КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
справа №760/3541/21 Головуючий у І інстанції - Оксюта Т.Г.
апеляційне провадження №22-ц/824/3915/2022 Доповідач у ІІ інстанції - Гуль В.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2022 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого Гуля В.В.,

суддів Матвієнко Ю.О., Мельника Я.С.,

за участю секретаря Линок В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на рішення Солом`янського районного суду м.Києва від 19 листопада 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, третя особа Первинна профспілкова організація «Інженерно-технічних фахівців» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення із займаної посади, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

встановив:

Позивач звернувся з позовом до відповідача та просив визнати незаконним та скасувати наказ № 22/о від 12.01.2021 року Державного підприємства обслуговування повітряного руху України () про звільнення ОСОБА_1 , з посади начальника служби інформаційних технологій Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 12 січня 2021 року до винесення рішення по справі.

Стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 , судові витрати, а саме 908,00 грн. - судового збору за подання позовної заяви, 50000,00 грн. - витрат на правову допомогу.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що наказом Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 12.01.2021 року № 22/о його було звільнено з посади начальника служби інформаційних технологій Украероруху за п.1 ст. 40 КЗпП України.

Вважає, що звільнення відбулося із численними порушеннями трудового законодавства, та оскаржуваний наказ має бути визнано незаконним.

Відповідач наказом від 03.12.2020 року № 1124 ввів в дію оновлену організаційну структуру Украероруху та наказом від 31.12.2020 року № 1237 новий штатний розпис підрозділів головного підприємства Украероруху, згідно з яким в Украерорусі, з`явилися нові вакантні посади, зокрема, керівні - наприклад, заступник начальника Управління з питань розвитку та підтримки систем та мереж, начальник відділу корпоративних мереж Управління. Однак, жодна з вакантних посад у новому штатному розписі позивачу не була запропонована в якості вакантної.

За період з 12.06.2020 року (дата відновлення на посаді) по 12.01.2021 (дата звільнення) позивач лише двічі (15.06.2020 року та 30.09.2020 року) отримав від відповідача перелік вакантних посад станом на 12.06.2020 року та 29.09.2020 року (відповідно до організаційної структури та штатного розпису, затверджених наказами Украероруху від 26.12.2019 №1120 та від 08.01.2020 року № 9). Обидва переліки не містили керівних вакантних посад, а ні в Управлінні, а ні в апараті Управління Украероруху, на які міг претендувати позивач відповідно до свого досвіду та кваліфікації.

Таким чином, позивачу не були запропоновані усі посади в Украерорусі, які були вакантними, починаючи з 12.06.2020 року по 12.01.2021 року, як того вимагає трудове законодавство. Таким чином, на думку позивача, роботодавцем було порушено ст.49-2 КЗпП України.

Також, зазначив, що за період з 12.06.2020 року по 12.01.2021 року відповідачем було здійснено низку переведень на керівні посади, такі як начальник відділу підтримки користувачів Управління, начальник відділу розвитку та підтримки інфраструктурних сервісів Управління, адміністративний директор без проведення встановленого процесу відбору кандидатів. За відсутності оприлюднених повідомлень про вакансію позивач штучно був позбавлений можливості подати заяву на переведення на одну з них та взяти участь у відборі кандидатів.

Відповідач проігнорував кваліфікацію та досвід позивача, оскільки він має безперервний 33 річний стаж роботи у сфері авіаційного транспорту та 28 річний стаж роботи в Украерорусі, є почесним працівником та ветераном підприємства.

Вважає, що він має переважне право на залишення на роботі. Таким чином, відповідач порушив ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України.

Також, звільнення позивача було здійснено всупереч позиції первинної профспілкової організації та з порушенням ст. 43 КЗпП України.

На підставі викладеного, просив позов задовольнити.

Рішенням Солом`янського районного суду м.Києва від 19 листопада 2021 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ № 22/о від 12.01.2021 року Державного підприємства обслуговування повітряного руху України () про звільнення ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , з посади начальника служби інформаційних технологій Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Стягнуто з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (, 08301, Київська область, м. Бориспіль, Аеропорт, а/с 115) на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 12 січня 2021 року до 19 листопада 2021 року в сумі 418508,64 грн.

Стягнуто з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (, 08301, Київська область, м. Бориспіль, Аеропорт, а/с 115) на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судовий збір в сумі 908,00 грн., витрати на правничу допомогу в сумі 25000,00 грн.

У задоволенні інших вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати в частині в зв`язку з неправильним судом розрахунком середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_1 вважає доводи апеляційної скарги безпідставні.

В апеляційній скарзі Державне підприємство обслуговування повітряного руху України вказує, що рішення прийнято при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення, оскільки не досліджено докази надані відповідачем, внаслідок рішення є таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. Просить рішення суду скасувати і в позові відмовити. В частині стягнення правничої допомоги зазначають, що відсутній детальний та конкретний опис послуг та робіт. Ці витрати мають нерозумний розмір і є неспівмірні..

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 відповідач посилається на те, що позов є безпідставним.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги позивача та відмову в задоволенні апеляційної скарги Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області у справі №359/490/20 визнано незаконним та скасовано наказ Украероруху №1279/о від 18.12.2019 року про звільнення позивача з посади начальника служби інформаційних технологій Украероруху на підставі п. 5 ч. 1 ст.41 КЗпП України.

Згідно ч. 4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

12.06.2020 року позивач прибув до головного офісу Украероруху о 9:00, але його не було допущено до робочого місця, незважаючи на те, що він пред`явив рішення суду, яке також було отримано відповідачем 11.06.2020 року.

З приводу вказаної події ОСОБА_1 звернувся до Національної поліції щодо факту недопущення до робочого місця, що підтверджується зверненням № 56168337.

12.06.2020 року позивач отримав у Бориспільському міськрайонному суді Київської області виконавчий лист по справі №359/490/20 для відкриття виконавчого провадження.

Начальник управління персоналу Украероруху А. Єрошкіна о 17:05 год. 12.06.2020 року (у п`ятницю 12.06.2020 робочий день в Украерорусі тривав до 16:45) засобами месенджеру WhatsApp повідомила позивача про видання наказу щодо поновлення його на посаді та запропоновано позивачу прибути в Украерорух 15.06.2020 року.

15.06.2020 року позивач отримав копію наказу від 12.06.2020 № 611/о про поновлення його на посаді з 18.11.2019 року.

При цьому, 15.06.2020 року позивач не був ознайомлений з наказом від 12.06.2020 року № 588/о «Про виконання рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11.06.2020 року по справі № 359/490/20» за яким: посада була включена до штатного розпису апарату управління Украероруху з 18.12.2019 року по 11.09.2020 року.

Позивача було підпорядковано начальнику управління з цифрової трансформації, інформаційних технологій та кіберзахисту.

Також, 15.06.2020 року позивач отримав попередження від 12.06.2020 року № 1-23.2.2/6794/20 про скорочення посади з 11.09.2020 року разом з переліком вакантних посад Украероруху станом на 12.06.2020 року - на 17 арк.

Як зазначив позивач, перелік не містив жодної керівної посади в Управлінні чи апараті управління Украероруху, на яку позивач міг претендувати відповідно до його кваліфікації та досвіду.

15.06.2020 року позивач направив відповідачу заяву про проведення службового розслідування у зв`язку із незаконними його звільненнями, з метою надання об`єктивної оцінки діям посадових осіб та недопущення таких випадків у майбутньому.

Листом № 1-23.2/7145/20 від 25.06.2020 року відповідач відмовив у проведенні службового розслідування.

09.07.2020 року Начальника відділу підтримки користувачів Управління було переведено на іншу посаду в Украерорусі.

Як зазначив позивач, на посаду начальника відділу підтримки користувачів Управління без проведення процедури відбору призначено Р. Фесенка. При цьому, позивача не було проінформовано про наявність вакантної посади.

12.08.2020 року за участі відповідача та ППО «ІТФ» проведено консультації, передбачені ст. 49-4 КЗпП України, про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків скорочення посади.

17.08.2020 року позивач направив відповідачу заяву з проханням: надати роз`яснення щодо того, на яких саме правових підставах роботодавець вимагає від нього повернення отриманої при звільненні виплати суми матеріальної допомоги; зобов`язати управління персоналу регулярно надавати йому актуальний перелік вакантних посад Украероруху; надати копії Положення про Управління, посадових інструкції всіх заступників начальника Управління, положень про всі структурні підрозділи Управління.

Позивач не отримав відповіді на цю заяву.

20.08.2020 року ППО «ІТФ» отримано подання від 14.08.2020 року № 1-16.2/8245/20 щодо скорочення посади позивача на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

03.09.2020 року відбулася нарада профспілкового комітету ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРіЗУ» (проходило в онлайн-режимі засобами електронного спілкування) на якій розглянуто подання від 14.08.2020 року № 1-16.2/8245/20 щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. За результатами засідання прийнято обґрунтоване рішення відмовити в наданні згоди на розірвання трудового договору з позивачем та складено протокол.

04.09.2020 року ППО «ІТФ» проінформувала відповідача про рішення, прийняте на нараді профспілкового комітету ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРіЗУ», що відбулася 03.09.2020 року.

10.09.2020 року відповідач видав наказ № 988/о про звільнення ОСОБА_1 з роботи 11.09.2020 року за скороченням штату працівників, п.1 ст. 40 КЗпП України - на підставі попередження про скорочення посади від 12.06.2020 року № 1-23.2.2/6794/20 та наказу від 12.06.2020 року № 548.

11.09.2020 року в.о. начальника юридичного управління Украероруху В. Ємельянов службовою запискою № 7-02/758/20 звернувся до адміністративного директора М. Нощенка з пропозицією відкликати та скасувати наказ від 10.09.2020 року № 988/о та відповідач видав наказ № 996/о від 11.09.2020 року про скасування вказаного наказу Украероруху

Відповідач наказом № 925 від 14.09.2020 року затвердив зміни до наказу Украероруху від 12.06.2020 року № 548, а саме скасував кінцевий термін існування посади у штатному розписі (до 11.09.2020 року).

Начальник Управління звернувся 24.09.2020 року із службовою запискою № 11-03/453/20 до в.о. директора Украероруху з пропозицією виключити посаду зі штатного розпису Управління.

28.09.2020 року відповідач наказом № 959 затвердив зміни до штатного розпису апарату управління Украероруху (затвердженого наказом Украероруху від 14.09.2020 року № 925), з якого посада була виключена з 28.12.2020 року.

Позивачем було отримано попередження № 1-23-1.2.2/9245/20 відповідно до якого посада підлягала скороченню з 28.12.2020 року. До попередження додавався перелік вакантних посад по Головному підприємству станом на 29.09.2020 року на 4 арк.

Як зазначив позивач з усіма вище переліченими наказами його ознайомлено не було та перелік не містив жодної керівної посади в Управлінні чи апараті управління Украероруху, на яку позивач міг претендувати відповідно до його кваліфікації та досвіду.

Позивач повторно 17.10.2020 року направив відповідачу заяву з проханням: зобов`язати управління персоналу регулярно надавати йому актуальний перелік вакантних посад Украероруху; надати копії Положення про Управління, посадових інструкцій всіх заступників начальника Управління, положень про всі структурні підрозділи Управління.

Відповіді надано не було.

20.10.2020 року за участі відповідача та ППО «ІТФ» проведено консультації, передбачені ст. 49-4 КЗпП України, про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків скорочення Посади.

Позивача на консультації запрошено не було.

14.12.2020 року ППО «ІТФ» отримано подання Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 07.12.2020 № 1-16.2/13258/20 про скорочення посади на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України.

24.12.2020 року відбулася нарада профспілкового комітету ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРіЗУ» на якій розглянуто подання від 07.12.2020 року № 1-16.2/13258/20 щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. За результатами засідання прийнято рішення повторно відмовити в наданні згоди на розірвання трудового договору з позивачем та складено протокол.

28.12.2020 року ППО «ІТФ» проінформувала відповідача про рішення, прийняте на нараді профспілкового комітету ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРіЗУ», що відбулася 24.12.2020 року.

03.12.2020 року відповідач видав наказ №1124 «Про введення в дію оновленої організаційної структури Украероруху».

28.12.2020 року ППО «ІТФ» листом від 24.12.2020 року 1-16.2/13742/20 отримала від відповідача копію протоколу від 20.10.2020 року № 4 щодо проведення консультацій, передбачених ст. 49-4 КЗпП. Протокол був наданий ППО «ІТФ» більш ніж через 2 місяці після проведення консультацій, не в повній мірі відповідав змісту проведених консультацій, не містив деяких важливих фактів та не враховував пропозицій голови ППО ІТФ «ФПАРРіЗУ».

31.12.2020 року Державне підприємство обслуговування повітряного руху України видало наказ № 1237 «Про затвердження штатного розпису підрозділів головного підприємства Украероруху».

04.01.2021 року ППО «ІТФ» № ІТФ-364 направила відповідачу особливу думку голови ППО ІТФ «ФПАРРІЗУ» щодо протоколу проведення консультацій від 20.10.2020 року № 4 щодо проведення консультацій, передбачених ст. 49-4 КЗпП, з вимогою приєднати її до протоколу як додаток № 2.

12.01.2021 року позивачу було вручено копію наказу Украероруху від 12.02.2021 року № 22/о «Про звільнення».

Як зазначив позивач, йому не було запропоновано перелік вакантних посад Головного підприємства Украероруху, станом на 12.01.2021 року (відповідно до оновленої організаційної структури Украероруху за наказом від 03.12.2020 року № 1124 та штатного розпису підрозділів головного підприємства Украероруху, затвердженого наказом від 31.12.2020 року № 1237); не надано письмового повідомлення про нараховані суми, належні ОСОБА_1 при звільненні від 12.01.2021 року; не надано «обхідний лист», що передбачено п.2.14 Правил внутрішнього трудового розпорядку Головного підприємства Украероруху, затверджених рішенням конференції трудового колективу Головного підприємства Украероруху (протокол № 1 від 30.09.2016).

15.01.2021 року позивач у відділенні № 03151 ПАТ «Укрпошта» отримав поштове відправлення «Укрпошта-Стандарт» № 758, надіслане від імені відповідача 13.01.2021 року о 19:28 з відділення № 02217 ПАТ «Укрпошта» (вул. Теодора Драйзера, 6) з позначкою «Огляд не дозволено», яка, відповідно до «Порядку огляду відправлень під час їх вручення», що розміщено на офіційному сайті www.ukrposhta.ua, не дозволяє здійснювати операції з розкриття відправлення та огляду (перевірки) вкладення.

Позивач відкрив відправлення вдома, згідно з описом вкладення воно мало містити: лист від 13.01.2021 року № 1-23.1/258/21 з додатками на виконання частини 1 статті 116 Кодексу законів про працю України на 2 арк., в 1 прим.; письмове повідомлення про нараховані суми, належні ОСОБА_1 при звільненні від 12.01.2021 року на 1 арк. в 1 прим.; копія Акту від 13.01.2021 «Про відсутність ОСОБА_1 на роботі в момент спроби вручення письмового повідомлення про нараховані суми, належні останньому при звільненні».

Як зазначив позивач, фактично, крім опису вкладення відправлення містило три чисті аркуші формату А4.

19.02.2021 року позивач у відділенні № 08162 ПАТ «Укрпошта» отримав поштове відправлення «Укрпошта-Стандарт» № 766, надіслане від імені відповідача 13.01.2021 року о 19:31 з відділення № 02217 ПАТ «Укрпошта» (вул. Теодора Драйзера, 6) з позначкою «Огляд не дозволено».

Позивач відкрив відправлення у присутності співробітників поштового відділення № 08162 ПАТ «Укрпошта», про що був складений та підписаний відповідний акт. Згідно з описом вкладення відправлення мало містити ті ж самі документи, що і відправлення № 758. Фактично, крім опису вкладення відправлення містило три чисті аркуші формату А4.

Позивач вважає наказ про звільнення незаконним, та таким, що прийнято з порушенням трудового законодавства та встановлених Украерорухом процедур.

У відзиві відповідач вказує на те, що посада начальника служби інформаційних технологій була виключена зі штатного розпису апарату управління з 28.12.2020 р. наказом № 959 від 28.09.2020 р. на підставі службової записки начальника управління з цифрової трансформації, інформаційних технологій та кіберзахисту від 24.09.2020 року №11-03/453/20, а також техніко-економічного обґрунтування щодо необхідності внесення даних змін, яке полягало в уникненні дублювання основних завдань та обов`язків відповідно до посадових інструкцій керівників управління з цифрової трансформації, інформаційних технологій та кіберзахисту (управління) та служби інформаційних технологій.

Судом також встановлено, що відповідні зміни до штатного розпису передбачали створення управління з цифрової трансформації, інформаційних технологій та кіберзахисту на чолі з начальником, трьома заступниками та шістьома відділами, в той час як у структурі служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки були наявні лише один начальник служби та три відділи. Зважаючи на те, що техніко-економічне обґрунтування передбачає економічну ефективність проведення певних змін, засновану на порівняльній оцінці витрат та результатів ефективності використання, у проведених змінах відсутня економічна вигода для підприємства.

Аналізуючи документи, перелік яких наведено у поданні Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про розірвання трудового договору з позивачем від 14.08.2020 року № 1- 16.2/8245/20, суд дійшов висновку, що до нової структури управління були прийняті 5 сторонніх працівників, що зайняли відповідні керівні вакантні посади та про наявність дублювання функцій та завдань, покладених на управління з цифрової трансформації, інформаційних технологій та кіберзахисту.

Також позивач має другу вищу освіту у сфері економіки та фінансів, що дозволяє йому претендувати на керівні посади не тільки за напрямом ІТ та ІБ.

На підтвердження вказаного в матеріалах справи містяться копія трудової книжки ОСОБА_1 НОМЕР_2 , копія диплому про вищу освіту від 29.06.1985 року НОМЕР_3 , копія диплому про вищу освіту від 29.10.2011 року № НОМЕР_4 , виписка з протоколу тестування ОСОБА_1 від 09.09.2017 року №88, сертифікат ОСОБА_1 від 27.08.2020 року №0327 88, довідка щодо відповідної кваліфікації ОСОБА_1 керівним посадам Украероруху у сфері ІТ.

Аналіз Положення про управління з цифрової трансформації, інформаційних технологій та кіберзахисту та посадових інструкцій його керівників свідчить про те, що ОСОБА_1 повністю відповідає кваліфікаційним вимогам, що висуваються до начальника управління та будь-якого з його заступників.

Згідно вимог Процедури відбору персоналу при переведенні та прийнятті на роботу, затвердженої наказом від 26.06.2020 року № 641, відповідна процедура включає в себе конкурсний відбір та оцінку кандидатів, які не були проведені адміністрацією Украероруху при призначенні осіб на керівні посади управління з цифрової трансформації, інформаційних технологій та кіберзахисту, зокрема, посади начальника відділу підтримки користувачів управління, начальника відділу підтримки інфраструктурних сервісів, адміністративного директора.

Відповідач звертався до ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРіЗУ» з поданням про розірвання трудового договору з ОСОБА_1 від 14.08.2020 року № 1-16.2/8245/20.

Звернення відповідача було розглянуто на нараді профспілкового комітету, що проводилось 03.09.2020 року в онлайн-режимі засобами електронного спілкування.

На нараді було прийнято рішення не давати згоду на розірвання трудового договору з начальником служби інформаційних технологій (ІТ) Украероруху ОСОБА_1 , за результатами наради складено протокол. Відповідач вчасно проінформований про прийняте рішення листом ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРіЗУ» від 04.09.2020 року № ІТФ-340.

У рішенні засідання профспілкового комітету ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРіЗУ» від 03.09.2020 р. в обґрунтування ненадання згоди на розірвання трудового договору із позивачем зазначалося про порушення Державним підприємством обслуговування повітряного руху України принципів, викладених у пп. 2.1, 2.3, 2.6, 2.10, 2.11, 2.13, 2.16 Кадрової політики Украероруху, затвердженої наказом від 16.06.2020 року № 582, Процедури відбору персоналу при переведенні та прийнятті на роботу, затвердженої наказом від 26.06.2020 року № 641, трудового законодавства, зокрема, ст. 42 КЗпП України, ст. 28 та 45 ЗУ «Про професійні спілки їх права та гарантії діяльності», а також про наявність численних судових рішень щодо скасування наказів Украероруху про звільнення працівників, зокрема й самого позивача.

Однак, незважаючи на отримане рішення Державне підприємство обслуговування повітряного руху України повторно звертався до ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРіЗУ» з поданням про розірвання трудового договору з ОСОБА_1 від 07.12.2020 року № 1- 16.2-13258-20.

При цьому, відповідачем не було пояснено ППО «ІТФ» чому саме рішення засідання профспілкового комітету ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРіЗУ» від 03.09.2020 р. не було прийнято до уваги, а також не було висвітлено підстав щодо перегляду зазначеного рішення.

Звернення Підприємства було розглянуто на нараді профспілкового комітету, що проводилось 24.12.2020 року в онлайн-режимі засобами електронного спілкування.

На нараді було прийнято рішення не давати згоду на розірвання трудового договору з начальником служби інформаційних технологій (ІТ) Украероруху ОСОБА_1 , за результатами наради складено протокол. Відповідач вчасно проінформований про прийняте рішення листом ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРіЗУ» від 28.12.2020 року № ІТФ-363 (25.12.2020 - 27.12.2020 неробочі дні).

Підстави ненадання згоди на розірвання трудового договору з позивачем у рішенні засідання профспілкового комітету ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРіЗУ» від 03.09.2020 р. та у рішенні засідання профспілкового комітету ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРіЗУ» від 24.12.2020 р. є майже тотожними.

У рішенні засідання профспілкового комітету ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРіЗУ» від 24.12.2020 року додатково зазначалось про визнання юридичним управлінням незаконності дій адміністрації та обґрунтованості позиції ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРіЗУ», викладеної у протоколі наради та рішенні профспілкового комітету ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРіЗУ» від 03.09.2020 року (службова записка виконуючого обов`язки начальника юридичного управління Ємельянова В.Р. від 11.09.2020 року № 7-02/758/20) та про порушення адміністрацією Украероруху Закону України «Про звернення громадян», оскільки позивач не отримав відповіді на свої заяви від 17.08.2020 р. та 17.10.2020 р.

Вважаючи вказані рішення обґрунтованими, суд дійшов висновку, що позивача було звільнено без згоди профспілкового органу, членом якого він є, всупереч ст. 43 КЗпП України.

12.08.2020 р. та 20.10.2020 р. за участі Державного підприємства обслуговування повітряного руху України та ППО «ІТФ» було проведено консультації, передбачені ст. 49-4 КЗпП України, про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків скорочення Посади.

Позивача на консультації запрошено не було, незважаючи на пропозиції ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРіЗУ» щодо запрошення на них позивача.

Вказані обставини підтверджені також наданими поясненнями третьої особи, та не спростовані відповідачем.

В обґрунтування положень, викладених у рішеннях засідання профспілкового комітету ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРіЗУ» від 03.09.2020 р. та від 24.12.2020 р. ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРіЗУ» зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» профспілки, їх об`єднання мають право одержувати безоплатно інформацію від роботодавців або їх об`єднань, державних органів та органів місцевого самоврядування з питань, що стосуються трудових і соціально-економічних прав та законних інтересів своїх членів, а також інформацію про результати господарської діяльності підприємств, установ або організацій. Зазначена інформація має бути надана не пізніше п`ятиденного терміну.

Згідно з ч. 1 ст. 45 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» роботодавці, їх об`єднання зобов`язані в тижневий термін надавати на запити профспілок, їх об`єднань інформацію, яка є в їх розпорядженні, з питань умов праці та оплати праці працівників, а також соціально-економічного розвитку підприємства, установи, організації та виконання колективних договорів і угод.

Суд вважав, що відповідачем були порушені зазначені норми чинного законодавства, оскільки на запит ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРіЗУ» від 04.12.2020 р. № ІТФ-352 відповідь була надана частково, не по всім пунктам запиту: на запит ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРіЗУ» від 27.08.2020 р. № ІТФ-337 відповідь була надана без підтвердження отримання профспілкою - заднім числом; на запит ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРіЗУ» від 23.11.2020 р. № ІТФ-348 відповідь надано без підтверджень достовірності викладених фактів; на запит ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРіЗУ» від 04.12.2020 р. № ІТФ-353 відповідь надана не була.

Також, ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРіЗУ» у своїх поясненнях підтверджує інформацію, викладену позивачем у позовній заяві стосовно того, що за період з 12.06.2020 року по 12.01.2021 року відповідачем було здійснено низку переведень на керівні посади Управління з цифрової трансформації, інформаційних технологій та кіберзахисту, зокрема на посаду начальника відділу підтримки користувачів Управління, начальника відділу розвитку та підтримки інфраструктурних сервісів Управління, посаду адміністративного директора без проведення встановленого процесу відбору кандидатів, що включає в себе конкурсний відбір та оцінку кандидатів відповідно до вимог Процедури відбору персоналу при переведенні та прийнятті на роботу, затвердженої наказом від 26.06.2020 року №641, а тому вказані обставини були прийняті судом першої інстанції до уваги при вирішенні даної справи по суті.

Виходячи з вищезазначеного, судом встановлено, що при звільненні ОСОБА_1 роботодавцем було порушено ст. 43 Конституції України, норми трудового законодавства України, а саме: ст.ст. 40, 42, 43, 49-2 КЗпП України, ст. ст. 28, 45 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», Закону України «Про звернення громадян», положення Колективного договору між адміністрацією Украероруху та профспілками станом на 01.01.2020 р., принципів Кадрової політики Украероруху, затвердженої наказом від 16.06.2020 року № 582, Процедури відбору персоналу при переведенні та прийнятті на роботу, затвердженої наказом від 26.06.2020 року № 641.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку про задоволення вимог позивача про визнання незаконним та скасування наказу № 22/о від 12.01.2021 року Державного підприємства обслуговування повітряного руху України () про звільнення ОСОБА_1 , з посади начальника служби інформаційних технологій Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Задовольняючи позов в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходив з його розміру 1937,54 грн.

Позивача звільнено із займаної посади 12.01.2021 року.

Для розрахунку кількості днів виплати належної позивачу заробітної плати у 2021 році слід керуватись листом Міністерства Соціальної політики України від 12.08.2020 року №3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік», яким встановлено загальну кількість робочих днів у кожному місяці за 2021 рік.

Кількість робочих днів за період з 12.01.2021 року по 19.11.2021 року (дата ухвалення рішення) становить 216 робочих днів (січень 14 робочих днів (19 робочих днів - 5 робочих відпрацьованих днів), лютий 20 робочих днів, березень 22 робочих дня, квітень 22 робочих дня, травень 18 робочих днів, червень 20 робочих днів, липень 22 робочих дня, серпень 21 робочий день, вересень 22 робочих дня, жовтень 20 робочих днів, листопад 15 робочих днів (включно до 19.11.2021 року).

Абзацом 1 п. 8 Порядку, встановлено, що нарахування виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, отже 1937,54 грн. * 216 днів = 418508,64 грн.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 418508,64 грн.

В частині стягнення правничої допомоги, суд виходив з того, що позивачем на підтвердження надання йому правничої допомоги на суму 50000,00 грн., надано копію договору №2-28/01 про надання правової допомоги від 28.01.2021 року, копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №3859, копію ордеру серії КС №832048 від 08.02.2021 року, квитанцію від 03.02.2021 року про сплату 12000,00 грн. в якості витрат на правничу допомогу, квитанцію №76251128 від 28.01.2021 року на суму 38000,00 грн.

Відповідач заперечуючи проти вимог позивача в частині витрат на правничу допомогу зазначив що дані витрати є значно завищеними, не містять детального розрахунку понесених адвокатом витрат.

Оскільки позивачем не надано детального розрахунку виконаних робіт адвокатом, суд позбавлений можливості перевірити їх на співмірність із заявленими вимогами, але позивачем надані докази понесення витрат на правничу допомогу на суму 50000 грн, тому суд вважав за доцільне зменшити цю суму до 25000 грн.

Такий висновок суду відповідає обставинам справи та вимогам закону, проте частково.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси (стаття 5 ЦПК України).

У відповідності до частин першої, шостої статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною другою статті 2 Кодексу законів про працю України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається (частина друга статті 22 КЗпП України).

Відповідно до частини третьої статті 64 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У подібних спірних правовідносинах у постановах від 12 лютого 2020 року у справі № 569/4763/16-ц, провадження № 61-14651св18; від січня 2022 року у справі № 359/3507/20, провадження 61-19652св21 Верховний Суд зробив висновок, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Розірвання трудового договору на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Додаткові гарантії захисту від незаконного звільнення мають працівники, обрані до профспілкових органів.

Відповідно до частин другої, третьої статті 252 КЗпП України зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є.

Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).

Подібні за змістом положення містяться у частині третій статті 41 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності".

На необхідності дотримання гарантій, передбачених частиною третьою статті 252 КЗпП України, частиною третьою статті 41 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", наголошено Верховним Судом, зокрема, у постановах від 05 вересня 2019 року у справі № 336/5828/16 та від 18 травня 2020 року у справі № 761/11887/15-ц.

Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Як видно з матеріалів справи Позивача було поновлено на посаді начальника служби ІТ Украероруху з 12.06.2020, а звільнено 12.01.2021. У цей період перелік вакантних посад Украероруху, які могли бути запропоновані Позивачу формувався відповідно до:

- штатного розпису, затвердженого наказом Украероруху від 08.01.2020 № 9 (т. З, а. с. 40-44) - починаючи з 12.06.2020;

- штатного розпису, затвердженого наказом Украероруху від 31.12.2020 № 1237 (т. З, а. с. 35-39) - починаючи з 31.12.2020.

-

Вакансії за штатним розкладом відповідно до наказу Украероруху від 08.01.2020 року № 9.

У період з 12.06.2020 по 15.09.2020 в управлінні з цифрової трансформації, інформаційних технологій та кіберзахисту Украероруху (далі - Управління) на постійній основі не було призначено:

- начальника відділу розвитку та підтримки інфраструктурних сервісів Управління;

- начальника відділу підтримки користувачів Управління.

Тимчасово, «до вирішення кадрового питання», на посади начальників цих відділів переведено (із збереженням поточних посад):

- провідного інженера відділу розвитку та підтримки інфраструктурних сервісів Управління ОСОБА_3 - накази Украероруху від 03.02.2020 № 153/о (т. З, а. с. 14-15), від 06.04.2020 № 388/о (т. З, а. с. 16-17), від 09.06.2020 № 597/о (т. З, а. с. 18) та від 03.08.2020 № 843/о (т. З, а. с. 19);

- провідного інженера відділу розвитку та обслуговування ЦОД Управління ОСОБА_4 - наказ Украероруху від 09.07.2020 № 752/о (т. З, а. с. 27).

Крім того, наказом Украероруху від 03.07.2020 № 721/о (т. З, а. с. 26) виконуючого обов`язки начальника відділу підтримки користувачів Управління ОСОБА_5 з переведено на іншу посаду, тому посада начальника відділу підтримки користувачів Управління певний час взагалі була вакантною.

Відповідач не запропонував Позивачу згадані посади, натомість видав наказ від 10.09.2020 № 988/о (т. 1, а. с. 172) щодо звільнення Позивача, який скасовано наказом від 11.09.2020 № 996/о (т. 1, а. с. 174) на підставі службової записки в.о. начальника юридичного управління Украероруху В. Ємельянова від 11.09.2020 № 7-02/758/20 (т. 1, а. с. 173), де, зокрема, зазначено:

- «1) ОСОБА_1 не були запропоновані усі посади по підприємству, які були вакантними починаючи з 12.06.2020 по 10.09.2020, як того вимагає трудове законодавство»;

- «2) відсутня згода первинної профспілкової організації, членом якої є ОСОБА_1 , на його звільнення та наявність обґрунтованого рішення щодо відмови у наданні згоди на звільнення».

Відповідач, таким чином, визнав факт порушення ним вимог чинного законодавства у сфері трудових відносин за період 12.06.2020 по 10.09.2020.

Наказами від 17.09.2020 № ЮЗІ/о (т. З, а. с. 20) та № 1032/о (т. З, а. с. 28) провідних інженерів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 переведено на посади начальників відділів розвитку та підтримки інфраструктурних сервісів Управління та відділу підтримки користувачів Управління - з 16.09.2020 (постфактум), на підставі поданих ними заяв.

Відповідач проігнорував принципи кадрової політики Украероруху, затвердженої наказом від 16.06.2020 № 582 (т. 2, а. с. 217-233), зокрема, такі:

- «2.6. Відповідність посаді. При переведенні та прийомі на роботу обов`язково здійснюється оцінювання кандидата на відповідність визначеним вимогам до посади.

-2.11. Об`єктивність оцінки. Оцінювання результатів діяльності працівників та кандидатів на посади здійснюється об`єктивно та не упереджено. Під об`єктивністю оцінки розуміється, що оцінювання здійснюється відповідно до встановлених процедур оцінювання за чітко визначеними критеріями, максимально незалежно від суб`єктивних суджень керівників, працівників, оцінювачів тощо.»

Отже, всупереч вимогам Процедури відбору персоналу при переведенні та прийнятті на роботу, що затверджена наказом Украероруху від 26.06.2020 № 641 (далі - Процедура), Відповідач не організував відбору персоналу на вакантні посади яка, відповідно до п.2.2: «застосовується для відбору кандидатів на вакантні посади Украероруху при переведенні працівників підприємства або прийнятті на роботу, крім випадків, коли нормативно-правовими актами та організаційно- розпорядчими документами Украероруху визначено інший порядок відбору кандидатів (наприклад, для таких посад: директор; заступник директора; директор РСП; директор ВСП «ЦАПС»; диспетчер управління повітряним рухом; інженерно-технічний персонал підрозділів зв`язку, навігації та спостереження, який виконує операційні завдання з технічної експлуатації обладнання організації повітряного руху, військовослужбовці, які відряджаються до Украероруху Міністерством оборони України, медичний персонал, льотний склад тощо)». Лише у разі наявності резюме або заяви тільки від одного кандидата на відповідну вакантну посаду (після оприлюднення інформації про вакансію) за погодженням з безпосереднім керівником та керівником самостійного структурного підрозділу прийняття або переведення кандидатів може здійснюватися без застосування Процедури (п. 2.3)».

Відповідач не запропонував Позивачу наявність в Управлінні керівних вакансій, чим позбавив його можливості подати відповідні заяви на переведення та взяти участь у процедурах відбору.

Крім того, згідно зі статтею 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.

За своєю кваліфікацією та досвідом роботи Позивач відповідав вимогам будь-якої керівної посади в Управлінні (т. 1, а. с. 77-80). Кар`єрне зростання Позивача в Украерорусі почалось у березні 1993 року з посади провідного інженера-програміста, а на посаду начальника служби ІТ Позивач був переведений лише у 2016 році (т. 1, а. с. 160-199). У цей період Позивач отримав другу вищу освіту в контексті своїх основних виробничих завдань (автоматизації фінансово-господарської діяльності та ділових процесів у сфері корпоративного управління), а також низку сертифікатів у сфері інформаційних технологій. Тобто тривале кар`єрне зростання Позивача відбувалось одночасно з професійним.

Оцінювання Позивача відповідно до встановлених процедур за чітко визначеними критеріями взагалі не проводилось.

Самого начальника управління та всіх його заступників було призначено на посади лише на початку 2020 року, без проведення будь-якого відбору та оцінювання на відповідність посадам, з зовнішнього ринку праці (відповідні посади взагалі не було запропоновано працівникам Украероруху).

У штатному розписі підрозділів головного підприємства Украероруху, що затверджений наказом Украероруху від 31.12.2020 № 1237 (т. З, а. с. 35-39) в Управлінні було введено нові посади, зокрема:

- заступника начальника управління з питань розвитку та підтримки систем та мереж;

- начальника відділу корпоративних мереж.

Лише через майже три місяці після звільнення Позивача, відповідно до наказу Украероруху від 09.04.2021 № 419/о «Про переведення» на нові посади у штатній структурі), загалом було переведено 31 працівник. У наказі, зокрема зазначено:

«18. ОСОБА_6 , заступника начальника управління з питань розвитку та підтримки програмного забезпечення управління з цифрової трансформації, інформаційних технологій та кіберзахисту Украероруху, перевести на посаду заступника начальника управління з питань розвитку та підтримки систем та мереж управління з цифрової трансформації, інформаційних технологій та кіберзахисту Украероруху (код КП 1231), за його згодою, з 09 квітня 2021 року.

Підстава: заява ОСОБА_7 від 10.02.2021 № 2.2-01/153/21.»

19. ОСОБА_8 , начальника відділу розвитку та підтримки локальної мережі управління з цифрової трансформації, інформаційних технологій та кіберзахисту Украероруху, перевести на посаду начальника відділу корпоративних мереж управління з цифрової трансформації, інформаційних технологій та кіберзахисту Украероруху (код КП 1226.2), за його згодою, з 09 квітня 2021 року.

Підстава: заява ОСОБА_9 від 08.02.2021 № 2.2-01/88/21.»

Позивачу взагалі не запропоновано жодних вакантних посад відповідно до оновленого штатного розпису - як у період з 31.12.2020 по 12.01.2021, так і у день звільнення 12.01.2021.

Таким чином, протягом 12.06.2020 - 12.01.2021 Відповідач мав можливість, але не запропонував Позивачу всіх вакантних посад у підприємстві. Більше того, Відповідач не запропонувавПозивачу таку інформацію.

Також відповідач не провів аналізу щодо переважного права позивача на залишення на роботі, чим порушив вимоги статті 42 КЗпП України.

Враховуючи викладене, висновок суду про те, що роботодавцем не виконано вимоги частини другої статті 40, статті 42, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача, оскільки йому не було запропоновано усі наявні вакантні посади на підприємстві, не проведення аналізу щодо переважного права позивача на залишення на роботі, є законним і обґрунтованим.

Таким чином аргументи апеляційної скарги на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції не впливають, його висновків не спростовують.

Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободзобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення ЄСПЛ від 18 липня 2006 року № 63566/00 "Проніна проти України (Pronina v. Ukraine)", § 23).

У Постанові Верховного Суду України від 01.04.2015 категорія справи №6-40цс15, зазначено:

«Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і б цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення», а роботодавець цей обов`язок не виконав, суд правильно задовольнив позов в цій частині як обгрунтований.

Інші аргументи апеляційної скарги відповідно до підстав та предмету судового розгляду правового значення для її вирішення не мають.

Рішення суду в частині поновлення незаконно звільненого працівника постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Проте в частині стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з рішенням суду повністю погодитись не можна виходячи з наступного.

Так, ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва по справі № 760/3541/21 від 11.03.2021 року відкрито спрощене позовне провадження в справі.

Відповідно до ч. 5 ст. 279 ЦПК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву (ч. 7 ст. 279 ЦПК України)».

У позовній заяві, Позивач зазначав, що вважає за необхідне просити суд проводити розгляд справи у судовому засіданні із повідомленням сторін про такий розгляд. При цьому, також, було подано клопотання про розгляд справи із викликом сторін, але справа була розглянута без виклику сторін.

У позові ОСОБА_1 , серед іншого, зазначав, про відсутність у нього довідки про середньомісячний та середньоденний його заробіток за листопад-грудень 2020 року.

Така довідка була надана у відповідь на адвокатський запит, Відповідач надіслав лист № 1-17.2/2292/21 від 17.03.2021 р., додатком до якого була довідка про середню заробітну плату ОСОБА_10 від 17.02.2021 №4.3-22-144, яку він сподівався приєднати у судовому засіданні, тому розмір для визначення цього відшкодування був зазначений орієнтовно у розмірі 1937,54 грн. на день.

Таким чином, суд вирішив трудовий спір не витребувавши довідку про середню заробітну плату для правильного підрахунку середнього заробітку.

Відповідно до вимог ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з положеннями п.п. 2, 8 постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки про середню заробітну плату ОСОБА_10 від 17.02.2021 р. № 4.3-22-144 (додається), середньоденний заробіток Позивача становить 2 807.96 грн., а не 1937,54 грн., з якого виходив суд першої інстанції при обчисленні розрахунку середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, середній заробіток за весь час вимушеного прогулу (станом на дату прийняття судом першої інстанції рішення суду - 19.11.2021 р.) становить: 807.96 грн. X 217 робочих днів = 609 327, 32 грн.

Відповідно до правового висновку, викладеного в Постанові Великої Палати ВС від 08.02.2022 по справі № 755/12623/19, провадження №14-47цс21:

Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), і сама виплата, відповідно, названа середньою заробітною платою.

Вказане також узгоджується з пунктом 1.3 розділу 1 Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 13 січня 2004 року № 5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27 січня 2004 року за № 114/8713 (далі - Інструкція № 114/8713) яким передбачено, що для оцінки розміру заробітної плати найманих працівників застосовується показник фонду оплати праці. До фонду оплати праці включаються нарахування найманим працівникам у грошовій та натуральній формі (оцінені в грошовому вираженні) за відпрацьований та невідпрацьований час, який підлягає оплаті, або за виконану роботу незалежно від джерела фінансування цих виплат. Фонд оплати праці складається з: фонду основної заробітної плати; фонду додаткової заробітної плати; інших заохочувальних та компенсаційних виплат.

Відповідно до підпункту 2.2.12 пункту 2.2 розділу 2 Інструкції № 114/8713 до фонду додаткової заробітної плати включається оплата за невідпрацьований час, зокрема, оплата простоїв не з вини працівника.

У розділі 3 Інструкції № 114/8713 закріплено вичерпний перелік виплат, що не належать до фонду оплати праці. Згідно з пунктом 3.9 розділу 3 вказаної Інструкції до фонду оплати праці не належать суми, нараховані працівникам за час затримки розрахунку при звільненні.

В Інструкції № 114/8713 середній заробіток за час вимушеного прогулу не віднесено до вичерпного переліку виплат, що не належать до фонду оплати праці.

На думку Великої Палати Верховного Суду, середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин. Такий висновок підтверджується також змістом частини другої статті 235 КЗпП України, якою визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

Тобто в разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату.

Вказана норма права, крім превентивної функції, виконує функцію соціальну, задовольняючи потребу працівника в засобах до існування на період незаконного звільнення. Відтак, за умови встановлення факту незаконного звільнення особи, час вимушеного прогулу працівника повинен бути оплаченим і спір розглянутим в одному позовному провадженні з вирішенням питання про поновлення на роботі, або в різних провадженнях, що не впливає на розрахунок середнього заробітку, оскільки період за який він обраховується є сталим для звільненого працівника.

Таке тлумачення відповідає засадам справедливості, добросовісності, розумності, сприяє дотриманню балансу прав і законних інтересів незаконно звільнених працівників, які були позбавлені можливості працювати та отримувати гарантовану на конституційному рівні винагороду за виконану роботу, та стимулює несумлінних роботодавців, які порушили таке конституційне право працівників, у подальшому дотримуватися норм чинного законодавства.

Правова природа середнього заробітку за час вимушеного прогулу відрізняється від правової природи середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. Середній заробіток за час вимушеного прогулу - це заробітна плата, а середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні таким не є. Заробітна плата не може сплачуватися особі, яка не перебуває в трудових відносинах з роботодавцем, який проводить виплату. При виплаті середнього заробітку за час вимушеного прогулу особа поновлюється на роботі з дня звільнення, тобто вважається такою, що весь цей час перебувала в трудових відносинах.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу входить до структури заробітної плати бо є заробітною платою.

Щодо доводів апеляційної скарги Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, щодо витрат на правничу допомогу.

Відповідно до умов договору на правову допомогу № 2-28 /01 від 28.01.2021 року Клієнтом на користь АО «ЮРіКС ЛІГАЛ» сплачено 50 000, 00 грн.

Детальний розрахунок витрат на правову допомогу не надавався у суді першої інстанції, оскільки Позивач та його представники не знали про розгляд справи без виклику сторін.

Ч. 8 ст, 141 ЦПК України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Відповідно до додаткової угоди від 23.12.2021року до Договору № 2-28 /01 від 28.01.2021 року вартість правової допомоги, що надається АО «ЮРіКС ЛІГАЛ» у суді апеляційної інстанції становить 25 000, 00 грн ( додаткова угода до договору додається). Вказані кошти було сплачено ОСОБА_10 у січні 2021 року, доказ чого міститься в матеріалах справи.

Стягуючи витрати на правничу допомогу в сумі 25 000 грн суд першої інстанції виходив з їх доведеності. З таким висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Частина перша статті 133 ЦПК України передбачає, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних із розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу (пункт 1 частини третьої вказаної статті Кодексу).

Відповідно до частини першої статті 58 ЦПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Представником у суді може бути адвокат або законний представник (частина перша статті 60 ЦПК України).

За змістом статті 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність- про що зазначено в частині четвертій статті 62 ЦПК України.

За положеннями пункту 4 статті 1, частин третьої та п`ятої статті 27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднаній зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомог? другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнп зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні дх виконання договору. До договору про надання правової допомоги застосовуються загальь вимоги договірного права. Зміст договору про надання правової допомоги не мож суперечити Конституції України та законам України, інтересам держави і суспільства, йог моральним засадам, присязі адвоката України та правилам адвокатської етики.

Пунктом 9 частини першої статті 1 України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ адміністративні правопорушення, а також: прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правої інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Відповідно до статті 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його стати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката. фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття ЗО Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Також за статтею 28 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з`їздом адвокатів України від 09 червня 2017 року, гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів професійної правничої (правової) допомоги клієнту.

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначати розмір гонорару, виходячи із власних міркувань. При встановленні розміру гонорару можуть враховуватися складність справи, кваліфікація, досвід і завантаженість адвоката та інші обставини. Погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю. В разі виникнення особливих по складності доручень клієнта або у випадку збільшення затрат часу і обсягу роботи адвоката на фактичне виконання доручення (підготовку до виконання) розмір гонорару може бути збільшено за взаємною домовленістю.

Непогодження клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розміру гонорару при наданні доручення адвокату або в ході його виконання є підставою для відмови адвоката від прийняття доручення клієнта або розірвання договору на вимогу адвоката.

Тож домовленості про сплату гонорару за надання правничої допомоги є такими, що склалися між адвокатом та клієнтом, в межах правовідносин яких слід розглядати питання щодо дійсності такого зобов`язання (пункт 5.39 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 травня 2020 року у справі № 904/4507/18 (провадження № 12-171гс19)).

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц).

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, застосовує аналогічний підхід та вказує, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, якщо вони були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «East/West Alliance Limited» проти України» від 23 січня 2014 року (East/West Alliance Limited v. Ukraine, заява № 19336/04, § 268)).

У рішенні від 19 жовтня 2000 року у справі «Іатрідіс проти Греції» (latridis v. Greece, заява № 31107/96) (щодо справедливої сатисфакції) ЄСПЛ вирішував питання обов`язковості для цього суду угоди, укладеної заявником зі своїм адвокатом стосовно плати за надані послуги, що співставна з «гонораром успіху». ЄСПЛ указав, що йдеться про договір, відповідно до якого клієнт погоджується сплатити адвокату як гонорар відповідний відсоток суми, якщо така буде присуджена клієнту судом. Такі угоди, якщо вони є юридично дійсними, можуть підтверджувати, що у заявника дійсно виник обов 'язок заплатити відповідну суму гонорару своєму адвокатові. Однак угоди такого роду, зважаючи на зобов 'язання, що виникли лише між адвокатом і клієнтом, не можуть зобов`язувати суд, який має оцінювати судові та інші витрати не лише через те, що вони дійсно понесені, але й ураховуючи також те, чи були вони розумними .

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12 травня 2020 року у справі № 904/4507/18 (провадження № 12-171гс19) також: зауважила, що за наявності угод, які передбачають «гонорар успіху», ЄСПЛ керується саме наведеними вище критеріями при присудженні судових та інших витрат, зокрема, у рішенні від 22 лютого 2005 року у справі «Пакдемірлі проти Туреччини» (Pakdemirli v. Turkey, заява № 35839/97) суд також, незважаючи на укладену між сторонами угоду, яка передбачала «гонорар успіху» у сумі 6 672,9,00 євро, однак, на думку суду, визначала зобов`язання лише між заявником та його адвокатом, присудив 3 000,00 євро як компенсацію не лише судових, але й інших витрат (§ 70- 72) (пункт 5.43 постанови).

З урахуванням наведеного вище, не є обов 'язковими для суду зобов 'язання, які склалися між адвокатом та клієнтом, зокрема у випадку укладення ними договору, що передбачає сплату адвокату «гонорару успіху», у контексті вирішення питання про розподіл судових витрат. Вирішуючи останнє, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність.

Відповідно до статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої статті 137 ЦПК України суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Як видно з матеріалів справи відповідач не скористався своїм правом та не подав клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги та не довів неспівмірності витрат, а отже доводи апеляційної скарги в цій частині апеляційний суд відхиляє, як необґрунтовані.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1, п. 2 ч. 2 ст.141 ЦПК України, судові витрати покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові на позивача.

З урахування викладених вище положень Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ст.137, 141 ЦПК України суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що вказані витрати повинні бути відшкодовані позивачу за рахунок відповідача у справі.

Враховуючи викладене суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про стягнення витрат на правову допомогу як обґрунтованих наданим послугам у розмірі стягнутого «розумного гонорару».

З вказних вище підстав підлягають стягненню витрати на правову допомогу у суді апеляційної інстанції.

Частиною 1 та п.2 ч.2 ст.141 ЦПК України передбачено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на позивача у разі відмови в задоволенні позову.

Згідно ч.8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 поніс судові витрати пов`язані з розглядом справи, а саме витрати на правову допомогу в суді апеляційної інстанції в сумі 25000 грн. Відповідно до додаткової угоди від 23.12.2021року до Договору № 2-28 /01 від 28.01.2021 року вартість правової допомоги, що надається АО «ЮРіКС ЛІГАЛ» у суді апеляційної інстанції становить 25 000, 00 грн. Вказані кошти було сплачено ОСОБА_10 у січні 2021 року, доказ чого міститься в матеріалах справи, які підлягають до стягнення з відповідача у зв`язку із залишенням апеляційної скарги Державного підприємства обслуговування повітряного руху України без задоволення та задоволенням апеляційної скарги ОСОБА_1 .

Відповідно до п.1 ч.1 ст.374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст.375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст.7,141,367,369,374,376,381,382,389 ЦПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Солом`янського районного суду м.Києва від 19 листопада 2021 року в частині вирішення вимог про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу змінити та викласти в наступній редакції.

Стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (, 08301, Київська область, м. Бориспіль, Аеропорт, а/с 115) на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 12 січня 2021 року до 19 листопада 2021 року в сумі 609 327.32 грн.

Стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (, 08301, Київська область, м. Бориспіль, Аеропорт, а/с 115) на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судовий збір за подачу апеляційної скарги в сумі 1362 грн., витрати на правничу допомогу в суді апеляційної інстанції в сумі 25000,00 грн.

В іншій частині рішення Солом`янського районного суду м.Києва від 19 листопада 2021 року залишити без змін

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий В.В. Гуль

Судді Ю.О. Матвієнко

Я.С. Мельник