справа № 761/7133/21
головуючий у суді І інстанції Рибак М.А.
провадження № 22-ц/824/983/2022
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Мостова Г.І.
ПОСТАНОВА

Іменем України

28 вересня 2022 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Мостової Г.І.,

суддів: Березовенко Р.В., Лапчевської О.Ф.,

за участю секретаря судового засідання: Сердюк К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та представника Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» - адвоката Матросова Дениса Геннадійовича на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 11 травня 2021 року

у справі за позовом ОСОБА_1 до Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Шевченківського районного суду міста Києва із позовом до Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» (надалі по тексту - відповідач, КО «Київзеленбуд») про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В позовній заяві позивач просив: стягнути з КО «Київзеленбуд» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02 листопада 2019 року по 24 листопада 2020 року - 456 664 грн 63 коп, та середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку із затримкою виконання рішення суду про поновлення за період 25 листопада 2020 року по 22 грудня 2020 року - 34 335 грн 69 коп.

Позовні вимоги мотивовані тим, що ОСОБА_1 01 листопада 2019 року було звільнено з посади начальника Управління міської станції захисту зелених наладжень.

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 24 листопада 2020 року у справі №761/45743/19, поновлено ОСОБА_2 з 01 листопада 2019 року на посаді начальника управління міської станції захисту зелених насаджень Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста Києва «Київзеленбуд». Питання стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах справи №761/45743/19 судом не було вирішено.

Згідно з довідки дохід за вересень та жовтень 2019 року склав 36 411 грн 18 коп., а фактично відпрацьовано 22 робочих дня. Тож, середньомісячна заробітна плата за два останні місяці роботи, що передували звільненню складає 18 205 грн 59 коп., а середньоденна - 1 517 грн 13 коп. За період з 02 листопада 2019 року по 24 листопада 2020 року всього складає 266 робочих дні. Середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02 листопада 2019 року по 24 листопада 2020 року становить 403 556 грн 58 коп.

ОСОБА_2 фактично ознайомлено з наказом про поновлення на роботі та допущено до роботи 23 грудня 2020 року. Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 24 листопад 2020 року відповідачем не було виконано у повній мірі без поважних причин, тож останній має сплатити середній заробіток за 20 робочих днів вимушеного прогулу. На підставі здійсненних розрахунків середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 листопада 2020 року по 22 грудня 2020 року включно становить 34 335 грн 69 коп.

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 11 травня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Стягнуто з КО «Київзеленбуд» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 листопада 2019 року по 24 листопада 2020 року у сумі 403 556 грн 58 коп. з подальшим вирахуванням із вказаної суми податків та обов`язкових платежів.

Стягнуто з КО «Київзеленбуд» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 4 035 грн 56 коп.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 11 травня 2021 року та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції у порушення статті 58 Конституції України та рішення Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року №1-зп, від 09 лютого 1999 року №1-рп/99, помилково не застосовано пункт 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100 та при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 02 листопада 2019 року по 24 листопада 2020 року не враховано підвищення тарифних ставок на підставі вказаного пункту, у зв`язку з його виключенням відповідно до постанови КМУ від 09 грудня 2020 року №1213/2020-п.

Також, апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції помилково відмовив у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку із затримкою виконання рішення суду про поновлення за період 25 листопада 2020 року по 22 грудня 2020 року, оскільки про видачу наказу від 25 листопада 2020 року про поновлення його на роботі позивач дізнався лише 22 грудня 2020 року, коли його ознайомили з цим наказом. Належні докази надсилання наказу про поновлення його на роботі відповідачем не надано.

Представник КО «Київзеленбуд» - адвокат Матросов Д.Г. також подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 11 травня 2021 року та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції помилково вважав, що позивачем не пропущено тримісячний строк звернення до суду, про що наголошувалося у суді першої інстанції, та не враховано правові висновки Великої Палати Верховного Суду з цього питання. А також, апелянт посилається на те, що розмір середнього заробітку позивача та підвищення тарифних ставок не доведено належними та допустимими доказами.

Судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про розгляд справи з повідомленням та викликом сторін та про зупинення провадження у справі.

Ухвалами Київського апеляційного суду від 07 липня 2021 року та 17 вересня 2021 року відкрито апеляційні провадження у цій справі.

Відповідно до протоколу автоматизованої зміни складу колегії суддів від 23 жовтня 2021 року у зв`язку з припиненням повноважень судді Сержанюка А.С. визначено склад колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача Мостової Г.І., суддів Суханової Є.М., Березовенко Р.В.

Відповідно до протоколу автоматизованої зміни складу колегії суддів від 11 листопада 2021 року визначено склад колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача Мостової Г.І., суддів Березовенко Р.В., Лапчевської О.Ф.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 22 грудня 2021 року задоволено клопотання представника КО «Київзеленбуд» - адвоката Криган Л.А. та провадження у справі № 761/7133/21 зупинено до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи № 755/12623/19 відповідно до п. 14 частини 1 статті 253 ЦПК України.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 червня 2022 року поновлено провадження у справі.

Колегія суддів, вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзивів на них, враховує таке.

Частиною 1 статті 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 перебуває у трудових відносинах з КО «Київзеленбуд».

Наказом Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» № 201 від 16 жовтня 2012 року позивача було прийнято до міської станції захисту зелених насаджень на посаду директора.

Згідно з наказом відповідача № 59-П від 30 березня 2017 року позивача було прийнято на посаду начальника Управління міської станції захисту зелених насаджень в порядку переведення з міської станції захисту зелених насаджень.

Наказом Відповідача № 746-п від 13 липня 2018 року ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника управління міської станції захисту зелених насаджень з 16 липня 2018 року згідно п. 2 статті 41 КЗпП України у зв`язку з втратою довір`я.

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 12 червня 2019 року у справі № 761/29933/18 за позовом ОСОБА_1 до Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» визнано незаконним та скасовано наказ № 746-п від 13 липня 2018 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Управління міської станції захисту зелених насаджень КО «Київзеленбуд» на підставі п. 2 статті 41 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Управління міської станції захисту зелених насаджень КО «Київзеленбуд».

Стягнуто з Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста Києва «Київзеленбуд» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 265 253 грн 04 коп.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 12 червня 2019 року у справі № 761/29933/18 набрало законної сили.

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 24 листопада 2020 року у справі №761/45743/19 за позовом ОСОБА_1 до Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» визнано незаконним та скасовано наказ в.о. генерального директора Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» від 21 жовтня 2019 року №972-п «Про оголошення догани».

Визнано незаконним та скасовано наказ в.о. генерального директора Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» від 31 жовтня 2019 року №1001-п «Про оголошення догани».

Визнано незаконним та скасовано наказ в.о. генерального директора Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» від 01 листопада 2019 року №1008-п «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновлено ОСОБА_2 з 01 листопада 2019 року на посаді начальника управління міської станції захисту зелених насаджень Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста Києва «Київзеленбуд».

Постановою Київського апеляційного суду від 11 лютого 2021 року у справі №761/45743/19, рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 24 листопада 2020 року - залишено без змін. Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 11 лютого 2021 року у справі №761/45743/19 набрало законної сили.

Щодо позовних вимог про стягнення з КО «Київзеленбуд» на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 02 листопада 2019 року по 24 листопада 2020 року у розмірі 456 664 грн 63 коп., то колегія апеляційного суду дійшла таких висновків.

Як вбачається з рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 11 лютого 2021 року питання стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах справи №761/45743/19 судом не вирішувалося.

З позовом про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 02 листопада 2019 року по 24 листопада 2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Шевченківського районного суду міста Києва 16 лютого 2021 року (а.с. 33 т. 1).

Відповідач звернувся до суду першої інстанції з заявою від 25 березня 2021 року про застосування строків звернення до суду, де вказував на те, що позивачем пропущено тримісячний строк звернення до суду з таким позовом про з огляду на правові позиції Великої Палати Верховного суду з цього питання (а.с. 81-85 т. 1) .

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини 4 статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно постанови Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19 (провадження № 14-47цс21), на підставі системного аналізу положень трудового законодавства Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу як складової належної працівнику заробітної плати без обмеження будь-яким строком. Також, позивач не позбавлений права після ухвалення судового рішення про поновлення його на роботі в подальшому звернутися до суду із позовом про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, якщо такі вимоги не розглянуті у справі про поновлення на роботі.

Отже, колегія апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 02 листопада 2019 року по 24 листопада 2020 року (266 робочих днів).

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» № 108/95-ВР від 24 березня 1995 року за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі по тексту - Порядок).

Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/ годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

01 листопада 2019 року позивача звільнено з роботи.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач з метою здійснення розрахунку середньоденної заробітної плати звернувся до роботодавця з запитом про надання довідки по заробітній платі за період вересень-жовтень 2019 року.

У відповідь на запит, КО «Київзеленбуд» надало довідку про доходи №148/Б-295 від 28 листопада 2019 року. Згідно з цією довідкою дохід за вересень та жовтень 2019 року склав 36 41 грн 18 коп., фактично відпрацьовано 22 робочих дня (а.с. 22 т. 1).

З урахуванням вказаної довідки позивачем здійснено розрахунок середньоденної заробітної плати при зверненні до суду з позовом: середньомісячна заробітна плата за два останні місяці роботи, що передували звільненню, складає 18 205 грн 59 грн., а середньоденна - 1 517 грн 13 коп. Відповідно до Порядку середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02 листопада 2019 року по 24 листопада 2020 року згідно з розрахунками позивача складає 403 556 грн 58 коп. (1 517 грн 13 коп. * 266 робочих днів).

Також позивач з метою врахування при здійсненні розрахунку середньоденної заробітної плати підвищення тарифних ставок відповідно до п. 10 Порядку, двічі звертався до роботодавця з відповідним запитом від 23 грудня 2020 року та 05 січня 2021 року (а.с. 32, 33 т. 1). Однак, належної відповіді та витребуваних документів, - не отримав.

Суд першої інстанції вважав, що вимога позивача про необхідність врахування при здійсненні розрахунку середньоденного заробітку підвищення тарифних ставок, є необґрунтованою, оскільки п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати виключено на підставі Постанови КМУ № 1213 від 09 грудня 2020 року.

Суд апеляційної інстанції не може погодитися з таким висновком з огляду на те, що позовна вимога заявлена середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 02 листопада 2019 року по 24 листопада 2020 року, під час дії вказаного пункту 10 Порядку, який був виключений пізніше.

Колегія апеляційного суду враховує, що розрахунок середньоденної заробітної плати позивачем здійснено на підставі довідки про доходи, що надана роботодавцем, і тому обчисленні середньої заробітної плати не враховано підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві.

Разом з тим, при обчисленні середньої заробітної плати позивачем не враховані періоди, коли останній перебував на лікарняному та у відпустці за власний рахунок, про що йому було достеменно відомо.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія апеляційного суду встановила, що розрахунок позивача не відповідає Порядку № 100.

Звертаючись з апеляційною скаргою у липня 2021 року, КО «Київзеленбуд» вказало, що розмір середньомісячної заробітної плати позивача за останні два місяці роботи, що передувало незаконному звільненню складає 24 093 грн 90 коп., а середньоденна заробітна плата - 1 095 грн 17 коп. (а.с. 151 т. 1), на підтвердження вказаного розрахунку додало до апеляційної скарги копії розрахункових листків за вересень, жовтень 2019 року, листка непрацездатності, табелів обліку робочого часу за серпень, вересень жовтень 2019 року та на підставі аналізу вказаних документів (а.с. 155-165 т. 1).

У грудні 2021 року КО «Київзеленбуд» звернулося до апеляційного суду з клопотанням про долучення доказів, а саме довідки №077/226-5191 від 07 грудня 2021 року про середню заробітну плату за період вересень-жовтень 2019 року. Відповідно до якої, розмір середньомісячної заробітної плати позивача за останні два місяці роботи, що передувало незаконному звільненню складає 40 464 грн, а середньоденна заробітна плата - 941 грн 02 коп. (а.с. 1-7, 17 т. 2).

У вересні 2022 року КО «Київзеленбуд» звернулося до апеляційного суду з клопотанням про долучення доказів, в тому числі і розрахунку середнього заробітку позивача за період червень-листопад 2019 року та доказів на підставі якого здійснено вказаний розрахунок. Відповідно до якого, розмір середньомісячної заробітної плати позивача за останні два місяці роботи, що передувало незаконному звільненню складає 20 232 грн, а середньоденна заробітна плата - 919 грн 63 коп. (а.с. 53-77 т. 2).

Позивачем до матеріалів справи надано звітність з ПФУ та з ДПІ стосовно нарахованого позивачу доходу за червень-листопад 2019 року.

Для усунення вказаних суперечностей та визначення розміру середньоденної заробітної плати в судовому засіданні допитаний свідок ОСОБА_3 , провідний бухгалтер по заробітній платі КО «Київзеленбуд, яка пояснила порядок здійснених розрахунків при обчисленні середньої заробітної плати позивача.

Дослідивши матеріали справи та перевіривши розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 02 листопада 2019 року по 24 листопада 2020 року, колегія апеляційного суду встановила таке.

За період з 22 по 26 серпня 2019 року та період з 27 по 31 серпня 2019 року, період з 01 по 06 вересня 2019 року позивач ОСОБА_1 перебував на лікарняному.

Згідно з даними бухгалтерського обліку за вересень 2019 року начальнику Управління міської станції захисту зелених насаджень ОСОБА_1 нараховано та виплачено грошові кошти у сумі 12 317 грн 28 коп., з яких:

допомога по тимчасовій непрацездатності за період з 22 по 26 серпня 2019 року у сумі 3 849 грн 15 коп.;

допомога по тимчасовій непрацездатності за період з 27 по 31 серпня 2019 року у сумі 3 849 грн 15 коп.;

допомога по тимчасовій непрацездатності за період з 01 по 06 вересня 2019 року у сумі 4 618 грн 98 коп.;

Відповідно до наказу №849-п від 05 вересня 2019 року начальник Управління міської станції захисту зелених насаджень ОСОБА_1 в період з 09 вересня 2019 року по 13 вересня 2019 року перебував у щорічній основній відпустці тривалістю 5 календарних днів.

Згідно з даними бухгалтерського обліку за вересень 2019 року нараховано та виплачено позивачу грошові кошти у сумі 3 861 грн 90 коп., - виплата за час протягом якого зберігається середній заробіток працівника (перебування у щорічній відпустці згідно з наказом №849-п).

Згідно з даними бухгалтерського обліку за жовтень 2019 року нараховано та виплачено позивачу посадовий оклад у сумі 20 232 грн.

Отже, за вересень-жовтень 2019 року позивачу було нараховано та виплачено грошові кошти у сумі 16 179 грн 18 коп. та 20 232 грн відповідно.

Зі змісту абз. 2 п. 4 Порядку вбачається, що при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці також не враховуються виплати за час протягом якого зберігається середній заробіток працівника за час протягом якого зберігається середній заробіток працівника (щорічної і додаткової відпустки).

Відповідно до п.п. 3.2, 3.3. Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої наказом Державного комітету статистики України №5 від 13 січня 2004 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 січня 2004 року №114/8713 до фонду оплати праці не належать допомоги та інші виплати, що здійснюються за рахунок коштів фондів державного соціального страхування, а саме: допомога по тимчасовій непрацездатності та оплата пертих п`яти днів тимчасової непрацездатності за рахунок коштів підприємства, установи, організації.

Отже, відповідно до абз. 2 п. 4 Порядку №100 при обчисленні розміру середньомісячної заробітної плати за останні два місяці за період з 01 вересня 2019 року по 31 жовтня 2019 року виплати допомоги у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю у сумі 12 317 грн 28 коп. та виплата, за час протягом якого зберігається середній заробіток працівника (перебування у щорічній відпустці згідно з наказом №849-п) у сумі 3 861 грн 90 коп., всього у розмірі 16 179 грн 18 коп. - не враховуються.

Зі змісту п. 10 Порядку у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Як вбачається з довідки №04-01/8 від 08 вересня 2022 року станом на червень 2019 року посадовий оклад начальника Управління міської станції захисту зелених насаджень комунального об`єднання «Київзеленбуд» складав 19 368 грн (наказ підприємства №121 від 30 травня 2019 року).

З 01 липня 2019 року по 30 листопада 2019 року посадовий оклад начальника управління складав 20 232 грн (наказ підприємства №148 від 26 червня 2019 року - зростання у зв`язку із підвищенням розміру прожиткового мінімуму). Коефіцієнт росту до попереднього періоду -1,045.

З 01 грудня 2019 року по 30 червня 2020 року посадовий оклад начальника управління складав 21 204 грн. (наказ підприємства №306 від 29 листопада 2019 року - зростання у зв`язку із підвищенням розміру прожиткового мінімуму). Коефіцієнт росту до попереднього періоду -1,048.

З 01 липня 2020 року по 30 листопада 2020 року посадовий оклад начальника управління складав 22 158 грн. (наказ підприємства №135 від 30 червня 2020 року - зростання у зв`язку із підвищенням розміру прожиткового мінімуму). Коефіцієнт росту до попереднього періоду -1,045 (а.с. 62 т. 2).

Отже, середній коефіцієнт підвищення - 1,046.

Таким чином, згідно з розрахунком середньоденна заробітна плата позивача становить 919 грн 63 коп. (20 232 грн : 22 робочих дні).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02 листопада 2019 року по 24 листопада 2020 року включно становить 244 621 грн 58 коп. (919 грн 63 коп. * 266 робочих днів).

З урахуванням середнього коєфіціенту підвищення 1,046 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02 листопада 2019 року по 24 листопада 2020 року включно становить 255 874 грн 17 коп. (244 621 грн 58 коп.*1,046).

Підсумовуючи вищевикладене, колегія апеляційного суду дійшла висновку про те, що рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог про стягнення з КО «Київзеленбуд» на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає зміні в частині розміру суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 403 556 грн 58 коп. на 255 874 грн 17 коп.

В судовому засіданні апеляційного суду відповідач надав розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з яким позивач не погодився, оскільки вважає, що відповідач недобросовісно виконував свої процесуальні обов`язку під час судової справи у суді першої інстанції.

Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що суд під час вирішення питання про визначенні суми, що підлягає стягненню на користь позивача, вказує суму без відрахування з неї податків і зборів. Стягнення і сплата прибуткового податку покладаються на роботодавця, який самостійно розраховує суму податкових відрахувань і зменшує суму, призначену судом, на суму нарахованих податків.

При ухваленні судового рішення про зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія апеляційного суду враховує, що середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин (постанова Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19 (провадження № 14-47цс21)).

Тобто, держава гарантує працівнику, який був незаконно позбавлений роботодавцем виконувати свою трудову функцію, можливість отримати гарантовану на конституційному рівні винагороду за виконану роботу за цей період. А захист порушеного права такого працівника полягає, на думку апеляційного суду, в отриманні заробітної плати за той період коли він був незаконно позбавлений можливості працювати.

Виконуючи завдання цивільного судочинства, окрім основних принципів: справедливості, добросовісності та розумності, суд касаційної інстанції у окремих своїх постановах керується аксіомою цивільного судочинства: «Placuit in omnibus rebus praecipuum esse iustitiae aequitatisque quam stricti iuris rationem», яка означає «У всіх юридичних справах правосуддя й справедливість мають перевагу перед строгим розумінням права».

Щодо позовних вимог про стягнення з КО «Київзеленбуд» на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25 листопада 2020 року по 22 грудня 2020 року у розмірі 34 335 грн 69 коп., то колегія апеляційного суду дійшла таких висновків.

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у частині 3 статті 32 Постанови № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Як вбачається з рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 24 листопада 2020 року у справі №761/45743/19 ОСОБА_2 поновлено з 01 листопада 2019 року на посаді начальника управління міської станції захисту зелених насаджень Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста Києва «Київзеленбуд».

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню (частина 7 стаття 235 КЗпП України).

Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно набуває властивостей обов`язковості і підлягає виконанню не з моменту набрання ним законної сили, а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні.

Оскільки зазначена норма права в імперативній формі передбачає негайне виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі, відсутність у судовому рішенні вказівки про це, не позбавляє рішення його обов`язковості з моменту проголошення.

Обов`язковість рішень суду віднесена Конституцією України до основних засад судочинства (частина п`ята статті 124 Конституції України).

Отже, з огляду на принцип загальнообов`язковості судових рішень за змістом статей 14, 367 ЦПК України судові рішення, які відповідно до закону підлягають негайному виконанню, є обов`язковими для виконання, зокрема, посадовими особами, від яких залежить реалізація прав особи, підтверджених судовим рішенням.

Належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі необхідно вважати видання власником наказу про це, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків (пункт 34 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»).

Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення працівника на роботі і цей обов`язок полягає у тому, що у роботодавця обов`язок видати наказ про поновлення працівника на роботі виникає відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде дане рішення суду оскаржуватися.

Отже, законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення на роботі працівника в разі його незаконного звільнення. Цей обов`язок полягає в тому, що роботодавець зобов`язаний видати наказ про поновлення працівника на роботі відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде це рішення оскаржуватися.

Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом (частина друга статті 14 ЦПК України).

Статтею 236 КЗпП України встановлено, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Затримкою виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі за змістом статті 236 КЗпП України слід вважати не видання власником (уповноваженим органом) наказу про поновлення працівника на роботі без поважних причин негайно після проголошення судового рішення (висновок Верховного Суду України у постанові від 01 липня 2015 року у справі № 6-435цс15).

Отже, для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі статті 236 КЗпП України суду належить встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення, в разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного для після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.

З матеріалів справи вбачається, що наказом №958-п від 25 листопада 2020 року Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста Києва «Київзеленбуд», на виконання рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 24 листопада 2020 року у справі №761/45743/19, ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника Управління міської станції захисту зелених насаджень із збереженням раніше встановлених умов оплати праці.

Отже, рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 24 листопада 2020 року у справі №761/45743/19 виконано 25 листопада 2020 року в повному обсязі.

Колегія апеляційного суду відхиляє доводи апеляційної скарги позивача про те, що про видачу наказу від 25 листопада 2020 року про поновлення його на роботі позивач дізнався лише 22 грудня 2020 року, коли його ознайомили з цим наказом, оскільки належні докази надсилання наказу про поновлення його на роботі відповідачем не надано з огляду на таке.

При ухваленні рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 24 листопада 2020 року у справі №761/45743/19 про поновлення позивача на посаді, яке допущено до негайного виконання, були присутні позивач та його представник (а.с. 9 т.1). Отже, позивачу було відомо про поновлення його на посаді і про те, що рішення суду про його поновлення підлягає негайному виконанню.

Доказів, що позивач з`явився на робоче місце 25 листопада 2020 року, однак не зміг приступити до виконання посадових обов`язків через не виконання рішення суду та відсутність наказу про його поновлення, - в матеріалах справи відсутні та позивачем не надані.

Колегія апеляційного суду вважає, що обов`язку роботодавця видати наказ про поновлення на посаді незаконного звільненого працівника відповідає обов`язок працівника з`явитися на робоче місце з дотриманням внутрішнього розпорядку.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25 листопада 2020 року по 22 грудня 2020 року.

Керуючись статтями 367, 369, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та апеляційну скаргу представника Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» - адвоката Матросова Дениса Геннадійовича задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 11 травня 2021 року змінити, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:

Позов ОСОБА_1 до Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - задовольнити частково.

Стягнути з Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 листопада 2019 року по 24 листопада 2020 року у сумі 255 874 грн 17 коп. з подальшим вирахуванням із вказаної суми податків та обов`язкових платежів.

В іншій частині залишити без змін.

Інформація про стягувача: ОСОБА_1 , місце проживання - АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Інформація про боржника: Київське комунальне об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд», адреса місця знаходження - 04053, місто Київ, вулиця Кудрявська, будинок 23, .

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий Г.І. Мостова

Судді Р.В. Березовенко

О.Ф. Лапчевська