 року, яка видана головою ППО ПрАТ «Біо мед скло» ОСОБА_7 , вбачається, що ОСОБА_3 не є членом первинної профспілкової організації ПрАТ «Біо мед скло» (а.с.109).

17.02.2022 року о 15год 00хв. начальник гарячої дільниці ОСОБА_4 , юрисконсульт ОСОБА_2 , начальник відділу кадрів ОСОБА_5 склали акт про відсутність на роботі, в якому зазначено наступне: « ОСОБА_3 учень оператора склоформувальних машин, був відсутній на роботі 17.02.2022 року в робочий день відповідно до графіку роботи ВИР1*. Даний факт підтверджується відсутністю відомостей про вхід/вихід на територію підприємства ОСОБА_3 в системі прохідної ПрАТ «БІО МЕД СКЛО». Документи, які підтверджували б поважність причин відсутності на роботі ОСОБА_3 не надав» (а.с.56).

У службовій записці ОСОБА_4 від 18.02.2022 року, яка була адресована на ім`я голови правління ПАТ «БІО МЕД СКЛО», зазначено: «Ставлю Вас до відома, що зранку 17 лютого я отримав повідомлення від налагоджувальника склоробних автоматів та напівавтоматів ОСОБА_8 про те, що учень оператора склоформувальних машин, ОСОБА_3 (таб № НОМЕР_2 ) не вийшов на робочу зміну. Документів, які підтверджують його відсутність на роботі він не надавав. О 15:00 мною, начальником відділу кадрів, ОСОБА_5 та юрисконсультом, ОСОБА_2 було складено акт про відсутність на роботі ОСОБА_3 18 лютого 2022 року ОСОБА_3 з`явився на роботу, проте не зміг надати документів, які підтверджують поважні причини його відсутність на роботі 17 лютого 2022 року» (а.с.60).

Наказом керівника Приватного акціонерного товариства «БІО МЕД СКЛО» Людвига Жаркова від 18 лютого 2022 року №13/1к позивача ОСОБА_3 було звільнено 17.02.2022 року за прогул без поважних причин відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с.12, 61).

18.02.2022 року складено акт про відмову від підпису, згідно якого ОСОБА_3 учень оператора склоформувальних машин, відмовився від підписання наказу про звільнення №13/1к від 18.02.2022 року (у зв`язку з прогулом без поважних причин), який було оголошено в його присутності (а.с.62).

У своїй пояснювальній записці ОСОБА_3 вказав, що не вийшов на зміну 17.02.2022 року, тому що 16.02.2022 року уклав контракт з ЗСУ (а.с.13, 59).

Так, з матеріалів справи вбачається, що згідно припису ТВО Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_9 від 16.02.2022 року №17, солдату запасу ОСОБА_3 запропоновано 16.02.2022 року вибути у розпорядження командира військової частини № НОМЕР_1 для прийняття на військову службу за контрактом, строк прибуття 16.02.2022 (а.с.131).

Також з матеріалів справи вбачається, що між ОСОБА_3 та Міністерством оборони України в особі Командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_10 був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу. Вказаний контракт підписаний ОСОБА_3 16.02.2022 року, а командиром військової частини НОМЕР_1 18.02.2022 (а.с.129-130).

Як вбачається із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 18.02.2022 року №49, солдата запасу ОСОБА_3 , який прибув з ІНФОРМАЦІЯ_2 , призначеного наказом командира НОМЕР_3 окремої десантно-штурмової бригади (по особовому складу) від 18 лютого 2022 року №20-РС стрільцем-снайпером 1 десантно-штурмового взводу 4 десантно-штурмової роти 2 десантно-штурмового батальйону з 18 лютого 2022 року зараховано до списків особового складу частини (а.с.16,58).

Допитаний в якості свідка ОСОБА_3 в судовому засіданні вказав, що 15.02.2022 року ним було вирішено укласти контракт з Міністерством оборони України про проходження військової служби у Збройних Силах України та цього ж числа він звернувся до військової частини для отримання необхідних документів. 16.02.2022 року він знову звернувся до військової частини, пройшов тест, медичну комісію, взяв особову справу і поїхав у бригаду, там проходив тести, отримав майно для забезпечення проходження військової служби. 17.02.2022 року о 07 год. 30 хв. було попереднє шикування, о 08 год. 30 хв. загальне шикування в бригаді, потім до обіду відлучався додому, після чого повернувся до бригади, получив сухпаї та 17.02.2022 року о 17 год. 00 хв. звільнився з військової частини. Також наголосив, що 16 лютого 2022 року відбулася затримка з укладанням контракту, оскільки командира військової частини не було на місці, хоча він сам контракт підписав 16 лютого 2022 року та його запевнили, що витяг з наказу про зарахування буде 17.02.2022 року. Звернув увагу, що 17.02.2022 року о 08 годині ранку він перший раз зателефонував начальнику гарячої дільниці ОСОБА_4 , однак не додзвонився, тому зателефонував другий раз. Разом з тим, в першій половині дня 17.02.2022 року до нього зателефонували з відділу кадрів та з`ясовували у нього питання про його звільнення чи увільнення. 18.02.2022 року зранку він приїхав на підприємство у відділ кадрів, де його запитали чи буде він звільнятися чи увільнятися. Через годину йому повідомили про його звільнення за прогул.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні вказала, що позивач ОСОБА_3 є її чоловіком та зазначила, що 16 лютого 2022 року позивач цілий день був у військовій частині, додому повернувся ввечері. 17 лютого 2022 року о 07 годині ранку знову пішов до військової частини, в обід десь на одну годину повернувся додому. Коли був дома, то йому зателефонували з відділу кадрів і він повідомив, що уклав контракт з Міністерством оборони України про проходження військової служби у Збройних Силах України і 18.02.2022 року приїде на підприємство. 17.02.2022 року повернувся додому десь о 20 годині вечора.

Свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні вказав, що він є начальником зміни ПрАТ «БІО МЕД СКЛО» та зазначив, що 18 лютого 2022 року о 09 год. 00 хв. його викликали до відділу кадрів з тих підстав, що 17 лютого 2022 року ОСОБА_3 не з`явився на робочому місці і не надав ніяких пояснень з приводу його невиходу на роботу. Вказав, що 17.02.2022 року ОСОБА_3 йому не телефонував і не попереджав, хоча позивач повинен був зателефонувати спочатку бригадиру, а вже бригадир повідомляє начальника зміни. При цьому, ввечері 17 лютого 2022 року ОСОБА_8 повідомив, що ОСОБА_3 зранку 17 лютого 2022 року не вийшов на роботу. Також вказав, що наявних на робочій зміні працівників було достатньо для забезпечення виробництва і неявка позивача не вплинула на робочий процес.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п. 24 Постанови № 9 від 06.11.1992 року, суди повинні виходити з того, що передбаченим нормою п. 4 ст. 40 КЗпП України прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Крім того, згідно пункту 22 Постанови № 9 від 06.11.1992 року, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно виявилося порушення, яке стало приводом до звільнення; чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за п. 4ст. 40 КЗпП України; чи додержано власником або уповноваженим ним органом передбачених статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правил і порядку застосування дисциплінарних стягнень.

Оскільки звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП України є видом дисциплінарного стягнення, то при розірванні трудового договору необхідно враховувати правила, передбачені для накладення дисциплінарних стягнень.

У статті 148 КЗпП України визначено, що дисциплінарне стягнення застосовується роботодавцем безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Отже, ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника.

Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника, які полягають у порушенні або неналежному виконанні покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.

Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.

Разом з цим саме на роботодавця покладається обов`язок доказування фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, з яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена провина, як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

Порядок застосування дисциплінарних стягнень визначено статтею 149 КЗпП України.

Відповідно до частин першої, другої статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення, при цьому за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Як вказувалося вище, у своїй пояснювальній записці ОСОБА_3 зазначив, що 17.02.2022 року не вийшов на зміну, тому що 16.02.2022 року уклав контракт з ЗСУ.

Отже, з огляду на отримання припису від 16.02.2022р. щодо вибуття у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 для прийняття на військову службу за контрактом (строк прибуття 16 лютого 2022 року), підписання 16.02.2022р. Контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, наявність переконання та сподівання про зарахування з 17.02.2022р. до особового складу військової частини НОМЕР_1 , фактичну зайнятість та перебування у військовій частині НОМЕР_4 та 17 лютого, суд доходить висновку, що ОСОБА_3 був відсутній на роботі 17.02.2022р. з поважної причини (а.с. 129-130, 131).

Так, визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України» від 6 грудня 1991 року № 1932-XII, Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII, Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII, Указами Президента України та іншими підзаконними актами.

За змістом статті 3 Закону України «Про оборону України» 6 грудня 1991 року № 1932-XII, підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII, особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 2 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України, та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Як встановлено судом, позивач ОСОБА_3 уклав з Міністерством Оборони України контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України терміном на шість місяців (а.с. 129-130).

Як вбачається зі змісту частини третьої статті 119 КЗпП України поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а саме: під час мобілізації, на особливий період.

Таким чином, особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року, відповідне рішення уповноважена особа держави про його скасування, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду, не приймала.

Позивач мав бажання вступити на військову службу під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України, в зв`язку з чим уклав відповідний контракт із Міністерством Оборони України про проходження військової служби у Збройних Силах України, а тому на нього поширюються гарантії, визначені частиною третьою статті 119 КЗпП України.

Враховуючи вищевикладені положення чинного законодавства України, якими встановлено, що за працівниками, прийнятими на військову службу за контрактом на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві незалежно від підпорядкування та форми власності, а також приймаючи до увагу ту обставину, що позивачем було укладено з Міністерством оборони України контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком дії на шість місяців, звільнення позивача за п. 4 ст. 40 КЗпП України наказом від 18.02.2022р. суперечить положенням КЗпП України.

Позивачем були надані пояснення та надано витяг з наказу командира військової частини від 18.02.2022р. про його зарахування до особового складу саме з вказаного числа, а тому відповідач повинен був врахувати, що на момент прийняття наказу про звільнення, ОСОБА_3 уже був військовослужбовцем, а тому звільнення з 17.02.2022р. не впливає на висновок про не врахування відповідачем законодавчо закрімлених гарантій збереження місця роботи за таким працівником.

За таких обставин суд дійшов висновку, що звільнення позивача відбулось із порушенням вимог закону, а тому наказ про звільнення ОСОБА_3 слід визнати незаконним та скасувати, а позивача поновити на роботі на посаді учня оператора склоформувальних машин на Приватному акціонерному товаристві «БІО МЕД СКЛО» з 17.02.2022 року

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При цьому за змістом ст. 119 КЗпП України (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) та середнього заробітку.

Однак Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 року № 2352-IX, котрий набув чинності 19.07.2022, ч.3 ст.119 КзПП України викладено у іншій редакції, а саме слова "зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток" замінено словами" зберігаються місце роботи і посада".

Таким чином, з аналізу даних норм вбачається, що за працівниками, прийнятими на військову службу за контрактом про проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігався середній заробіток на підприємстві в період до 18.07.2022 включно, в установі, організації, у яких вони працювали на час призову.

Таким працівникам до 18.07.2022 повинна була здійснюватись виплата грошового забезпечення.

Оскільки 19.07.2022 набули чинності зміни до ч. 3 ст. 119 КЗпП України, відповідно до яких за такими працівниками не зберігається середній заробіток на підприємстві, такі працівники з 19.07.2022 не мають права на отримання середнього заробітку.

Згідно наданої відповідачем довідки, заробітна плата позивача за грудень 2021р. становить 15861,99 грн. та за січень 2022р. становить 16563,66 грн. (а.с. 17).

Згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8.02.1995р. № 100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана ця виплата. Нарахування заробітної плати за час вимушеного прогулу провадиться шляхом множення середньоденного заробітку на кількість робочих днів.

Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на кількість робочих днів.

Після ділення заробітної плати позивача за грудень 2021 року та січень 2022 року на фактично відпрацьовані протягом цього часу робочі дні, середньоденна заробітна плата ОСОБА_3 складає (15861,99 + 16563,66) : (22+ 19) = 790,86 грн.

Виходячи з того, що вимушений прогул складає 107 робочих днів, з відповідача на користь позивача відповідно підлягає стягненню середній заробіток в розмірі 107 х 790,86 = 84622,02 грн.

Доводи відповідача не спростовують висновки про незаконність наказу про звільнення та необхідність поновлення позивача на роботі з виплатою середнього заробітку у визначений представником позивача період.

Відповідно до ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненнями фізичних чи юридичних осіб в межах заявлених позовних вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Згідно ч. 1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом свої порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Як передбачено ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Стаття 12 ЦПК України передбачає, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи ("Проніна проти України", № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18.07.2006).

Відповідно до ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць; поновлення на роботі незаконно звільненого працівника.

Таким чином рішення в частині поновлення позивача на роботі підлягає негайному виконанню.

На підставі ч. 1 ст. 141 ЦПК України суд стягує з відповідача на користь ОСОБА_3 сплачений ним судовий збір в розмірі 992,40 грн. за вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також стягує з відповідача на користь держави судовий збір в розмірі 992,40 грн., оскільки при зверненні до суду з позовною вимогою про поновлення на роботі позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір».

Керуючись ст.ст. 12,81,89, 258-259, 263-265, 268, 352, 354 ЦПК України, суд,

УХВАЛИВ:

Визнати незаконним та скасувати наказ Приватного акціонерного товариства «БІО МЕД СКЛО» № 13/1 а від 18.02.2022 року про звільнення ОСОБА_3 з посади учня оператора склоформувальних машин згідно з пунктом 4 статі 40 КЗпП України з 17.02.2022 року.

Поновити ОСОБА_3 на посаді учня оператора склоформувальних машин на Приватному акціонерному товаристві «БІО МЕД СКЛО» з 17.02.2022 року.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «БІО МЕД СКЛО» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18.02.2022 року по 18.07.2022 оку в сумі 84622 (вісімдесят чотири тисячі шістсот двадцять дві) 02 коп. (з відрахуванням з вказаної суми податку та інших загальнообов`язкових платежів).

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «БІО МЕД СКЛО» на користь ОСОБА_3 судовий збір в сумі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) грн. 40 коп.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «БІО МЕД СКЛО» на користь держави судовий збір в сумі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) грн. 40 коп.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_3 на роботі допустити до негайного виконання.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Житомирського апеляційного суду через Корольовський районний суд м. Житомира шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_5 .

Відповідач: Приватне акціонерне товариство «БІО МЕД СКЛО», адреса: м. Житомир, вул. Промислова, буд.26, .

Головуючий суддя О. Й. Адамович

Дата складання повного тексту рішення: 19.12.2022.