ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2022 року Дніпровський Апеляційний суд у складі: головуючого - судді Ткаченко І.Ю.

суддів - Деркач Н.М., Пищиди М.М.,

за участю секретаря - Піменової М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу

за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Павлоградвугілля» про визнання незаконними наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за апеляційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2020 року,-

В С Т А Н О В И В:

26 грудня 2017 року ОСОБА_1 до ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» в якому просив суд, з урахуванням уточнень: визнати незаконними та скасувати накази № 5850 від 08.12.2017 року, № 5864 від 11.12.2017 року, № 5942 від 18.12.2017 року, № 5975 від 20.12.2017 року по ШУ «Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» «Про проведення позачергової перевірки знань з питань ОП»; винести рішення про незаконне відсторонення його від виконання посадових обов`язків гірничого майстра дільниці РВУ та допущення його до роботи в якості гірничого майстра дільниці РВУ ШУ «Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля»; визнати незаконним та скасувати наказ № 31/2- к від 14.02.2018 року про звільнення його з роботи; поновити його на попередньому місці роботи на посаді машиніста електровоза на дільниці УШТ-1 ШУ «Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля»; стягнути з відповідача на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного відсторонення від роботи; прийняти рішення яким визнати його відсторонення та подальше звільнення як упереджене ставлення до нього відповідача, дискримінацію працівників за членство в профспілці, як дії направлені на знищення НППО «Павлоградвугілля». В обґрунтування уточненого позову позивач зазначив, що з квітня 2017 року він працював на посаді гірничого майстра РВУ ШУ «Першотравневе ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля». Наказом № 5957 від 20.12.2017 року він був відсторонений від виконання посадових обов`язків гірничого майстра дільниці РВУ, йому запропоновано інші види робіт, без додаткової небезпечності робіт, на поверхні з оплатою за виконану роботу. З зазначеним наказом не згоден, вважає що він виданий з порушенням норм діючого законодавства. Підставою для видачі вказаного наказу стало те, що 09.12.2017 року він був ознайомлений з наказом № 5850 від 08.12.2017 року про проходження позачергової перевірки знань по охороні праці 12.12.2017 року о 15.00. У зв`язку з перебуванням на лікарняному перевірку не проходив. По виходу з лікарняного 18.12.2017 року він був ознайомлений з наказом № 5864 про позачергову перевірку без вказівки дати та часу. 19.12.2017 року НППО «Павлоградвугілля» на ім`я генерального директора направлено звернення про обов`язковість проведення попереднього навчання ОСОБА_1 та включення до складу комісії представника профспілки. 20.12.2017 року його ознайомлено з наказом № 5942 від 20.12.2017 про проходження позачергової перевірки 20.12.2017 року о 15.00. По закінченню зміни 20.12.2017 року дізнавшись що представника профспілки не включено до складу комісії, на перевірку знань він не пішов. Він є членом НППО «Павлоградвугілля», вважає що саме через членство у даній профспілковій організації до нього має місце упереджене ставлення відповідача, а дії керівництва підприємства виглядають як переслідування робітників за належність до новоствореної профспілки. Так майже всі члени даної профспілки були звільнені, а саме ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 . Наказом № 31/2 від 14.02.2018 року позивач був звільнений за невідповідність займаній посаді. Відповідач не звертався до профспілкової організації НППО «Павлоградвугілля» з поданням про надання згоди на звільнення. З 21.12.2017 року він не працює, не отримує заробітної плати за виною адміністрації підприємства (том 1 а.с.1-5,74-79,193,198-199, том 3 а.с.134-140).

В ході розгляду справи позивач неодноразово уточнював позовні вимоги в частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Остаточно уточнена сума середнього заробітку з 20.12.2017 року станом на 16.10.2020 року становить 407035,72 грн., з яких: 330386,14 грн. - (середньоденна заробітна плата помножена на кількість днів вимушеного прогулу); відповідно до п. 5 наказу № 1579 від 20.04.2018 року по ШУ «Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» середня заробітна плата перераховується на 12% та становить 370032,47 грн. Відповідно до п. 4 наказу № 1123 від 22.04.2018 року по ШУ «Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» середня заробітна плата зазначеної категорії перераховується на коефіцієнт 1,1, що складає 407035, 72 грн.

Рішенням Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2020 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» про визнання незаконними наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовлено (том 4 а.с.185-191).

Не погодившись із вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 , звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до прийняття помилкового рішення суду, просив скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким, задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі (том 4 а.с. 196-206).

В порядку ст. 360 ЦПК України від ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на законність рішення суду та безпідставність доводів апеляційної скарги, просив, рішення суд залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення (том 5 а.с.4-11).

Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 07.12.2017 року заступником начальника дільниці ВТБ ОСОБА_10 подано на ім`я директора ШУ Героїв Космосу доповідну про те, що 07.12.2017 року ним було проведено усне опитування гірничого майстра дільниці РВР ОСОБА_1 , який показав незадовільні знання ПБ згідно його специфіки роботи (том 3, а.с. 117).

08.12.2017 року наказом директора ПСП «ШУ ім. Героїв Космосу» № 5850 зобов`язано: начальника дільниці РВР ОСОБА_8 в термін до 12.12.2017 року провести повторний інструктаж за нормативно-правовими актами по охороні праці; комісії шахтоуправління призначеній розпорядженням директора ШУ № 171 від 16.01.2013 року 12.12.2017 року о 15.00 в приміщенні учбового класу по питанням ОП провести позачергову перевірку знань за нормативно-правовими актами по охороні праці, дотримання яких входить в функціональні обов`язки ОСОБА_1 , результати перевірки оформити протоколом (том 1 а.с. 9).

З 11.12.2017 року по 15.12.2017 року ОСОБА_1 перебував на лікарняному, даний факт не оспорюється та визнаний сторонами.

Наказом від 11.12.2017 року № 5864 зобов`язано: по закінченні тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 начальнику дільниці РВР ОСОБА_8 провести повторний інструктаж за нормативно-правовими актами по охороні праці; комісії шахтоуправління призначеній розпорядженням директора ШУ № 171 від 16.01.2013 року в приміщені учбового класу по питанням ОП провести позачергову перевірку знань за нормативно-правовими актами по охороні праці дотримання яких входить в функціональні обов`язки ОСОБА_1 , результати перевірки оформити протоколом (том 1 а.с. 34).

З даним наказом позивач ознайомлений під підпис 18.12.2017 року. На позачергову перевірку знань з попереднім інструктажем позивач не з`явився. У зв`язку з чим наказом від 18.12.2017 року № 5942 зобов`язано: в.о. обов`язки начальника дільниці РВР Мацилецького В.В. провести ОСОБА_1 повторний інструктаж по нормативно-правовим актам з охорони праці, виконання яких входить до функціональних обов`язків ОСОБА_1 ; комісію шахтоуправління 20.12.2017 року о 15.00 год. в приміщенні навчального класу з питань ОП провести позачергову перевірку знань з питань ОП гірничому майстру ОСОБА_1 , результати перевірки оформити протоколом; ОСОБА_1 зобов`язано 20.12.2017 року о 15.00 год. з`явитися в приміщення цього ж навчального класу для перевірки знань з питань ОП. Крім того зазначено, що в разі не складання іспиту або неявки на нього без поважної причини, керуючись п. 4 Положення про дисципліну працівників гірничих підприємств, затвердженого ПКМУ від 13.03.2002 року № 292, ст. 18 Закону України «Про охорони праці», ст. 46 КЗпП України ОСОБА_1 підлягає відстороненню від виконання робіт з підвищеною небезпекою до повторного складання іспиту, направленню, з його згоди, у відділ по адмініструванню персоналу для надання місця роботи, не пов`язаного із підвищеною небезпекою, з оплатою за виконану роботу. У випадку відмови від переведення на іншу роботу - відсторонити від роботи без збереження заробітної плати на період повторного складання іспиту (том 1, а.с. 36).

З даним наказом позивач ознайомлений під підпис 20.12.2017 року.

08.12.2017, 18.12.2017, 20.12.2017 року позивачу було проведено повторний інструктаж по нормативно правовим актам, що підтверджується журналом реєстрації інструктажів з питань охорони праці РВР (том 1 а.с. 67,68).

20.12.2017 року позивач на позачергову перевірку знань не з`явився, як зазначив у позові, через головний біль та упереджене ставлення до нього з боку керівництва.

20.12.2017 року в.о. начальника дільниці РВР ОСОБА_9 на ім`я директора ШУ Героїв Космосу надана доповідна про те, що ним по закінченні робочої зміни гірничий майстер РВР ОСОБА_1 був запрошений до учбового класу для повторної перевірки знань. ОСОБА_1 відмовився з`явитися в учбовий клас, мотивуючи головним болем. Від надання медичної допомоги відмовився (том 3, а.с. 113).

Про неявку позивача на позапланову перевірку знань по питанням охорони праці комісією складено акт від 20.12.2017 року (том 3 а.с. 112).

З наказом № 5975 від 20.12.2017 позивач був ознайомлений під підпис 21.12.2017 року.

21.12.2017 року наказом № 6036 зобов`язано: ОСОБА_1 в період з 22.12.2017 року по 22.01.2018 року пройти навчання по питанням охорони праці в приміщенні нарядної дільниці РВР щоденно з понеділка по п`ятницю включно з 08.00 до 16.00 та учбового класу охорони праці шахти ім. Героїв Космосу (відповідно до графіку роботи учбового класу); пройти перевірку знань по питанням охорони праці 22.01.2018 о 09.00 год. в приміщені класу охорони праці шахти ім. Героїв Космосу; при готовності пройти перевірку раніше строку визначеного даним наказом, письмово повідомити адміністрацію для своєчасної організації роботи комісії. В.о. начальника дільниці ОСОБА_9 зобов`язано в період з 21.12.2017 року по 21.01.2018 року організувати ОСОБА_1 позапланове навчання по питанням ОП в нарядній дільниці РВР шляхом проведення інструктажу, надання консультацій, необхідної літератури, тестування по учбовій програмі в приміщенні учбового класу охорони праці (згідно графіку роботи учбового класу з охорони праці); забезпечити навчання по питанням ОП ОСОБА_1 в приміщені класу охорони праці шахти ім. Героїв Космосу щоденно з понеділка по п`ятницю включно з 08.00 - 16.00; залучити до навчання ОСОБА_1 по питанням ОП спеціаліста УКК по проведенням інструктажу по ОП. (том 1, а.с. 39,40).

21.12.2017 року позивачем на ім`я генерального директора ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» надано заяву про те, що 21.12.2017 року перед нарядом йому було надано наказ № 5975 від 20.12.2017 року про відсторонення від роботи до повторної здачі іспиту по питанням охорони праці і з його згоди надання роботи без підвищеної небезпеки. З вакансіями знайомитися і змінювати професію відмовився, у зв`язку з відсутністю підстав (том 1 а.с. 42).

Про відмову від ознайомлення із вакансіями спеціалістами відділу адміністрування персоналу складено акт від 21.12.2017 року (том 1, а.с. 41).

21.12.2017 року з даним наказом позивач не був ознайомлений у зв`язку з тим, що 08.51 год. покинув територію підприємства, що підтверджується відомостями про використання робочого часу (том 1 а.с. 57).

За місцем мешкання позивача для з`ясування причини його відсутності відповідачем були направлені комісії 19.01.2018 року та 31.01.2018 року (том 1 а.с. 61, 62).

21.01.2018 року відповідачем на адресу позивача направлений лист № 15/113 з повідомленням про необхідність в строк п`ять днів з`явитися на підприємстві для проходження навчання і перевірки знань з питань ОП та попередження про притягнення до дисциплінарної відповідальності у разі не усунення підставі, які потягли відсторонення від роботи (том 1, а.с. 65).

14.02.2018 року наказом № 31/2к від 14.02.2018 року ОСОБА_1 звільнено за п. 2 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із виявленою невідповідністю працівника займаній посаді (том 1 а.с. 88).

Заборгованість відповідача по заробітній платі з урахуванням компенсації за невикористані дні відпустки та вихідної допомоги перед позивачем відсутня, що підтверджується розрахунковим листом.

Крім того судом встановлено, що установчими зборами Незалежної первинної профспілкової організації гірників «Павлоградвугіля» 18 вересня 2017 року вирішено створити незалежну профспілкову організацію гірників «Павлоградвугілля» для здійснення представництва та захисту трудових соціально-економічних прав та інтересів членів профспілки. Обрано головою Профспілки ОСОБА_2 (том 1, а.с. 129).

14.10.2017 року ОСОБА_1 звернувся до НППОГ «Павлоградвугілля» з заявою про прийняття його в члени НППОГ «Павлоградвугілля» (том 1, а.с. 210).

Відповідно до протоколу № 2 загальних зборів НППОГ «Павлоградвугілля» від 14.10.2017 року ОСОБА_1 був прийнятий до даної профспілкової організації(том 1 а.с. 132).

Про прийняття до членів НППОГ «Павлоградвугілля» ОСОБА_1 14.10.2017 року головою НППОГ «Павлоградвугілля» ОСОБА_2 було повідомлено генерального директора ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» вих. № 2/10-17 від 14.10.2017 року (том 1 а.с. 133).

17.10.2017 року ОСОБА_1 звернувся до профспілки НПГУ ШУ Героїв Космосу з заявою про виключення його з членів НПГУ та не стягнення профспілкових внесків (том 1 а.с. 157).

Відповідно до протоколу № 3 загальних зборів НППОГ «Павлоградвугілля» від 28.10.2017 року ОСОБА_1 було обрано членом профкому НППОГ «Павлоградвугілля» (том 1 а.с. 110).

08.12.2017 року відомості про НППО «Павлоградвугілля» внесені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (том 1, а.с. 14).

19.12.2017 року головою НППО «Павлоградвугілля» ОСОБА_2 надіслано на ім`я Генерального директора ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» листа з вимогою організувати навчання ОСОБА_1 тривалістю не менше 30 годин із збереженням заробітної плати та включити в комісію з перевірки знань з питань охорони праці представника від НППО «Павлоградвугілля» ОСОБА_2 (том 1, а.с. 10).

30.01.2018 року позивачем на ім`я генерального директора надана заява де він повідомляє, що наказ № 6036 від 21.12.2017 року складений з порушенням ЗУ, оскільки у ньому відсутня оплата праці на час виробничого навчання, перекваліфікації або навчання іншим спеціальностям. Вважає, що навчання по питанням охорони праці повинно складати не менше 30 годин. Крім того, до складу комісії з перевірки знань не включено представника профспілкової організації. Просив привести накази № 5864 від 11.12.2017, № 5942 від 18.12.2017 року, № 6036 від 21.12.2017 у відповідності до законодавства (том 1, а.с. 99, 100).

На підприємстві відповідача на основі Типового положення, з урахуванням специфіки виробництва та вимог нормативно-правових актів з охорони праці, розроблено і затверджене відповідне Положення «Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці» затверджене генеральним директором ВАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» 05.06.2010 року (надалі Положення) (том 3, а.с. 250, 251)/

Судом була запитана згода НППО «Павлоградвугілля» або відмова у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 2, ст. 40 КЗпП України.

06.06.2018 року до Павлоградського міськрайонного суду надійшов протокол № 9 засідання профспілкового комітету НППО «Павлоградвугілля» від 04.06.2018 року, яким відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 189-191)

Відмова мотивована тим, що підстави у наказі про звільнення не відповідають нормам законодавства, не було згоди профспілки, власник був повідомлений про членство ОСОБА_1 в НППО «Павлоградвугілля», керівництвом порушено правила проведення навчання та перевірки знань з охорони праці, в склад комісії не включено представника профспілки, відсторонення та подальше звільнення ОСОБА_1 пов`язано з його членством у профспілці.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що наказ від 14.02.2018 року № 31/2-к по ШУ Героїв Космосу ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» був виданий відповідачем у відповідності до вимог діючого законодавства, і підстав для його скасування немає, тому позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають. У зв`язку з чим не підлягають задоволенню і позовні вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та визнання дій відповідача по відстороненню та подальшому звільненню як упередженого ставлення відповідача, дискримінацію працівників за членство в профспілці, як дії направлені на знищення НППО «Павлоградвугілля».

Колегія суддів повністю погоджується з висновком суду першої інстанції.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Правові підстави відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим органом визначені статтею 46 КЗпП України.

Так, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Отже, відсторонення від роботи - це тимчасове позбавлення працівника, який перебуває у трудових правовідносинах із підприємством, можливості реального здійснення ним права на працю на підставі виявленого власником чи уповноваженим ним органом факту, через який він має право усунути або зобов`язаний усунути працівника від роботи.

Таким чином, відсторонення особи від роботи можливе за наявності передбачених законодавством обставин.

Згідно з частиною статті 18 Закону України «Про охорону праці» працівники, зайняті на роботах з підвищеною небезпекою або там, де є потреба у професійному доборі, повинні щороку проходити за рахунок роботодавця спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці.

Наказом Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду від 22 березня 2010 року № 62 затверджено Правила безпеки у вугільних шахтах, у главі п`ятій четвертого розділу яких визначено обов`язки працівників щодо дотримання вимог з охорони праці, зокрема працівники шахти зобов`язані знати і виконувати вимоги технічних документів (ТПД, паспортів, інструкцій) і нормативних актів з охорони праці, що стосуються його професії; дотримуватися вимог цих Правил, трудового (колективного) договору (угоди); проходити медогляд, навчання, інструктажі та перевірку знань правил, норм і інструкцій з охорони праці.

Порядок навчання та перевірки знань з питань охорони праці посадових осіб та інших працівників у процесі трудової діяльності, а також учнів, курсантів, слухачів та студентів навчальних закладів під час трудового і професійного навчання встановлює Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці та Перелік робіт підвищеної небезпеки з підвищеною небезпекою, затверджене наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26 січня 2005 року № 15 у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин (далі - Типове положення).

Згідно з пунктом 1.3 Типового положення, вимоги цього положення є обов`язковими для виконання усіма центральними, місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, бюджетними установами та суб`єктами господарювання (далі - підприємства) незалежно від форми власності та видів діяльності.

Відповідно до пункту 3.17 Типового положення працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці, до роботи не допускаються.

Крім того, на підприємстві відповідача на основі Типового положення, з урахуванням специфіки виробництва та вимог нормативно-правових актів з охорони праці, розроблено і затверджене відповідне Положення «Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці» затверджене генеральним директором ВАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» 05.06.2010 року ( надалі Положення) (т. 3, а.с. 250, 251)

У відповідності до п. 6.16 Положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, діючого на підприємстві, формою перевірки знань з питань охорони праці працівників є тестування, залік або екзамен. Тестування проводиться комісією за допомогою технічних засобів (авто екзаменатори, модульні тести, і т.п.) заліт або іспит - по екзаменаційним білетам у вигляді усного чи письмового опитування. Питання стосуються виключно знання вимог Закону України «Про охорону праці», внутрішньо корпоративних процедур Системи управління виробництвом та охороною праці, загальних вимог Правил безпеки в вугільних шахтах. Позапланова перевірка знань з питань охорони праці «для інженерно-технічних працівників» складається із 20 питань, з мінімальним часом тестування 20 хвилин.

Відповідно до п. 6.18 Положення, при незадовільних результатах перевірки знань по питанням охорони праці, працівники відстороняються від виконання своїх обов`язків (без збереження заробітної плати) та протягом одного місяця повинні пройти повторне навчання та повторну перевірку знань. Якщо працівник не бажає усунути причини що призвели до його відсторонення, то він може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

Пунктом 6.19 Положення передбачено, що позапланова перевірка знань по питанням охорони праці проводиться для (ІТР та робочих) : при порушеннях працівниками вимог нормативно-правових актів з охорони праці на вимогу осіб, які здійснюють нагляд та контроль за станом охорони праці (державна і технічна інспекція служби охорони праці, ІТП підприємств, що здійснюють внутрішньо - відомчий контроль за рівнем 2 та 3 і т.п).

Зазначені вище вимоги закону та нормативно-правових актів були виконані роботодавцем, а саме видані накази «Про проведення позачергової перевірки знань з питань ОП», «Про організацію навчання та перевірки знань з питань охорони праці», останнім було встановлено розпорядок проходження позивачем навчання з питань охорони праці, порядок отримання консультацій, необхідної літератури, проходження інструктажів тощо. Однак позивач на позачергову перевірку знань з питань охорони праці не з`явився, навчання з питань охорони праці не пройшов.

Таким чином суд першої інстанції правильно визначив, що направлення позивача на позачергову перевірку знань і видання в подальшому наказів № 5850 від 08.12.2017, № 5864 від 11.12.2017, № 5942 від 18.12.2017, № 5975 від 20.12.2017 «Про проведення позачергової перевірки знань з питань ОП» та наказу № 6036 від 21.12.2017 «Про організацію навчання та перевірки знань з питань охорони праці» та відсторонення від виконання робіт із підвищеною небезпекою відповідає нормам ст. 46 КЗпП України, Закону України «Про охорону праці».

Доводи апеляційної скарги з посиланням як на підставу скасування наказів про проведення позачергової перевірки знань з питань ОП відсторонення його від виконання посадових обов`язків, те що навчання питанням охорони праці повинно тривати не менше 30 годин та включенням до складу комісії по перевірці знань з питань ОП представника НППО «Павлоградвугіля» Михайлюка О.В. судом першої інстанції вже перевірені та надані правові обґрунтовані пояснення на це питання, що не вимагають додаткових роз`яснень.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Як роз`яснено в пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами та доповненнями), при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв`язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Враховуючи наведене, суд може визнати звільнення працівника правильним, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що через недостатню кваліфікацію працівник не може належним чином виконувати покладених на нього трудових обов`язків, а від переведення на іншу роботу відмовився. Висновок суду про недостатність в особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків.

Крім того, частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених, зокрема, у пункті 2 статті 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

21.12.2017 року у відділі по адмініструванню персоналу ОСОБА_1 не дав згоди на ознайомлення з наявними вакансіями і переведення на іншу роботу не пов`язану із підвищеною небезпекою, що підтверджується його заявою та актом складеним працівниками відділу по адмініструванню персоналу. (т. 1, а.с. 41, 42) З метою забезпечення виконання позивачем обов`язків гірничого майстра відповідачем 21.12.2017 року видано наказ № 6036 «Про організацію навчання та перевірки знань з питань охорони праці».

Відповідно до п. 3 Положення про дисципліну працівників гірничих підприємств, працівник зобов`язаний: 3) проходити навчання та перевірку знання вимог нормативно-правових актів з охорони праці, правил, норм та інструкцій з безпечного ведення робіт. Особи, які під час перевірки виявили недостатній рівень знань, не допускаються до робіт у шкідливих і небезпечних підземних умовах і переводяться за їх згодою тимчасово, до наступної перевірки на інші виробничі дільниці з оплатою за виконувану роботу. У разі відмови від переведення власник або уповноважений ним орган має право відсторонити працівника від роботи без збереження заробітної плати на період до повторної перевірки. Особи, які повторно не склали відповідного іспиту, можуть бути звільнені з роботи відповідно до пункту 2 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Враховуючи відмову позивача пройти позапланову перевірку знань з питань охорони праці, відмову від проходження навчання та перевірки знань з питань ОП, відмову від ознайомлення з наявними вакансіями і переведення на іншу роботу не пов`язану із підвищеною небезпекою, та відсутність підстав для допуску позивача до роботи у небезпечних умовах шахти, відповідачем видано наказ про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку із виявленою невідповідністю працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, що перешкоджає продовженню роботи за п. 2 ст. 40 КЗпП України.

Відповідно до статті 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків звільнення працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації або звільнення з підприємства, установи, організації, де немає первинної профспілкової організації.

Статтею 252 КЗпП України та частиною третьою статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).

Згідно з частиною дев`ятою статті 43 КЗпП України, якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Колегія суддів звертає увагу, протоколом № 9 засідання профспілкового комітету НППО «Павлоградвугілля» від 04.06.2018 року, відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 189-191) Відмова мотивована тим, що підстави у наказі про звільнення не відповідають нормам законодавства, не було згоди профспілки, власник був повідомлений про членство ОСОБА_1 в НППО «Павлоградвугілля», керівництвом порушено правила проведення навчання та перевірки знань з охорони праці, в склад комісії не включено представника профспілки, відсторонення та подальше звільнення ОСОБА_1 пов`язано з його членством у профспілці.

Проте, як правильно посилався суд першої інстанції на правову позицію Верховного Суду України у постанові від 01.07.2015 року у справі № 6-703цс15, рішення виборного органу первинної профспілкової організації щодо не надання згоди на розірвання трудового договору з працівником, відповідно до вимог ст. 57, 212 ЦПК України, є одним із доказів у справі і не має для суду наперед встановленого значення, й відповідно оцінюється ним наряду з іншими доказами у справі після перевірки фактичних обставин і підстав звільнення працівника.

Згідно із ч. 7 ст. 43 КЗпП України та ч. 6 ст. 39 Закону № 1045-XIV «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Тобто, за змістом цих норм суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору правове обґрунтування такої відмови, і не має права давати оцінку обґрунтованості самого рішення. І лише у разі відсутності в рішенні обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору власник або повноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і таке звільнення суд визнає законним у разі дотримання інших установлених законодавством вимог для звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 24 вересня 2014 року у справі № 6-104цс14.

Колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції, що відмова профспілкового комітету НППО «Павлоградвугілля» є необґрунтованою, а доводи про порушення керівництвом підприємства правил проведення навчання посилання суд вважає вільним трактуванням, на свій розсуд норм чинного законодавства. Посилання на те, що відсторонення від роботи та подальше звільнення позивача пов`язане із членством в профспілці, переслідування членів за приналежність до профспілки, що є дискримінацією перешкоджанням законній роботі профспілки та направлене на знищення профспілки суд не може взяти до уваги оскільки наказ про відсторонення ОСОБА_1 та його звільнення не містить посилання на членство у НППО «Павлоградвугілля».

Відповідно до положень ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно з вимогами ст.ст. 76-81 ЦПК України засобами доказування в цивільній справі є письмові, речові і електронні докази, висновки експертів, показання свідків. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до вимог зазначених статей ЦПК України позивач не надав доказів та не довів певними фактичними даними, що його відсторонення від виконання обов`язків та звільнення є дискримінацією за членство в НППО «Павлоградвугілля», та направлене на знищення профспілки.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідачем дотримано при звільненні позивача процедуру і порядок, передбачені чинним законодавством про працю. Щодо згоди профспілкового органу на звільнення позивача, суд вважає, що відмова у наданні згоди на звільнення позивача, не містить правового обґрунтування відмови.

Доводи апеляційної скарги про те, що відповідно до Типового Положення про порядок проведення навчання та перевірки з питань охорони праці пункту 3.9 включити до складу комісії представника від профспілки НППО "Павлоградвугілля", а суд першої інстанції не встановив факт такого звернення та не прийняв до уваги відсутність у даних наказах про проведення перевірки у нього знань з охорони праці відомостей про не включення до складу комісії представника від профспілки НППО "Павлоградвугілля", колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки склад комісії з перевірки знань з питань охорони праці затверджується наказом керівника ВСП, до складу комісії підприємства входять спеціалісти служби охорони праці, виробничих, технічних служб, представник профспілки або уповноважена найманими працівниками особа з питань охорони праці.

Встановивши, що ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» при проведенні перевірки знань із питань охорони праці, відсторонення від роботи, та подальше звільнення позивача у зв`язку з невідповідністю займаній посаді, не порушив вимоги чинного законодавства, районний суд обґрунтовано прийшов до висновку про відмову в позову.

Так, колегія суддів встановила, що позачергові перевірки знань питань з охорони праці були проведені на законних підставах та подальше звільнення позивача на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України проведено з дотриманням вимог закону.

Доводи наведені у апеляційній скарзі зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції стосовно установлення обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки судом, який їх обґрунтовано спростував.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язк щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду постановлено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення має бути залишено без змін.

Керуючись ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2020 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів в передбаченому законом порядку.

Судді: