Справа № 370/2916/20
Провадження № 2/761/3064/2022
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2022 року Шевченківський районний суд міста Києва в складі:

Головуючого судді: Сіромашенко Н.В.,

за участю секретаря судового засідання: Гюлалієвої Ф.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Малкова Марія Вікторівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2021 року до Шевченківського районного суд м. Києва, на підставі ухвали Макарівського районного суду Київської області від 23.12.2020 у справі № 370/2916/20 про передачу справи за підсудністю, надійшла справа за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Вердикт Капітал», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Малкова М.В., в якій позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 93278, вчинений 20.11.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., про стягнення з ОСОБА_1 на корить ТОВ «Вердикт Капітал» заборгованості в розмірі 53854,26 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 15.12.2020 ним було отримано лист приватного виконавця, з якого він дізнався щодо наявності оспорюваного виконавчого напису.

Вважає, що оспорюваний виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом з грубим порушенням вимог ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», а саме: документи, надані для вчинення оспорюваного виконавчого напису не свідчать про безспірність суми заборгованості, нотаріус вчинив оспорюваний виконавчий напис на борговому документі, який не посвідчений нотаріально, не надано доказів видачі кредиту та сплати заборгованості, виконавчий напис вчинено за період більше ніж три роки. Крім того, позивач зазначає, що не отримав повідомлення про вчинення щодо нього оспорюваного виконавчого напису, а також відсутні будь-які документи, які б підтверджували факт заміни первісного кредитора на відповідача, відтак вважає, що є достатньо підстав для визнання оспорюваного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. У позовній заяві міститься клопотання позивача про витребування доказів в порядку ч. 1 ст. 84 ЦПК України та заява про вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису № 93278 від 20.11.2020.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.02.2021 віщевказана справа передана на розгляд судді Сіромашенко Н.В.

Ухвалою суду від 19.02.2021 заяву про забезпечення позову повернуто заявнику.

Ухвалою суду від 19.02.2021 відкрито провадження у справі та призначено справу в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін для розгляду справи по суті. Витребувано у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. належним чином завірені копії документів, на підставі яких був вчинений виконавчий напис № 93278 від 20.11.2020; у ТОВ «Вердикт Капітал» належним чином завірену копію фінансового документа, на якому вчинено виконавчий напис № 93278 від 20.11.2020; у приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Малкової М.В. - належним чином завірену копію виконавчого провадження № 63863385.

23.04.2021, засобами поштового зв`язку, від відповідача надійшла заява про надання документів на виконання ухвали суду від 19.02.2021.

03.11.2021, засобами поштового зв`язку, від приватного виконавця Малкової М.В. надійшла заява про долучення доказів у справі.

12.11.2021, через канцелярії суду, представником позивача повторно подана заява про вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису № 93278 від 20.11.2020.

19.11.2021 представником позивача були подані додаткові пояснення до позовної заяви, в яких останній просив долучити копії документів, серед яких, копія виконавчого напису № 93278 від 20.11.2020 та копія боргового документу, на якому було вчинено оспорюваний виконавчий напис, а саме: Анкета-Заява від 18.03.2014 №630109064, укладена між ПАТ «Альфа Банк» (далі - банк) та ОСОБА_1 .

При цьому зазначив на порушення приватним нотаріусом Гораєм О.С. процедури вчинення оспорюваного виконавчого напису, вказавши на те, що, як слідує з преамбули виконавчого напису, останній був вчинений на підставі п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 29.06.1999 №1172, який на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису був визнаний незаконним та нечинним Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017. При цьому, звернув увагу, що борговий документ, на якому було вчинено оспорюваний виконавчий напис не є нотаріально посвідченим договором, а тому було також порушено процедуру вчинення оспорюваного виконавчого напису в цій частині.

Крім цього, 19.11.2021 представником позивача подано заяву про зміну предмету позову, в якій, серед інших позовних вимог, останній додатково просить стягнути з відповідача на користь позивача безпідставно стягнуті кошти за виконавчим написом у розмірі 44560,14 грн. В обґрунтування заяви посилається на те, що із заробітної плати позивача було утримано на підставі оскаржуваного виконавчого напису, в межах виконавчого провадження, суму у розмірі 50614,57 грн, що розподілено наступним чином: 5385,43 грн. - основна винагорода приватного виконавця; 669,00 грн. - витрати виконавчого провадження; 44560,14 грн. - борг за виконавчим документом, який перерахований на рахунок стягувача. Вважає, що оскільки відповідно до положень ст. 1212 ЦК України, підстави набуття відповідачем грошових коштів, у зв`язку із визнанням виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, відпадуть, відтак, є правові підстави для повернення відповідачем суми відрахованого боргу у розмірі 44560,14 грн (без врахування витрат приватного виконавця). Крім того, представником позивача подано клопотання про компенсацію витрат на правову допомогу, в якому представник просить стягнути з відповідача на користь позивача витрати на правничу допомогу у розмірі 4000,00 грн.

Ухвалою суду від 23.11.2021 за заявою позивача вжито заходи забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису № 93278 від 20.11.2020, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С.

24.12.2021 до суду надійшов супровідний лист Макарівського районного суду Київської області від 13.12.2021 разом із клопотанням відповідача про зменшення витрат на правову допомогу та відзивом на позов з додатками, який був надісланий на адресу Шевченківського районного суду м. Києва за належністю. У відзиві відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог повністю, зазначивши, що ним були дотримані всі вимоги законодавства для вчинення виконавчого напису нотаріусом. У клопотанні про зменшення витрат на правову допомогу відповідач зазначив, що сума витрат на професійну правничу допомогу, заявлена позивачем, є значно завищеною щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність даної категорії справ, часу, який був витрачений адвокатом на виконання робіт, та обсяг наданих ним послуг та виконаних робіт, а також позивачем не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували оплату правничої допомоги та перерахунок коштів адвокату.

В подальшому, у судове засідання, призначене на 06.09.2022, позивач та його представник не з`явилися, про день та час розгляду справи повідомлялись належним чином, в матеріалах справи наявна заява представника позивача про розгляд справи без участі позивача та його представника, з проханням позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи відповідач повідомлявся належним чином.

Треті особи також про розгляд справи повідомлялись належним чином, в судове засідання не з`явились, пояснень щодо позову, відповідно до ч. 3 ст. 278 ЦК України, не надходило.

Відповідно до ч. 1 ст. 223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

За таких обставин, з урахуванням положень ст. 223 ЦПК України, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності відповідача та третіх осіб, на підставі наявних в справі доказів.

Відповідно до ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснювалося.

Суд дослідивши матеріали справи, дійшов висновку що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що на підставі Анкети-Заява про акцепт Публічної пропозиції ПАТ «Альфа Банк» на укладення Договору про комплексне банківське обслуговування фізичних осіб в рамках продукту від 18.03.2014 № 630109064, яка укладена між ПАТ «Альфа Банк» та ОСОБА_1 , банком позивачу надано кредит шляхом встановлення відновлювальної кредитної лінії по рахунку з лімітом кредитування 75000,00 грн., відкрито позивачу рахунок у валюті гривна та випущено міжнародну платіжну картку строком дії два роки. Вказана Анкета-Заява не є нотаріально посвідченою.

20.11.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис № 93278 про стягнення з ОСОБА_1 , який є боржником за кредитним договором від 18.03.2014 № 630109064, укладеним з ПАТ «Альфа Банк», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 2019-1АБ/ВЕСТА від 28.01.2019 є ТОВ «ФК «Інвестохіллс Веста», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 29-01/19/2 від 29.01.2019 є ТОВ «Вердикт Капітал», заборгованість за кредитним договором № 630109064 від 18.03.2014.

За умовами виконавчого документу строк платежу за кредитним договором № 630109064 від 18.03.2014 настав. Боржником допущено прострочення платежів.

Стягнення заборгованості проводиться за період з 29.01.2019 по 11.11.2020.

Сума заборгованості складає 53204,26 грн, з яких: прострочена заборгованість за сумою кредиту -15441,46 грн.; прострочена заборгованість за несплаченими відсотками за користування кредитом - 6,35 грн.; строкова заборгованість за несплаченими відсотками за користування кредитом - 19974,12 грн.; строкова заборгованість за штрафами і пенями - 17782,33 грн. За вчинення виконавчого напису нотаріусом стягнуто плати із стягувача в розмірі 650,00 грн, які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна сума, що підлягає стягненню - 53854,26 грн.

09.12.2020 приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Малковою М.В. було відкрито виконавче провадження ВП №63863385.

11.12.2020 у виконавчому провадженні № 63863385 винесена постанова про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника при примусовому виконанні виконавчого напису № 93278 від 20.11.2020.

Згідно відповіді на адвокатський запит приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Малкової М.В. від 18.11.2021 за №74364 в рамках виконавчого провадження ВП №63863385 стягнуто з ОСОБА_1 суму коштів в розмірі 50614,57 грн, які розподілені наступним чином: 5385,43 грн. - основна винагорода приватного виконавця; 669,00 грн - витрати виконавчого провадження; 44560,14 грн. - борг за виконавчим документом, який перерахований на рахунок стягувача.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

За ч. 1 ст. Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5.

Положення ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Аналогічні правила і умови вчинення виконавчого напису містяться у пунктах 1,3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. При цьому, цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.

При цьому, 26.11.2014 Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Зазначеною постановою були внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Тобто, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Однак, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі № 826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року було залишено без змін.

Тобто, на час вчинення оспорюваного виконавчого напису, редакція Переліку передбачала можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 910/10374/17 визначено, що оскільки у судовому порядку постанову КМУ № 662 від 26.11.2014 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.09.2021 у справі № 910/10374/17 (провадження №12-5гс21), оскільки, у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Укладений між первісним кредитором та позивачем кредитний договір, який був наданий приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. При цьому, в зазначеній вище постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 910/10374/17 визначено наступну правову позицію: «95. Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню».

Як вбачається з преамбули оспорюваного виконавчого напису, останній вчинений приватним нотаріусом ЖМНО Гораєм О.С. на підставі статей 87-91 Закону України «Про нотаріат» та пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 29 червня 1999 року №1172.

В той же час, пункт 1 зазначеного Переліку регламентує, що для одержання виконавчого напису нотаріусу подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Наявна у матеріалах справи Анкета-Заява № 630109064 від 18.03.2014 не є нотаріально посвідченою, відтак, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Тобто, оспорюваний виконавчий напис щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Вердикт Капітал» був вчинений приватним нотаріусом на підставі боргового документу, який не посвідчений нотаріально, що є порушення вимог закону.

Таким чином, досліджуючи правові підстави вчиненого оскаржуваного виконавчого напису, який, зокрема, ґрунтувався на п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів № 1172 в редакції від 29.06.1999, у нотаріуса було відсутнє право на вчинення виконавчого напису, адже, нотаріус позбавлений можливості вчиняти такі написи щодо правочину, який не був нотаріально посвідчений, що є порушенням вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат», Постанови КМУ № 1172 від 29.06.1999. Відтак, й сума заборгованості, яка стягнута за виконавчим написом є спірною, оскільки, стягнута на підставі Анкети-Заяви № 630109064 від 18.03.2014, яка не є нотаріальним кредитним договором.

При цьому, ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з п.3.2 глави 16 розділу ІІ Порядку безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172, відповідно до п. 1 якого для одержання виконавчого напису подаються, окрім оригіналу нотаріально посвідченого договору, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Отже, основними умовами вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором, підтверджують безспірність вимоги та подачі вимоги в межах строку позовної давності у три роки та у межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки.

Як вбачається з оспорюваного виконавчого напису строкова заборгованість за штрафами та пенями становить 17782,33 грн, що стягується за період з 29.01.2019 по 11.11.2020. Отже, при вчинені оспорюваного виконавчого напису було порушено процедуру вчинення виконавчого напису в частині безспірності вимоги та подачі вимоги в межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки.

Окрім наведених норм чинного законодавства, що впорядковують питання можливості вчинення виконавчого напису нотаріусу за наявності безспірності заборгованості, суд звертає увагу й на іншу умову, обов`язковість дотримання якої передбачена при вчиненні нотаріусами виконавчих написів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений п.п. 2.3 п.2 гл.16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

За умовами наведеного вище пункту 2 глави 16 Порядку, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Як окреслив у своїй постанові Верховний Суд від 27.08.2020 у справі №554/6777/17, провадження № 61-19494св18: «У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, у згаданій постанові Верховний Суд зазначає, що «Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання».

З огляду на викладене, суд, також, погоджується з доводами позивача, викладеними у позовній заяві, щодо відсутності жодних повідомлень або вимог про усунення порушень від кредитора чи нового кредитора, а також, документів, які б підтверджували факт заміни первісного кредитора на відповідача, тому, право відповідача на стягнення заборгованості в безспірному порядку є спірним, отже, й заборгованість також є спірною.

З наданих позивачем доказів неможливо дослідити документи, що були підставою для вчинення оспорюваного виконавчого напису, при цьому, відповідачем не надано доказів на підтвердження аргументів, викладених у відзиві.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, що викладена у постанові від 05.07.2017 у справі №6-887цс17, з урахуванням приписів ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст.ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість саме такого розміру як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Зазначене вище узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року, справа № 6-887цс 17 та у постанові Верховного Суду від 23 січня 2018, справа № 61-154св18, та постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17.

Крім цього, Верховним Судом у постанові від 29.01.2019 у справі № 910/13233/17 зазначено, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку за який вона нарахована тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не лише кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, оскільки, на момент вчинення нотаріальної дії у нотаріуса не було належних доказів безспірності заборгованості, а з досліджених доказів вбачається, що сума боргу не є безспірною, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 та вважає необхідним визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. від 20.11.2020 №93278 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Вердикт Капітал» заборгованості у розмірі 53854,26 грн таким, що не підлягає виконанню.

Щодо вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 44560,14 грн. в порядку повернення стягнутого за вказаним виконавчим написом від 20.11.2020 № 93278, суд зазначає наступне.

Як вбачається з відповіді на адвокатський запит приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Малкової М.В. від 18.11.2021 за №74364, в рамках виконавчого провадження ВП №63863385 з ОСОБА_1 стягнуто та перераховано на рахунок ТОВ «Вердикт Капітал» суму коштів в розмірі 44560,14 грн.

Стаття 1212 ЦК України визначає, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення даної статті застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком подій.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі №753/15556/15-ц викладено позицію про те, що: «зобов`язання з повернення безпідставного набуття, збереження майна виникають за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна; б) набуття або збереження за рахунок іншої особи; в) відсутність правової підстави для набуття або збереження майна. Відсутність правової підстави - це такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Тобто, відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином. Набуття чи збереження майна буде безпідставним не тільки за умови відсутності відповідної підстави з самого початку при набутті майна, а й тоді, коли первісно така підстава була, але у подальшому відпала».

Згідно висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 28.01.2020 у справі №910/16664/18: «Сутність зобов`язання із набуття, збереження майна без достатньої правової підстави полягає у вилученні в особи - набувача частини її майна, що набута поза межами правової підстави, у випадку якщо правова підстава переходу відпала згодом, або взагалі без неї - якщо майновий перехід не ґрунтувався на правовій підставі від самого початку правовідношення, та передання майна тій особі - потерпілому, яка має належний правовий титул на нього.»

Згідно із постановою Верховного Суду від 08 вересня 2021 року у справі № 201/6498/20: «Набуття майна однією особою за рахунок іншої полягає у збільшенні обсягу майна в однієї особи з одночасним зменшенням його обсягу в іншої особи. Набуття передбачає кількісний приріст майна, збільшення його вартості без понесення відповідних витрат набувачем. Безпідставне збереження майна полягає у тому, що особа мала витратити власні кошти, але не витратила їх через понесені втрати іншою особою або в результаті невиплати винагороди, що належить іншій особі. Для виникнення зобов`язань із повернення безпідставного набутого майна необхідно, щоб майно було набуте або збережене безпідставно. Безпідставним є набуття або збереження, що не ґрунтується на законі, іншому правовому акті або правочині.

Набуття (збереження) майна визнається безпідставним, якщо його правова підстава відпала згодом. Відпадіння правової підстави полягає у зникнення обставин, на яких засновувалась юридична обґрунтованість набуття (збереження) майна.

Одним із випадків відпадіння підстави набуття (збереження) може бути скасування вищою інстанцією рішення суду, що набуло чинності, або визнання судом таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса, на підставі якого було здійснено стягнення майна (коштів).

Конструкція статті 1212 ЦК України, як і загалом норм глави 83 цього Кодексу, вимагає установлення абсолютної безпідставності набуття (збереження) майна не лише в момент його набуття (збереження), а й станом на час розгляду спору. Ознаки, характерні для кондиції, свідчать про те, що пред`явлення кондиційної вимоги можна визнати належним самостійним способом захисту порушеного права власності, якщо: 1) річ є такою, що визначена родовими ознаками, в тому числі грошовими коштами; 2) потерпілий домагається повернення йому речі, визначеної родовими ознаками (грошових коштів) від тієї особи (набувача), з якою він не пов`язаний договірними правовідносинами щодо речі.

Особа, яка внаслідок правомірних або неправомірних дій або подій безпідставно набула майно в результаті невигідних наслідків для іншої особи, зобов`язана повернути таке майно цій особі на підставі статті 1212 ЦК України. Будь-яке набуття (збереження) майна визнається безпідставним, якщо особа, що збагатилася, не мала права на отримання майна за рахунок потерпілого, або у разі, коли потерпілий не погоджувався на настання не вигідних для себе наслідків. Не має права на збагачення особа, що отримала його за недійсним актом, судовим рішенням або недіючою нормою права. Збагачення є безпідставним, якщо потерпілий сам надав його для мети, що не була досягнена, або з очікуванням, яке не справдилося.

Судовий акт про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, який набрав законної сили і за яким відбулося повне або часткове виконання є правовою підставою для виникнення зобов`язання з повернення майна, що набуто без достатньої правової підстави, оскільки з моменту ухвалення такого судового акту правова підстава вважається такою, що відпала. Відповідно до статті 1212 ЦК України у такому разі набувач такого майна з моменту набрання судовим актом законної сили, зобов`язаний повернути потерпілому все отримане майно.

Також суд враховує, що позивач має право на ефективний захист, тобто має право на те, щоб максимально ефективно захистити своє порушене право через суд за допомогою однієї позовної заяви та не потребуватиме повторних звернень.

Таким чином, оскільки, судом під час розгляду справи встановлено, що виконавчий напис від 20.11.2020 № 93278 був вчинений приватним нотаріусом без правових на те підстав, суд вважає, що набуття коштів відповідачем на підставі такого виконавчого напису, є також, безпідставним, а тому, безпідставно набуті кошти відповідачем на підставі вказаного виконавчого напису в розмірі 44560,14 грн підлягають поверненню позивачу відповідачем, на підставі статті 1212 ЦК України, адже підстава, на якій вони були отримані відпала.

Крім того, ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 264 ЦПК України вважає за необхідне вирішити питання щодо розподілу між сторонами справи судових витрат.

Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Понесення позивачем судових витрат підтверджується квитанцією про сплату судового збору у сумі 840,80 грн за подання позовної заяви, квитанцією про сплату судового збору у сумі 454,00 грн за подачу заяви про забезпечення позову, що разом становить суму у розмірі 1294,80 грн, яка відповідно до ст.141 ЦПК України підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Крім того, ч. 8 ст.141 ЦПК України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Стаття 133 ЦПК України визначає види судових витрат і передбачає, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. У свою чергу, одним з видів витрат, пов`язаних з розглядом справи є витрати на професійну правничу допомогу, які несуть сторони судової справи (крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави).

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

Така позиція закріплена і у п. 47, 48 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 жовтня 2014 року № 10 «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах», у яких судам роз`яснено, що при стягненні витрат на правову допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність») або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного договору (статті 12, 46, 56 ЦПК України).

Зокрема, п. 48 зазначеної вище постанови встановлено, що витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Так, на підтвердження своїх повноважень на представництво інтересів позивача, представником позивача - адвокатом Яресько Т.В. надано копії: свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю серії КС № 8815/10, ордеру серії КС № 919119; Договору про надання правничої (правової) допомоги № 2263 від 04.11.2021,укладеного між адвокатом Яресько Т.В. та Жихаревим М.Д. з Додатком № 1; Акту приймання-передачі послуг № 1 від 18.11.2021; розрахункової квитанції № 18/11/21 від 18.11.2021.

Відповідно до п.3.1 Договору розмір гонорару, який Клієнт сплачує Адвокату за надану в межах цього Договору правничу (правову) допомогу, визначається Сторонами окремою додатковою угодою, яка є невід`ємною частиною цього Договору. Така додаткова угода може бути викладена у формі додатку до Договору, який набуває чинності з дня його підписання уповноваженими представниками Сторін.

Відповідно до п.2 Додатку №1 до Договору вартість послуг за домовленістю Сторін складає фіксовану суму 4000,00 грн. За домовленості Сторін до зазначеної суми не входить вартість відвідування Адвокатом судових засідань, що складає 1000,00 грн. за кожне судове засідання, що сплачується окремо в порядку, узгодженому Сторонами.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року у справі № 640/18402/19 вказано, що «суд з огляду на умови договору про надання правової допомоги, враховуючи складання і підписання адвокатом всіх процесуальних документів від імені і в інтересах позивача, дійшов висновку, що в даній конкретній справі витрати на правову допомогу в сумі 12350 грн. є реальними, підтвердженими матеріалами справи. Щодо відсутності детального опису робіт на виконання положень частини четвертої статті 134 КАС України, суд звертає увагу на зміст цієї норми, яка запроваджена «для визначення розміру витрат», в той час як в межах цієї справи розмір гонорару адвоката встановлений сторонами договору у фіксованому розмірі, не залежить від обсягу послуг та часу витраченого представником позивача, а отже є визначеним».

Пунктами 7.1-7.3 Додатку №1 до Договору встановлено, що правова допомога вважаються наданою після підписання Сторонами Акту приймання-передачі послуг, який підписується Сторонами та скріплюється печатками (за наявності). Адвокат надає Клієнту Акт приймання-передачі послуг, в якому зазначається детальний зміст наданої правової допомоги (за необхідності), розмір Гонорару, який підлягає сплаті відповідно до умов Договору, додаткові витрати, які були понесені Адвокатом понад узгоджену суму Гонорару (якщо такі мали місце). Клієнт зобов`язаний протягом 5 (п 'яти) днів з моменту отримання Акту приймання-передачі послуг підписати його або протягом вказаного строку надати письмове заперечення, в якому обґрунтувати причину відмови від приймання наданої правничої (правової) допомоги та підписання відповідного акту.

18.11.2021 Адвокат Яресько Т.В. та позивач підписали Акт приймання-передачі послуг № 1 від 18.11.2021, тим самим підтвердивши, що послуги адвокатом Яресько Т.В. були надані в повному обсязі.

Позивачем 18.11.2021 сплачено послуги у розмірі 4000,00 грн., про що отримано від адвоката Яреська Т.В. відповідну розрахункову квитанцію № 18/11/21, як це передбачено п. 3.2. Договору.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити із критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, згідно з практикою Європейського суду з прав людини заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited" проти України»).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Таким чином, виходячи із фактичних обставин справи, досліджених доказів, вимог чинного законодавства, з огляду на умови Договору про надання правової допомоги та додатку до нього, враховуючи складність справи, обсяг наданих послуг та виконаних робіт, наданих адвокатом позивачу, оцінки співмірності витрат на оплату послуг адвоката встановленим чинним законодавством критеріям, суд дійшов висновку, що в даній справі витрати на правову допомогу у заявленій сумі є реальними, фактичними та неминучими, відповідають складності справи та підтверджені наявними у матеріалах справи доказами, а відтак, підлягають задоволенню, а саме: з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сума витрат на правничу допомогу у розмірі 4000,00 грн.

При цьому, за ч.ч. 5, 6 ст. 137 ЦПК України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Як зазначив Верховний Суд у постановах від 07.12.2020 у справі № 922/3708/19, а також, від 01.10.2021 у справі № 607/14338/19-ц, проти розміру витрат на правничу допомогу має заперечувати обов`язково інша сторона і якщо вона не заперечує, то у суду відсутні підстави надавати оцінку кількості часу витраченому адвокатом на виконання робіт, а також суд не вправі зменшувати розмір витрат на професійну допомогу адвоката.

В матеріалах справи міститься клопотання відповідача про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката. Однак, доводи, викладені у клопотанні є необґрунтованими, а тому, суд дійшов висновку про відмову у зменшенні витрат на оплату правничої допомоги адвоката.

За змістом статей 12, 13 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Нормами ст. 76 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно положень ст.ст. 77-79 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Частиною 1 ст. 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

При цьому, Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод, зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи («Проніна проти України», № 63566/00, §23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

На підставі викладеного та керуючись ст. 2, 12, 13, 81, 141, 258, 259, 263-265 ЦПК України суд,-

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Малкова Марія Вікторівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 93278, вчинений 20.11.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» заборгованості за Кредитним договором 630109064 від 18.03.2014 у загальному розмірі 53854,26 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» (, вул. Кудрявський узвіз, 5-Б, м. Київ, 04053) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) безпідставно набуті кошти у розмірі 44560,14 (сорок чотири тисячі п`ятсот шістдесят) гривень 14 копійок.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» (, вул. Кудрявський узвіз, 5-Б, м. Київ, 04053) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) судовий збір в сумі 1294,80 (одна тисяча двісті дев`яносто чотири гривні) 80 копійок та витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 4000,00 (чотири тисячі) гривень 00 копійок.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 цього Кодексу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: Н.В. Сіромашенко