Справа № 177/1447/21
Провадження № 2/177/152/22
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

20 вересня 2022 року

Криворізький районний суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Березюк М. В.

за участі: секретаря Баля А. І.,

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача Мотрук Р.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривому Розі цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Комунального підприємства «Криворізька центральна районна лікарня» Новопільської сільської ради про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,-

В С Т А Н О В И В:

07.10.2022 позивач звернулася до суду з позовом, в якому просила суд визнати незаконним та скасувати наказ КП «Криворізька центральна районна лікарня» Новопільської сільської ради» від 03.09.2021 № 82-к про припинення трудового договору з нею, на підставі ч. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням штату та чисельності працівників. Просила суд поновити її на роботі у вказаній лікарні на посаді лікаря-уролога клініко-діагностичного відділення, стягнути з КП «Криворізька ЦРЛ» Новопільської сільської ради на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04.09.2021 по дату ухвалення судом рішення, допустивши рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку в межах платежу за один місяць до негайного виконання.

В обґрунтування позову вказувала, що в період з 19.01.2017 по 03.09.2021 працювала на посаді лікаря-уролога клініко-діагностичного відділення КП «Криворізька центральна районна лікарня».

На підставі наказу № 82-к від 25.08.2021, з 03.09.2021 відповідач звільнив її у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. Підставою для видання вказаного наказу зазначено наказ № 160 від 15.06.2021 про скорочення штату та чисельності працівників, проте з цим наказом її не було ознайомлено.

Позивач вказувала, що її звільнення є незаконним, адже в порушення ч.1 ст. 49-2 КЗпП України її не було за два місяці повідомлено про наступне вивільнення, а також не було запропоновано жодних вакансій для працевлаштування, зокрема вільної вакансії лікаря функціональної діагностики, яка відповідала її кваліфікації. Незважаючи на те, що на її утриманні було двоє малолітніх дітей, її переважне право на залишення на роботі враховано не було, хоча в період роботи у відповідача вона працювала сумлінно, проходила атестацію за спеціальністю «урологія», а також отримала звання лікаря-спеціаліста за спеціальністю «ультразвукова діагностика».

Також зазначала про неповідомлення відповідачем первинну організацію про вивільнення працівників, позбавивши вказану організацію можливості захистити права позивача. Крім цього зазначала, про несвоєчасність розрахунку при її звільненні.

У зв`язку з чим, позивач вказувала на те, що її звільнення є незаконним, а тому просила визнати наказ про звільнення незаконним, скасувати його, поновити її на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, а також стягнути на її користь витрати на професійну правничу допомогу.

Позивач у судове засідання не з`явилася, її інтереси в ході судового розгляду представляла представник ОСОБА_1 , яка позовні вимоги підтримала та просила їх задовольнити. Додатково повідомила про безпідставність доводів представника відповідача про відсутність у ОСОБА_2 діючого свідоцтва, яке давало б право виконувати роботу лікаря уролога після 30.06.2021, оскільки на період карантину дія свідоцтв продовжена. Вказувала про визнання того факту, що ОСОБА_2 не входила до профспілкової організації, а також проведення з нею розрахунків при звільненні.

Відповідач по справі відзив на позов не подав, в ході судового засідання представники КП «Криворізька ЦРЛ» Новопільської сільської ради Яременко В. та адвокат Мотрук Р., кожен окремо, просили суд відмовити у задоволенні позову, вважаючи вимоги позивача необґрунтованими.

Вислухавши учасників провадження, допитавши свідків та дослідивши письмові докази по справі, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 12, 13 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до ЦПК України, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем у випадку : змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч.2 ст. 40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Відповідно до ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам визначеним в ч.2 ст. 42 КЗпП, зокрема сімейним - при наявності двох і більше утриманців.

Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму ВС України N 9 від 06.11.92 « Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання

підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те,

що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник

переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

При виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.

Отже, власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Аналогічні правові висновки викладено у постанові ВС від 6 травня 2020 р. у справі № 487/2191/17, постанові від 30 червня 2022 у справі № 755/15477/20, постанові від 27 червня 2022 року по справі № 212/8377/20.

Крім цього, роботодавець має здійснити перевірку наявності чи відсутності переважного права на залишення на роботі працівника, який підлягає вивільненню.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 (а.с. 5-9 т.1) в період з 19.01.2017 по 03.09.2021 працювала на посаді лікаря-уролога клініко-діагностичного відділення КП «Криворізька ЦРЛ» (а.с. 29 т.1, 5-20 т.2), що підтверджується записами в її трудовій книжці, що також містять інформацію про перейменування закладу. В період роботи у вказаному закладі ОСОБА_2 проходила атестації за результатами якої їй присвоєно звання лікаря-спеціаліста за спеціальністю «урологія», а наказом по Департаменту охорони здоров`я Дніпропетровської ОДА від 30.06.2016 № 667-о їй присвоєно другу кваліфікаційну категорію зі спеціальністю «урологія» строком до 30.06.2021 (а.с. 16-17 т.1).

Відповідно до наказу МОЗ № 446 від 22.02.2019 (зі змінами станом на період спірних правовідносин), термін дії посвідчень про кваліфікаційну категорію та сертифікатів лікаря-спеціаліста, який спливає у період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та протягом 30 днів з дня відміни цього карантину, подовжується на один рік. Лікарі, термін дії посвідчень про кваліфікаційну категорію та сертифікатів лікаря-спеціаліста яких сплив у період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та протягом 30 днів з дня відміни цього карантину, мають право атестуватись у шестимісячний строк після закінчення карантину.

Отже, отримане позивачем посвідчення лікаря-уролога продовжувало дію й після 30.06.2021, в тому числі на день її звільнення.

Крім цього, наказом ДЗ «Запорізька медична академія післядипломної освіти МОЗ України» позивачу присвоєно звання лікаря-спеціаліста за спеціальністю «ультразвукова діагностика» до 01.12.2021 (а.с. 18 т.1). ОСОБА_2 є матір`ю двох малолітніх дітей (а.с. 20-21 т.1). Дані щодо її працевлаштування, підвищення кваліфікації, звільнення зафіксовані в матеріалах особової справи позивача (а.с. 24-41 т.2). Посадові обов`язки ОСОБА_2 , як лікаря уролога, закріплені в посадовій інструкції (а.с. 42-44 т.2).

Відповідно до даних штатного розпису по КП «Криворізька центральна районна лікарня Новопільської сільської ради» станом на 01.06.2021 та 16.07.2021 ОСОБА_2 займаючи посаду лікаря-уролога 2 к, працювала на 0,5 ставки (а.с. 67 -74 т.2). Представник відповідача ОСОБА_3 повідомив у ході судового засідання, що позивач працювала за 6-ти денним робочим тижнем, що підтверджено даними табелів виходу на роботу (а.с. 46 т.2, а.с. 36 т.3) та не заперечувалося представником позивача.

Відповідно до довідки Первинної профспілкової організації КП «Криворізька центральна районна лікарня» Криворізької районної ради Дніпропетровської області» № 01 від 07.02.2022 року, ОСОБА_2 , працюючи в КП «Криворізька центральна районна лікарня» НСР» не була членом первинної профспілкової організації (а.с. 48 т.2), що підтверджували в ході судового засідання й свідки ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 . Вказаний факт визнано й представником позивача. У зв`язку з цим, доводи позивача про непогодження її звільнення з профспілковою організацію, що нібито порушило її права та норми трудового законодавства, суд розцінює критично, оскільки остання не була членом профспілки, тому відповідно до ч.1 ст. 43-1 КЗпП України її звільнення могло проводитися без згоди профспілки.

03.09.2021 на підставі наказу № 82-к від 25.08.2021 ОСОБА_2 звільнено з займаної посади, на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку з скороченням штату та чисельності працівників (а.с. 10-15, 19 т.1). Про суми нараховані до виплати при звільненні, позивач була повідомлена під підпис, що підтверджується повідомленням про виплати звільненому працівнику КП «КЦРЛ» станом 03.09.2021, що містить підпис позивача (а.с. 54 т.2). Факт повного та своєчасного розрахунку при звільнені підтверджується даними про здійснені нарахування та проведення їх виплат на підставі платіжних доручень (а.с. 49-55 т.2). Факт отримання позивачем трудової книжки в день звільнення підтверджено даними книги обліку руху трудових книжок і вкладишів до них, що містить підпис позивача на підтвердження факту отримання трудової книжки (а.с. 148-150 т.2). Вказані докази спростовують доводи позивача про не проведення з нею розрахунку при звільненні. В ході судового засідання представник позивача визнала факт розрахунку при звільненні з позивачем.

Оскаржуваний наказ № 82-к від 25.08.2021, видано на підставі наказу № 160 від 15.06.2021 про скорочення штату та чисельності працівників. Зі змісту допису у нижній частині вказаного наказу, який ОСОБА_2 у відповідній графі не підписано, слідує, що вона була ознайомлена з цим наказом, але з ним не погодилася, вважаючи його таким, що порушує ст. 22 Закону України «Про професійні спілки», права та гарантії діяльності визначені ст. 49-2 КЗпП України (а.с. 19 т.1, 21 т.2).

Зі змісту наказу № 160 від 15.06.2021 «Про скорочення чисельності працівників та внесення змін до штатного розпису», слідує, що з метою оптимізації організаційної структури та штатної чисельності підприємства та у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, раціоналізацією місць, наказано скоротити чисельність працівників та внести зміни до штатного розпису, а саме з 01.09.2021 виключити із штатного розпису посади: в клініко-діагностичному відділенні посаду молодшої медичної сестри та лікаря-уролога, у бактеріологічному відділенні КДВ посаду молодшої медичної сестри, а у відділі кадрів посаду інспектора з кадрів. При цьому, начальнику відділу кадрів наказано запропонувати переведення працівників на вакантні посади, а у разі їх відмови від переведення або відсутності роботи на підприємстві повідомити під розпис про звільнення за скороченням чисельності 31.08.2021 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 22 т.2). Підпис позивача на вказаному наказі відсутній (а.с. 23 т.2).

Факт скорочення посади лікаря уролога у клініко-діагностичному відділенні підтверджено копіями штатних розписів (а.с. 38-46, 47-51 т.3), в яких, порівняно з попередніми штатними розписами за червень-липень 2021 року (а.с. 59-74 т.2), така посада лікаря уролога клініко-діагностичного відділення відсутня (а.с. 38-46 т.3). Факт проведення у відповідача скорочення штату працівників визнано сторонами.

Відповідно до акта № 1 від 15.06.2021 «Про відмову ознайомлення з наказом про скорочення штату та чисельності працівників та наказом про внесення змін до штатного розпису», складеного за підписом начальника відділу кадрів ОСОБА_4 , медичного директора ОСОБА_6 та лікаря фтизіатра ОСОБА_7 , лікар-уролог ОСОБА_2 була повідомлена про те, що посада яку вона займає, 31.08.2021 буде скорочена на підставі наказу № 152 від 01.06.2021, при цьому вона відмовилася від ознайомлення з наказом та повідомленням (а.с. 4 т.2).

Однак, як слідує зі змісту наказу № 82-к від 25.08.2021 про звільнення ОСОБА_2 , підставою для видання вказаного наказу став саме наказ № 160 від 15.06.2021, а не наказ № 152 від 01.06.2021, від ознайомленням з яким нібито відмовилася ОСОБА_2 . Доказів ознайомлення позивача саме з наказом № 160 від 15.06.2021, або її відмови від ознайомлення з вказаним наказом суду не надано, як не надано й доказів попередження позивача про наступне вивільнення в інший спосіб. Не надано суду й доказів того, що одночасно з ознайомленням з наказом про майбутнє вивільнення, позивачу було запропоновано іншу роботу.

Відповідно до інформації наданої відповідачем станом на 15.06.2021 (дата видання наказу № 160 від 15.06.2021), на підприємстві були вакантні посади: санітарки-буфетниці, санітарки-прибиральниці, статистика медичного, лікаря-онколога, лікаря функціональної діагностики, старшого сторожа, молодшої медичної сестри з догляду за хворими відділення паліативної допомоги (а.с. 30 т.3).

Як вказала позивач у позові та підтверджувала в ході судового засідання її представник, ОСОБА_2 не пропонувалася жодна з вказаних посад наявних на підприємстві. Належних та допустимих доказів на спростування доводів позивача, відповідачем суду не надано.

Допитаний в ході судового засідання ОСОБА_3 суду пояснив, що з 02.07.2021 розпочав свою роботу на посаді в.о. керівника Криворізької ЦРЛ Новопільської сільської ради. Наказ про скорочення чисельності та штату працівників приймався його попередником, він особисто ОСОБА_2 з його змістом не ознайомлював, кадрова служба йому не доповідала про те, чи ознайомлена ОСОБА_2 з вказаним наказом на момент видання наказу про її звільнення. Вказував, що підставою для скорочення штату було недостатнє фінансування, яке в послідуючому покращилося. Після початку його роботи на посаді директора працівники пропонували скасувати наказ про скорочення чисельності та штату працівників, на що він відмовився, оскільки наказ було видано не ним. Разом з тим, ним організовано збори працівників, які підлягали звільненню на підставі цього наказу, та яким було запропоновано інші посади. ОСОБА_2 , за його словами, відмовилася від співпраці, не бажала працювати в лікарні, відмовилася виконувати свої обов`язки. Пояснював, що за її бажанням, вони могли б знайти вихід з ситуації, щоб не звільняти її, зокрема змінити штатну одиницю. Вказував, що остання могла зайняти посаду стажиста лікаря, а з проходженням відповідної спеціалізації зайняти посаду лікаря відповідної спеціалізації, відмінної від лікаря уролога. На момент звільнення ОСОБА_2 вакантними були лише посади лікарів-онколога, функціональної діагностики, гастроскопіста. Йому відомо, що позивач не входила до членів профспілкової організації, а при ознайомленні з наказом про звільнення ОСОБА_8 відмовилася від його підписання. Крім цього зазначав, що ОСОБА_2 з 30.06.2021 не мала права працювати лікарем урологом, оскільки термін дії її свідоцтва завершився, а з заявою про направлення її на курси вона не зверталася.

Допитана в якості свідка ОСОБА_4 суду пояснила, що вона працює заступником директора з кадрових питань. Пояснювала, що в зв`язку з недостатнім фінансуванням на підприємстві видавався наказ про скорочення штату працівників, який погоджено з профспілкою. ОСОБА_2 була попереджена про наступне звільнення за три місяці, але відмовилася від ознайомлення з наказом, наказ про скорочення не підписала, вийшла з кабінету не дочекавшись ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , за участю яких було складено акт про її відмову від підпису наказу. Зазначала, що за спеціальністю позивача вільних вакансій не було, посада лікаря уролога в стаціонарі була зайнята сумісником, як і посада лікаря ультразвукової діагностики. Інші посади вакантні на підприємстві, як то статиста, молодшого медичного персоналу, позивачу не пропонували, оскільки вона б на них не погодилася. Зазначала, що ОСОБА_2 з наказом про звільнення ознайомилася, але з ним не погодилася.

Свідок ОСОБА_7 пояснювала, що працює лікарем фтизіатром Криворізької ЦРЛ та є головою профспілкової організації. Вказувала, що через недостатнє фінансування було видано наказ про скорочення штату працівників, який погоджувався з профспілковою, але позивач членом профспілки не була. Вона була на прийомі, коли її покликали засвідчити факт відмови ОСОБА_2 від підписання наказу про скорочення штату працівників, при цьому йдучи до кадрового відділу вона вже розминулася з ОСОБА_2 .

Той факт, що ОСОБА_2 не була членом профспілки, підтвердила й свідок ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_6 суду пояснив, що наказ про скорочення чисельності та штату працівників № 160 від 15.06.2021 видавався ним та був погоджений з профспілкою. Він був запрошений відділом кадрів з метою складення акта про відмову ОСОБА_2 від ознайомлення з вказаним наказом про скорочення штату працівників. При цьому, коли він зайшов до кабінету, ОСОБА_2 там не було, але не було й її підпису в наказі. Про відмову ОСОБА_2 від підписання наказу він дізнався зі слів працівника відділу кадрів, але акт про її відмову від підпису все ж підписав, попередньо ознайомившись з його змістом. Зазначав, що на момент звільнення позивача, вакантних посад лікарів не було, зі слів працівника кадрів ОСОБА_4 , ОСОБА_2 пропонували інші посади, але вона не могла їх займати, а нижчі за кваліфікацією посади, на його думку, лікарю не могли пропонувати.

Допитані в ході судового засідання свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які також підпадали під скорочення на підставі наказу № 160 від 15.06.2021, підтверджували, що з вказаним наказом вони були ознайомлені під розпис, але чи ознайомлювали з вказаним наказом ОСОБА_2 їм не відомо, кожного з них ознайомлювали з наказом окремо. Свідки, кожна окремо, пояснювали, що у відділі кадрів їм запропонували для переведення конкретну посаду, відповідно статиста медичного ( ОСОБА_11 ) та санітарки ( ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ), на зайняття яких вони погодилися, але чи пропонували будь-які посади ОСОБА_2 їм не відомо. Доводи представника відповідача щодо проведення керівником наради з працівниками щодо майбутнього скорочення свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтвердили, але не могли вказати чи була на них ОСОБА_2 . Свідок ОСОБА_13 вказувала, що відомості про майбутнє скорочення доводилися до відома працівників лише попереднім керівником, а наради при новому керівнику ОСОБА_14 не було.

Відповідачем жодних належних та допустимих доказів проведення такої наради, на якій оголошувався перелік вакантних посад, та висловлювалися пропозиції їх зайняття, в тому числі за присутності ОСОБА_2 , суду не надано.

Оцінивши всі вищевказані докази, суд приходить до висновку, що відповідачем перед судом не доведено належними та допустимим доказами, дотримання вимог ст. 49-2 КЗпП України щодо персонального попередження ОСОБА_2 про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці, зокрема шляхом ознайомлення з наказом № 160 від 15.06.2021. Позивач факт її попередження про наступне вивільнення заперечує, а відповідач надав на підтвердження її відмови від ознайомлення з наказом про наступне вивільнення акт від 15.06.2021, який складений за підписами ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які, як з`ясувалося в судовому засіданні в ході їх допиту, не були безпосередньо присутніми при відмові позивача від ознайомлення з вказаним наказом, про вказане їм стало відомо лише зі слів працівника кадрів. Крім цього, як слідує зі змісту даного акта, він складений щодо повідомлення ОСОБА_2 про скорочення займаної нею посади на підставі наказу № 152 від 01.06.2021, а не наказу № 160 від 15.06.2021, який є підставою для звільнення позивача.

Покази свідка ОСОБА_4 про те, що ОСОБА_2 була повідомлена про наступне вивільнення за три місяці, суд розцінює критично, оскільки свідок є найманим працівником відповідача, саме нею складався акт про відмову ОСОБА_2 від ознайомлення з наказом про скорочення чисельності працівників, при цьому цей акт містить інформацію, що відмова відбулася в присутності ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , що не відповідає дійсності.

Покази ОСОБА_3 , який є в.о. керівника Криворізької ЦРЛ щодо того, що ним проводилася розмова з працівниками, що підлягали звільнення на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України, в тому числі з ОСОБА_2 , з пропонуванням інших посад, суд розцінює критично, оскільки вказане не підтверджено належними доказами, не узгоджується з поясненнями свідка ОСОБА_13 , яка зазначала, що інформацію про наступне вивільнення доводилося до її відома лише попереднім керівником, а свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не могли вказати, чи була на зборах проведених за їх участю позивач. Показання ОСОБА_3 щодо наявних у лікарні вакантних посад в період з 15.06.2021 по 03.09.2021 не узгоджуються з довідкою про наявність посад станом на 15.06.2021 наданою за його ж підписом (а.с. 30 т.3).

Не доведено відповідачем перед судом й те, що позивачу пропонували іншу роботу на даному підприємстві. Матеріали справи не містять жодних доказів того, що відповідачем вживалися заходи для працевлаштування позивача на інші посади, пропозиції їй роботи на інших посадах, а також вирішення питання щодо можливого переважного права на роботу, з урахуванням рівня її кваліфікації, наявності двох малолітніх дітей, тощо. Судом витребовувалася вказана інформація (а.с. 98 т.1), але вона суду не була надана, представник відповідача адвокат Мотрук Р., вказав, що відділом кадрів надана вся наявна інформація.

В судовому засіданні 08.09.2022 суд зобов`язав відповідача надати докази, які витребовувалися судом, а також уточнити інформацію щодо кількості робочих днів позивача перед звільненням. Відповідач надав суду ряд доказів, однак повний перелік вакантних посад, які існували на підприємстві в період з 15.06.2021 по 03.09.2021 не надав, обмежившись лише переліком посад станом на 15.06.2021.

Належних та допустимих доказів пропонування позивача хоча б цих посад, які були вакантними станом на 15.06.2021, відповідач суду не надав. Доводи відповідача та працівника кадрової служби про відсутність у відповідача обов`язку пропонувати всі наявні вакантні посади позивачу, в тому числі посади молодшого медичного персоналу, оскільки на них позивач не погодилася б, суд розцінює критично, оскільки вони не узгоджуються з нормами чинного трудового законодавства, яке зобов`язує роботодавця запропонувати працівнику, з метою збереження його права на працю, права заробляти собі на життя працею, всі наявні на підприємстві вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення.

Саме позивачу належить право приймати рішення про те, чи погоджуватися на запропоновану йому роботу чи ні, при цьому відмова працівника від запропонованої роботи має бути підтверджена належними доказами. Доводи відповідача та працівника кадрової служби про те, що позивач не погодилася б на іншу роботу, є лише припущення на якому не можу ґрунтуватися доказування. Доказів пропонування позивачу посад та робіт, які були вакантні в період з 15.06.2021 по 03.09.2021, як і її відмови від зайняття таких посад чи виконання робіт, суду відповідачем не надано.

Відповідно до інформації наданої Криворізьким міськрайонним центром зайнятості, в період з 16.06.2021 по 30.09.2021 в КП «Криворізька ЦРЛ», згідно звіту 3-НП поданого ще 09.01.2020, актуальними були вакансії лікарів: офтальмолога, ендоскопіста та лікаря функціональної діагностики (а.с. 68 т.1).

Згідно відповіді ГУ ДПС у Дніпропетровській області на адвокатський запит представника позивача, КП «Криворізька центральна районна лікарня» НСР» з період 15.06.2021 по 03.09.2021 було подано 18 повідомлень про прийняття на роботу 25 працівників (а.с. 72 т.1). ОСОБА_3 суду пояснював, що дійсно у вказаний період здійснювався прийом працівників, на вакансії, які вивільнялися, що свідчить про наявність вакансій на підприємстві. Разом з тим, доказів їх пропонування позивачу, суду не надано.

Доводи представника відповідача про неможливість зайняття позивачем інших вакантних посад, зокрема молодшого медичного персоналу, перед судом не обґрунтовані, відповідних доказів цьому не надано.

Крім цього, як вказував представник ОСОБА_3 можливість забезпечення позивача роботою була наявна, але вказане не відбулося через те, що позивач не бажала надалі працювати у лікарні. Однак, вказане перед судом не підтверджено належними доказами та спростовано фактом подання вказаного позову до суду.

Представник ОСОБА_3 пояснював, що ОСОБА_2 не мала переважного права на залишення на роботу, оскільки посада лікаря уролога у стаціонарі (наявна на дату звільнення позивача та зайнята сумісником) та лікаря уролога клініко-діагностичного відділення, мають різні функціональні обов`язки, але доказів цього суду не надано.

Надані суду копії посадових інструкцій лікаря-уролога хірургічного відділення та лікаря уролога клініко-діагностичного відділення КП «Криворізька центральна районна лікарня» свідчать про ідентичність кваліфікаційних вимог до лікаря уролога кожного із відділень (а.с. 31-35 т.2). Доказів неможливості виконання позивачем роботи за вказаною посадою в іншому відділенні лікарні, з урахуванням її спеціалізації, досвіду роботи суду не надано.

За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду (постанова Верховного Суду від 12 серпня 2020 року у справі № 753/3889/17.

Роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічні посади чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо. Відповідні висновки викладено у постановах Верховного Суду від 27 вересня 2021 року у справі № 452/2056/18, від 20 серпня 2018 року у справі № 537/1621/17.

У постанові від 16 січня 2018 року у справі № 452/832/16-ц Верховний Суд зазначив, що для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі (постанова ВС 11 липня 2022 року у справі № 707/818/20).

Отже, враховуючи, що потреба у визначені (оцінці) наявності такого права виникає при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченні чисельності штату працівників, яке ініціюється роботодавцем, тому створити умови та провести таку оцінку повинен роботодавець. Суд не наділений правами та не володіє достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника, оскільки це є прерогативою виключно роботодавця, який володіє повною інформацією про результативність праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг. Визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією роботодавця, який має визначити переважного права на залишення на роботі до пред`явлення працівнику повідомлення про можливе вивільнення. Такі висновки сформульовано в постановах ВС від 07 серпня 2019 року у справі № 367/3870/16-ц та від 30 серпня 2022 року у справі № 285/689/21.

Відповідачем суду не надано жодних доказів на підтвердження того, що ним взагалі розглядалося питання щодо переважного залишення на роботі позивача, хоча такий обов`язок покладено саме на роботодавця.

Доводи представника відповідача, що позивач після 30.06.2021 не мала права працювати лікарем-урологом, у зв`язку з не отриманням посвідчення, після закінчення строку дії попереднього посвідчення про підтвердження кваліфікації, суд розцінює критично, оскільки в період дії карантину строк дії посвідчень продовжено на 1 рік згідно п. 8 Наказу МОЗ № 446 від 22.02.2019 зі змінами. Тим більше, підставою звільнення позивача вказано саме скорочення штату працівників, а не невідповідність займаній посаді.

Разом з тим, суд критично розцінює доводи сторони позивача, що остання за кваліфікаційними вимогами могла займати посаду лікаря-функціональної діагностики, у зв`язку з наявністю в неї кваліфікації лікаря ультразвукової діагностики, адже згідно довідника кваліфікаційних характеристик професій випуск 78 вказані посади передбачають різні кваліфікаційні вимоги.

Беручи до уваги викладені вище докази, суд приходить до висновку про порушення процедури звільнення ОСОБА_2 на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку з неповідомленням її про наступне звільнення за 2 місяці, не пропонування їй іншої роботи на вказаному підприємстві, в тому числі роботи, яка передбачала нижчі кваліфікаційні вимоги, ніж лікар. Крім цього, відповідачем не розглядалося питання щодо можливості переважного залишення на роботі ОСОБА_2 в процесі вивільнення посад. Вказане порушило одне із основоположних прав позивача права на працю та можливість заробляти собі на життя.

Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника. Відповідний правовий висновок сформульовано в постановах ВС від 26.08.2020 по справі N 501/2316/15-ц, від 16.02.2022 у справі № 359/5752/20.

Беручи до уваги викладене, суд вважає за необхідне наказ Комунального підприємства «Криворізька центральна районна лікарня «НСР» № 82-к від 25.08.2021 року про звільнення ОСОБА_2 скасувати та поновити позивача на посаді, стягнувши з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу по дату ухвалення рішення по справі. При цьому, враховуючи поняття вимушеного прогулу, положення ст. 235 КЗпП України, вищевикладену практику ВС, суд вважає за необхідне стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу без обмеження сумою визначеною представником позивача в уточненому позові, оскільки при поновленні особи на посаді, середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню саме по дату ухвалення рішення, що не є виходом суду за межі позовних вимог, адже сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу безпосередньо залежить від тривалості порушення права.

Відповідно до п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року N 348), згідно з яким нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно п. 1 розділу І Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМ України № 100 від 08.02.1995 року, зі змінами та доповненнями, цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується серед іншого, у випадку вимушеного прогулу та за час затримки виконання рішення суду.

Відповідно до п. 2 розділу ІІ Порядку, у всіх інших випадках (відмінних від оплати відпусток) середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують

місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Згідно з п. 3 Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Відповідно до п. 5, 8 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Оскільки ОСОБА_2 звільнена 03.09.2021, при цьому у серпні 2021 жодного дня не працювала, перебуваючи у відпустці без збереження заробітної плати та у плановій відпустці, що визнано сторонами (а.с. 41 т.2), вказаний місяць підлягає виключенню з періоду, що враховується при визначенні середнього заробітку за останні два місяці роботи. При цьому в попередніх двох місяцях роботи (червень-липень 2021) їй нараховано заробітну плату в сумі 4217,49 грн. (2164,31грн + 2053,18 грн) за фактично відпрацьовані 31 робочих днів у даному періоді (15 днів у червні та 16 днів у липні) (а.с. 45-46, 56-58 т.2, 36-37 т.3), тому середньоденна заробітна плата ОСОБА_2 визначена відповідно до п. 8 Порядку складатиме 136,05 грн., згідно розрахунку: 4217,49 грн: 31 роб днів = 136,05 грн.

Розрахунок кількості робочих днів у спірному періоді, здійснюється судом відповідно до вимог ч. 6 ст. 6 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», який набрав чинності 24.03.2022 та згідно з якими в період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53, частини першої статті 65, частин третьої - п`ятої статті 67, статей 71, 73, 78-1 Кодексу законів про працю України та частини другої статті 5 Закону України "Про відпустки".

Сума середнього заробітку за період вимушеного прогулу, а саме за період з 04.09.2021 по 20.09.2022 (дата ухвалення рішення суду), складає 43808,10 грн. (сума нарахувань за кожен місяць періоду), виходячи з кількості робочих днів у кожному місяці, які мають бути оплачені, враховуючи графік роботи ОСОБА_2 на посаді лікаря-уролога (а.с. 45-46 т.2), згідно слідуючого розрахунку:

-вересень 2021: 136,05 грн. х 23 робочих днів (з 04.09.2021) = 3129,15 грн.;

-жовтень 2021: 136,05 грн. х 25 робочих днів = 3401,25 грн.;

-листопад 2021: 136,05 грн. х 26 робочих днів = 3537,30 грн.;

-грудень 2021: 136,05 грн. х 26 робочих днів = 3537,30 грн.;

-січень 2022: 136,05 грн. х 24 робочих днів = 3265,20 грн.;

-лютий 2021: 136,05 грн. х 24 робочих днів = 3265,20 грн.;

-березень 2022: 136,05 грн. х 26 робочих днів = 3537,30 грн. (8 березня святковий);

-квітень 2022: 136,05 грн. 26 робочих днів = 3537,30 грн.;

-травень 2022: 136,05 грн. х 26 робочих днів = 3537,30 грн.;

-червень 2022: 136,05 грн. х 26 робочих днів = 3537,30 грн.

-липень 2022: 136,05 грн х 26 робочих днів = 3537,30 грн.;

-серпень 2022:136,05 грн х 27 робочих днів = 3673,35 грн.;

-вересень 2022: 136,05 грн х 17 робочих днів (по 20.09.2022) = 2312,85 грн.;

Саме вказана сума підлягає стягненню з відповідача на користь позивача в якості середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 04 вересня 2021 по 20 вересня 2022.

Згідно частини першої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Оскільки позивач на підставі статті 5 Закону України «Про судовий збір» звільнена від сплати судового збору за вимогою про визнання незаконним, скасування наказу та поновлення на роботі, тому в силу ч. 6 ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 908 грн.

Судовий збір за вимогу майнового характеру стягнення заробітку за час вимушеного прогулу сплачено позивачем (а.с. 75 т.1), а тому в силу ст. 141 ЦПК України, враховуючи задоволення позову, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір у розмірі 908 грн.

Позивач просила суд стягнути витрати на професійну правничу допомогу, але доказів на підтвердження розміру таких витрат, понесення таких витрат позивачем, як того вимагає частина 8 ст. 141 ЦПК України, суду не надано, тому вимоги про їх стягнення задоволенню не підлягають.

Відповідно до вимог ст. 430 ЦПК України, рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах суми платежу за один місяць, підлягає негайному виконанню.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 81, 259, 263, 264, 265, 274, 279, 430 ЦПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Позовні вимоги ОСОБА_2 до Комунального підприємства «Криворізька центральна районна лікарня» Новопільської сільської ради про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ Комунального підприємства «Криворізька центральна районна лікарня» Новопільської сільської ради» № 82-к від 25 серпня 2021 року про звільнення ОСОБА_2 з посади лікаря-уролога на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді лікаря-уролога Комунального підприємства «Криворізька центральна районна лікарня» Новопільської сільської ради» (ЄДПРОУ 01280800).

Стягнути з Комунального підприємства «Криворізька центральна районна лікарня» Новопільської сільської ради» (ЄДПРОУ 01280800, місцезнаходження с. Новомайське Криворізького району Дніпропетровської області) на користь ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ), середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.09.2021 по 20.09.2022 у сумі 43808 (сорок три тисячі вісімсот вісім) гривень 10 копійок.

Визначена судом сума середнього заробітку підлягає стягненню на користь позивачки з вирахуванням суми податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Комунального підприємства «Криворізька центральна районна лікарня» Новопільської сільської ради» (ЄДПРОУ 01280800, місцезнаходження с. Новомайське Криворізького району Дніпропетровської області) на користь ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ), судовий збір у сумі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 00 копійок.

Стягнути з Комунального підприємства «Криворізька центральна районна лікарня» Новопільської сільської ради» (ЄДПРОУ 01280800, місцезнаходження с. Новомайське Криворізького району Дніпропетровської області) на користь держави судовий збір у сумі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 00 копійок.

Рішення суду в частині поновлення на роботі незаконно звільненого працівника ОСОБА_2 та присудження працівникові виплати середньої заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів.

Повний текст рішення суду складено 21.09.2022.

Суддя М.В. Березюк