ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 638/5439/21 Номер провадження 22-ц/814/3387/22Головуючий у 1-й інстанції Мельникова І.Д. Доповідач ап. інст. Хіль Л. М.
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2022 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого судді Хіль Л.М.,
суддів: Гальонкіна С.А., Карпушина Г.Л.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Полтава провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Московського районного суду м. Харкова від 29 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з додатковою відповідальністю «Салтівський хлібзавод» про стягнення заборгованості по заробітній платі та зобов`язання вчинити певні дії.
Апеляційний суд заслухавши доповідь судді-доповідача,-
В С Т А Н О В И В:

У квітня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив визнати неправомірними дії ТДВ Салтівський хлібзавод» в частині зменшення його середнього заробітку та утримання коштів з належного до виплати середнього заробітку, стягнути з ТДВ "Салтівський хлібзавод" на його користь безпідставно утримані з належного до виплати середнього заробітку за весь час проходження військової служби за контрактом, зобов`язати відповідача здійснити перерахунок його середнього заробітку відповідно до п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 р. №100. Зобов`язати ТДВ «Салтівський хлібзавод» виплачувати до закінчення проходження військової служби за контрактом середній заробіток в розмірі, нарахованому на час укладення контракту на проходження військової служби з урахуванням коригування на коефіцієнт підвищення заробітної плати на ТДВ Салтівський хлібзавод".

В обгрунтування позовних вимог вказував, що він з 18.06.2019 р. працював на ТДВ «Салтівський хлібзавод" на посаді транспортувальника (такелажні роботи) цеху 11 бригади 1 на підставі наказу від 14.06.2019 р. №113-К.
10 серпня 2019 року між ним та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 3 роки. В зв`язку з укладенням контракту на проходження військової служби наказом від 12.08.2019 р. №152-к позивача увільнено від роботи з 10.08.2019 р. по 09.08.2022 р. із збереженням місця роботи, посади та середнього заробітку на період дії контракту.
Таким чином, відповідач володів інформацією про перебування позивача на військовій службі за контрактом, що покладає обов`язок на відповідача, як роботодавця, відповідно до ст. 119 КЗпП України зберегти за позивачем місце роботи і посаду та середній заробіток.

Однак, в порушення зазначеної норми Кодексу Законів про працю України, відповідачем в односторонньому порядку прийняте неправомірне рішення про зменшення розміру середнього заробітку позивача та утримання з належних до виплати позивачу коштів надмірно нарахованих, на думку відповідача, сум в розмірі 20% нарахованої середньої заробітної плати (наказ відповідача від 23.10.2020р. №200). Утримання з нарахованої середньої заробітної плати здійснюються відповідачем за період з серпня 2019 р. по вересень 2020 р.
Вказував, що з метою встановлення причин зменшення розміру середнього заробітку та утримання грошових коштів він звертався зі скаргами на Урядову гарячу лінію та до Головного управління Держпраці у Харківській області. Факт порушень вимог чинного законодавства про працю з боку відповідача та порушення законних прав позивача встановлено в ході інспекційного відвідування Головного управління Держпраці у Харківській області, за результатами якого складений акт від 28.01.2021 р. №ХК2813/ХА400/6051АВ та внесений припис щодо усунення виявлених порушень №ХК2813/ХА400/605ЇАВ/П від 28.01 2021 р.
Проте станом на 05.04.2021 р. будь-яка інформація щодо усунення порушень та поновлення порушеного права позивача відповідачем не надана, обов`язки щодо виплат середнього заробітку в повному обсязі за час проходження позивачем віськової служби продовжують не виконуватися.
Рішенням Московського районного суду м. Харкова від 29 червня 2021 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Не погодившись з вказаним рішенням, його в апеляційному порядку оскаржив ОСОБА_1 посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення місцевого суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову .

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що факт порушень з боку відповідача було встановлено в ході інспекційного відвідування Головного управління Держпраці у Харківській області за результатами якого складено акт від 28.10.2021 року № XK2813/ХА400/605/АВ та винесений припис щодо усунення виявлених недоліків.

Проте на момент звернення до суду вказані недоліки виправлені не було у зв`язку із чим він звернувся за захистом своїх порушених прав до суду.

Вказує, що невиплата в повному обсязі середнього заробітку порушує його трудові права.

Зазначає, що зміна режим роботи відповідача в цілому або його окремих структурних підрозділів, яка відбулася після вступу його на військову службу не може бути підставою для перерахунку розміру середнього заробітку

Окрім того вказує, що в порушення вимог п.1 ч.2 ст. 127 КЗпП України відповідачем пропущено місячний сирок для видачі наказу про відрахування заробітної плати, а тому відсутні підстави для відрахування коштів.

Учасники судового процесу були повідомлені належним чином про час і місце розгляду справи шляхом надсилання судових повісток на їх електронні адреси.
Вказане узгоджується з правовою позицією від 13 липня 2022 року справі № 761/14537/15-ц.
Від представника відповідача надійшло клопотання про розгляд справи у їх відсутність.
Колегія суддів, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, приходить до висновку про наявність підстав для часткового її задоволення.
Згідно п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до п.п.3,4 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відмовляючи в задоволенні позову місцевий суд виходив з того, що оскільки мало місце зайве нарахування середньої заробітної плати через арифметичну помилку, а не зменшення розміру середнього заробітку позивача, відсутні підстави для задоволення позову.
Оскільки позивач працював у відповідача менше двох календарних місяців, останній правомірно розрахував середній заробіток за фактично відпрацьований час.
Проте, апеляційний суд не може повністю погодитись з висновком місцевого суду з наступних підстав.
Із матеріалів справи вбачається, що позивач з 18.06.2019 р. працював на ТДВ «Салтівський хлібзавод» на посаді транспортувальника (такелажні роботи) цеху 11 бригади 1 на підставі наказу від 14.06.2019 р. №113-К.
На підставі заяви ОСОБА_1 від 12.08.2019, витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 12.08.2019 №176, копії контракту на проходження громадянами України військової служби у збройних Силах України на посадах осіб складу, підписаного ОСОБА_1 10.08.2019, наказом відповідача від 12.08.2019 №152-к, керуючись Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, позивача, транспортувальника (такелажні роботи) цеху № НОМЕР_2 , увільнено від роботи на період строку контракту, укладеного зі Збройними силами України: з 10.08.2019 року по 09.08.2022 року на три роки у зв`язку з укладенням контракту про проходження військової служби у Збройних силах України зі збереженням місця роботи, посади та середнього заробітку (згідно річної норми робочого часу) на період дії Контракту.
Згідно наказу ТДВ «Салтівський хлібзавод» №200 від 23.10.2020 у зв`язку із зайвим нарахуванням середньої заробітної плати за період серпня 2019 по вересень 2020 транспортувальнику ОСОБА_1 , щомісячно з жовтня 2020 утримано надмірно нараховану суму в розмірі 20% середньої заробітної плати.

Розмір середнього заробітку визначається на підставі порядку, визначеного Постановою КМУ №100 від 8 лютого 1995 року у редакції, що діяла на момент увільнення позивача. Згідно з нормами зазначеної Постанови КМУ № 100 від 08.02.1995р., для розрахунку середнього заробітку враховано період роботи позивача в період з 18 червня до моменту увільнення, виходячи з виплати за фактично відпрацьований час, також під час розрахунку середньомісячного заробітку відповідачем включено при розрахунку оплату роботи в надурочний час та у святкові та неробочі дні тощо.

Як вбачається з наказу відповідача №200 від 23.10.2020 «Про утримання надмірно виплачених грошових коштів», мало місце саме зайве нарахування середньої заробітної плати через арифметичну помилку, а не зменшення розміру середнього заробітку позивача. Тобто середній заробіток позивача підлягає визначенню згідно з Постановою № 100, середній заробіток визначається шляхом множення визначеної середньогодинної заробітної плати позивача на річну норму робочого часу, як було зазначено в наказі про увільнення позивача від 12.08.2019 №152-к. Наказ №200 від 23.10.2020 підтверджує саме виявлення допущеної арифметичної помилки на користь позивача при здійснення такого розрахунку, що призвела до надмірної виплати грошових коштів позивачу за період з серпня 2019 по вересень 2020 р.

Так, відповідно до положень ч. З ст. 119 КЗпП України, ч. 6 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу в.о. Президента України від 17.03.2014р. №303/2014 «про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 17.03.2014 №1126-VII «Про затвердження Указу Президента України від 17.03.2014 р. №30-3/2014 «Про часткову мобілізацію», за позивачем на строк контракту, укладеного зі збройними Силами України, збережено місце роботи позивача, посада і середній заробіток на підприємстві, у якому він працював на час призову, тобто відповідачем на позивача поширено гарантії і пільги, визначені ст. 119 КЗпП України.

Відповідно до п. 2 Порядку №100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, тому як відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100 (в редакції, чинній станом на момент увільнення ОСОБА_1 , а саме із змінами і доповненнями, внесеними постановами Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року N 348, від 24 лютого 1997 року N 185, від ЗО липня 1999 року N 1398, від 26 вересня 2001 року N 1266, від ЗО листопада 2005 року N 1132, від 25 січня 2012 року N 35, від 29 липня 2015 року N 542): «У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час».

Таким чином, середня заробітна плата обчислюється позивачу виходячи з виплат за фактично відпрацьований час, тому як ОСОБА_1 пропрацював на підприємстві ТДВ «Салтівський хлібзавод» з 18.06.2019 по 09.08.2019 обидві дати включно, тобто менше двох календарних місяців.

За таких обставин, оскільки позивач працював у відповідача менше двох календарних місяців, останній правомірно розрахував середній заробіток за фактично відпрацьований час.
Доводи апеляційної скарги щодо визнання дій ТДВ «Салтівський хлібзавод» неправомірними в частині зменшення середнього заробітку та утримання коштів не заслуговують на увагу, оскільки відрахування проводилося у зв`язку із помилкою нарахування, а тому не було зменшення розміру середнього заробітку позивача.
Посилання в апеляцій скарзі на те, що ТДВ «Салтівький хлібзавод» повинен здійснити перерахунок середнього заробітку відповідно до п.10 порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 р. № 100 не заслуговують на увагу, оскільки середня заробітна плата обчислювалася позивачу виходячи з виплат за фактично відпрацьований час, так як ОСОБА_1 пропрацював на підприємстві ТДВ «Салтівський хлібзавод» менше двох календарних місяців.
За таких обставин, оскільки позивач працював відповідача менше двох календарних місяців, останній правомірно розрахував середній заробіток за фактично відпрацьований час.
Між тим, позовні вимоги щодо стягнення з ТДВ « Салтівський хлібзавод» утриманих виплати середнього заробітку позивача підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.
Згідно ст. 127 КЗпП України відрахування із заробітної плати можуть провадитись тільки у випадках, передбачених законодавством України.
Відрахування із заробітної плати працівників для покриття їх заборгованості підприємству, установі і організації, де вони працюють, можуть провадитись за наказом (розпорядженням) роботодавця для повернення авансу, виданого в рахунок заробітної плати; для повернення сум, зайво виплачених внаслідок лічильних помилок; для погашення невитраченого і своєчасно не поверненого авансу, виданого на службове відрядження або переведення до іншої місцевості; на господарські потреби, якщо працівник не оспорює підстав і розміру відрахування. У цих випадках роботодавець вправі видати наказ (розпорядження) про відрахування не пізніше одного місяця з дня закінчення строку, встановленого для повернення авансу, погашення заборгованості або з дня виплати неправильно обчисленої суми.

Відповідно до ст. 128 КЗпП України обмеження розміру відрахувань із заробітної плати

При кожній виплаті заробітної плати загальний розмір усіх відрахувань не може перевищувати двадцяти процентів, а у випадках, окремо передбачених законодавством України, - п`ятидесяти процентів заробітної плати, яка належить до виплати працівникові.

Згідно наказу ТДВ «Салтівський хлібзавод» №200 від 23.10.2020 у зв`язку із зайвим нарахуванням середньої заробітної плати за період серпня 2019 по вересень 2020 транспортувальнику ОСОБА_1 , щомісячно з жовтня 2020 утримано надмірно нараховану суму в розмірі 20% середньої заробітної плати.
Між тим, місцевий суд не звернув уваги на те, що наказ ТДВ «Салтівський хлібзавод» №200 від 23.10.2020 року було винесено з пропуском строку передбаченого п.1 ч.2 ст. 127 КЗпП України у зв`язку з чим були відступні підстави для відрахування із заробітної плати позивача 20% середньої заробітної плати.
За таких обставин апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення місцевого суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення безпідставно утриманих коштів слід скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення по суті заявлених вимог.
Судові витрати підлягають розподілу у відповідності до вимог ст. 141 ЦПК України.

Оскільки позов задоволено частково, а позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п.13 ч.1 ст. 5 ЗУ «Про судовий збір» слід стягнути пропорційно до задоволених вимог з ТДВ «Салтівський хлібзавод» судовий збір за подачу позову у розмір 908 грн. та за подачу апеляційної скарги у розмірі 1362 грн., а в сього 2270 грн.
Керуючись ст.ст. 367, 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.п.3,4, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Московського районного суду м. Харкова від 29 червня 2021 року в частині відмову в задоволенні позовних вимог щодо стягнення з Товариства з додатковою відповідальністю «Салтівський хлібзавод» на користь ОСОБА_1 утриманих коштів скасувати
Ухвалити в цій частині нове судове рішення.
Стягнути з Товариства з додатковою відповідальністю «Салтівський хлібзавод» на користь ОСОБА_1 утримані кошти за період з серпня 2019 року по вересень 2020 року.
В іншій частині рішення Московського районного суду м. Харкова від 29 червня 2021 року залишити без змін.
Стягнути з Товариства з додатковою відповідальністю «Салтівський хлібзавод» на користь держави судовий збір за подачу позову в розмірі 908 грн. та за подачу апеляційної скарги у розмірі 1362 грн., а всього 2270 грн.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя Л.М. Хіль
Судді С.А. Гальонкін
Г.Л. Карпушин
Повний текст постанови складено 26.10.2022 року