Р І Ш Е Н Н Я№ 127/18344/22

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2022 р.Вінницький міський суд Вінницької області в складі судді Венгрин О.О.,

секретар - Паук Н.В.,

за участі представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Заболотної Г.В. (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., приватний виконавець виконавчого округу Вінницької області Турський О.В., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ТОВ «ФК «Авансар», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., приватний виконавець виконавчого округу Вінницької області Турський О.В., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, який мотивовано тим, що в серпні 2022 р. їй надійшла копія постанови приватного виконавця про відкриття виконавчого провадження, з якої вона дізналась, що виконавче провадження відкрито на підставі виконавчого напису №77099, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. 01.06.2021 р. про стягнення з неї заборгованості за кредитним договором №200248189, укладеним між ПАТ «Банк Михайлівський» та ОСОБА_1 10.05.2016 р. в розмірі 36152,80 грн. Заборгованість на користь ТОВ «ФК «Авансар» стягується за період з 10.05.2016 р. до 28.05.2021 р.

Просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №77099, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. 01.06.2021 р., оскільки:

- виконавчий напис №77099 вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. 01.06.2021 р. на підставі кредитного договору, який не був нотаріально посвідчений;

- при вчиненні виконавчого напису №77099 приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. керувався п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 р., але цей пункт постанови визнано незаконним та не чинним постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 р. (справа №826/20084/14);

- заборгованість за виконавчим написом, яка стягується із ОСОБА_1 , не є безспірною. (а.с. 1-3)

В судовому засіданні (в режимі відеоконференції) представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Заболотна Г.В. позов підтримала за викладених в позовній заяві обставин, просить його задоволити.

Представник відповідача ТОВ «ФК "Авансар" в судове засідання не з`явився, належним чином повідомлявся про день та час розгляду справи. (а.с. 24, 25, 52), позовну заяву отримав (а.с. 47), відзиву не надав.

Третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. в судове засідання не з`явився, належим чином повідомлявся про день та час розгляду справи. (а.с. 48, 53 зворот)

Третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Вінницької області Турський О.В. в судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи повідомлявся належним чином. (а.с. 26, 47 зворот, 53)

З`ясувавши думку представника позивача, суд вважає можливим розглянути справу у відсутність відповідача відповідно до гл. 11 розд. ІІІ ЦПК України і третіх осіб.

Вислухавши пояснення представника позивача, дослідивши та оцінивши докази у справі, суд вважає, що позов підлягає задоволенню.

Судом встановлено, що 01.06.2021 р. приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. вчинив виконавчий напис про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості, що виникла за кредитним договором №200248189 від 10.05.2016 р., укладеним з ПАТ «Банк Михайлівський», право вимоги за яким було відступлено ТОВ «ФК «Плеяда» на підставі договору факторингу №1905 від 19.05.2016 р., яке, в свою чергу, відступило право вимоги за кредитним договором ТОВ «ФК «Фагор» на підставі договору факторингу №1 від 20.05.2016 р., яке відступило право вимоги за кредитними договорами ТОВ «ФК «Авансар» на підставі договору факторингу №27/05/2020-4 від 27.05.2020 р. Заборгованість з ОСОБА_1 стягується за період з 10.05.2016 р. по 28.05.2021 р. в розмірі 36152,80 грн (з яких: 9379,79 грн заборгованість за тілом кредиту, 25923,01 грн заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками, 850,00 грн - плата за вчинення виконавчого напису), що зареєстрований в реєстрі за №77099. (а.с. 5)

На а.с. 5 зворот копія заяви (оферти) №200248189 від 24.03.2015 р., з якої вбачається, що позивач ОСОБА_1 уклала з ПАТ «Банк Михайлівський» договір, сума встановленого кредитного ліміту становить 500,00 грн, який може змінюватись за рішенням банку, максимальний кредитний ліміт 50000,00 грн.

На а.с. 7 - копія заяви ТОВ «ФК "Авансар" про відкриття виконавчого провадження №92 від 15.02.2022 р. приватному виконавцю виконавчого округу Вінницької області Турському О.В.

04.08.2022 р. приватним виконавцем виконавчого округу Вінницької області Турським О.В. відкрито виконавче провадження №69569824 з примусового виконання виконавчого напису №77099 від 01.06.2021 р. (а.с. 6)

Письмові докази відповідають вимогам ст.ст. 77-79 ЦПК України і враховуються судом відповідно до ст. 89 ч. 3 ЦПК України.

Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість (ст. 87 ч. 1 Закону України «Про нотаріат»).

Відповідно до ст. 88 ч. 1 Закону України «Про нотаріат» та п. 3 п.п. 3.1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

В постанові Верховного Суду від 11.07.2019 р. у справі №461/4609/16-ц зазначено, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Але характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

В постанові Верховного Суду від 22.03.2021 р. (справа №653/4444/17) зазначено, що суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Підставами визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є недотримання визначеної Законом України «Про нотаріат» та Порядком процедури вчинення виконавчих написів. Тобто, при оспорюванні виконавчих написів, позивачі звертаються з позовом про визнання їх такими, що не підлягають виконанню, з тих підстав, що суми, на які вчинено виконавчий напис, не є безспірними, стягувач не надав нотаріусу усі документи, які підтверджують заборгованість, пропущений строк вчинення виконавчого напису тощо.

Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. не було направлено боржнику ОСОБА_1 письмову вимогу про добровільне погашення заборгованості, доказів протилежного суду не надано.

В постанові Верховного Суду від 30.09.2019 р. (справа №357/12818/17) зазначено, що не отримання позивачем вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавило його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги банку. Позивач не мав можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

При вчиненні виконавчого напису №77099 від 01.06.2021 р. приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. керувався п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 р., але ним не враховано, що на час вчинення виконавчого напису (01.06.2021 р.) цей пункт Переліку визнано незаконним та не чинним постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 р. (справа №826/20084/14).

Отже, на час вчинення виконавчого напису Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, не містив п. 2 та стосувався лише нотаріально-посвідчених договорів і не міг застосовуватись до стягнення заборгованості за кредитними договорами, укладеними у простій письмовій формі.

В постанові Верховного Суду від 21.09.2021 р. у справі №910/10374/17 зазначено, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально-посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Крім того, у виконавчому написі №77099 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. зазначено, що заборгованість стягується за кредитним договором №200248189, укладеним між ПАТ «Банк Михайлівський» та ОСОБА_1 10.05.2016 р., а з заяви (оферти) №200248189, яка була надана приватному виконавцю, вбачається, що договір між сторонами укладено 24.03.2015 р.

На підставі викладеного суд вважає, що є підстави для визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М., вчинений 01.06.2021 р., про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Авансар" заборгованості, що виникла за кредитним договором №200248189 від 10.05.2016 р., за період з 10.05.2016 р. по 28.05.2021 р. в розмірі 36152,80 грн, що зареєстрований в реєстрі за №77099.

10.08.2022 р. між позивачем ОСОБА_1 та адвокатом Заболотною Г.В. укладено договір про надання правової допомоги. Зазначене підтверджується копією договору про надання правової допомоги адвокатом від 10.08.2022 р. (а.с. 59)

Згідно копії квитанції до прибуткового касового ордера №28/10 від 28.10.2022 р. позивач ОСОБА_1 за договором про надання правової допомоги від 10.08.2022 р. сплатила адвокату 8614,80 грн витрат за правничу допомогу. (а.с. 57 зворот)

На а.с. 58 зворот копія акту приймання-передачі наданих послуг від 28.10.2022 р., згідно якого гонорар адвоката становить 8614,80 грн.

На а.с. 40 копія ордера на надання правничої (правової) допомоги адвокатом Заболотною Г.В. позивачу ОСОБА_1 .

На а.с. 58 розрахунок часу, витраченого на надання правничої допомоги (детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснення ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги), який складено на підставі договору, укладеного з позивачем 08.02.2022 р., проте з копії договору про надання правової допомоги позивачу ОСОБА_1 вбачається, що договір укладено 10.08.2022 р. Адвокатом Заболотною Г.В. не надано розрахунку часу, витраченого на надання правничої допомоги на підставі договору від 10.08.2022 р.

Відповідно до ст. 133 ч. 1 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу (ст. 133 ч. 3 п. 1 ЦПК України).

Згідно ст. 137 ч. 2 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Згідно ст. 137 ч. 4, 5, 6 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

В постанові Верховного Суду від 19.02.2020 р. у справі №755/9215/15-ц зазначено, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішеннях від 12.10.2006 р. у справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10.12.2009 р. у справі «Гімайдуліна і інших проти України» (пункти 34-36), від 23.01.2014 р. у справі «East/West Alliance Limited» проти України», від 26.02.2015 р. у справі «Баришевський проти України» (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим. У рішенні ЄСПЛ від 28.11.2002 р. у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

На підставі викладеного, враховуючи те, що справа, що розглядалась, не є складною, в справі - невелика кількість письмових доказів (справа в одному томі), участь в судових засіданнях представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Заболотна Г.В. брала в режимі відеоконференції, надала розрахунок часу, витраченого на надання правничої допомоги, який стосується іншого договору, суд вважає заявлений розмір витрат сторони позивача не співмірним із складністю справи та виконаній адвокатом роботі (наданим послугам), тому необхідно стягнути з відповідача ТОВ «Авансар» на користь позивача 2000,00 грн витрат на правничу допомогу. В стягненні решти витрат на правничу допомогу потрібно відмовити.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України необхідно стягнути з відповідача на користь позивача 992,40 грн судового збору.

Керуючись ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат",

Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України,

ст.ст. 13, 77-79, 89, 133, 137, 141, 263-265, 268, 279, гл. 11 розд. ІІІ ЦПК України, суд

в и р і ш и в:

Позов задоволити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М., вчинений 01.06.2021 р., про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» заборгованості, що виникла за кредитним договором №200248189 від 10.05.2016 р., за період з 10.05.2016 р. по 28.05.2021 р. в розмірі 36152,80 грн, що зареєстрований в реєстрі за №77099.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» на користь ОСОБА_1 992,40 грн судового збору і 2000,00 грн витрат на правничу допомогу, в стягненні решти витрат на правничу допомогу відмовити.

Заяву про перегляд заочного рішення суду може бути подано відповідачем протягом 30 днів з дня його проголошення.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом 30 днів з дня складення повного рішення до Вінницького апеляційного суду.

Згідно вимог ст. 265 ч. 5 п. 4 ЦПК України:

позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ;

відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар», код 40199031, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 21/27, офіс 405;

третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., м. Київ, вул. Мала Житомирська, 6/5;

третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Вінницької області Турський О.В., м. Вінниця, вул. Героїв Крут, 4В, каб. 47.

Повне рішення виготовлено 07.11.2022 р.

Суддя О.О.Венгрин