Дата документу 25.04.2022 Справа № 334/555/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУН 334/555/21 Головуючий у 1 інстанції Коломаренко К.А.
Провадження №22ц/807/1204/22 Суддя-доповідач: Поляков О.З.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2022 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з цивільних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

Головуючого: Полякова О.З.,

суддів: Кухаря С.В.,

Крилової О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 20 січня 2022 року у справі за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого (необлікованого) об`єму природного газу,-

В С Т А Н О В И Л А:

У січні 2021 року АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого (необлікованого) об`єму природного газу.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що 24 липня 2019 року працівниками Оператора ГРМ АТ «Запоріжгаз» на об`єкті споживання ОСОБА_1 , який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, позаштатний режим лічильника газу. На момент виявлення порушення, об`єкт споживання Відповідача забезпечений вузлом обліку G-4 МВ4Р-АЖВ, заводський №15253, який належить споживачу.

З урахуванням виявлених порушень представниками Оператора ГРМ у присутності споживача складено акт про порушення № від 24 липня 2019 року. Акт у порядку, визначеному Кодексом, підписано працівником AT «Запоріжгаз» та споживачем без зауважень. На виконання вимог пункту 8 глави 5 розділу XI Кодексу, до акту про порушення внесено інформацію щодо: місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення - м Запоріжжя, вул. Південне шосе. 52 каб. 202; дата та час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення - 23 серпня 2019 року з 09-00 до 15-00: контактний телефон НОМЕР_1 .

У відповідності до протоколу направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу №000164 від 09 жовтня 2019 року лічильник Споживача був направлений на експертизу.

За результатами експертизи, проведеної 16 жовтня 2019 року, був складений акт №0902, у відповідності до якого виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ прихованими заходами: пошкодженням конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника - в вихідному патрубку лічильника наявний сторонній отвір (створений шляхом термічного прожогу), внаслідок чого об`єм газу, що проходить через лічильник не обліковується або обліковується частково (не в повному обсязі). Позаштатний режим роботи ЗВТ. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації підлягає заміні. Лічильник упаковано в пакет, опломбовано пломбою №С39418702, повернено споживачу.

З підстави виявлення факту несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ, комісією ПАТ «Запоріжгаз» з розгляду актів про порушення, було прийнято рішення щодо задоволення акту про порушення № від 24 липня 2019 року, що відображено в протоколі №1928 від 01 листопада 2019 року щодо несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Зважаючи на вищезазначене, ОСОБА_1 здійснено перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 Кодексу) з 25 липня 2018 року по 24 липня 2019 року з урахуванням усіх підключених газових приладів (плита газова -1 шт., опалювальний прилад - 1 шт.), зареєстрованих осіб (зареєстровано 2 особи) та опалювальної площі (75,6 м2).

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу склала 80084,73 грн.

25 листопада 2019 року ОСОБА_1 отримано Акт рахунок на оплату необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу та його вартості та рахунок на його оплату. На день звернення до суду з цим позовом, в добровільному порядку відповідачем борг не сплачено.

Посилаючись на наведені обставини, АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» просило суд стягнути на їх корись з ОСОБА_1 вартість донарахованого необлікованого об`єму та обсягу природного газу у сумі 80084,73 грн. та судові витрати.

Рішенням Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 20 січня 2022 року позов задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» вартість донарахованого (необлікованого) об`єму природного газу в сумі 80084,73 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» судовий збір в сумі 2102 грн.

Рішення суду мотивовано тим, що порушення, яке зафіксовано в акті про порушення від 24 липня 2019 року підтверджується актом експертизи лічильника газу від 16 жовтня 2019 року, протоколом повірки 16 жовтня 2019 року, довідкою про непридатність 16 жовтня 2019 року. Судом першої інстанції також зазначено, що при розгляді справи №334/2750/21 Ленінським районним судом міста Запоріжжя та Запорізьким апеляційним судом були встановлені обставини справи та надавалась оцінка доводам ОСОБА_1 , які є аналогічними доводам у цій справі. При цьому, відповідачем обставин, встановлених при розгляді справи № 334/2750/21 не спростовано, доказів які б підтверджували належне користування газом, суду не надано.

Твердження ОСОБА_1 про те, що несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу без пошкодження пломб не можливе та відбулося без вини останнього, оскільки пломби цілі, а тому він не повинен нести відповідальність, суд першої інстанції до уваги не взяв, оскільки відповідно до пункту 4 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем за збереження і цілісність комерційних та дублюючих вузлів обліку газу та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 17 березні 2021 року № 314/259/18, у постанові від 11 грудня 2019 року у справі 3321/1287/18.

Висновок експертного дослідження від 15 липня 2021 року № ЕД-19/108-21/8414-ТР, наданий ОСОБА_1 , суд першої інстанції не взяв до уваги, оскільки він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Так, у зазначеному висновку експертного дослідження не зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та те, що висновок підготовлено для подання до суду, як того вимагають приписи ч. 6 ст. 106 ЦПК України.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 20 січня 2022 року скасувати, прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог. Також скаржник просить стягнути з позивача на його користь понесені судові витрати.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що судом першої інстанції не надано правової оцінки доводам скаржника про те, що жодних пошкоджень лічильника при складанні акту про порушення від 24 липня 2019 року чи акту про порушення 09 жовтня 2019 року візуально виявлено не було, а такі були зафіксовані вже через чотири місяці після складання першого акту про порушення, лічильник чотири місяці експлуатувався, експертиза проведена через місяць після його зняття, сам демонтаж відбувся лише 09 жовтня 2019 року. Також не було надано правової оцінки доводам про порушення при складанні двох актів про порушення з інтервалом в три місяці, експертизу проведено за першим актом складеним з порушеннями (одноособово) процедури, порушено строки демонтажу та проведення експертизи.

Так, ОСОБА_1 , посилається на те, що 24 липня 2019 року працівниками АТ «Запоріжгаз» було складено акт про порушення, а саме, позаштатний режим роботи, але будь-які відомості про виявлені механічні ушкодження та ознаки самовільного втручання в роботу ЗВТ, порушення пломб в акті не були зазначені. При цьому, за декілька днів до цього, а саме, 22 липня 2019 року саме скаржником було подану заяву до АТ «Оператор газорозподільної системи Запоріжгаз» про зняття показань лічильника і саме за цією заявою було обстежено лічильник. Окрім того, зняття показань лічильника і його демонтаж були викликані необхідністю проведення чергової повірки, оскільки остання була здійснена 31 липня 2014 року, а попередня, 13 листопада 2000 року, що підтверджується технічним паспортом лічильника. Разом з тим, відповідно до ТУІ 14308931.018-95 та паспорта лічильника міжповірочний інтервал повинен складати 5 років, а не 8, як зазначає суд першої інстанції у оскаржуваному рішенні, пославшись на вимоги Кодексу який на цей час не діяв.

Крім вищенаведеного, ОСОБА_1 зазначає, що висновки експертизи № 0902 від 16 жовтня 2019 року спростовуються висновком експертного дослідження 15 липня 2021 року Запорізького науково дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, в якому зазначено, що пошкодження на внутрішній поверхні вхідного патрубка лічильника МВ4З-А G-4 № 15253 утворено в результаті впливу стороннього предмету, розмір якого дозволяє вільно входити до отвору патрубка та температура якого перевищувала поріг плавки полімеру з якого виготовлено вихідний патрубок, шляхом пропалу полімерного матеріалу з розширенням отвору. Без порушення цілісності опломбування лічильника, на газорозподільчій системі, отримати вільний доступ до внутрішньої поверхні вихідного патрубка неможливо, внаслідок чого неможливо утворити наявне пошкодження на внутрішній поверхні вихідного патрубка. Неприйняття вказаного висновку судом першої інстанції, ОСОБА_1 вважає порушенням норм процесуального права, оскільки такий висновок не є висновком в розумінні ст.ст. 102, 106 ЦПК України.

Посилання суду першої інстанції на правову позицію, наведену у постановах Верховного Суду від 17 березня 2021 року (справа № 314/259/18) та від 11 грудня 2019 року (справа № 321/1287/18), скаржник вважає помилковим, оскільки суди, навпаки, висловили чітку позицію, щодо того, що за цілісність комерційних та дублюючих вузлів обліку газу та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені і в цих справах було встановлено факт порушення пломбувального матеріалу. При цьому, судом першої інстанції залишено поза увагою позицію Верховного Суду, наведену у постановах від 24 жовтня 2018 року (справа № 914/2384/17), від 18 червня 2019 року (справа № 922/1573/18), від 13 серпня 2020 року (справа № 535/746/18), відповідно до якої для підтвердження правомірності здійснених донарахувань об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) споживача, за наявності цілої пломби. Вказаний факт на думку ОСОБА_1 у цій справі недоведений, оскільки лише наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Також до апеляційної скарги ОСОБА_1 долучено клопотання про призначення експертизи, в якому скаржник просить призначити по справі судову технічну (трасо логічну) експертизу лічильника газу на вирішення якої поставити наступні питання: Чи можливе без пошкодження опломбування лічильника на газовій системі утворити наявне пошкодження на вхідному патрубку лічильника газу типу МВ4З-А G-4 № 15253?

Дослідивши вищенаведене клопотання, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення з огляду на наступне.

Так, частиною третьою статті 367 ЦПК України передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 не заявлялось клопотання про призначення експертизи під час розгляду справи в суді першої інстанції. При цьому, в апеляційній скарзі скаржником не наведено належних обґрунтувань неможливості заявити таке клопотання.

Відповідно до частини першої статті 368 ЦПК України у суді апеляційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 369 цього Кодексу.

Зважаючи на те, що ціна позову у справі становить менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, справа є малозначною, розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження, без виклику сторін.

Згідно з ч. 13 ст. 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Учасники справи, своїм правом, передбаченим ст. 360 ЦПК України на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалися, що в силу ч. 3 цієї статті не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

За приписами ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Так, встановлено судом першої інстанції, та визнається учасниками справи, що відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» було здійснено розділ діяльності між суб`єктами ринку у частині розподілу та постачання природного газу. Згідно Кодексу газорозподільних систем та відповідної ліценції АТ «Запоріжгаз», як оператор ГРМ, надає виключно послуги з розподілу природного газу.

ОСОБА_1 є абонентом АТ «Запоріжгаз» та споживачем природного газу, оскільки підписав заяву-приєднання до умов договору-розподілу природного газу для побутового споживача (а.с. 7).

Споживач за адресою: АДРЕСА_1 забезпечений вузлом обліку G-4 МВ4Р-АЖВ, заводський № 15253.

З матеріалів справи вбачається, що 22 липня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до АТ «Запоріжгаз» із заявою про зняття контрольних показань лічильника (а.с. 46).

24 липня 2019 року за адресою споживача ОСОБА_1 , контролером відділу інспектування АТ «Запоріжгаз» проведено перевірку та складено акт № про порушення (а.с. 8).

Акт складено за фактом встановлення порушення Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме: позаштатний режим лічильника газу.

За виявленими порушенням споживача зобов`язано бути присутнім на комісії з розгляду актів про порушення, яка призначена на 23 серпня 2019 року.

Акт складено за участю споживача ОСОБА_1 , підписано останнім без зауважень (а.с. 8, зворот).

Відповідно до пункту 1 глави 2 Кодексу ГРМ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу;

- глава 5 розділу ХІ:

Так, згідно ч.ч. 1-3 глави 5 розділу XI Кодексу у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

За виявленими порушенням споживача зобов`язано бути присутнім на комісії з розгляду актів про порушення, яка призначена на 23 серпня 2019 року.

Згідно ч.ч. 8, 10, 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Так, колегія суддів звертає увагу, що будь-які відомості щодо результату розгляду акту про порушення від 24 липня 2019 року № , комісії, яка призначена на 23 серпня 2019 року, в матеріалах справи відсутні.

Разом з тим, 09 жовтня 2019 року представниками АТ «Запоріжгаз» за адресою споживача ОСОБА_1 складено акт про порушення № 164 (а.с. 174).

Акт складено за фактом встановлення порушення Розділу ІХ, гл. 7, п. 1 пп. 3 Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, позаштатний режим лічильника газу. Детальний опис порушення в акті експертизи.

З акту про порушення від 09 жовтня 2019 року вбачається, що лічильник споживача було демонтовано та направлено на експертизу.

За виявленими порушенням споживача зобов`язано бути присутнім на комісії з розгляду актів про порушення, яка призначена на 01 листопада 2019 року.

В день складання акту про порушення № 164, працівниками АТ «Запоріжгаз» також складено протокол № 000164 направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу, з якого вбачається, що лічильник газу G-4 МВ4Р-АЖВ, заводський № 15253 демонтовано та направлено на експертизу (а.с. 12).

З акту № 0902 експертизи лічильника газу від 16 жовтня 2019 року вбачається, що комісією у присутності споживача було проведено експертизу та встановлено наступне: результат зовнішнього огляду лічильника газу: задовільний; цілісність заводської пломби та повір очного тавра: повір очні пломби не порушені; цілісність відлікового механізму: в нормі; механічні пошкодження та інше: пошкодження конструктивних елементі вихідного патрубка лічильника - сторонній отвір у патрубку; результати позачергової повірки лічильника - непридатний; втрати тиску: в нормі; герметичність: герметичний; похибка лічильника, за об`ємної витрати Q min: - 100%; 0,2 Q max - 15,92%, Q max - 9,31%. Покази лічильника після повірки: 38675,32 куб.

За висновками комісії виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ прихованими заходами: пошкодження конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника - в вихідному патрубку лічильника наявний сторонній отвір (створений шляхом термічного прожига), внаслідок чого об`єм газу, що проходить через лічильник не обліковується або обліковується частково (не в повному обсязі). Позаштатний режим роботи ЗВТ. Лічильник непридатний для подальшої експлуатації, підлягає заміні (а.с. 13).

З протоколу № 1928 засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ «Запоріжгаз» від 01 листопада 2019 року, встановлено, що комісією вирішено задовольнити акт про порушення від 24 липня 2019 року № (а.с. 10-11).

У зв`язку з вищенаведеним, АТ «Запоріжгаз» складено розрахунок, в якому відображено здійснення нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу у сумі 80084,73 грн. (а.с. 17-18).

ОСОБА_1 за виявлене порушення нарахування здійснено за граничними об`ємами за період з 25 липня 2018 року по 24 липня 2019 року з урахуванням підключених газових приладів (плита газова - 1 шт., опалювальний прилад - 1 шт.) Опалювальна площа становить 75,6 м2, кількість зареєстрованих осіб - 2 (а.с. 20).

Відповідно до п. 1 глави 3 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Перевіряючи наявність правових підстав для покладення на ОСОБА_1 , як споживача послуг з газопостачання, обов`язку відшкодування завданих збитків, внаслідок необлікованого споживання природного газу, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно частини першої статті 15, частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до частини першої статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом (частини перша, п`ята, шоста, сьома статті 81 ЦПК України).

Згідно частини першої статті 83 ЦПК України сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні (частина п`ята статті 263 ЦПК України).

Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження (пункти 1 та 2 частини першої статті 264 ЦПК України).

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 914/2384/17 вказано, що: «відповідно до абз.3 п.1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Проаналізувавши зміст вказаного положення, слід констатувати правильність висновку суду першої інстанції про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, наявності наскрізного отвору у корпусі лічильника споживача, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням)».

Також, у постанові Верховного Суду від 18 червня 2019 року (справа № 922/1573/18) судом відхилено як необґрунтовані доводи скаржника про те, що підставою для донарахування обсягу природного газу відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ є факт експлуатації ЗВТ/лічильника газу з порушенням правил застосування такого засобу вимірювальної техніки всупереч вимогам законодавства про метрологію та метрологічну діяльність, оскільки згідно з наведеними положеннями Кодексу ГРМ підставою для донарахування обсягу природного газу є несанкціоноване втручання споживачем у роботу ЗВТ/лічильника газу, яке не було доведене відповідачем при розгляді даної справи.

Відповідно до висновку Верховного Суду, наведеному у постанові від 13 серпня 2020 року (справа № 535/746/18) встановивши, що роботу лічильника Візар G-4, заводський номер 0187220, який визнаний непридатним внаслідок перевищення допустимої похибки вимірювання, позивачем кваліфіковано як позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, проте, факт наявності порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ з боку споживача, які можуть вплинути на результати вимірювання, що згідно з пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ кваліфікується як позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, позивачем доведено не було, а невідповідність метрологічних характеристик вимогам ДСТУ 3336-96, що була виявлена в результаті експертизи лічильника газу представниками позивача, сама по собі не свідчить про порушення відповідачем порядку експлуатації комерційного вузла обліку та не може бути підставою для відповідальності споживача, суди попередніх інстанцій правильно застосували норми матеріального права та дійшли обґрунтованого висновку про відмову у позові.

Отже, для підтвердження правомірності здійснених позивачем донарахувань об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) споживача, за наявності неушкодженої пломби.

При цьому, згідно з підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу). Тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Аналогічна позиція знайшла своє відображення у постановах Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року (справа № 914/2384/17) від 14 квітня 2021 року (справа № 509/4515/18).

Проте, дослідивши матеріали справи та проаналізувавши акт про порушення від 24 липня 2019 року № , акт № 0902 експертизи лічильника газу від 16 жовтня 2019 року, колегія суддів констатує відсутність в них беззаперечних даних про те, споживачем було порушено вимоги щодо експлуатації ЗВТ, факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, при цьому, матеріалами справи також не доведено факту не облікованого споживання природного газу.

При цьому, також слід зазначити, що обґрунтований сумнів у намірі без облікового споживання об`єму природного газу, викликають безпосередні дії відповідача, який 22 липня 2019 року звернувся до позивача із заявою про зняття показань лічильнику (а.с. 45).

Також, суд першої інстанції неналежним чином дослідив акт про порушення від 24 липня 2019 року, та не звернув увагу, що в ньому не зазначено в чому конкретно виражені порушення Кодексу газорозподільних систем. Так, в акті міститься лише загальне посилання на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та позаштатний режим лічильника газу (а.с. 8), без будь-яких схематичних зображень або посилань на пошкодження конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника, наявність в вихідному патрубку лічильника стороннього отвору, тощо.

Крім цього, колегія суддів також звертає увагу, що посилання суду першої інстанції на рішення Ленінського районного суду міста Запоріжжя від 24 червня 2021 року (справа № 334/2750/21) як на обставини, які встановлені рішенням суду та не потребують доказуванню, є необґрунтованим, оскільки при розгляді справи за позовом ОСОБА_1 судами першої інстанції не досліджувались докази та питання, які були надані відповідачем під час розгляду позову АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз».

Так, з висновку експертного дослідження № ЕД-19/108-21/8414-ТР від 15 липня 2021 року, проведеного на замовлення ОСОБА_1 , вбачається, що пошкодження на внутрішній поверхні вихідного патрубка, лічильника МВ4Р G-4 №15253, утворено в результаті впливу стороннього предмету, розмір якого дозволяє вільно входити до отвору патрубка та температура якого перевищувала поріг плавки полімеру з якого виготовлено вихідний патрубок, шляхом пропалу полімерного матеріалу з розширенням отвору. Без порушення цілісності опломбування лічильника, на газорозподільній системі, отримати вільний доступ до внутрішньої поверхні вихідного патрубку неможливо, внаслідок чого неможливо утворити наявне пошкодження на внутрішній поверхні вихідного патрубка (а.с. 113-121).

При цьому, колегія суддів не погоджується з судом першої інстанції щодо неможливості прийняти вищевказаний висновок з підстав того, що останній одержаний з порушенням порядку, встановленого законом.

Так, висновок експертизи може бути доказом у справі лише в тому разі, коли експертиза була проведена на підставі ухвали суду відповідними судово-експертними установами. Як експерт може залучатися особа, яка відповідає вимогам, установленим Законом України «Про судову експертизу», і внесена до Державного реєстру атестованих судових експертів.

У разі коли висновок експертизи наданий стороною як додаток до позовної заяви, тобто проведений відповідною експертною установою за її клопотанням чи клопотанням її представника, то такий висновок може розцінюватися лише як письмовий доказ, який підлягає дослідженню в судовому засіданні та відповідній оцінці. Якщо стосовно цього письмового доказу в судовому засіданні виникнуть сумніви, то, виходячи з характеру матеріально-правового спору та залежно від того, яке значення має наявність у справі такої експертизи, суд повинен роз`яснити особам, які беруть участь у справі, про їх право заявити клопотання про її призначення.

Вищезазначене наведене у постанові Верховного Суду від 03 квітня 2019 року, справа № 754/6442/16-ц, провадження № 61-22663св18.

Разом з тим, в порушення вищенаведеного та п. 3 ч. 5 ст. 12 ЦПК України, судом першої інстанції, при відхиленні висновку експерта як письмового доказу, не було роз`яснено ОСОБА_1 право заявити клопотання про призначення відповідної експертизи.

Таким чином колегія суддів дійшла висновку, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що виявлені пошкодження лічильника газу призвели до викривлення даних обліку природного газу, тобто факт споживання ОСОБА_1 необлікованого природного газу, та усіх складових цього правопорушення, зокрема наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями відповідача), а відтак суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про доведеність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження, у зв`язку з чим рішення Бердянського Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 20 січня 2022 року, на підставі ч. 1 ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови про залишення позову АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого (необлікованого) об`єму природного газу без задоволення, з підстав недоведеності позовних вимог.

Відповідно до частини 13 статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої статті 137 ЦПК України суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (стаття 137 ЦПК України).

Встановлено, що АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» не скористалося передбаченим частиною п`ятою статті 137 ЦПК України правом заявити клопотання про зменшення розміру витрат на правничу допомогу.

Відповідно до статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Вирішуючи клопотання ОСОБА_1 про стягнення з позивача на його користь витрат, пов`язаних з правничою допомогою під час розгляду справи у суді першої інстанції, колегія суддів з урахуванням вимог статей 133, 137, 141 ЦПК України, дослідила письмові докази, надані на підтвердження витрат.

Так, встановлено, що 26 лютого 2021 року між Адвокатом Трачук Н.І. та ОСОБА_1 укладено Договір про надання правової допомоги (а.с. 51).

Пунктом 3.1 Договору, сторони узгодили, що вартість послуг виконавця (Адвоката) складає: 1 година роботи адвоката на складання документів. Участі у судовому засіданні, під час вивчення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням, під час ознайомлення з матеріалами справи, ознайомлення з позовною заявою, поданими позивачем документами - 2000 грн.

З копії акту приймання виконаних робіт, вбачається, що адвокатом Трачук Н.І. надано ОСОБА_1 правову допомогу на загальну вартість 4000 грн. (а.с. 52).

Отже, вищевказані витрати доведено та обґрунтовано ОСОБА_1 належним чином. АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» клопотання про зменшення розміру витрат на правничу допомогу не заявляло, їх неспівмірність у цій справі не доводило.

Таким чином, понесені позивачем на професійну правничу допомогу витрати у розмірі 4000 грн. підлягають стягненню з АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» на користь ОСОБА_1 .

Крім вищенаведеного, з АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» на користь ОСОБА_1 також підлягають витрати. Понесені скаржником за подання апеляційної скарги у розмірі 3405 грн. (а.с. 162).

Керуючись ст. ст. 7 ч. 13, 141, 367, 369 ст. 374, ст. 376, 381, 382, 384, п. 1 ч. 1 ст. 389 ЦПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 20 січня 2022 року у цій справі - скасувати, прийняти нову постанову, за якою:

«Позов Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого (необлікованого) об`єму природного газу - залишити без задоволення.

Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у розмірі 4000 (чотири тисячі) гривень.

Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» на користь ОСОБА_1 витрати по оплаті судового збору у розмірі 3405 (три тисячі чотириста п`ять) гривень.»

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повна постанова складена 25 квітня 2022 року.

Головуючий:

Судді: