ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2022 року

м. Харків

справа № 638/19399/19

провадження № 22-ц/818/563/22

Харківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Тичкової О.Ю.,

суддів - Маміної О.В., Пилипчук Н.П.,

за участю секретаря судового засідання Варук С.В.

учасники справи:

позивач за основним позовом, відповідач за зустрічним позовом - ОСОБА_1

відповідач за основним позовом, позивач за зустрічним позовом - ОСОБА_2

інші учасники справи:

третя особа- Департамент служб у справах дітей Харківської міської

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 липня 2021 року, ухвалене у складі судді Штих Т.В.

УСТАНОВИВ:

У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з нею.

Позовні вимоги мотивовані тим, що під час перебування у шлюбі ІНФОРМАЦІЯ_2 у сторін у справі народився син ОСОБА_3 . Фактично шлюбні відносини між подружжям ОСОБА_5 припинені з грудня 2018 року. Причиною розлучення стало те , що відповідач завдав позивачці тілесних ушкоджень та вигнав останню з дому. При цьому, без попередньої домовленості з позивачкою, під загрозою застосування до останньої фізичної розправи, відповідач забрав малолітнього сина від матері та чинить перешкоди у спілкуванні матері з сином. 04.09.2019 позивачка зверталася до Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради з заявою про визначення місця проживання дитини. Відповідно до висновку наданого Департаментом від 09.12.2019 служба у справах дітей не змогла вирішити з ким з батьків краще буде жити малолітній дитині.

28.08.2020 ОСОБА_2 звернувся з зустрічною позовною заявою до ОСОБА_1 про визначення місця проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , разом з ним.

Зустрічний позов мотивований тим, що з моменту укладання шлюбу саме ОСОБА_2 вирішував всі побутові проблеми вдома та заробляв гроші. Фактично шлюбні відносини подружжя ОСОБА_5 припинені з листопада 2018 року, оскільки ОСОБА_1 залишила родину та розпочала спільне життя з іншим чоловіком. З грудня 2018 року ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживає з ОСОБА_2 , знаходиться на його повному матеріальному утриманні та позивач за зустрічним позовом переважно сам займається вихованням дитини.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 липня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені. Визначено місце мешкання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , з обов`язковим повідомленням батька дитини - ОСОБА_2 про можливу зміну адреси місця мешкання. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 768,40 гривень. Зустрічні позовні вимоги ОСОБА_2 залишені без задоволення.

Рішення суду мотивоване тим, що долучені до матеріалів справи докази, пояснення свідків та пояснення сторін у справі свідчать про те, що сторони у справі мають однакові житлові та матеріальні умови. Проте виходячи з принципу рівності прав та обов`язків батька та матері, ураховуючи поведінку батька до матері, його перешкоджання останній спілкуватись з дитиною, прихильність дитини до обох батьків, керуючись принципом якнайкращого забезпечення інтересів дитини суд дійшов до висновку про те, що місцем проживання дитини слід визначити з матір`ю ОСОБА_1 . Свій висновок суд також мотивував тим, що спори між батьками та неприязні стосунки між ними, свідком яких стає дитина, позбавлення дитини можливості повноцінно спілкуватись з матір`ю, позбавлення можливості матері брати повноцінну участь у житті дитини суперечать принципу найкращого забезпечення інтересів дитини. Дитина не повинна бути позбавлена спокійного дитинства.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 , посилаючись на незаконність і необґрунтованість рішення суду, неправильне встановлення судом обставин, що мають суттєве значення для справи, неправильне дослідження та оцінку судом доказів, а також порушення норм матеріального і процесуального права, просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити, його зустрічний позов задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що при визначенні місця проживання дитини разом з матір`ю, суд першої інстанції безпідставно відхилив висновок органу опіки і піклування № 643 від 28.12.2020, відповідно до якого визнано за доцільне не змінювати звичне місце проживання дитини та визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_3 разом з батьком, оскільки це буде відповідати найкращим інтересам дитини.

Судом також не враховано, що за первісним позовом органом опіки і піклування такого висновку за результатом обстеження умов проживання позивачки висновку не складено, а наданий позивачкою акт обстеження умов проживання не є таким висновком. Таким чином судом здійснено розгляд даної справи за відсутності висновку органу опіки і піклування, що розташований за місцем проживання матері.

Також судом не враховано того, що з 8 грудня 2018 року і по теперішній час дитина фактично проживає разом із батьком, що свідчить про формування у дитини прив`язаності до свого місця проживання, речей, побуту тощо, і того, що з матір`ю дитина після фактичного припинення шлюбних відносин ніколи постійно не проживала.

Суд не врахував прихильність дитини до батька та бажання дитини проживати разом з батьком. Не взято до уваги те, що батько проживає в досить великому місті Харкові, де є набагато більше можливостей для виховання та розвитку дитини, на відміну від міста Вишневого Київської області, в якому проживає мати дитини. Не враховано також той факт, що у сина склалися дружні та теплі відносини з жінкою, на якій одружений ОСОБА_2 , і того, що всі вони проживають однією сім`єю. Батько ніколи не перешкоджав спілкуванню сина з матір`ю, вона приїжджає до сина, проводить з ним час, проте мати завжди провокує сварки та скандали внаслідок ревнощів до дружини відповідача. Суд в даній категорії справ повинен керуватися принципом примату інтересів дитини понад усім, чого ним зроблено не було.

Не погодившись з апеляційною скаргою Гриниченко Тетяна Миколаївна , яка діє в інтересах ОСОБА_1 , подала відзив на апеляційну скаргу, у якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відзив обґрунтовано тим, що в апеляційній скарзі не наведено які саме порушення норм матеріального та процесуального права були нібито здійсненні судом першої інстанції, у чому полягала невідповідність висновків суду першої інстанції дійсним обставинам справи. Суд першої інстанції законно та аргументовано не взяв до уваги Висновок департаменту служб у справах дітей ХМР №643 від 28.12.2020. Адже в цьому висновку не враховано, що в грудні 2018 року відповідач вигнав позивачку з дому та з цього часу усіма способами перешкоджав спілкуванню матері ОСОБА_1 з сином.

З грудня 2018 року позивачка намагалась домовитись з відповідачем з приводу того, щоб малолітній син проживав з нею, проте від добровільного вирішення вказаного питання відповідач відмовився та просто фізично утримував дитину разом із собою, погрожуючи позивачу фізичним насильством щодо неї та її родичів, якщо вона забере дитину жити із собою. 30.08.2019 шлюб між сторонами за рішенням суду був розірваний. Відразу після цього, 04.09.2019 позивач звернулась із заявою про визначення місця проживання дитини до Департаменту служб у справах дітей ХМР.

09.12.2019 департаментом надано відповідь з рекомендацією вирішити спір саме у судовому порядку.11.12. 2019 позивач разом з сином поїхали до міста Києва на проживання за усною домовленістю з відповідачем. Проте вже 21.12.2019 всупереч домовленості батько дитини силою забрав дитину та відвіз жити до м. Харкова, що, зокрема, підтверджується відеозаписом поданим до суду першої інстанції.

12.12.2019 позивачка звернулась до суду із заявою про визначення місця проживання дитини разом з нею. Отже з грудня 2018 року та по сьогодні - увесь час, коли дитину фактично утримує у себе відповідач, позивач постійно намагалась поновити свої права усіма способами визначеними законодавством. Таким чином, при винесені висновку Департамент служб у справах дітей ХМР фактично підтримав протиправну поведінку відповідача, коли приймав вказаний висновок. Судом правильно не враховано наданий висновок та посилання органу опіки та відповідача на нібито звичне місце проживання дитини з батьком, які є безпідставними, адже носять штучний характер та виникли виключно через протиправні дії з боку відповідача.

Посилання відповідача на відсутність висновку органу опіки та піклування за місцем реєстрації позивача спростовується вимогами «Порядку провадження органами опіки і піклування діяльності пов`язаної із захистом прав дитини» від 24.09.2008 № 866, відповідно до якого той з батьків, хто подає заяву про визначення місця проживання дитини з ним, повинен долучити акт проведення обстеження умов проживання. Відповідний акт було долучено до матеріалів справи.

Численні факти застосування фізичної сили відповідачем до позивачки, факти відбирання дитини силою у матері, які зафіксовані на відеозаписах, заява до поліції про вчинення відповідачем кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.125 КК України, численні заяви до Департаменту служб у справах дітей ХМР свідчать про фізичне перешкоджання відповідача спілкуванню дитини з матір`ю.

Відповідач не надав жодних допустимих та належних доказів того, що дитина не може проживати з матір`ю.

Посилання в апеляційній скарзі на прихильність дитини до батька також спростовується висновком психолога ОСОБА_7 , відповідно до якого у дитини є стійкий емоційний зв`язок як з матір`ю, так і з батьком.

В матеріалах справи є докази того, що відносно відповідача здійснюється розгляд кримінальної справи, адже факт нанесення легких тілесних ушкоджень саме позивачці підтверджує те, що відповідач агресивно поводиться відносно позивача та свідком цього стає дитина. Під час судового засідання з розгляду цього кримінального провадження відповідач підтвердив під звукозапис, що ним було нанесено легкі тілесні ушкодження відносно позивачки, та повністю було визнано вину у вказаних діях.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін у справі та їх представників, пояснення представника третьої особи, малолітнього ОСОБА_3 , дослідивши наявні у справі докази, перевіривши законність і обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги, відзиву на неї, апеляційний суд уважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до частини 1 статті 367 Цивільного процесуального кодексу (далі - ЦПК) України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до п.п. 1,4 ч.1, ч.2 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Судом установлено, що 26 березня 2016 року між позивачем ОСОБА_1 (дівоче прізвище - ОСОБА_1 ) та відповідачем ОСОБА_2 було укладено шлюб, що підтверджується Свідоцтвом про шлюб, виданим Дзержинським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Харківського міського управління юстиції від 26.03.2016 Серія НОМЕР_1 , а/з №146 26.03.2016 (том №1 а.с.12).

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 30 серпня 2019 року по справі № 638/3616/19 шлюб між позивачем ОСОБА_1 та відповідачем ОСОБА_2 розірвано (том №1 а.с.13).

В шлюбі у позивача та відповідача народився син ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується даними свідоцтва про народження, виданим повторно Харківським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Харківській області від 04 жовтня 2018 року серії НОМЕР_2 , а/з №2603 від 22.07.2016 (батьками дитини вказано: батько - ОСОБА_2 , мати - ОСОБА_1 ) (том №1 а.с. 14).

04.09.2019 позивач зверталась з заявою про визначення місця проживання дитини до Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради (том №1 а.с. 58-60).

09.12.2019 Департаментом служб у справах дітей ХМР було надано відповідь на заяву позивача ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини із нею, з рекомендацією вирішити цей спір у судовому порядку, оскільки тільки суд має вичерпний перелік повноважень щодо отримання доказів у справі (том №1 а.с. 61).

Позивач офіційно працевлаштована - працює касиром-консультантом у ФОП ОСОБА_10 , що підтверджується копією трудової книжки (том №2 а.с. 216-218), копією трудового договору від 13.05.2021 (том №2 а.с.219).

Позивач має заощадження у вигляді депозитного рахунку в АТ «Ощадбанк» на суму 33 292, 07 грн. (том №1 а.с.28) та депозитного рахунку в АТ КБ «Приватбанк» на суму 33 324, 06 грн (том №1 а.с. 27).

Відповідно до довідки, виданої підприємством «ДП «ХМЗ`ФЕД» від 25.05.2020 відповідач працює інженером - технологом 3 категорії підприємством «ДП «ХМЗ`ФЕД» з 08.04.2019 (том №1 а.с. 136).

Відповідно до довідки про доходи №207р-407 середньомісячна зарплата відповідача у 2020 році складала 9 597,08 грн (том №1 а.с. 138).

Відповідач також має заощадження у вигляді відкритих депозитних рахунків (том №2 а.с. 157-159).

Як позивач, так і відповідач характеризуються позитивно за місцем роботи.

Позивачу на праві власності належить 1/3 частка квартири за адресою АДРЕСА_2 , інші частки по 1/3 належать матері позивача ОСОБА_11 та рідній сестрі позивача ОСОБА_12 , що підтверджується копією Витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 21.02.2008 (том №1 а.с. 31), копією Свідоцтва № НОМЕР_3 на право власності на житло від 08.02.2008 (том №1 а.с.32), копією Технічного паспорту на квартиру (том №1 а.с. 33).

Позивач орендує трикімнатну квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується Договором оренди нерухомого майна від 19.07.2020 (том№1 а.с. 220).

Відповідно до копії договору купівлі-продажу від 29 серпня 2002 року серії АЕК №597203 (том №1 а.с. 128), копії технічного паспорту на квартиру (том №1 а.с. 129-130) батьку відповідача ОСОБА_13 належить на праві власності квартира за адресою: АДРЕСА_3 , у якій проживає відповідач з малолітнім сином.

На підтвердження утримання дитини як позивачем надано копії товарних чеків, квитанції з Приватбанку про оплату товарів, так і відповідачем надано квитанції та товарні чеки.

Відповідно до інформації наданої у відповідь на адвокатський запит адвоката Гринченко Т.М. №19/09/1 від 19.09.2019 (том №1 а.с. 42) малолітній ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_3 відвідував заняття з плавання у басейні Батьківського клубу « MADONNA » орієнтовно у період з 2016 року по червень 2018 року.

Усі заняття з плавання відбувались за участю матері малолітнього - ОСОБА_1 , будь -які інші особи з числа родичів малолітнього у заняттях участі не брали. Оплату за відвідування занять здійснювала мати малолітнього - ОСОБА_1 (том №1 а.с. 43) .

Позивач по справі не має проблем зі здоров`ям, її стан здоров`я повністю дозволяє проживати з дитиною та його утримувати, що підтверджується копією медичної довідки МЦ «Ваша дитина» від 05.12.2019 (том №1 а.с. 53), копією Медичної довідки про проходження обов`язкового попереднього та періодичного психіатричних оглядів серії 12ЯЯу №367293 (том №1 а.с. 54), копією Сертифікату про проходження профілактичного наркологічного огляду серії 10ААЄ №549432 (том №1 а.с. 55).

Відповідач по справі також не має проблем зі здоров`ям, стан його здоров`я повністю дозволяє проживати з дитиною та його утримувати, що підтверджується копією Висновку ЛКК №164 (том №1 а.с. 133), копією Сертифікату про проходження профілактичного наркологічного огляду серії 12ЯЯУ №869581 (том №1 а.с. 134).

З відповідей Комунального закладу «Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №279 Харківської міської ради від 10.12.2019 №01-36/10 (том № 1 а.с. 44-47,99, 187) вбачається, що і матір, і батько завжди цікавляться справами дитини, його здоров`ям. На батьківських зборах в ЗДО протягом 2018 - 2019 роках були присутні обоє батьків. До основної групи №5, в звичайному режимі роботи, ОСОБА_3 приводять та забирають як мати, так і батько. На святах та розвагах, які відбувались в закладі дошкільної освіти протягом навчальних років, були також присутні обоє батьків. Протягом 2018-2020 років дитину ОСОБА_3 до закладу приводили і забирали і батько, і матір, але останнім часом, зі слів вихователя, дитину супроводжує тільки батько ОСОБА_2 . Батько постійно цікавиться успіхами дитини. Зі слів вихователя впродовж 2018/2019 років на більшості батьківських зборів, на святах і розвагах, які проводились в закладі були присутні обоє батьків, однак на останніх батьківських зборах восени 2019 року був присутній тільки батько. За інформацією, яка була надана вихователями за період з червня 2019 року по березень 2020 року, дитину приводив і забирав батько.

Відповідно до наданих доказів суд прийшов обґрунтованого висновку про те, що як позивачка, так і відповідач замаються здоров`ям дитини, що, зокрема, підтверджується копіями консультативних виписок лікарів, довідок, призначень лікарів, що були надані до суду учасниками справи та наявні в матеріалах справи.

Згідно з висновком психолога ОСОБА_7 (том №1 а.с. 189-190) у дитини стійкий емоційний зв`язок як з позивачкою, так і з відповідачем.

За результатами психологічного обстеження дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зроблено висновок про те, що рівень когнітивного і вольового розвитку дитини не відповідає віковій нормі, дитина має низький словниковий запас,дитина має високу тривожність і страхи. При тестуванні спостерігається позитивне ставлення до обох батьків. Відзначається наявність надійної прихильності до матері і близьких відносин з нею, бажання знаходитись з матір`ю, ділитися з нею інформацією. З урахуванням віку дитини та її психологічної прив`язаності до матері можна припускати, що відсутність матері поряд з дитиною протягом тривалого часу буде для неї стресом та може завдати моральну травму, що підтверджується даними висновку спеціаліста від 05.03.2021 (том №2 а.с. 132-141).

28.12.2019 позивачка направляла до Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради заяву від 25.12.2019, в якій повідомляла про те, що 11 грудня 2019 року позивач з сином поїхали до Києва усно попередивши про це батька дитини - ОСОБА_2 . 21.12.2019 останній силою забрав від неї дитину та відвіз жити сина до м. Харкова. Позивачка просила представників служби у справах дітей провести бесіду з відповідачем щодо недопустимості порушенням ним її прав як матері малолітнього ОСОБА_3 (том №1 а.с. 100-101).

Позивачка 03.08.2020 та 02.11.2020 також зверталася до Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради з приводу перешкоджання відповідачем спілкуванню матері з сином, його неправомірної поведінки та порушенню її прав як матері.

Суд дав належну оцінку зазначеним доказам та дійшов мотивованого висновку про те, що не дивлячись на звернення матері до відповідних служб, поведінка відповідача не змінювалась, та він і в подальшому чинив позивачці перешкоди у спілкуванні з сином.

Згідно з даними заяви про вчинення відносно ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, з боку відповідача ОСОБА_2 (том №2 а.с. 68-69), довідки КНП «МКЛ №14 ім. проф. Л.Л. Гіршмана» ХМР від 01.11.2020 та консультативного висновку лікаря - спеціаліста КНП «Міська клінічна лікарня швидкої та невідкладної медичної допомоги ім. проф. О.І. Мещанінова» ХМР №10/14886 від 01.11.2020 про опік очей 1 ступеня (том№2 а.с. 64-65), відеозапису подій 01.11.2020 за участю позивача та відповідача (том №2 а.с.59), витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №0000857 від 04.11.2020 (том №2 а.с. 101) ОСОБА_2 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України відносно потерпілої особи ОСОБА_1 , обвинувальний акт скеровано до суду. Наразі справа № 638/827/21 за обвинуваченням ОСОБА_2 розглядається Дзержинським районним судом м. Харкова (том № 2 а.с. 102).

Відповідно до висновку про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , від 28.12.2020 № 643 Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради ( надалі Висновок) Департамент служб у справах дітей ХМР вважає за доцільне не змінювати звичне місце проживання дитини та визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , разом з батьком ОСОБА_2 (том №2 а.с. 89-91).

Висновок був прийнятий на підставі Акту обстеження умов проживання відповідача, Довідки КЗ «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №279 ХМР» від 08.12.2020, Довідки КНП «Харківська міська дитяча поліклініка №4» від 28.05.2020.

Відповідно до Акту обстеження матеріально-побутових умов проживання сім`ї від 12.08.2020 (том №1 а.с. 221) позивачка орендує 3 -кімнатну квартиру, загальною площею 90 м.кв. з усіма зручностями, дитина має окрему кімнату облаштовану всім необхідним для проживання та розвитку. Квартира знаходиться у доброму санітарному стані, в квартирі чисто та охайно. Позивачка створила належні умови для проживання малолітнього сина.

Згідно з Актом обстеження умов проживання відповідача ОСОБА_2 судом встановлено, що умови проживання задовільні. Квартира потребує косметичного ремонту. Для дитини виділено окрему кімнату (том №2 а.с. 91).

Частинами четвертою - п`ятою статті 19 Сімейного кодексу (надалі СК) України визначено, що при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, визначення місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування.

Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Разом з цим, висновок органу опіки та піклування є документом, який подається для прийняття відповідного рішення, доказом у цивільній справі про визначення місця проживання дитини участі у вихованні дитини, який підлягає оцінці в сукупності з іншими доказами, він не порушує прав та обов`язків жодного з батьків, а може бути лише доказом, якому, суд при розгляді справи надасть оцінку, та погодиться чи не погодиться з ним.

Аналогічні правові позиції містяться у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 13 червня 2018 року у справі № 500/6325/17 (провадження №11-548апп18), постанові Великої Палати Верховного Суду від 13 червня 2018 року у справі № 500/6325/17 (провадження № 11-548апп18) та постановах Верховного Суду від 15 травня 2019 року у справі № 640/12186/17-ц; від 05 вересня 2019 року у справі № 158/427/18 та від 02 березня 2020 року у справі № 754/8604/16-ц.

Судова колегія погоджується з наданою судом оцінкою зазначеному вище Висновку, тому що в судовому засіданні було встановлено, що з грудня 2018 року позивачка не проживає разом з малолітнім сином, оскільки через неприязні стосунки з відповідачем вона була вимушена виїхати з їхнього спільного місця проживання. 04.09.2019 позивачка звернулася до Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради з заявою про розгляд питання щодо визначення місця проживання малолітнього сина з нею, проте 09.12.2019 їй було надано відповідь з рекомендацією вирішити цей спір саме у судовому порядку. Тому 12.12.2019 ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом у дійсній справі.

Врахувавши такі обставини, суд дійшов обґрунтованого висновку щодо Висновку, оскільки при його винесенні не було враховано надані позивачкою відомості про стосунки з відповідачем, його агресивну поведінку в минулому, обмеження у спілкуванні матері з сином. Департамент служб у справах дітей на навів жодної аргументації чи буде визначення місця проживання дитини з матір`ю суперечити правам та інтересам самої дитини, якщо так, то яким чином.

Під час судового засідання 14 лютого 2022 року судом апеляційної інстанції, за участі представника Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради були заслухані пояснення ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Дитина пояснила, що бажає жити з мамою, але не в Києві. Бо проти переїзду дитини до іншого міста заперечує батько. Хлопчик має друзів, з якими грає у дворі будинку, любить свій дитячий садок, але вже збирається до школи. До дитини добре відносяться в родині батька, обмеження, які він відчуває, пов`язані зі станом його здоров`я - необхідністю носити ортези для вправлення деформації ніг. Під час пояснень хлопчик жодного разу не назвав батька татом. Дитина пояснила, що сумує за мамою, яку завжди чекає.

Згідно з принципом 6 Декларації прав дитини, дитина для повного і гармонійного розвитку її особи потребує любові і розуміння. Вона повинна, якщо це можливо, зростати під опікою і відповідальністю своїх батьків і, в усякому разі, в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості; малолітню дитину не слід, крім тих випадків, що мають виключні обставини, розлучати з матір`ю.

Декларація прав дитини від 20.11.1959 р., на принцип 6 якої останнім часом часто посилався в справах Верховний Суд України (зокрема, справі №6-2445цс16), не є міжнародним договором. Декларація прав дитини прийнята Резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 1386 (XIV) від 20 листопада 1959 року та не передбачає будь-яких інших умов надання згоди на її обов`язковість державами-членами ООН. Згідно зі статтею 9 Статуту ООН Генеральна Асамблея складається з усіх членів Організації. У контексті міжнародного права такі документи як декларації міжнародних організацій відносяться до так званого «softlaw» і з формально-юридичної точки зору не є тим жорстким правом, яке зобов`язує державу діяти в певний спосіб.

Відтак, принцип ст. 6 Декларації, за яким малолітня дитина може бути розлучена зі своєю матір`ю лише у винятковій ситуації, не можна тлумачити безальтернативно й категорично таким чином, що у матері малолітньої дитини мається перевага перед батьком при вирішенні питання щодо визначення місця проживання дитини, приймаючи до уваги рівність прав обох батьків щодо дитини, що витікає як зі статті 141 Сімейного кодексу України, так і зі змісту Конвенції про права дитини.

Під забороною розлучення дитини з своєю матір`ю в контексті Декларації прав дитини слід розуміти не обов`язковість спільного проживання матері та дитини, а право на їх спілкування, турботу з боку матері та забезпечення з боку обох батьків, у тому числі матері прав та інтересів дитини, передбачених Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року.

Поняття «розлучення» не співпадає з поняттям «визначення місця проживання», оскільки мати дитини у разі визначення місця проживання дитини з батьком не обмежена у своєму праві на спілкування з дитиною, турботу відносно дитини та участь у вихованні дитини і може реалізувати свої права шляхом домовленості з батьком дитини щодо встановлення часу спілкування або за рішенням органу опіки та піклування, або за судовим рішенням.

Для гармонійного морального та психічного розвитку дітей необхідні стабільні умови проживання, відчуття захищеності, підтримка найближчих для них людей, якими вони вважають обох батьків.

Відповідно до частин другої, восьмої та дев`ятої статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, непрацездатних членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.

Згідно зі статтею 8 Закону України № 2402-III від 26.04.2001 «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.

Відповідно до частини першої, другої статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

У рішенні від 11 липня 2017 року, заява № 2091/13, у справі «М. С. проти України» Європейського суду з прав людини зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагодійним (параграф 76).

Аналіз наведених норм права, зокрема й практики Європейського суду з прав людини, дає підстави для висновку, що рівність прав батьків є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й, у першу чергу, повинні бути визначені інтереси дитини у спорі, а вже тільки потім права батьків.

Крім того, судова колегія звертає увагу на те, що за заявою ОСОБА_1 про вчинення відносно неї кримінального правопорушення з боку відповідача ОСОБА_2 внесені відомості до ЄРДР у кримінальному провадженні №0000857 від 04.11.2020 року та ОСОБА_2 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України відносно потерпілої особи ОСОБА_1 , обвинувальний акт скеровано до суду.

Батько не позбавлений можливості приймати участь у вихованні дитини, порядок його спілкування з дитиною може бути вирішено як за домовленістю сторін, так і в судовому порядку.

Судова колегія бере до уваги положення Конвенції щодо забезпечення найкращих інтересів дитини, вважає доцільним визначення місця проживання дитини з матір`ю, з урахуванням, що обома батьками за їхнім місцем проживання створені належні умови для проживання дитини, однак малолітньому ОСОБА_3 у якого на теперішній час рівень розвитку не відповідає віковій нормі, дитина має високу тривожність і страхи, проживання разом з матір`ю буде сприяти подальшому нормальному моральному, духовному та фізичному розвитку.

Спори між батьками та неприязні стосунки між ними, свідком яких стає дитина, позбавлення дитини можливості повноцінно спілкуватись з матір`ю, позбавлення можливості матір брати повноцінну участь у житті дитини - суперечать принципу найкращого забезпечення інтересів дитини. Дитина не повинна бути позбавлена спокійного дитинства.

З огляду на вищевикладене, судова колегія вважає, що проживання дитини у матері відповідатиме якнайкращим інтересам дитини та сприятиме її повноцінному розвитку,

Верховний Суд у своїй постанові від 12 лютого 2019 року у справі № 461/3144/17 (провадження № 61-21215св19) вказав, що вирішальним у даній категорії справ є визначення місця проживання з кимось з батьків, а не сама адреса зазначеного місця, оскільки особа має право змінювати постійне місце проживання на свій розсуд.

Чинний СК України не встановлює обов`язку визначати місце проживання дитини за конкретною адресою. Відсутність визначення адреси місця проживання дитини не призведене до порушення її права. Тому з метою недопущення порушення прав усіх сторін у справі, колегія суддів уважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_2 , змінити рішення суду першої інстанції, виклавши абзац другий резолютивної частини в такій редакції: "Визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з матір`ю ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_5 ( ІПН НОМЕР_4 )".

Оскільки рішення суду змінене лише в частині формулювання резолютивної частини, судові витрати між сторонами не розподіляються.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 382 - 384 ЦПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 липня 2021 року змінити.

Викласти абзац другий рішення суду в наступній редакції:

"Визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з матір`ю ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_5 ( ІПН НОМЕР_4 )".

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий О.Ю. Тичкова

Судді О.В. Маміна

Н.П. Пилипчук