справа № 365/558/21 головуючий у суді І інстанції Хижний Р.В.
провадження № 22-ц/824/6512/2022 суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

27 липня 2022 року м. Київ

Київський апеляційний суд

у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді Фінагеєва В.О.,

суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,

за участю секретаря Лобоцької В.П.,

розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Згурівського районного суду Київської області від 10 січня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Закладу дошкільної освіти «Журавка» комбінованого типу Згурівської селищної ради Броварського району Київської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи, -

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом та просила: визнати незаконним та скасувати наказ ЗДО «Журавка» Згурівської селищної ради Броварського району Київської області №53 від 05 листопада 2021 року про відсторонення; поновити позивача на роботі; виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач працює вихователем в ЗДО «Журавка» Згурівської селищної ради Броварського району Київської області. У листопаді 2021 року позивач зіткнулась з грубим порушенням конституційного права на роботу з боку відповідача. 05 листопада 2021 року позивачу було вручено наказ про відсторонення від посади з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої SARS-CoV-2. Наказ мотивований тим, що у позивача відсутнє відповідне щеплення та відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України позивач підлягає відстороненню від роботи. Позивач вказує про те, що ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між позивачем та відповідачем такого зобов`язання з боку позивача немає, так само як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення з роботи з підстав відсутності у позивача щеплення. Позивач також посилається на те, що виключно Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлюється перелік обов`язкових щеплень. Зазначеним законом щеплення від COVID-19 не встановлено як обов`язкове, а тому відсторонення працівника з підстав ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є незаконним та безпідставним.

Рішенням Згурівського районного суду Київської області від 10 січня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції через невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що рішення у справі було прийнято суддею, щодо неупередженості якого в останньої виникли сумніви, що є фактором грубого порушення норм процесуального права. Позивач також вказує на те, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи. А саме, в судовому засіданні від 10 грудня 2021 року суддею не було прийнято в якості письмового доказу документ щодо протипоказань у позивача до щеплення від COVID-19. Крім того, судом першої інстанції не було досліджено того факту, що позивач є єдиним годувальником у багатодітній родині. Також, при розгляді справи по суті, судом було проігноровану правову позицію викладену в рішенні Конституційного суду України від 28 серпня 2020 року у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України „Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", положень частин першої, третьої статті 29 Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік", абзацу дев`ятого пункту 2 розділу ІІ „Прикінцеві положення" Закону України «Про внесення змін до Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік"». Позивач також зазначає, що відповідачем порушено її право на працю з відповідною оплатою, шляхом видачі наказу № 53 від 05 листопада 2021 року про відсторонення, який є незаконним та підлягає скасуванню. Таким чином, суд першої інстанції мав би задовольнити, як вимогу про визнання наказу незаконним та його скасування так і похідну вимогу про виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу. Окрім того, судом першої інстанції проігноровано вимогу позивача про поновлення її на роботі. Однак, вирішення питання про скасування наказу про відсторонення без поновлення на роботі є відсутністю з боку суду гарантування стороні того, що її цивільний спір буде остаточно вирішений.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом встановлено, що 14 вересня 2004 року ОСОБА_1 відповідно до наказу №118/5 призначено на посаду підмінного вихователя Згурівського ДНЗ «Журавка» комбінованого типу Згурівського району Київської області (а.с. 10-11).

01 вересня 2017 року ОСОБА_1 переведено з посади підмінного вихователя на посаду вихователя Згурівського ДНЗ «Журавка» комбінованого типу Згурівського району Київської області (а.с. 10-11).

24 березня 2021 року Згурівський ДНЗ «Журавка» комбінованого типу Згурівського району Київської області змінив назву на Згурівський ЗДО «Журавка» комбінованого типу Згурівської селищної ради Броварського району Київської області (а.с.10-11).

Згідно посадової інструкції вихователя, затвердженої наказом ДНЗ «Журавка» № 7 від 01 вересня 2014 року, вихователь дошкільного навчального закладу є педагогічним працівником дошкільного навчального закладу. Посадовою інструкцією визначаються функції вихователя, його права та обов`язки, а також відповідальність (а.с.13-15).

Правилами внутрішнього трудового розпорядку, затвердженими протоколом загальних зборів колективу ДНЗ «Журавка» 31 липня 2013 року № 2, визначено, в тому числі основні права, обов`язки і відповідальність сторін та інші питання регулювання трудових відносин (а.с.16-29).

Наказом № 53 по ЗДО «Журавка» від 05 листопада 2021 року ОСОБА_1 з 08 листопада 2021 року було відсторонено від виконання професійних обов`язків без збереження заробітної плати до моменту надання медичного висновку або документу, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, або документу, що підтверджує отримання однієї дози дводозної вакцини (за умови, що не сплинув строк для отримання другої дози дводозної вакцини). Наказ винесений на підставі ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (а.с. 9).

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що рішення відповідача про відсторонення позивача від роботи є обґрунтованим, містить належні посилання на норми чинного законодавства.

Апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

У пунктах «а», «б» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники:

1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;

4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;

5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;

6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08 листопада 2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; а також

3) взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відстороняючи працівника від роботи, роботодавець повинен був діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому наказ № 53 «Про відсторонення від роботи працівників, що відмовилися (ухиляються) від вакцинації проти COVID-19» від 05 листопада 2021 року порушує права позивача та є передчасним, оскільки, відповідач застосував заходи, передбачені пунктом 41_ 6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, який набрав чинності лише 08 листопада 2021 року.

Крім того, 05 листопада 2021 року ще не набрав чинності Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 підлягають вчителі.

Таким чином, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги про те, що наказ про відсторонення є незаконним та безпідставним.

Що стосується вимог позивача щодо поновлення її на роботі та стягнення заробітної плати, то такі вимоги є необґрунтованими з наступних підстав.

Відповідно до ст. 235 КЗПП поновленню на роботі підлягають лише звільнені працівники. Звільнення працівника, на відміну від відсторонення, веде до повного припинення трудових відносин із працівником.

Оскільки позивач не була звільнена з посади, підстав до її поновлення немає. В даному випадку рішення суду про скасування наказу про відсторонення від роботи, відновлює можливість позивача працювати на посаді на яку вона була призначена до відсторонення.

Заробітна плата (оплата праці) у розумінні Закону України "Про оплату праці", - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Матеріали справи не містять доказів того, що у відповідача перед позивачем виникла заборгованість по виплаті заробітної плати за виконану нею роботу, що позивачу була нарахована і не виплачена будь-яка сума заробітної плати.

Позовних вимог про незаконне, на думку позивача, не нарахування їй заробітної плати за час відсторонення та у зв`язку з цим зобов`язання відповідача здійснити відповідні нарахування позивач суду не заявляв, а, відтак, вимоги про стягнення з відповідача невиплаченої заробітної плати, яка не нараховувалась позивачу, є не обґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Чинним законодавством прямо не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Розглядаючи справу по суті, суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що у відповідності до ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення по суті вимог позивача.

Згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

При подачі позовної заяви сплаті підлягав судовий збір у розмірі 908 грн. Оскільки позовні вимоги підлягають задоволенню в частині, за яку судовий збір не був сплачений, з відповідача у дохід держави стягненню підлягає судовий збір у розмірі 908 грн.

При подачі апеляційної скарги позивач сплатила судовий збір у розмірі 1 362 грн. Оскільки позовні вимоги підлягають задоволенню в частині, за яку сплачено зазначений судовий збір, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1362 грн.

На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 376, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Згурівського районного суду Київської області від 10 січня 2022 рокускасувати та прийняти постанову.

Позов ОСОБА_1 до Закладу дошкільної освіти «Журавка» комбінованого типу Згурівської селищної ради Броварського району Київської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ ЗДО «Журавка» Згурівської селищної ради Броварського району Київської області № 53 від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи працівників, що відмовилися (ухиляються) від вакцинації проти COVID-19».

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути із Закладу дошкільної освіти «Журавка» комбінованого типу Згурівської селищної ради Броварського району Київської області, місце знаходження: вул. Українська, 5, смт. Згурівка, Київської області, ідентифікаційний код - 20624435 на користь ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 судовий збір у розмірі 1 362 (одна тисяча триста шістдесят дві) гривень.

Стягнути із Закладу дошкільної освіти «Журавка» комбінованого типу Згурівської селищної ради Броварського району Київської області, місце знаходження: вул. Українська, 5, смт. Згурівка, Київської області, ідентифікаційний код - 20624435 у дохід держави судовий збір у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повне судове рішення складено 29 липня 2022 року.

Головуючий Фінагеєв В.О.

Судді Кашперська Т.Ц.

Яворський М.А.