КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ск/824/59/2022 Доповідач - Кулікова С.В.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ Справа № 824/145/22

30 листопада 2022року Київський апеляційний суд у складі судді Судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Кулікової С.В.

при секретарі - Кіпрік Х.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Централізовані закупівлі» про скасування рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 03 серпня 2022 року у справі №224/2021, за позовом IEC Industrie ExportGmbH(Німеччина) до Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (Україна) про стягнення боргу, 3% річних, арбітражного збору,-

в с т а н о в и в :

02 листопада 2022 року представник Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі Відокремленого підрозділу «Централізовані закупівлі» Дорошенка Олега Миколайовича звернувся до Київського апеляційного суду із заявою про скасування рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 03 серпня 2022 року у справі №224/2021, за позовом IEC Industrie Export GmbH (Німеччина) до Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (Україна) про стягнення боргу, 3% річних, арбітражного збору.

На обґрунтування заяви зазначає, що не погоджується з рішенням Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 03 серпня 2022 року та вважає, що наявні підстави для його скасування.

Вказує на те, що відповідно до п. 10.1 розділу Х Контракту, Контракт набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2020, а в частині оплати за поставлену Продукцію - до повного розрахунку. Стосовно виконання гарантійних зобов`язань Постачальника, передбачених Контрактом, Контракт діє до закінчення строку дії гарантії на Продукцію. Відтак, для арбітражного застереження, як структурного невід'ємного елементу Контракту Сторони не передбачили виключень - арбітражна угода діяла до 31.12.2020 року. Таким чином, на момент арбітражного розгляду не існувало дійсної арбітражної угоди, яка б давала МКАС при ТПП бути компетентним судом та, відповідно, право прийняти рішення по суті спору. Вважає, що розгляд МКАС при ТПП спору за відсутності дійсного волевиявлення Сторін на увесь час такого розгляду та прийняття рішення, не відповідає законодавству та є підставою для скасування рішення на підставі п.п. а) п. 1 ч. 2 ст. 459 ЦПК України.

Також вказує, що в укладеному між сторона контракті від 20.12.2019 року № 53-129-01-19-02026у розділі ІХ міститься арбітражне застереження, проте даним розділом не обумовлено застереження про можливість передання на розгляд Міжнародного комерційного арбітражного суду спорів щодо виконання договорів про публічні закупівлі.

На думку заявника укладення зазначено вище контракту відбувалося за результатами проведення публічних закупівель, а отже передання на розгляд до Міжнародного комерційного арбітражного суду спору щодо виконання даного контракту про публічні закупівлі суперечить положенню ч.ч.1, 2 ст. 22 ГПК України.

Посилається на те, що ДП НАЕК «Енергоатом» відноситься до суб`єктів господарювання державного сектору економіки, включене до переліку підприємств, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

Зазначає, що відповідно до пункт 2 статті V Нью-Йоркської конвенції, у визнанні та приведенні до виконання арбітражного рішення може бути також відмовлено, якщо компетентна влада країни, в якій запитується визнання та приведення до виконання, визнає, що: a) об`єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду за законами цієї країни, або b) визнання та приведення до виконання цього рішення суперечать публічному порядку цієї країни.

На думку заявника, оскаржуване рішення порушує публічний порядок України, оскільки загрожує безпеці та економіці України та вплине на належне забезпечення безпечної експлуатації та підвищення ефективності роботи атомних електростанцій, безперебійного електропостачання та постійної готовності України до швидких ефективних дій у разі виникнення аварій на підприємствах атомної енергетики.

Зазначає, що відповідач не ухилявся від виконання своїх обов`язків перед позивачем, але для здійснення грошового переказу коштів в якості оплати за поставлений товар вимушений був виконувати засновані на законі вимоги АТ «Укрексімбанк» як суб`єкта фінансового моніторингу. АТ «Укрексімбанк» для здійснення грошового переказу запитав у відповідача документи, надання яких залежало від позивача.

З огляду на вище викладене, просив суд скасувати рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 03 серпня 2022 року у справі № 224/2021.

Представник IEC Industrie Export GmbH (Німеччина) Муляр Євгеній Григоровича подав заперечення на заяву, у яких вказує на відсутність законних підстав для задоволення цієї заяви. Зазначив, що протягом усього розгляду справи в арбітражі, відповідач не заперечував проти компетентності МКАС при ТПП України, подавав процесуальні документи відстоюючи свою правову позицію по суті спору, що свідчить про визнання відповідачем чинності арбітражного застереження, тому такі доводи відповідача не має жодного юридичного сенсу. Вказує, що встановлені ч. 1 ст. 22 ГПК України обмеження, на які посилається заявник, стосуються публічно-правових спорів, до яких даний спір не відноситься.Також вказує на те, що позиція заявника полягає у намаганні уникнути виконання зобов`язання через його статус державного підприємства, а доводи про відсутність вини у порушенні зобов`язання не свідчить про звільнення від обов`язку сплатити кошти за контрактом.

В судовому засіданні представник IEC Industrie Export GmbH адвокат Муляр Є.Г. просив відмовити у задоволенні заяви, посилаючись на безпідставність її доводів.

Представник Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі Відокремленого підрозділу «Централізовані закупівлі» в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи заявник був повідомлений належно, представник заявника надіслав клопотання про відкладення розгляду справи, посилаючись на прийняття рішення про призупинення роботи значної кількості працівників безпосередньо на робочих місцях, що знаходяться в офісних приміщеннях компанії, розташованих у місті Києві задля забезпечення безпеки персоналу. у зв`язку з можливими масштабними ракетними обстрілами найближчим часом. Крім того, посилався на те, що на вказану дату судового засідання, а саме 30.11.2022 року, призначена значна кількість судових справі за участю ДП «НАЕК «Енергоатом», що впливає на можливість заявника забезпечити участь свого представника в судовому засіданні.

Вирішуючи дане клопотання, суд, заслухавши думку представника IEC Industrie Export GmbH адвоката Муляр Є.Г., дійшов висновку про залишення його без задоволення, оскільки вказані підстави заявника для відкладення розгляду справи не є поважними, а неявка представника в судове засідання не перешкоджає розгляду заяви про скасування рішення МКАС.

Вивчивши доводи заяви, дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представника IEC Industrie Export GmbH адвоката Муляр Є.Г., суд дійшов висновку, що у задоволенні заяви про скасування рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 03 серпня 2022 року у справі № 224//2021 слід відмовити з огляду на наступне.

Судом встановлено, що 20 грудня 2019 року між Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі Тимчасово виконуючого обов`язки директора відокремленого підрозділу «Атомкоплект» Годунка Валерія Андрійовича та IEC Industrie Export GmbH (резидент Німеччина) в особі директора ОСОБА_1 було укладено контракт № 53-129-01-19-02026.

Відповідно до п. 1.1 зазначеного контракту постачальник зобов`язується в порядку і на умовах, визначених у Контракті, поставити Труби елементів пружних трубчатих, виробництва ТОВ «Танаіс» (РФ), для ремонту енергоблоків №№1,2 ВП «Хмельницька АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом». Покупець зобов`язується в порядку і на умовах, визначених у Контракті, прийняти і оплатити Продукцію.

Сума контракту становить 97 050,00 євро. (п. 3.1. Контракту)

У пунктах 9.1,9.2 розділу ІХ Контракту визначено, що у випадку виникнення спорів або розбіжностей Сторони зобов`язуються вирішувати їх шляхом переговорів та взаємних консультацій. Усі неврегульовані за договором спори передаються заінтересованою стороною на розгляд Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті в Україні у відповідності до Регламенту даного суду, з дотриманням претензійного порядку врегулювання спору. Місцезнаходження арбітражного суду- м. Київ, Україна. Право, що підлягає застосуванню - матеріальне право України.

Відповідно до п. 9.4 Контракту, рішення арбітражного суду є остаточним та обов`язковим для виконання сторонами контракту.

Рішенням Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 03 серпня 2022 року стягнуто з Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в на користь IEC Industrie Export GmbH 97 050,00 євро - основного боргу, 3 104,22 євро - трьох процентів річних та крім того, 5 780,03 євро - на відшкодування витрат з арбітражного збору, а разом 105 934,25 євро. Припинено провадження у справі в частині позовної вимоги про стягнення 3% річних у сумі 322,21 євро у зв`язку з відмовою позивача від стягнення цієї суми, з покладенням на позивача арбітражних витрат у сумі 18,56 євро.

Відповідно до ч. 2 ст. 459 ЦПК України, рішення міжнародного комерційного арбітражу може бути скасовано у разі, якщо: 1) сторона, що подала заяву про скасування, надасть докази того, що:

а) одна із сторін в арбітражній угоді була недієздатною; або ця угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а в разі відсутності такої вказівки - за законом України; або

б) її не було належним чином повідомлено про призначення арбітра чи про арбітражний розгляд або з інших поважних причин вона не могла подати свої пояснення; або

в) рішення винесено щодо не передбаченого арбітражною угодою спору або такого, що не підпадає під її умови, або містить постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди, проте якщо постанови з питань, які охоплюються арбітражною угодою, можуть бути відокремлені від тих, що не охоплюються такою угодою, то може бути скасована тільки та частина арбітражного рішення, яка містить постанови з питань, що не охоплюються арбітражною угодою; або

г) склад міжнародного комерційного арбітражу або арбітражна процедура не відповідали угоді сторін, якщо тільки така угода не суперечить закону, від якого сторони не можуть відступати, або, за відсутності такої угоди, не відповідали закону; або

2) суд визначить, що:

а) відповідно до закону спір, з огляду на його предмет, не може бути переданий на вирішення міжнародного комерційного арбітражу; або

б) арбітражне рішення суперечить публічному порядку України.

Аналогічні підстави для скасування рішення міжнародного комерційного арбітражного суду передбачено у частині другій статті 34 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж».

Згідно із статтею 5 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» з питань, що регулюються цим Законом, ніяке судове втручання не повинно мати місця, крім як у випадках, коли воно передбачене в цьому Законі.

Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що перелік підстав для скасування рішення арбітражного суду є вичерпним.

Як на підставу для скасування рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 20 грудня 2021 року заявник зазначав, що передання на розгляд до Міжнародного комерційного арбітражного суду спору щодо виконання даного контракту про публічні закупівлі суперечить положенню ч. ч. 1, 2 ст. 22 ГПК України.

Згідно вимог ч. ч.1, 2 ст. 22 ГПК України, спір, який відноситься до юрисдикції господарського суду, може бути переданий сторонами на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, крім:

1) спорів про визнання недійсними актів, спорів про державну реєстрацію або облік прав на нерухоме майно, прав інтелектуальної власності, прав на фінансові інструменти, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі з урахуванням частини другої цієї статті;

2) спорів, передбачених пунктами 2, 3, 7-13 частини першої, пунктами 2, 3, 6 частини другої статті 20 цього Кодексу, з урахуванням частини другої цієї статті;

3) інших спорів, які відповідно до закону не можуть бути передані на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу.

Термін «фінансові інструменти» вживається у цьому Кодексі у значенні, наведеному в Законі України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки».

Спори, передбачені пунктом 3 частини першої статті 20 цього Кодексу, що виникають з договору, можуть бути передані на вирішення міжнародного комерційного арбітражу лише на підставі арбітражної угоди, укладеної між юридичною особою та всіма її учасниками.

Цивільно-правові аспекти спорів, зазначених у пунктах 2, 7 частини першої, пункті 6 частини другої статті 20 цього Кодексу, спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі, можуть бути передані на вирішення міжнародного комерційного арбітражу.

Відповідно до п. 9.1., п. 9.2 розділу ІХ Контракту, сторони погодили, що у випадку виникнення спорів або розбіжностей сторони зобов`язуються вирішувати їх шляхом переговорів та взаємних консультацій. Усі неврегульовані за договором спори передаються заінтересованою стороною на розгляд Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті в Україні у відповідності до Регламенту даного суду, з дотриманням претензійного порядку врегулювання спору. Місцезнаходження арбітражного суду - м. Київ, Україна. Право, що підлягає застосуванню - матеріальне право України.

Контракт підписаний обома сторонами та в судовому порядку недійсним не визнаний.

Доводи заявника про співвідношення спору, аспекту цивільно-правового спору та змісту застереження, викладеного у пункті 9.2 контракту зводяться до власного тлумачення умов договору та норм права з огляду на наступне.

При розмежуванні цивільно-правових (приватно-правових) та публічно-правових аспектів спорів визначальним є характер правовідносин між сторонами, якими у першому випадку є рівноправність сторін договору та їх статусу у таких відносинах, а в іншому - наявність в однієї із сторін договору публічних відповідних управлінських функцій.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Ці особливості випливають з мети Закону, якою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За змістом Закону України «Про публічні закупівлі» публічно-правовими є відносини з державного регулювання, контролю у сфері закупівель та громадського контролю, визначення загальних умов здійснення закупівель, їх видів, порядку проведення закупівель та процедур торгів, переговорних процедур, звітності про результати проведення закупівлі тощо.

Згідно з частиною другої статті 22 ГПК України цивільно-правові аспекти спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі, можуть бути передані на вирішення міжнародного комерційного арбітражу.

Отже, на відміну від спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі з урахуванням частини другої цієї статті, які мають публічно-правові аспекти і які підлягають розгляду лише у порядку господарського судочинства, цивільно-правові аспекти таких спорів можуть бути передані на вирішення міжнародного комерційного арбітражу.

Застосований законодавцем термін «цивільно-правові аспекти спорів» за своїм смисловим значенням та переслідуваною законодавцем метою по суті є різновидом саме цивільно-правового спору, який у спірному випадку виник на стадії виконання стороною договірного обов`язку зі сплати коштів за надані послуги.

Питання правових наслідків порушення зобов`язання, відповідальності за порушення зобов`язання врегульовані главою 51 розділу 1 книги п`ятої Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

За своєю правовою природою спір, який переданий сторонами у цій справі на вирішення МКАС при ТПП України, є саме цивільно-правовим спором, оскільки стосується виконання укладеного цивільно-правового договору, а не виконання договору про закупівлі у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, доводи заяви про те, що національним законодавством передбачена заборона передачі на розгляд міжнародного арбітражного суду спору, що виник при виконанні договорів, пов`язаних із задоволенням державних потреб, є безпідставними.

Подібний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 06 лютого 2020 року у справі № 824/235/2018 (провадження № 61-19916ав19) та у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 23 вересня 2021 року у справі № 824/72/21 (провадження 61-9230ав21).

Також безпідставними є доводи заяви про те, що оскаржуване рішення порушує публічний порядок України, оскільки загрожує безпеці та економіці України та вплине на належне забезпечення безпечної експлуатації та підвищення ефективності роботи атомних електростанцій, безперебійного електропостачання та постійної готовності України до швидких ефективних дій у разі виникнення аварій на підприємствах атомної енергетики з огляду на наступне.

Статтею 28 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» встановлено, що третейський суд вирішує спір згідно з такими нормами права, які сторони обрали як такі, що застосовуються до суті спору. Якщо в ньому не висловлено іншого наміру, будь-яке положення права або системи права будь-якої держави повинно тлумачитись як таке, що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм.

В разі відсутності якої-небудь вказівки сторін третейський суд застосовує право, визначене згідно з колізійними нормами, які він вважає застосовними.

Третейський суд приймає рішення ex aequo et bono, або як «дружній посередник», лише в тому разі, коли сторони прямо уповноважили його на це.

В усіх випадках третейський суд приймає рішення згідно з умовами угоди і з врахуванням торгових звичаїв, що стосуються даної угоди.

Статтею 12 Закону України «Про міжнародне приватне право» визначено, що норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно не сумісних з основами правопорядку (публічним порядком) України. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв`язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України. У разі якщо суд розглядає спірні правовідносини на підставі домовленості сторін, публічний порядок цієї держави безпосередньо не зачіпається.

Під публічним порядком розуміють правопорядок держави, визначені принципи і засади, які становлять основу існуючого у ній ладу (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності та недоторканності й основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо).

Порушення публічного порядку може стосуватися основоположних принципів як матеріального, так і процесуального права.

Як порушення процесуального публічного порядку потрібно розуміти ті процесуальні порушення, допущені арбітражним судом, які є підставою для його скасування відповідно до пункту 1 частини другої статті 459 ЦПК України. Такі підстави для скасування рішення арбітражного суду можуть бути застосовані у тому разі, якщо сторона, яка подала заяву про скасування арбітражного рішення, обґрунтовує таку заяву цими доводами.

Натомість підстави для скасування рішення арбітражного суду відповідно до пункту 2 частини другої статті 459 ЦПК України підлягають перевірці судом ex officio.

Категорія публічного порядку застосовується не лише задля того, щоб захистити державу від таких іноземних арбітражних рішень, що порушують діючі в державі фундаментальні принципи справедливості і правосуддя у країні визнання та виконання таких рішень. Очевидне неправильне застосування арбітражним судом фундаментальних норм національного матеріального права чи грубе порушення норм процесуального права також може призвести до порушення публічного порядку України та підлягає оцінці національним судом під час оскарження в ньому рішення комерційного арбітражу, розташованого у тій самій країні.

Відповідно, рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України також підлягають оцінці судом на предмет порушення публічного порядку України.

По своїй суті доводи заявника зводиться до незгоди з правильністю застосування МКАС норм матеріального права при вирішенні спору, з вирішенням спору по суті, та не свідчать про порушення публічного порядку України.

З урахуванням вище викладеного, суд приходить до висновку, що заявник не довів, що рішення арбітражного суду впливає на суспільні, економічні та соціальні основи діяльності держави Україна, чи що вказане рішення завдасть шкоди суверенітету чи безпеці держави Україна.

Таким чином, оскаржуване рішення МКАС не виходить за межі контракту та не суперечить публічному порядку України, а суд загальної юрисдикції не має правових підстав аналізувати правильність застосування МКАС норм матеріального права при вирішенні спору та переглядати спір по суті.

У зв`язку з наведеним, суд приходить до висновку про те, що рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 03 серпня 2022року у справі № 224/2021 не суперечить публічному порядку України, а тому заява представника Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі Відокремленого підрозділу «Централізовані закупівлі» Дорошенка Олега Миколайовича про скасування вказаного рішення не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 34 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» ст. 457, 459, 460, 461 ЦПК України, суд, -

у х в а л и в:

У задоволені заяви Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Централізовані закупівлі» про скасування рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 03 серпня 2022 року у справі №224/2021, за позовом IEC Industrie Export GmbH (Німеччина) до Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (Україна) про стягнення боргу, 3% річних, арбітражного збору відмовити.

Ухвала суду може бути оскаржена в апеляційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту ухвали.

Ухвала суду, якщо вона не була оскаржена в апеляційному порядку, набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження.

У разі подання апеляційної скарги ухвала суду набирає законної сили після розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали складено 01 листопада 2022 року.

Суддя: