Справа № 161/227/22
Провадження № 2/161/1501/22
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2022 року місто Луцьк

Луцький міськрайонний суд Волинської області в складі :

головуючого судді Гриня О. М.,

за участю секретаря судового засідання Остимчук О. М.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача ОСОБА_2 ,

представника відповідача Запорожець Т. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Луцький ремонтний завод «Мотор» про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

05 січня 2022 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до відповідача ДП «Луцький ремонтний завод «Мотор» про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

1.Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

Свій позов ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що він працює інженером-конструктором 3 категорії в ДП «Луцький ремонтний завод «Мотор». Наказом ДП «Луцький ремонтний завод «Мотор» №248-к/тр від 08 грудня 2021 року його відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до усунення причин, що зумовили таке відсторонення і отримання допуску до роботи. Підставою для його відсторонення від роботи стало невиконання вимоги про надання документу, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 чи документу про наявність протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Наказ про відсторонення обґрунтований ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236, Наказами Міністерства охорони здоров`я України №2153, №2393.

Позивач вважає наказ про відсторонення його від роботи незаконним, дискримінаційним і таким, що порушує його конституційні права, адже цим наказом його позбавлено можливості заробляти на життя своєю працею. Вказує, що він має перестороги щодо щеплення від коронавірусу, оскільки вакцини від COVID-19 наразі не пройшли всіх етапів клінічних випробувань. Покликаючись на ст. 64 Конституції України, позивач зазначає, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України, тобто лише в умовах воєнного або надзвичайного стану із зазначенням строку дії таких обмежень. Однак, воєнний чи надзвичайний стан в Україні не запроваджено, а обмеження конституційного права на працю встановлено підзаконними актами. На думку позивача, постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 та наказ Міністерства охорони здоров`я України №2153 про обов`язковість щеплення від COVID-19 суперечить Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021 2022 роках, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України 24 грудня 2020 року №3018 встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для всіх груп населення та професійних груп. Водночас, в цій Дорожній карті наявні певні застереження, наприклад, про те, що на момент підготовки Дорожньої карти не вся інформація стосовно безпечності, ефективності, умов зберігання та логістики вакцин була доступна в повному обсязі. Достеменно невідомо чи вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 зменшує ризики передачі інфекції між тими, хто отримав вакцину і тими, хто її не отримав. Конституція України гарантує, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законом.

На думку позивача, Постанова КМУ від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» суперечить Конституції України, Кодексу законів про працю та міжнародним актам. Внаслідок незаконного відсторонення від роботи він зазнав протиправного втручання в право на працю через примушування до щеплення, яке проводиться в порушення закону, був позбавлений можливості заробляти собі на життя власною працею, а також був підданий дискримінації за ознакою стану здоров`я, а тому його порушені права підлягають захисту та відновленню.

На підставі наведеного позивач просить скасувати наказ про відсторонення ОСОБА_1 від роботи №248-к/тр від 08 грудня 2021 року та зобов`язати ДП «Луцький ремонтний завод «Мотор» допустити його до роботи на посаді інженера-конструктора 3 категорії, а також стягнути з ДП «Луцький ремонтний завод «Мотор» середній заробіток за весь час вимушеного прогулу по день ухвалення рішення суду.

У своєму відзиві на позовну заяву ДП «Луцький ремонтний завод «Мотор» зазначає про безпідставність та необґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 з огляду на таке. Наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 01 листопада 2021 року №2393 внесені зміни до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, до якого віднесені підприємства, установи та організації, включені до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави. ДП «Луцький ремонтний завод «Мотор» входить до вищевказаного переліку. А тому, всі працівники підприємства були письмово повідомлені про необхідність надати в термін до 08 грудня 2021 року документ, що підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 (двох або однієї дози) або висновку лікаря про наявність протипоказань до вакцинації. 08 грудня 2021 року на підставі доповідної записки директора з управління персоналом та соціальних питань підприємства видано наказ ДП «Луцький ремонтний завод «Мотор» №248-к/тр «З кадрових питань» про відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року працівників за списком, що додається до наказу, на час відсутності щеплення проти COVID-19. У цьому наказі зазначені умови, при дотриманні яких відсторонені працівники будуть поновлені на роботі. Таким чином, позивача було відсторонено від роботи. Питання про можливість дистанційної роботи позивача не розглядалась, оскільки його робота пов`язана з обробкою інформації з обмеженим доступом. Крім того, законодавством не передбачено такої альтернативи. Незважаючи на відсторонення від роботи своїх працівників, підприємство вживало заходів для їх матеріального забезпечення, зокрема, позивачу було виплачені дві премії в розмірі 7200 гривень та 5500 гривень. Видаючи оскаржуваний наказ, підприємство діяло виключно в межах своїх повноважень та у відповідності до діючих нормативно-правових актів. Тимчасове увільнення працівника від виконання ним трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи (на умовах та підставах, встановлених законом) за своєю суттю не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом. Застосовується такий захід у виняткових випадках і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце. Підсумовуючи, представник відповідача зазначає, що ДП «Луцький ремонтний завод «Мотор» на підставі ст. 46 КЗпП України, ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Постанови КМУ від 09 грудня 2020 року №1236, Наказу Міністерства здоров`я України від 01 листопада 2021 року №2393 правомірно відсторонив позивача від роботи без збереження заробітної плати, а відмова позивача від щеплення суперечить діючим нормативно-правовим актам. На підставі наведеного відповідач просить в задоволенні позову відмовити повністю.

2.Процесуальні дії.

Ухвалою судді від 10 січня 2022 року прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження в справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали з підстав, які наведені в позовній заяві, поросять позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні позов заперечила з підстав, які зазначені у відзиві на позовну заяву, просить в задоволенні позову відмовити повністю за безпідставністю.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, всебічно перевіривши обставини, на яких вони ґрунтуються у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до цих правовідносин, суд дійшов до таких висновків.

3.Фактичні обставини.

Суд встановив, що ОСОБА_1 працює в ДП «Луцький ремонтний завод «Мотор» на посаді інженера-конструктора третьої категорії в технологічному бюро №4. Наведене підтверджується копією трудової книжки ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 (а.с. 9-13).

ДП «Луцький ремонтний завод «Мотор» є суб`єктом літакобудування, відноситься до літакобудівної промисловості, створене з метою ремонту військової авіаційної техніки за державним замовленням для потреб Міністерства оборони України, зарубіжних замовників, засноване на державній формі власності, включене до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого Постановою КМУ №83 від 04 березня 2015 року, відноситься до підприємств оборонно-промислового комплексу згідно з розпорядженням КМУ №70-р від 12 лютого 2014 року, а також Постановою КМУ №1221 від 29 грудня 2010 року включене до складу Державного концерну «Укроборонпром».

Після оприлюднення Наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 01 листопада 2021 року №2393 працівників ДП «Луцький ремонтний завод «Мотор», в тому числі позивача ОСОБА_1 , письмово повідомлено про те, що з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, працівникам необхідно до 08 грудня 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, наприклад: 1) документ, який підтверджує отримання повного курсу вакцинації або однієї дози вакцини від COVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в звичайних ситуаціях; 2) міжнародний внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою однодозної вакцини або двома дозами дводозної вакцини (зелені сертифікати), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; 3) висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 за формою №028-1/о, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1159/19897. У цьому ж письмовому повідомленні ОСОБА_1 попереджено про те, що в разі якщо до 08 грудня 2021 року він не надасть одного із вищезазначених документів, 09 грудня 2021 року він буде відсторонений від роботи без збереження заробітної плати (а. с. 14-15).

Наказом ДП «Луцький ремонтний завод «Мотор» №248-к/тр від 08 грудня 2021 року ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати (а. с. 16).

На виконання наказу Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року №380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153» ДП «Луцький ремонтний завод «Мотор» видано наказ №55-к/тр від 10 березня 2022 року, відповідно до п. 2.3 якого ОСОБА_1 допущено до роботи з 11 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні.

4.Позиція суду, застосовані норми права та оцінка аргументів сторін.

За ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч. 1 ст. 4 ЦПК України).

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч.ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України).

За ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Як визначено в ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Згідно зі статтею 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом статті 22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Частиною першою та другою статті 24 Основного Закону України встановлюють норми конституційного права, згідно з якими громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Правові підстави відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим органом визначені статтею 46 КЗпІІ України.

Так, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Отже, відсторонення від роботи це тимчасове позбавлення працівника, який перебуває у трудових правовідносинах із підприємством, можливості реального здійснення ним права на працю на підставі виявленого власником чи уповноваженим ним органом факту, через який він має право усунути або зобов`язаний усунути працівника від роботи.

Таким чином, за змістом статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Вказана правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17.06.2020 у справі № 185/676/18 та від 12.08.2021 у справі 755/3373/19.

Під визначеними «передбачених законодавством» випадками слід розуміти: закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови КМУ, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Тобто прийняті постанови, укази, накази, тощо не повинні суперечити Конституції та законам України (див. рішення Конституційного Суду України від 09.07.1998 р. № 12-рп/98, щодо офіційного тлумачення терміну «законодавство»).

Якщо підзаконні нормативні акти суперечать актам вищої юридичної дії, застосуванню та виконанню підлягають останні.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.

Відповідно до ст. 64 Конституції України конституційні права та свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Конституційний Суд України, у рішенні № 10-р/2020 від 28.08.2020 встановив: «... Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України, яка є єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України...»

В даному ж випадку саме підзаконним актом обмежено право позивача на працю, а постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 всупереч Конституції України ще й встановлено обмеження на отримання заробітної плати та позбавлено гарантій щодо відсторонення від роботи за законом. Конституція України не визначає серед випадків обмеження права на працю, обмеження пов`язані зі щепленням проти COVID-19, встановлення ж такого обмеження підзаконним актом суперечить Конституції України, як це було встановлено рішенням Конституційного Суду України № 10-р/2020 від 28.08.2020.

Стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III встановлює, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» до обов`язкових віднесено щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12 цього Закону не є обов`язковим.

Нормами цієї статті також передбачено запровадження інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч.1-2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Зі змісту ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вбачається, що обов`язковою та єдиною підставою для визначення додаткових профілактичних щеплень є діяльність, шо може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб. Отже, фактом який має бути також виявлений власником чи уповноваженим ним органом для відсторонення працівника з підстав, передбачених ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», є і те, чи є нормативно-правовий акт чи інший доказ, який би підтверджував чи встановлював, що має місце діяльність, яка може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

В даному випадку з преамбули Наказу МОЗ № 2153 вбачається, що: «обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2, підлягають працівники...».

Тобто, наказ МОЗ № 2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ньому працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, тому підстави для відсторонення, що передбачені в передбачених ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» - відсутні.

Крім того, якщо мова йде про «інші випадки, передбачених законодавством», що вказано в ст. 46 КЗпП України, то слід враховувати не лише ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а й такий спеціальний нормативно- правовий акт як Календар профілактичних щеплень в Україні, затверджений Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595 (далі - Календар профілактичних щеплень).

Календар профілактичних щеплень в Україні нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Цей Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз. Інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я: щеплення дітей після алло/ауто-ГСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями (п. 1 р. І Календаря профілактичних щеплень в Україні).

Календар профілактичних щеплень є єдиним визначеним нормативно-правовим актом, який містить перелік видів обов`язкового щеплення, в тому числі, і за епідемічними показниками, при цьому суд враховує, що Наказ МОЗ № 2153 містить лише перелік професій та не є нормативно-правовим актом, який визначає перелік обов`язкових щеплень, оскільки такі повноваження не передбачені ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Навіть у разі наявності епідемічних показань, обов`язкові щеплення мають бути встановлені саме Календарем профілактичних щеплень в Україні, бо це є єдиний встановлений законодавством нормативно-правовий акт, який визначає перелік обов`язкових щеплень, інші ж органи можуть приймати рішення про проведення обов`язкових щеплень тільки у тому випадку, якщо вони передбачені переліком у Календарі профілактичних щеплень в Україні.

Цей Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз.

Серед іншого, п. 2 р. І Календаря профілактичних щеплень містить положення проте, що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

При цьому, р. IV Календаря профілактичних щеплень в Україні визначає перелік щеплень, які проводяться на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями, до якого входять щеплення від таких захворювань: туляремія, бруцельоз, гарячка КУ, кліщовий енцефаліт, чума, червоний тиф, грип, жовта лихоманка, сказ, дифтерія, правець, гепатит А, поліомієліт, кір, епідемічний паротит, краснуха, менінгококова інфекція, гепатит В, сибірська виразка, вітряна віспа, кашлюк.

Отже, Календар профілактичних щеплень в Україні серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, не передбачає щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2.

За змістом ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Таким чином, ще одним фактом, який має бути також виявлений власником чи уповноваженим ним органом для відсторонення працівника, є наявність поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби про усунення від роботи особи, яка ухиляється від щеплення, крім того, з даної норми також вбачається, що єдиним компетентним органом для встановлення факту ухилення від щеплення є виключно посадова особа державної санітарно-епідеміологічної служби, а не роботодавець.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у частині 6 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», в якій вказано, що якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Окрім цього, відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Суду не надано доказів того, що роботодавцем при відстороненні позивача від роботи у зв`язку із відсутністю у нього щеплення проти COVID-19 дотримано вимог ч.6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» щодо отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, а також вимог ч.2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо недопуску позивача до роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

Така підстава як «в інших випадках, передбачених законодавством», визначена в ст. 46 КЗпП України не може бути застосована до спірних правовідносин, оскільки «інший випадок», який зазначають з посиланням на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», не настав, адже:

- відсутній будь-який документ, який би встановлював, що діяльність працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб;

- щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2, не передбачено Календарем профілактичних щеплень, як єдиним нормативним актом, який встановлює види обов`язкових щеплень, в тому числі і за епідемічними показниками.

Стаття 46 КЗпП містить вичерпний перелік підстав для відсторонення та не підлягає розширеному тлумаченню.

Правовий висновок про те, що статтею 46 КЗпП встановлений вичерпний перелік підстав для відсторонення працівника від роботи висловлено Верховним Судом у постановах від 01.04.2020 у справі № 761/12073/18, від 23.01.2019 у справі № 755/6458/15- ц.

Наведене дає підстави для висновку, що оскаржуваний наказ ДП «Луцький ремонтний завод «Мотор» №248-к/тр від 08 грудня 2021 року не містить належних правових підстав для відсторонення працівників, адже ст. 46 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення від роботи, а така підстава як «в інших випадках, передбачених законодавством» не може бути застосована до спірних правовідносин.

З вищевказаних підстав суд дійшов висновку про задоволення вимоги позивача про скасування наказу №248-к/тр від 08 грудня 2021 року. Незважаючи на те, що з 11 березня 2022 року ОСОБА_1 допущено до роботи та час ухвалення рішення в цій справі він виконує свої посадові обов`язки, вимога позивача про зобов`язання відповідача допустити його до роботи на посаді інженера-конструктора 3 категорії також підлягає до задоволення, оскільки наказ ДП «Луцький ремонтний завод «Мотор» №55-к/тр від 10 березня 2022 року, відповідно якого ОСОБА_1 допущено до роботи з 11 березня 2022 року має тимчасовий характер (до завершення воєнного стану в Україні).

Таким чином, позивач внаслідок незаконного відсторонення від роботи зазнав протиправного втручання в його право на працю, внаслідок чого був позбавлений можливості заробляти собі на життя власною працею, а тому його порушені права підлягають захисту та поновленню.

Відповідно до постанови Верховного Суду у справі № 712/3841/17 від 21.01.2019, яка є обов`язковою для врахування, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При цьому, у постанові Верховного Суду від 25.07.2018 у справі №552/3404/17 зазначено, що вимушений прогул це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати та відповідно отримувати заробітну плату.

Верховний Суд у постанові від 24.04.2020 року у справі № 815/5976/14 зазначив, що

виплата за вимушений прогул є заробітною платою, тому вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію.

Правила обрахунку середнього заробітку визначені постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі по тексту - Порядок).

Відповідно до абз. 3 п. 2 Розділу II Порядку середньомісячна зарплата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п. 8 ІV Розділу Порядку).

Судовим розглядом встановлено, що оплата праці позивача здійснюється за погодинною оплатою праці при 40-годинному робочому тижні.

Також установлено, що за жовтень 2021 року позивач відпрацював 127 годин, за які йому нараховано заробітну плату у розмірі 15 740,85 гривень, з яких:

- 7 398,75 гривень заробітна оплата почасова;

- 3 551,40 гривень премія згідно з Положенням №11 про преміювання;

- 1 109,81 гривень щомісячна винагорода за вислугу років;

- 3 600,00 гривень премія до пункту 2.5 Положення про преміювання;

- 80,89 гривень індексація (а. с. 52).

За листопад 2021 року позивач відпрацював 120 годин, нарахована позивачу заробітна плата за листопада 2021 року - 33 371,50 гривень, з яких:

- 6 315,68 гривень заробітна оплата почасова;

- 4 671,80 гривень оплата щорічних і додаткових відпусток за поточний місяць;

- 4 671,80 гривень оплата щорічних і додаткових відпусток за наступний місяць;

- 3 031,53 гривень премія згідно з Положенням №11 про преміювання;

- 947,35 гривень щомісячна винагорода за вислугу років;

- 3 000,00 гривень премія до пункту 2.5 Положення про преміювання;

- 80,89 гривень індексація;

- 10 652,45 гривень матеріальна допомога на оздоровлення (а. с. 53).

Підпунктом б) пункту 4 Порядку визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

В абзаці другому цього ж пункту передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Зважаючи на вищевикладене, суд виключає із розрахункової суми виплати, які мають одноразовий характер (матеріальна допомога на оздоровлення), а також виплати, час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (оплата щорічної та додаткової відпустки на поточний та наступний місяць).

Отже, за період жовтень-листопад 2021 року позивач відпрацював 247 годин, за які йому нараховано 49 112,35 гривень заробітної плати. За відрахуванням платежів, які не включаються до середнього заробітку, розрахункова сума заробітку позивача за вказаний період становить 29 116,30 гривень (49 112,35 - 4 671,80 - 4 671,80 - 10 652,45 = 29 116,30).

Наведене дає підстави для висновку, що середньогодинний заробіток позивача становить 117,88 гривень (29 116,30 : 247 = 117,88).

Період вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 09 грудня 2021 року по 11 березня 2022 року.

Визначаючи кількість робочих годин позивача за час вимушеного прогулу, суд враховує графік роботи ДП «Луцький ремонтний завод «Мотор» на 2021 рік та на 2022 рік, відповідно до яких за період з 09 грудня 2021 року по 11 березня 2022 року позивачу належало відпрацювати:

-з 09 грудня 2021 року по 31 грудня 2021 року 126 годин;

-з 01 січня 2022 року по 31 січня 2022 року 151 годин;

-з 01 лютого 2022 року по 28 лютого 2022 року 160 годин;

-з 01 березня 2022 року по 10 березня 2022 року включно 48 годин.

Таким чином, тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 485 робочих годин.

З розрахунку вартості однієї години роботи позивача 117,88 гривень середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період з 09 грудня 2021 року по 11 березня 2022 року становить 57 171,8 гривень (117,88 гривень х 485 робочих годин).

Разом з тим, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Така позиція суду в повній мірі відповідає правовій позиції Верховного Суду, висловленій в постанові від 18 липня 2018 року, справа № 359/10023/16-ц, провадження № 61-14794св18.

З метою ефективного захисту порушених прав позивача, виконуючи завдання цивільного судочинства, суд вважає необхідним стягнути з відповідача в користь позивача 57 171,8 гривень середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Підсумовуючи наведене, визначившись з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, суд дійшов висновку про задоволення позову.

Розподіл судових витрат.

За правилами статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до частин першої - четвертої статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правової допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Частиною восьмою статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України» (§ 80), від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України» (§§ 34-36), від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України», від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» (§ 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

Суд установив, що між адвокатом Марчуком М. С. та позивачем ОСОБА_1 укладено договір про надання правової (правничої) допомоги від 24 грудня 2021 року (а. с. 20).

Згідно з актом виконання робіт (наданих послуг) від 04 січня 2022 року витрати ОСОБА_1 на правову допомогу становлять 4000 гривень, з яких: 500 гривень ознайомлення з документами та вивчення обставин справи; 1000 гривень підготовка та складання позовної заяви, оформлення необхідних документів; 1000 гривень складання та подання відповіді на відзив; 1500 гривень представництво в суді (5 годин).

При цьому суд звертає увагу, що опис виконаних адвокатом робіт (наданих послуг) не відповідає фактичному обсягу виконаних робіт адвокатом, адже адвокат Марчук М. С. брав участь у двох судових засіданнях.

Квитанцією до прибуткового касового ордеру №1 від 04 січня 2022 року підтверджується, що ОСОБА_1 сплатив адвокату Марчуку М. С. 4000 гривень за договором про надання правової допомоги від 24 грудня 2021 року (а. с. 81).

Процесуальним законодавством передбачено механізм зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу адвоката шляхом подання відповідного клопотання. Слід зауважити, що на сторону, яка подає клопотання про зменшення витрат, покладено обов`язок доведення неспівмірності витрат.

Таким чином, враховуючи клопотання сторони відповідача про зменшення витрат на правову допомогу, складність справи, обсяг виконаних адвокатом робіт та час, витрачений ним на виконання цих робіт, суд дійшов висновку про наявність підстав для зменшення розміру витрат на правову допомогу та стягнення з відповідача в користь позивача витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 3300 гривень.

Відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України, у зв`язку із висновком суду про задоволенням вимог позову, які позивач не оплатив судовим збором, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір в розмірі 1 984,80 гривень.

Керуючись ст. ст. 1-23, 76-81, 89, 95, 131, 141, 258-259, 263-265, 267, 352, 354, 355 Цивільного процесуального кодексу України, суд,

У Х В А Л И В :

Позов задовольнити.

Скасувати наказ Державного підприємства «Луцький ремонтний завод «Мотор» №248-к/тр від 08 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Зобов`язати Державне підприємство «Луцький ремонтний завод «Мотор» допустити ОСОБА_1 до роботи на посаді інженера-конструктора 3 категорії.

Стягнути з Державного підприємства «Луцький ремонтний завод «Мотор» в користь ОСОБА_1 57 171 (п`ятдесят сім тисяч сто сімдесят один) гривень 80 копійок середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Середній заробіток за час вимушеного прогулу обрахований судом без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Стягнути з Державного підприємства «Луцький ремонтний завод «Мотор» на користь ОСОБА_1 3300 (три тисячі триста гривень) гривень витрат на професійну правничу допомогу.

Стягнути з Державного підприємства «Луцький ремонтний завод «Мотор» в дохід держави 1 984 (одна тисяча дев`ятсот вісімдесят чотири) гривень 80 копійок судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Волинського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_2 );

Відповідач: Державне підприємство «Луцький ремонтний завод «Мотор» (місце знаходження: 43023, м. Луцьк, вул. Ківерцівська, 3; код в ).

Дата складання повного рішення суду: 01 квітня 2022 року.

Суддя Луцького міськрайонного суду

Волинської області О. М. Гринь