Справа № 216/4445/21
провадження №2/216/929/22
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 листопада 2022 року
Центрально-Міський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області в складі:
головуючого - судді - Бутенко М.В.,
за участю секретаря судового засідання Кравець А.С.
розглянувши заочно у відкритому судовому засіданні у місті Кривому Розі цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія Профіт Капітал", треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорук Леся Вікторівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню , -
Позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовною заявою до товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія Профіт Капітал", треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорук Леся Вікторівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню .
Позивач просить суд винести рішення, яким визнати виконавчий напис № 7160 від 20.01.2021 року, що видав Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. таким, що не підлягає виконанню.
Одночасно з пред`явленням вказаного позову позивачка подала до суду заяву про забезпечення позову.
Ухвалою суду від 21.07.2021 року відкрито провадження по справі та призначено справу до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, з викликом сторін у судове засідання.
Ухвалою суду від 21.07.2021 року, було також задоволено заяву позивача про забезпечення позову.
Позивач ОСОБА_1 та її представник адвокат Мисечко К.О. в судове засідання не з`явилися, представник звернулася до суду з письмовою заявою у якій просить суд розглянути справу за її відсутності, просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Представник відповідача товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія Профіт Капітал", в судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи повідомлявся належним чином. За правилами ст.128-130 ЦПК України, відповідач про причини своєї неявки суд не повідомив, не надав суду жодної заяви, відзиву, або клопотання. На думку суду, така поведінка відповідача свідчить про недобросовісне користування правами сторони у цивільному процесі, у зв`язку з чим суд визнає неповажною неявку відповідача та вважає за можливе ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, та зі згоди позивача, що відповідає положенням ст. ст. 280-282 ЦПК України.
Третя особа - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, своїми процесуальними правами, визначеними ст. 43 ЦПК України, не скористався: заяв, пояснень, заперечень, доказів тощо суду не надав.
Третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорук Леся Вікторівна надіслала на адресу суду заяву про розгляд справи за її відсутністю.
Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи, чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
За приписами ст. 263 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Проаналізувавши матеріали цивільної справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, судом встановлено наступні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи та відповідні їм правовідносини.
В червні 2021 року позивачу ОСОБА_1 стало відомо, що приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорук Л.В. було направлено до її міста роботи, а саме ФОП ОСОБА_2 , за адресою: ( АДРЕСА_1 ) на виконання постанову від 05.05.2021 року ВП № 65197159 винесену при примусовому виконанні Виконавчий напис № 7160 від 20.01. 2021 року, що видав Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. , щодо стягнення з позивача на користь відповідача заборгованості за кредитним договором в розмірі 26 636 грн. ( разом з винагородою виконавця). З матеріалами виконавчого провадження № 65197159 позивач ознайомлена не була, як й з постановою приватного виконавця та з виконавчим написом нотаріуса. Разом з тим, вищевказаний виконавчий напис було вчинено приватним нотаріусом з грубим порушенням вимог закону, оскільки нотаріусом не перевірено безспірність заборгованості та не враховано невідповідність стягнутої за виконавчим написом суми, нотаріусом не взято до уваги той факт, що не надано документів, підтверджуючих переуступку права вимоги, якщо така була. Ніяких документів щодо покупки кредитних зобов`язань або підтверджуючих право на стягнення вищевказаного боргу відповідачем не надано. Крім того, позивач взагалі не отримувала ніяких кредитів.
Правовідносини, які виникли між сторонами регулюються положеннями Закону України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, з відповідними змінами, та Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.
Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.
Згідно з положеннями ст. 88 вказаного Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачом та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Положеннями п.3.1 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Однак, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 88 Закону «Про нотаріат» та п.3.1 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України про безспірність заборгованості. Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту та пені у виконавчому написі зроблено відповідачем одноособово без урахування думки та позиції позичальника та не відповідає сумі заборгованості.
Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так, згідно з п. 2 вказаного Переліку, для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються:
а) оригінал кредитного договору;
б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
В той же час, належними доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювали розмір заборгованості, мають бути первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України від 16 липня 1999 року № 996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».
Однак, при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача та від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості є безспірним.
Тобто, на сьогоднішній день, редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору. Однак, не зважаючи на те, що судовим рішення були скасовані зміни до Переліку в частині вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, нотаріуси продовжують вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, які нотаріально не посвідчені та не забезпечені іпотекою.
Крім того, відповідачем не було надано нотаріусу виписки за відповідним рахунком боржника, а розрахунок боргу, щодо наявності грошового зобов`язання позивача по тілу кредиту та пені є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача і не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог банку до позивача. Наданий розрахунок заборгованості не містить інформації стосовно всього періоду дії договору, що у свою чергу не відповідає положенням Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, а тому ставить під сумнів встановлену банком заборгованість за кредитним договором позивача.
Наведене свідчить про надання неповної інформації та документів приватному нотаріусу, що має наслідком порушення при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису п.2 ч.1 ст.49 Закону України «Про нотаріат» та п. 1 Глави 13 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, згідно яких на нотаріуса покладається обов`язок відмовити у вчиненні нотаріальної дії, якщо не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії.
Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 травня 2017 року по справі №201/491/17.
Відповідно до положень ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Аналогічні норми закріплені також у п.3.1, 3.3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
Згідно з п.3.4 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.
Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду викладена у постановах від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19), від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278 гс18) та від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557 цс 19).
Також, як показує юридичний досвід з приводу оскарження незаконно вчинених виконавчих написів нотаріусів, за вчиненням виконавчих написів звертаються більше фінансові компанії , аніж первісний кредитор банк.
Згідно зі ст. 50 Закону України «Про нотаріат» спір, оснований на вчиненій нотаріальній дії, розглядається судом у порядку позовного провадження як спір про право. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково розглядається судом за позовом боржника до стягувача.
Враховуючи, що оспорюваний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, оскільки нотаріус при вчиненні виконавчого напису не мала належних доказів, які б свідчили про безспірність кредитної заборгованості позивача, вважаю, що виконавчий напис № 7160 від 20.01.2021 року, що видав Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. має бути визнано таким, що не підлягає виконанню.
Згідно ч. 1 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
За приписами частини 1 статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Отже, з урахуванням задоволення позову в повному обсязі, з відповідача на користь позивача підлягає відшкодуванню судовий збір в розмірі 908,00 + 454,00 = 1362,00 грн.
Керуючись статтями 15, 16, 18 ЦК України, статтями 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року №296/5, постановою Кабінету міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», статтями 4, 5, 12, 13, 76-81, 206, 259, 263-265, 268, 280-283 ЦПК України, суд, -
Позовні вимоги ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія Профіт Капітал", треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорук Леся Вікторівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.
Визнати виконавчий напис № 7160 від 20.01.2021 року, який вчинено приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, таким, що не підлягає виконанню.
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія Профіт Капітал" на користь ОСОБА_1 судові витрати по справі в розмірі 1362,00 грн.
Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.
Заочне рішення може бути переглянуто судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.
Позивач має право оскаржити заочне рішення в загальному порядку, встановленому Цивільним процесуальним кодексом України. Повторне заочне рішення позивач та відповідач можуть оскаржити в загальному порядку, встановленому цим Кодексом.
У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржено з загальному порядку, встановленому цим Кодексом. У цьому разі строк на апеляційне оскарження рішення починає відраховуватися з дати постановлення ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення.
Суддя: М.В. БУТЕНКО