ПОСТАНОВА

іменем України

29 березня 2022 року м. Кропивницький

справа № 404/3622/21

провадження № 22-ц/4809/346/22

Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах Чельник О.І. (головуючий, суддя-доповідач), Дьомич Л.М., Черненка В.В.

за участю секретаря судового засідання Антошиної А.В.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Комунальне підприємство «Електротранс» Кропивницької міської ради,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровського районного суду міста Кіровограда від 01 грудня 2021 року у складі судді Кулінки Л.Д.,

ВСТАНОВИВ:

У травні 2021 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Комунального підприємства «Електротранс» Кропивницької міської ради ( далі по тексту КП «Електротранс») про визнання недійсним договору, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявленого позову посилався на те, що 19 жовтня 2020 року його було прийнято на посаду охоронника служби охорони Комунального підприємства «Електротранс» Кропивницької міської ради з 20 жовтня 2020 року. 27 квітня 2021 року в усній формі його було повідомлено про майбутнє звільнення у зв`язку із закінченням строку трудового договору та наказом керівника підприємства від 30 квітня 2021 року №ЕТ/К-У43 з підстав, передбачених частиною другої статті 36 Кодексу законів про працю України. Вважає вказаний наказ про звільнення незаконним, оскільки питання строковості трудового договору взагалі не оговорювались при прийнятті на роботу, у заяві про прийняття на роботу не зазначено про будь-які строки дії трудового договору та причини, що обумовлюють наймання на роботу саме за строковим трудовим договором. Вказує, що його волевиявлення було спрямовано на укладання безстрокового трудового договору та до 27 квітня 2021 року він його вважав саме таким. У зв`язку з зазначеними порушеннями закону укладення строкового договору посилався на незаконність наказу про звільнення за пунктом 2 частини статті 36 Кодексу законів про працю України у зв`язку із закінченням строку трудового договору. Вказав, що у порядку досудового врегулювання спору 27 квітня 2021 року він звернувся до керівника підприємства із заявою про відновлення своїх трудових прав в частині безстроковості укладеного трудового договору, проте його заява була залишена без реагування. Посилаючись на зазначені обставини просив суд визнати незаконним та скасувати наказ керівника КП «Електротранс» від 30 квітня 2021 року №ЕТ/К-У43 «Про припинення трудового договору (контракту)», поновити на посаді охоронника служби охорони КП «Електротранс» з 30 квітня 2021 року, визнати недійсним укладений між ОСОБА_1 та КП «Електротранс» від 19 жовтня 2020 року трудовий договір в частині визначення строку та скасування наказу від 19 жовтня 2020 року №ЕТ-К-00122 в частині визначення строку; стягнути з КП «Електротранс» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день постановлення рішення, стягнути судові витрати, допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі.

Рішенням Кіровського районного суду міста Кіровограда від 01 грудня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення його позову у повному обсязі.

Відзив на апеляційну скаргу до апеляційного суду не надходив.

У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 підтримав доводи поданої апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Відповідач у судове засідання свого представника не направив. Про час та місце слухання справи був повідомлений належним чином. Причини неявки суду не повідомив. Колегія суддів постановила ухвалу про слухання справи у відсутності відповідача на підставі ч.2 ст.372 ЦПК України.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову.

Судом встановлено та підтверджено письмовими доказами по справі, що 19 жовтня 2020 року позивач подав до КП «Електротранс» заяву про прийняття його з 20 жовтня 2020 року на посаду охоронника за трудовим договором на три місяці з можливою пролонгацією даного договору (а.с.49).

19 жовтня 2020 року на підставі поданої заяви між КП «Електротранс» та ОСОБА_1 було укладено трудовий договір (а.с.46-47).

За умовами укладеного договору, а саме пункту 2.1 Розділу 2 «Загальні положення» цей договір є строковим трудовим договором. На підставі цього договору виникають трудові стосунки між працівником і підприємством, які з боку останнього реалізуються роботодавцем.

Відповідно до пункту 8.1. Розділу 8 «Строк дії договору та інші умови» трудового договору від 19 жовтня 2020 року цей договір діє з 20 жовтня 2020 року до 29 січня 2021 року. За місяць до закінчення терміну дії договору він може бути продовжений або укладений на новий термін. У подальшому дію договору продовжено з 30 січня 2021 року до 30 квітня 2021 року (а.с.46-47).

Заперечуючи проти позовних вимог відповідач вказував, що позивач надав свою згоду працювати на умовах вказаного договору, про що засвідчив особистим підписом.

Наказом від 19 жовтня 2020 року № ЕТ/К-00122 ОСОБА_1 прийнятий на роботу з 20 жовтня 2020 року за трудовим договором б/н від 19 жовтня 2020 року на посаду охоронника КП «Електротранс», що підтверджується записом у трудовій книжці позивача НОМЕР_1 (а.с.3, 48)

Наказом від 30 квітня 2021 року № ЕТ/К-У43виданого КП «Електротранс» ОСОБА_1 звільнено з посади охоронника на підставі пункту 2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України у зв`язку з закінченням строку трудового договору (а.с.5, 45).

30 квітня 2021 року комісією КП «Електротранс» у складі: начальника відділу кадрів, старшого охоронника служби охорони, складено акт про те, що 30 квітня 2021 року в приміщенні відділу кадрів КП «Електротранс» ОСОБА_1 - охоронника служби охорони було ознайомлено з наказом від 30 квітня 2021 року №ЕТ/К-У43 «Про припинення трудового договору» щодо його звільнення у зв`язку із закінченням строку трудового договору, пункт 2 статті 36 Кодексу законів про працю України. ОСОБА_1 з наказом ознайомився, але відмовився його підписувати (а.с.44).

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку про те, що строковий трудовий договір між сторонами було укладено за власним бажанням позивача, підстави для визнання указаного трудового договору недійсним в частині строку його дії судом не встановлено, та при звільненні позивача відповідачем не було допущено порушень трудового законодавства.

Апеляційний суд не може погодитись з такими висновками суду, виходячи з такого.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений статтею 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до частини першої статті 21 Кодексу законів про працю України (далі по тексту - КЗпП України) трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений термін з урахуванням характеру наступної роботи або умов її виконання, або інтересів працівника, та в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до частин третьої, четвертої статті 24 КЗпП України укладення трудового договору оформлюється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу.

Укладення строкового трудового договору можливе за погодженням сторін, без згоди працівника укладення такого договору є неможливим.

Судом встановлено, що наказом від 19 жовтня 2020 року №ЕТ/К-00122 позивач був прийнятий на роботу з 20 жовтня 2020 року за умовами строкового трудового договору б/н від 19 жовтня 2020 року на посаду охоронника в Комунальному підприємстві «Електротранс» Міської ради міста Кропивницького, на підставі його заяви від 19 жовтня 2020 року.

Як убачається з пункту 8.1. наданого представником відповідача примірника трудового договору від 19 жовтня 2020 року він діє з 20 жовтня 2020 року до 29 січня 2021 року. За місяць до закінчення терміну договору він може бути продовжений або укладений на новий термін. У подальшому відповідачем продовжено дію трудового договору з 30 січня 2021 року по 30 квітня 2021 року (а.с.47).

Стаття 39-1 КЗпП України передбачає, що у разі, якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк. Трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строк (ч.2 ст.39-1 КЗпП).

Отже частиною другою зазначеної статті, сформульоване правило, що передбачає набуття строковим трудовим договором характеру безстрокового, укладеного на невизначений строк, за умови переукладення строкового трудового договору один чи декілька разів. Оскільки це правило не поширюється на випадки, передбачені частиною другою ст.23 КЗпП України, то воно відповідно до чинного законодавства не має предмета правового регулювання, оскільки частина друга ст.23 КЗпП містить вичерпний перелік випадків, коли допускається укладення строкового трудового договору.

Укладення трудового договору на визначений строк при відсутності умов, зазначених у частині другій статті 23 КЗпП України, є підставою вважати його укладеними на невизначений строк від часу укладення.

Тобто, положеннями частини другої статті 23 КЗпП України не передбаченого укладення строкового трудового договору у даних правовідносинах, тому вказівка на визначення строку дії договору є нікчемною.

Крім того, враховуючи те, що з дати закінчення строку договору, а саме з 30 січня 2021 року, позивача звільнено не було, а договір було продовжено, він вважається таким, що набув характеру безстрокового. Тому апеляційний суд приходить до висновку, що трудовий договір вважається укладеним між сторонами на невизначений строквідповідно до умов ч.2 ст.39-1 КЗпП.

Відповідно до вимог ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги в частині визнання незаконним та скасування наказу керівника КП «Електротранс» від 30 квітня 2021 року №ЕТ/К-У43 «Про припинення трудового договору (контракту)», поновлення на посаді охоронника служби охорони КП «Електротранс» з 30 квітня 2021 року є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

В частині визнання недійсним укладеного між ОСОБА_1 та КП «Електротранс» від 19 жовтня 2020 року строкового трудового договору та скасування наказу від 19 жовтня 2020 року №ЕТ-К-00122 в частині визначення строку позовні вимоги задоволенню не підлягають з тих підстав, що трудовий договір в цій частині є нікчемним, а тому визнанню його недійсним не підлягає.

Відповідно до вимог ч. 2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

За умови визнання незаконним та скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі позивача позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню.

Обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

У розділі ІІ, яким визначається період, за яким обчислюється середня заробітна плата зокрема передбачено, що при розрахунку середньої заробітної плати для оплати вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі, коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до довідки про доходи від 09 листопада 2021 року №1544 за березень та квітень 2021 року ОСОБА_1 нарахована заробітна плата у розмірі 20591,79 грн (а.с.43). Сумарна кількість робочих днів за березень та квітень 2021 року складає 44 робочі дні. Отже середньоденна заробітна плата складає 467,99 грн (20591,79 грн : 44)

Сумарна кількість робочих днів за період з дня звільнення, тобто з 30 квітня 2021 року, по день ухвалення рішення становить 210 днів. Середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 98277,90 грн (467,99 грн (середньоденний заробіток) х 210 (кількість днів вимушеного прогулу).

Входячи із наведеного на користь позивача підлягає стягненню з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 98277,90 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявним в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин справи, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам ст.263 ЦПК України щодо законності і обґрунтованості, висновки суду не відповідають обставинам справи, що призвело до неправильного застосування судом норм матеріального права, а відтак і помилкового визначення юридичних наслідків цих обставин. Зазначене відповідно до вимог ч.1 ст.376 ЦПК України є підставою для скасування судового рішення з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Частиною 13 ст. 141 ЦПК України передбачено, що у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справу на новий розгляд змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

З відповідача на користь позивача підлягають стягненню понесені судові витрати у розмірі 2270 грн.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382 - 384, 430 ЦПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Кіровського районного суду міста Кіровограда від 01 грудня 2021 року скасувати та ухвалити нове.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ керівника Комунального підприємства «Електротранс» Кропивницької міської ради від 30 квітня 2021 року №ЕТ/К-У43 «Про припинення трудового договору (контракту)».

Поновити ОСОБА_1 на посаді охоронника служби охорони Комунального підприємства «Електротранс» Кропивницької міської ради з 30 квітня 2021 року.

Стягнути з Комунального підприємства «Електротранс» Кропивницької міської ради (місцезнаходження: 25000, місто Кропивницький, проспект Університетський, будинок 3, ) на користь ОСОБА_1 (місце проживання АДРЕСА_1 ) реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 98277 (дев`яносто вісім тисяч двісті сімдесят сім) тисяч 90 коп без урахування податків та інших обов`язкових платежів.

В іншій частині позовні вимоги залишити без задоволення.

Стягнути з Комунального підприємства «Електротранс» Кропивницької міської ради (місцезнаходження: 25000, місто Кропивницький, проспект Університетський, будинок 3, ) на користь ОСОБА_1 (місце проживання АДРЕСА_1 ) реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) судові витрати у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 04 квітня 2022 року.

Головуючий суддя О.І. Чельник

Судді Л.М. Дьомич

В.В. Черненко