КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

02 листопада 2022 року м. Київ м. Київ

Справа № б/н

Номер провадження № 22-з/824/809/2022

Київський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду цивільних справ Соколової В.В., вирішуючи питання про забезпечення позову за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» до Товариства з обмеженою відповідальністю «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» про зміну або припинення договору лізингу вантажних вагонів від 06 вересня 2019 року та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» до Товариства з обмеженою відповідальністю «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» про стягнення заборгованості за договором,

в с т а н о в и в

До Київського апеляційного суду представник ТОВ «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» звернувся із заявою про забезпечення позову, в якій просить:

§ накласти арешт на майно ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» в межах позовних вимог ТОВ «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» в розмірі 34526040,81 грн, в тому числі та не обмежуючись, на грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку НОМЕР_1 в АТ «ОТП Банк»;

§ заборонити ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» покидати вантажні вагони, передані ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» на підстав договору лізингу вантажних вагонів від 06 вересня 2019 року та здійснювати будь-які дії, які можуть нести для вантажних вагонів ризик пошкодження, знищення, арешту, конфіскації, стягнення, вилучення, затримання покидати вантажні вагони.

Заява мотивована тим, що 07 вересня 2021 року боржник ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» подав до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України позов до заявника про розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин, а саме зміною ринкової ціни, надлишок вагонів на ринку, зниження попиту на лізингові вантажні вагони тощо. 13 грудня 2021 року заявник подав до суду зустрічний позов до боржника, так як має місце невиконане ним зобов`язання зі сплати лізингових платежів на суму 32430992,88 грн, а також відсотки за прострочення виконання зобов`язання на суму 2095047,93 грн.

Заявник вказує, що на теперішній час арбітражний розгляд триває, боржник перебуває у скрутному фінансовому становищі, що ним заявлялось у листах. А отже зважаючи на значний розмір предмету спору. Невжиття забезпечувальних заходів істотно ускладнить або зробить неможливим виконання майбутнього арбітражного рішення.

В порядку ч.1 ст. 153 ЦПК України заява про забезпечення позову розглядається без повідомлення учасників справи (учасників третейського (арбітражного) розгляду).

Вивчивши матеріали заяви про забезпечення позову, перевіривши її на відповідність вимогам ст. 151 ЦПК України суддя дійшла висновку про наступне.

Так, з матеріалів заяви вбачається, що 06 вересня 2019 року між ТОВ «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» та ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» був укладений Договір лізингу вантажних вагонів. Згідно з умовами цього договору, ТОВ «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» погодилось передати ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» в лізинг 200 (двісті) вантажних вагонів на умовах оперативного лізингу, а ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» погодився прийняти в лізинг і управління вантажні вагони згідно з цим договором з моменту, коли почнеться відлік строку лізингу, і на період, який дорівнює тривалості строку лізингу (п.2.1. договору) . Строк лізингу складає 10 років з дати поставки першої партії вантажних вагонів, доставлених згідно з цим договором (п.3.1. договору). Лізинговий платіж за кожен період нарахування лізингового платежу протягом строку лізингу складає гривневий еквівалент 19 доларів США без ПДВ, за вантажний вагон, переданий у лізинг ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» згідно цим договором, за один календарний день . Додатково ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» сплачує ПДВ за відповідною ставкою (п.8.3 договору).

Пункт 25.2 договору містить арбітражне застереження, згідно з яким усі спори, розбіжності чи вимоги, які виникають із цього договору або у зв`язку з ним, у тому числі щодо його укладення, тлумачення, виконання. Порушення, припинення чи недійсності, підлягають вирішенню у Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті України згідно з його регламентом. Арбітражний суд складється з трьох арбітрів. Місцем проведення засідання арбітражного суду є м. Київ, Україна, Мовою арбітражного розгляду є англійська мова.

Матеріали заяви про забезпечення позову містять копії трьох додатків, однак зі змісту первісного і зустрічного договорів вбачається наявність змін до договору щодо лізингових платежів №4 та додаткової угоди № 21.

07 вересня 2021 року ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» звернулось до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України з позовом до ТОВ «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна», в якому просило внести зміни до договору лізингу від 06 вересня 2019 року щодо визначення лізингових платежів. В якості альтернативи просило винести розпорядження про розірвання договору лізингу від 06 вересня 2019 року, якщо арбітражний суд визнає, що вимоги щодо внесення змін до договору не виконано.

Матеріали заяви про забезпечення позову містять копію листа генерального секретаря МКАС при ТПП України З.Литвиненко від 16 вересня 2021 року , в якому вказується про пред`явлення позову, направлення пакету документів ТОВ «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна», визнання юрисдикції МКАС при ТПП та пропозиція ТОВ «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» ознайомитись з рекомендаційним списком арбітрів.

13 грудня 2021 року ТОВ «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» подало до суду зустрічний позов до ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ», в якому посилаючись на невиконане ним зобов`язання зі сплати лізингових платежів просило стягнути суму 32430992,88 грн, а також відсотки за прострочення виконання зобов`язання на суму 2095047,93 грн. Зустрічна позовна заява містить штамп вхідної кореспонденції МКАС при ТПП України від 13 грудня 2021 року.

Матеріали заяви про забезпечення позову містять копії електронних листів сторін щодо врегулювання спірних правовідносин.

Зокрема, в листах від 26 серпня 2022 року та 29 серпня 2022 року ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» повідомляє ТОВ «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» про повернення вантажних вагонів, які були передані за договором лізингу від 06 вересня 2019 року

В листі від 29 серпня 2022 року директор ТОВ «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» повідомляє ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» про отримання від транспортної компанії інформації про перебування вагонів на шляху та вказує про наближення строків їх ремонту.

В листі від 30 вересня 2022 року ТОВ «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» вказує те, що залишає за собою право надати відповідь на лист у встановлений законодавством термін та просить надати певну інформацію, а саме обґрунтування нездатності ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» виконувати договірні зобов`язання, копії страхових свідоцтв за 2020-2022 роки, копії неперевірених аудитом квартальних балансів за 2020-2022 роки, іншої фінансової звітності та інформацію щодо вантажних вагонів.

В листі від 31 серпня 2022 року ТОВ «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» заперечує щодо повернення ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» вантажних вагонів та просить надати фінансову інформацію щодо ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» та вантажних вагонів.

В листі від 02 вересня 2022 року ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» повідомляє ТОВ «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» про те, що АТ «Урзалізниця» розшукує їх як власників вагонів для укладення договору про простій вагонів на станції Дарниця, у зв`язку з чим просять вчини дії на укладення такого договору. В листі від 07 вересня 2022 року ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» повідомляє ТОВ «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» про те, що через війну вони не можуть забезпечити збереження вагонів і не мають грошей на будь-які операції з ними. У відповідь на цей лист ТОВ «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» вказує про те, що формально 35 вантажних вагонів перебувають у володінні ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ», яке несе повний ризик будь-яких несприятливих наслідків його управління ними.

В листі від 09 вересня 2022 року ТОВ «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» повідомляє ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» про наявність заборгованості за лізинговими платежами за період з 01 жовтня 2020 року по 31 грудня 2021 року у розмірі 32430992,8 грн та за процентами нарахованими на цю суму в розмірі 4721958,34 грн. Також вказується про здійснення декількох лізингових платежів січні 2022 року та про заборгованість з 01 березня 2022 року в розмірі 28854514,48 грн та ПДВ 5770902,9 грн, що разом становить 34625417,38 грн і право на нарахування відсотків за просточення цих платежів.

30 вересня 2022 року адвокатом Волковецьким Д.С. здійснено адвокатський запит до ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» щодо надання фінансової документації та звітів про експорт-імпорт послуг за 2020-2022 роки.

В листі від 06 жовтня 2022 року ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» просить ТОВ «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» розрахуватись з Укрзалізницею за «припарковані вагони» та вказує про борг у 2,7 мільйона гривень

Листом від 06 жовтня 2022 року АТ «Укрзалізниця» звернулось до ТОВ «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» повторно з приводу питання надходження та простою з серпня 2022 року 80 порожніх вагонів та висунуло вимогу про плату за користування в розмірі 2733630 грн та збору за зберігання у розмірі 80170,56 грн.

До матеріалів заяви про забезпечення позову долучена судова практика в аналогічних справах судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій.

Відповідно до ч.3 ст. 149 ЦПК України за заявою сторони у справі, яка передана на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, третейського суду, суд може вжити заходів забезпечення позову у порядку та з підстав, встановлених цим Кодексом.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, а також з інших підстав, визначених законом (ч.2 ст.149 ЦПК України).

Згідно з ч. 7 ст. 151 ЦПК України до заяви про забезпечення позову у справі, яка передана на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, третейського суду додаються:

1) копія позовної заяви до міжнародного комерційного арбітражу, третейського суду або іншого документа, подання якого започатковує процедуру міжнародного комерційного арбітражу, третейського розгляду згідно з відповідним регламентом (правилами) арбітражу, або третейського суду або законодавством за місцем арбітражу;

2) документ, що підтверджує подання такої позовної заяви або іншого аналогічного документа згідно з відповідним регламентом (правилами) арбітражу, третейського суду або законодавством за місцем арбітражу;

3) копія відповідної арбітражної угоди чи угоди про передачу спору на вирішення третейського суду.

В порядку ч.3 ст.152 ЦПК України заява про забезпечення позову у справі, яка передана на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, третейського суду, подається до апеляційного суду за місцезнаходженням арбітражу, третейського суду, місцезнаходженням відповідача або його майна за вибором заявника.

Відповідно до ст. 18 Регламенту МКАС при ТПП України провадження у справі порушується постановою Голови МКАС про прийняття справи до провадження за фактом пред`явлення до МКАС належним чином оформленої позовної заяви та документа, що підтверджує сплату реєстраційного збору відповідно до Положення про арбітражні збори та витрати. У постанові Голова МКАС встановлює суму арбітражного збору та пропонує позивачеві сплатити її на рахунок Торгово-промислової палати України, а також, у разі потреби, надати додаткові документи протягом 30 днів з дня отримання постанови. Невиконання позивачем пропозиції про сплату арбітражного збору є підставою для припинення арбітражного розгляду.

В порядку ст. 21 Регламенту МКАС при ТПП України у строк, зазначений в частині другій статті 19 цього Регламенту, відповідач має право пред`явити зустрічний позов або заявити вимогу з метою зарахування, якщо вони охоплюються: - однією арбітражною угодою нарівні з вимогами за первісним позовом; або - іншою арбітражною угодою, що передбачає передачу спорів до МКАС і є сумісною з першою арбітражною угодою за своїм змістом, а також якщо такий зустрічний позов або вимога пов`язані з первісним позовом у матеріально правовому відношенні.

До зустрічного позову, який має бути взаємопов`язаним із первісним, пред`являються ті ж вимоги, що і до первісного позову. Зустрічна позовна заява повинна відповідати вимогам статті 14 цього Регламенту.

Якщо внаслідок невиправданої затримки відповідачем пред`явлення зустрічного позову або вимоги з метою зарахування арбітражний розгляд затягується, на відповідача за рішенням складу Арбітражного суду може бути покладене відшкодування додаткових витрат МКАС та витрат іншої сторони.

Склад Арбітражного суду може залишити без розгляду пред`явлений зустрічний позов або вимогу з метою зарахування з огляду на затримку вирішення спору.

Згідно з роз`ясненнями викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 9 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову», розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з'ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

При цьому при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не учасниками даного судового процесу.

Отже, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання судового рішення.

Аналогічні висновки містяться у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року (справа № 753/22860/17). Крім цього Велика Палата Верховного Суду вказала на наступне.

За змістом наведених вище приписів умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача. Гарантії справедливого суду діють не тільки під час розгляду справи, але й під час виконання судового рішення. Зокрема тому, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд повинен врахувати, що вжиття відповідних заходів може забезпечити належне виконання рішення про задоволення позову у разі ухвалення цього рішення, а їх невжиття - навпаки, ускладнити або навіть унеможливити таке виконання.

З матеріалів заяви про забезпечення позову вбачається, що МКАС при ТПП України прийнятий до розгляду первісний позов ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» до ТОВ «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» про внесення змін договору лізингу від 06 вересня 2019 року або його розірвання.

Також вбачається находження до МКАС при ТПП України зустрічного позову ТОВ «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» до ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» про стягнення заборгованості зі сплати лізингових платежів за договором від 06 вересня 2019 року. Дані про залишення цього позову без розгляду арбітражним судом матеріали справи не місять.

У вимогах заяви заявник просить забезпечити позов шляхом заборони ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» покидати вантажні вагони, передані ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» на підстав договору лізингу вантажних вагонів від 06 вересня 2019 року та здійснювати будь-які дії, які можуть нести для вантажних вагонів ризик пошкодження, знищення, арешту, конфіскації, стягнення, вилучення, затримання покидати вантажні вагони.

Суд вважає, що вказана вимога задоволенню не підлягає з огляду на те, що заявником не визначено кількісний склад вагонів, а в наданих письмових документах містяться різні дані про передані за умовами укладеного між сторонами договору вантажні вагони, не визначено їх ознаки та місце перебування. До того ж такі заходи забезпечення позову, як заборона здійснювати будь-які дії, які можуть нести для вантажних вагонів ризик арешту, конфіскації, стягнення, вилучення, можуть чинити перешкоди виконання інших судових рішень, що є неприпустимим.

Вимога заявника про накладення арешту на майно ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» в межах позовних вимог ТОВ «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» в розмірі 34526040,81 грн, в тому числі та не обмежуючись, на грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку НОМЕР_1 в АТ «ОТП Банк», також не підлягає задоволенню, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які дані про належність даного рахунку ТОВ «БГС РЕЙЛ ЛІЗ». Також в матеріалах справи відсутні дані про те, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист.

Відповідач звертаючись із заявою про забезпечення позову, в рамках його зустрічних позовних вимог, просить про накладення арешту на грошові кошти позивача та про заборону позивачу покидати вантажні вагони, передані йому на підставі договору лізингу та здійснювати будь-які дії, які можуть нести для вантажних вагонів ризик пошкодження, знищення, арешту, конфіскації, стягнення, вилучення, затримання покидати вантажні вагони. Однак, відповідач не обґрунтував необхідність вжиття заходів забезпечення позову, а сам по собі спір між учасниками правовідносин не є достатньою підставою для застосування запропонованих заходів.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції, діючи як суд першої інстанції, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення заяви про забезпечення позову відповідача за первісним позовом.

Керуючись ст.ст. 149-153 ЦПК України, суд

у х в а л и в

Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» про забезпечення позову у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» до Товариства з обмеженою відповідальністю «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» про зміну або припинення договору лізингу вантажних вагонів від 06 вересня 2019 року та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «АВІААМ Фінансовий лізинг Україна» до Товариства з обмеженою відповідальністю «БГС РЕЙЛ ЛІЗ» про стягнення заборгованості за договором - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в апеляційному порядку до Верховного Суду протягом 15 (п`ятнадцяти) днів з дня отримання копії цього судового рішення.

Суддя: В.В.Соколова