справа № 208/7498/21
№ провадження 2/208/965/22
01 серпня 2022 р. м. Кам`янське
Заводський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області в складі:
Головуючого, судді - Івченко Т.П.
За участю: секретаря судового засідання Оніщук Д.Р.,
розглянув у відкритому судовому засіданні у місті Кам`янське Дніпропетровської області в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», треті особи: Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Юлія Олександрівна, Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Ванжа Олександр Володимирович «про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню»,-
1.Позиція сторони позивача.
31 серпня 2021 року адвокат Стрижак Є.Ю., який діє в інтересах позивача, ОСОБА_1 подав до Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області матеріали позовної заяви до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», треті особи: Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Юлія Олександрівна, Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Ванжа Олександр Володимирович «про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню» (а.с. 2-8). Згідно до змісту позовних вимог, просить:
-визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 31 березня 2021 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ричкою Юлією Олександрівною, зареєстрований в реєстрі за № 627 щодо звернення стягнення грошових коштів відповідно до іпотечного договору № 8/2007/840-МК43/334;
В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначив наступне.
01 липня 2021 року позивач дізнався, що 20 травня 2021 р. постановою приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Ванжи Олександра Володимировича відкрито виконавче провадження № 65512444 щодо примусового виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Юлія Олександрівна № 627 від 31 березня 2021 р. про звернення стягнення на предмет іпотеки, укладеного між позивачем та відповідачем.
В забезпечення виконання зобов`язань позивача за кредитним договором, 12 грудня 2007 року між позивачем та відповідачем було передано в іпотеку відповідачу об`єкт житлової нерухомості: АДРЕСА_2 та майновий комплекс, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .
Згідно виконавчого напису заборгованість за кредитним договором складає 3 488 113 грн. 43 коп., з яких:
?основний борг у розмірі 2 627 113 грн. 12 коп.;
?відсотки у розмірі 861 707 грн. 31 коп.;
?плата за вчинення виконавчого напису нотаріусом в розмірі 2500 грн. 00 коп.
Ознайомившись з матеріалами виконавчого провадження № 65512444, матеріалами нотаріальної справи щодо вчинення виконавчого напису № 627 від 31 березня 2021 р., позивач вважає, що виконавчий напис № 627 від 31 березня 2021р. вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, що призвело до неправомірного провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, належний позивачу на праві власності, що порушує права позивача на вільне володіння та користування майном.
Позивач вважає, що дії нотаріуса є незаконними, а виконавчий напис, є таким що не підлягає виконанню у зв`язку з наступним.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року N 3425-XII «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Відповідно до статей 5, 7 Закону України «Про нотаріат» нотаріус зобов`язаний: здійснювати свої професійні обов`язки відповідно до цього Закону і принесеної присяги, дотримуватися правил професійної етики; сприяти громадянам, підприємствам, установам і організаціям у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів, роз`яснювати права і обов`язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду; зберігати в таємниці відомості, одержані ним у зв`язку з вчиненням нотаріальних дій; відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України або міжнародним договорам.
Нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України.
Нотаріуси не приймають для вчинення нотаріальних дій документи, якщо вони не відповідають вимогам, встановленим у статті 47 Закону України "Про нотаріат", або містять відомості, передбачені ч. 3 ст. 47 зазначеного Закону.
Пунктами 1, 7 Глави 8 (Наказ/Порядок, Мінюст, від 22.02.2012, № 296/5 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України») нотаріуси не приймають для вчинення нотаріальних дій документи, які не відповідають вимогам законодавства або містять відомості, що принижують честь, гідність та ділову репутацію фізичної особи або ділову репутацію юридичної особи, які мають підчистки або дописки, закреслені слова чи інші незастережені виправлення, документи, тексти яких неможливо прочитати внаслідок пошкодження, а також документи, написані олівцем.
У разі якщо документи, що посвідчуються, видаються або засвідчуються, викладені на двох і більше окремих аркушах, вони повинні бути з`єднані у спосіб, що унеможливлює їх роз`єднання без порушення їх цілісності, із зазначенням кількості прошитих (прошнурованих), пронумерованих і скріплених аркушів, з проставлянням підпису та печатки нотаріуса.
У відповідності до статті 49 Закону України «Про нотаріат» нотаріус або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, якщо: 1) вчинення такої дії суперечить законодавству України; 2) не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії; 3) дія підлягає вчиненню іншим нотаріусом або посадовою особою, яка вчиняє нотаріальні дії; 4) є сумніви у тому, що фізична особа, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, усвідомлює значення, зміст, правові наслідки цієї дії або ця особа діє під впливом насильства; 5) з проханням про вчинення нотаріальної дії звернулась особа, яка в установленому порядку визнана недієздатною, або уповноважений представник не має необхідних повноважень; 6) правочин, що укладається від імені юридичної особи, суперечить цілям, зазначеним у їх статуті чи положенні, або виходить за межі їх діяльності; 7) особа, яка звернулася з проханням про вчинення нотаріальної дії, не внесла плату за її вчинення; 8) особа, яка звернулася з проханням про вчинення нотаріальної дії, не внесла встановлені законодавством платежі, пов`язані з її вчиненням; 9) в інших випадках, передбачених законом.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій.
Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1-9 Глави 16 розділу II Порядку).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року N 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить вчинення нотаріальних дій у відповідності до норм чинного законодавства, а також перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності, невідповідності документа закону та згідно Порядку нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.
Проте, всупереч нормам Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, про сам факт стягнення та розмір Позивач повідомлений належним чином не був.
Нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, який станом на сьогодні існує.
Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом та пені у виконавчому написі зроблено відповідачем без урахування суми оплати позивачем за кредит.
Зазначене свідчить про порушення нотаріального порядку вчинення виконавчого напису, що в свою чергу є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Вказана правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 23.06.2020 у справі № 645/1979/15-ц.
Виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками банку, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивача.
Постановою Пленуму ВСУ від 31 січня 1992 року № 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчинені» у пункті 13 роз`яснено, що відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актами з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності, не минув цей строк.
Основними умовами вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором, підтверджують безспірність вимоги та подачі вимоги в межах строку позовної давності у три роки та у межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки.
Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.
У правовій позиції висловленій Верховним Судом України у постанові від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 зазначено, що боржник має право в судовому порядку оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи у частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.
Отже, у разі вчинення виконавчого напису за відсутності доказів, які б підтверджували факт безспірної заборгованості, такий виконавчий напис має визнаватися таким, що не підлягає виконанню.
При цьому, варто врахувати те, що позивачем не отримано вимоги, а про наявність відповідних вимог відповідача за кредитним договором, позивач дізнався лише після відкриття виконавчого провадження та вчинення виконавчих дій, що позбавило позивача можливості виразити свої заперечення з приводу визначеної заборгованості. Однак, приватний нотаріус, вчиняючи спірний виконавчий напис, на ці обставини уваги не звернув, що призвело до передчасного вчинення виконавчого напису.
Враховуючи все вищевикладене, позивач вважає, що нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ричкою Ю.О. при вчиненні нотаріальних дій та вчиненні виконавчого напису нотаріусу № 27 від 31 березня 2021 року не було перевірено безспірність вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», порушено вимоги Закону України «Про нотаріат», вимоги Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а тому вважає є підстави для визнання дій нотаріуса незаконними, а вказаного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Одночасно з позовною заявою, адвокатом Стрижаком Є.Ю., який діє в інтересах позивача, ОСОБА_1 подано клопотання про витребування доказів (а.с. 26-28).
28 вересня 2021 року адвокатом Стрижаком Є.М. подано заяву сформовану в системі «Електронний суд». Згідно до змісту заяви просить здійснювати розгляд справи 208/7498/21 у судовому засіданні, що відбудеться о 14.20 годині 20 вересня 2021 року без участі представника позивача, позовні вимоги підтримує у повному обсязі (а.с. 63-64).
13 жовтня 2021 року адвокат Стрижак Є.Ю. звернувся до суду із клопотанням про ознайомлення з матеріалами справи (а.с. 104-105).
01 грудня 2021 року адвокат Стрижак Є.Ю. звернувся до суду із клопотанням згідно до змісту якого просить долучити до матеріалів справи копію висновку експерта, що має значення для повного та всебічного розгляду справи (а.с. 119-121, а.с. 123-166).
02 лютого 2022 року адвокатом Стрижаком Є.Ю. подано заяву сформовану в системі «Електронний суд» про перенесення розгляду справи призначеного на 02 лютого 2022 року на 10.00 годину (а.с. 175-176).
28 лютого 2022 року адвокатом Стрижаком Є.Ю. подано клопотання про перенесення розгляду справи призначеного на 03 березня 2022 року (а.с.186).
02 березня 2022 року вх. № 2967/22 адвокатом Стрижаком Є.Ю. подано додаткові пояснення до позовної заяви (а.с. 187-193). Згідно до змісту пояснень зазначає наступне.
Жодних повідомлень про відкриття виконавчого провадження, про вчинення виконавчого напису, вимог про дострокове погашення заборгованості, розрахунків такої заборгованості, позивач засобами поштового зв`язку та на електронну адресу не отримував, в телефонному режимі не повідомлявся. Станом на сьогодні жодного повідомлення від ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» про дострокове погашення заборгованості, повідомлень про наявність заборгованості та умови її погашення, розрахування відсотків тощо, ні засобами поштового зв`язку. Ні на електронну адресу, ні у телефонному режимі позивачу не надходили.
Докази, надані приватним виконавцем на підтвердження відправлень вимоги про дострокове погашення боргу не можуть братися до уваги, оскільки не відображають доказів отримання позивачем зазначених вимог. Крім того, усі надані відповідачем як доказ поштові відправлення з зазначеними трек-номерами не зареєстровані в системі поштових відправлень, що підтверджується відповідними витягами з офіційного порталу «Укрпошта».
На момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису заборгованість перед АТ КБ «Надра» позивачем була повністю погашена, що підтверджується відповідними квитанціями та висновком експерта від 19 листопада 2021 року.
З наданих суду третіми особами документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт,що з наданих приватним нотаріусом доказів відправки позивачу вимог про дострокове погашення боргу неможливо встановити факт отримання позивачем таких вимог та повідомлень про наявність такої заборгованості.
2. Позиція відповідача.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп» про дату, час та місце судових засідань повідомлений згідно до вимог ст. 130 ЦПК України (а.с. 37, а.с. 68, а.с. 70, а.с. 169, а.с. 173, а.с.181, а.с. 183, а.с. 200, а.с. 205) , в судові засідання явку свого представника не забезпечив, заяв та клопотань не подавав, причину неявки суду не повідомляв. Крім того, відповідач не скористався своїм правом та не подав в строк, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів із дня вручення ухвали про відкриття позовного провадження, відзив на позов, який має відповідати вимогам ст. 178 ЦПК України, та докази в підтвердження обставин, на яких ґрунтується заперечення, а також не подав зустрічний позов.
3.Позиція третіх осіб.
3.1. Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Юлія Олександрівна, сповіщена про дату, час та місце розгляду справи згідно до вимог ст.130 ЦПК України (а.с. 37), в судові засідання не прибувала.
30 вересня 2021 року на адресу суду від приватного нотаріуса Рички Ю.О. надійшли письмові пояснення (а.с. 72) з доданими до них копіями документів (а.с.73-100). Згідно до змісту пояснень зазначила наступне.
Відповідно до ухвали суду по цивільній справі № 208/7498/21 від 01 вересня 2021 року про витребування доказів, направляє на адресу суду копії документів та повідомляє суд, про неможливість бути присутньою на розгляді справи у зв`язку із великою завантаженістю по роботі та просить суд розглядати зазначену вище справу без її участі.
Згідно Постанови КМУ «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», - для одержання виконавчого напису подаються:
а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів);
б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
1-1. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання.
Для одержання виконавчого напису подаються:
а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;
б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання;
в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;
г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання;
ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.
Статтею 89 ЗУ «Про нотаріат» передбачено, що у виконавчому написі повинні зазначатися:
- дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис;
- найменування та адреса стягувача;
- найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб);
- строк, за який провадиться стягнення;
- суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення;
- розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника;
- номер, за яким виконавчий напис зареєстровано;
- дата набрання юридичної сили;
- строк пред`явлення виконавчого напису до виконання.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувану можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Ознайомившись з позовною заявою приватний нотаріус вважає її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню у зв`язку з тим, що під час вчинення виконавчого напису нею було дотримано всіх вимог передбачених чинним законодавством.
3.2. Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Ванжа Олександр Володимирович, сповіщений про дату, час та місце розгляду справи згідно до вимог ст.130 ЦПК України (а.с. 37, а.с. 67, а.с. 71, а.с. 170, а.с.174, а.с. 182, а.с. 185, а.с. 201), в судові засідання не прибував.
27 вересня 2021 року приватним виконавцем Ванжою О.В. на виконання ухвали суду від 01 вересня 2021 року надано копії матеріалів виконавчого провадження № 65512444 (а.с. 39-61).
4. Процесуальні питання пов`язанні з розглядом справи.
31 серпня 2021 року адвокат Стрижак Є.Ю., який діє в інтересах позивача, ОСОБА_1 подав до Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області матеріали позовної заяви до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», треті особи: Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Юлія Олександрівна, Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Ванжа Олександр Володимирович «про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню» (а.с. 2-8). Згідно до змісту позовних вимог, просить:
-визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 31 березня 2021 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ричкою Юлією Олександрівною, зареєстрований в реєстрі за № 627 щодо звернення стягнення грошових коштів відповідно до іпотечного договору № 8/2007/840-МК43/334;
Ухвалою суду від 01 вересня 2021 року відкрито провадження та призначено до розгляду в порядку спрощеного провадження з повідомленням (викликом) сторін (а.с. 23-24).
Одночасно з позовною заявою, адвокатом Стрижаком Є.Ю., який діє в інтересах позивача, ОСОБА_1 подано клопотання про витребування доказів (а.с. 26-28).
Ухвалою суду від 01 вересня 2021 року клопотання про витребування доказів задоволено у повному обсязі (а.с.87-89).
27 вересня 2021 року приватним виконавцем Ванжою О.В. на виконання ухвали суду від 01 вересня 2021 року надано копії матеріалів виконавчого провадження № 65512444 (а.с. 39-61).
28 вересня 2021 року адвокатом Стрижаком Є.М. подано заяву сформовану в системі «Електронний суд». Згідно до змісту заяви просить здійснювати розгляд справи 208/7498/21 у судовому засіданні, що відбудеться о 14.20 годині 20 вересня 2021 року без участі представника позивача, позовні вимоги підтримує у повному обсязі (а.с. 63-64).
30 вересня 2021 року на адресу суду від приватного нотаріуса Рички Ю.О. надійшли письмові пояснення (а.с. 72) з доданими до них копіями документів (а.с.73-100).
13 жовтня 2021 року адвокат Стрижак Є.Ю. звернувся до суду із клопотанням про ознайомлення з матеріалами справи (а.с. 104-105).
01 грудня 2021 року адвокат Стрижак Є.Ю. звернувся до суду із клопотанням згідно до змісту якого просить долучити до матеріалів справи копію висновку експерта, що має значення для повного та всебічного розгляду справи (а.с. 119-121, а.с. 123-166).
02 лютого 2022 року адвокатом Стрижаком Є.Ю. подано заяву сформовану в системі «Електронний суд» про перенесення розгляду справи призначеного на 02 лютого 2022 року на 10.00 годину (а.с. 175-176).
28 лютого 2022 року адвокатом Стрижаком Є.Ю. подано клопотання про перенесення розгляду справи призначеного на 03 березня 2022 року (а.с.186).
02 березня 2022 року вх. № 2967/22 адвокатом Стрижаком Є.Ю. подано додаткові пояснення до позовної заяви (а.с. 187-193).
Сторонами не заявлено клопотань про витребування інших доказів, виклик свідків чи призначення судових експертиз, а тому суд вирішив справу на підставі наявних у ній доказів, відповідно до ст. ст. 12, 13 ЦПК України.
В зв`язку з неявкою в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснюється на підставі ч. 2 ст. 247 Цивільного процесуального кодексу України.
Статтею 223 Цивільного процесуального кодексу України визначені наслідки неявки учасника справі у судове засідання.
Зокрема, згідно з частиною 3 статті 223 Цивільного процесуального кодексу України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.
Враховуючи, що у справі маються достатні дані про права і взаємовідносини сторін, суд розглядає справу за відсутності сторін.
Відповідно до ст. 280 ЦПК України, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, якщо позивач не заперечує проти такого вирішення справи, що дозволило суду вважати за необхідне визнати його неявку з неповажних причин, провести заочний розгляд справи, розглянути справу на підставі наявних у справі доказів.
Ухвалою суду від 01 серпня 2022 року постановлено провести заочний розгляд справи за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», треті особи: Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Юлія Олександрівна, Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Ванжа Олександр Володимирович «про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню», на підставі наявних у справі доказів.
Судом враховано, що в силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.
Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнова проти України»).
Відповідно до Листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України № 1-5/45 від 25 січня 2006 року у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.
Критерії оцінювання «розумності» строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.
Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.
5. Фактичні обставини встановлені судом.
Як встановлено судом, 12 листопада 2007 року між Відкритим акціонерним товариством комерційний банк «Надра» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № 8/2007/840-МК43/33 (а.с. 85-86).
Згідно до змісту зазначеного договору банк надає позичальнику грошові кошти в сумі 98 000,00 доларів США, цілі кредитування споживчі.
Згідно до п. 1.3 кредит надається позичальнику строком по 09 грудня 2022 року.
Згідно до п.3.1 зазначеного договору в забезпечення зобов`язань по цьому договору, які полягають у поверненні кредиту, сплати відсотків за користування кредитом, можливої сплати неустойки, а також відшкодуванні збитків в зв`язку з порушенням цього договору, позичальник передає у заставу/іпотеку являє собою квартира, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , загальною площею 79,8 кв.м. та майновий комплекс, що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 , загальною площею 218,7 кв.м.
12 грудня 2007 року між Відкритим акціонерним товариством комерційний банк «Надра» (іпотекодержатель), в особі начальника відділення № 43 філії ВАТ КБ «Надра» Дніпропетровське РУ Секрета Сергія Олександровича, та ОСОБА_1 (іпотекодавець) укладений іпотечний договір № 8/2007/840-МК43/33 (а.с. 42-45).
Згідно до п.1.4. зазначеного вище договору узгоджена сторонами вартість предмета іпотеки становить 122 544,53 доларів США, що в еквіваленті при перерахуванні на гривню по офіційному курсу НБУ на день укладання цього договору складає 618 849,90 гривень.
Згідно до п. 1.5 іпотечного договору предмет іпотеки знаходиться у власності іпотекодавця, що підтверджується:
-Договором купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Дніпродзержинського міського нотаріального округу Красношлик Л.Л. 02 жовтня 2002 р. за № 6302;
-Договором про поділ майна, що знаходиться в спільній частковій власності, посвідчений приватним нотаріусом Дніпродзержинського міського нотаріального округу Кир`як С.А. 12 вересня 2007 року; Витягом № 16542327 про реєстрацію права власності на нерухоме майно, виданого Обласним комунальним підприємством «Дніпродзержинське бюро технічної інвентаризації» 06 листопада 2007 року.
Згідно до п. 1.7 іпотечного договору предметом іпотеки забезпечується виконання зобов`язання іпотекодавця у розмірах, зазначеному у кредитному договорі.
Строк виконання зазначеного договору 09 грудня 2022 року.
Згідно до вимоги/іпотечне повідомлення про дострокове погашення заборгованості від 21 травня 2020 року вих.. № 0521/111, 0521/112, 0521/113 та від 01 лютого 2021 року за вих.. № 0201/1, 0201/2, 0201/3 у зв`язку із порушенням ОСОБА_1 своїх зобов`язань перед ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» за кредитним договором, вимагає в тридцяти денний строк виконати порушене зобов`язання, а саме: повернути заборгованість, яка складає 3 488 820,43 грн. (а.с. 94, а.с. 99).
Зазначені вище вимоги/іпотечне повідомлення адресатові ОСОБА_1 не вручено, що підтверджується копіями довідок Укрпошти з відміткою про повернення за закінченням встановленого строку зберігання (а.с. 95-98)
Згідно до Виписки з рахунку боржника зазначено наступне. На рахунку ОСОБА_1 станом на 02 березня 2021 року обліковується заборгованість за договором «Іпотеки» № 8/2007/840-МК43/33, посвідченим 12 листопада 2007 року нотаріусом Дніпродзержинського міського нотаріального округу Красношлик Л.Л. за реєстровим № 3261, укладеного в забезпечення за кредитним договором 8/2007/840-МК43/33 від 12 листопада 2007 року становить 3 488 820,43 грн. та складається з наступного:
-2 627 113,12 грн. - основний борг;
-861 707,31 грн. проценти.
Дата здійснення останньої операції за вищезазначеним договором 01 березня 2021 року.
На зазначеній виписці з рахунку боржника міститься підпис Директора ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» - ОСОБА_2 (а.с. 81).
-2 627 113,12 грн. основний борг;
-861 707,31 грн. проценти.
Стягнення заборгованості проводиться за період з 01 квітня 2018 року по 02 березня 2021 року.
Розмір плати, сплачений стягувачем у розмірі 2 500,00 грн. підлягає стягненню з боржника (а.с. 46).
10 травня 2021 року директор ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» - Скребець О. звернувся до приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Ванжі О.В. із заявою про примусове виконання виконавчого напису за реєстровим № 627 (а.с. 40-41).
20 травня 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Ванжою О.В. за результатом розгляду заяви про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису № 627 виданого 31 березня 2021 року приватним нотаріусом Дніпровського нотаріального округу Ричкою Ю.О. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження (ВП № 65512444) (а.с. 48-49).
20 травня 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Ванжою О.В. в межах виконавчого провадження ВП № 65512444 винесено постанову про стягнення з боржника ОСОБА_1 основної винагороди у сумі 349 132,04 грн. (а.с. 51).
20 травня 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Ванжою О.В. в межах виконавчого провадження ВП № 65512444 винесено постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження (а.с. 53). Згідно до змісту постанови визначено для боржника ОСОБА_1 розмір мінімальних витрат виконавчого провадження загальною сумою 370,00 грн.
20 травня 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Ванжою О.В. в межах виконавчого провадження ВП № 65512444 винесено постанову про арешт майна боржника ОСОБА_1 у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження у розмірі 3 840 822,47 грн. (а.с. 55).
24 травня 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Ванжою О.В. в межах виконавчого провадження ВП № 65512444 винесено постанову про арешт коштів боржника ОСОБА_1 у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження у розмірі 3 840 822,47 грн. (а.с. 58-59).
24 травня 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Ванжою О.В. в межах виконавчого провадження ВП № 65512444 винесено постанову про розшук майна боржника ОСОБА_1 (а.с. 61).
Згідно до копії висновку експерта № 08/11/2021 від 19 листопада 2021 року за результатами проведення судово-економічної експертизи по цивільній справі № 208/7498/21 зазначено наступне.
В результаті проведеного дослідження встановлено, що сплачена ОСОБА_1 за даними копій квитанцій про погашення заборгованості за кредитним договором № 8/2007/840-МК43/33 на транзитний рахунок № НОМЕР_2 за період з 10 січня 2008 року по 07 грудня 2012 року заборгованість за кредитним договором № 8/2007/840-МК43/33 від 12 листопада 2007 року, в забезпечення виконання зобов`язань за якими укладено іпотечний договір № 8/2007/840-МК43/33 від 12 грудня 2007 року, складає 165 700,00 доларів США, що в гривневому еквіваленті складає 1 240 244,46 грн. по курсу НБУ на дати сплати (а.с. 129).
Визначена в результаті експертного розрахунку загальна сума нарахованих відсотків за період з 12 грудня 2007 року по 05 березня 2012 року за ставкою та розрахунками встановленими в п.п. 4.1.2.1 кредитного договору № 8/2007/840-МК43/33 від 12 листопада 2007 року та іпотечним договором № 8/2007/840-МК43/33 від 12 грудня 2007 року на суму заборгованості по кредиту складає 37 648,03 доларів США. Станом на 05 березня 2012 року заборгованість по кредиту та відсотках погашена повністю.
Розмір передплати позичальником ОСОБА_1 за кредитним договором № 8/2007/840-МК43/33 від 12 листопада 2007 року, з нарахуванням відсотків в розмірі визначеного п.п. 4.1.2.1 кредитного договору № 8/2007/840-МК43/33 від 12 листопада 2007 року та іпотечного договору № 8/2007/840-МК43/33 від 12 грудня 2007 року, щомісяця на фактичні дати сплати платежів, згідно даних копій квитанцій про погашення заборгованості за кредитним договором № 8/2007/840-МК43/33 на рахунок № НОМЕР_2 , з розподілом сплачених сум в погашення заборгованості по кредиту та відсотках на дати сплати в повному обсязі, станом на момент вчинення виконавчого напису, складає 30 051,97 доларів США (а.с.135).
Зазначений вище висновок складений ОСОБА_3 судовим експертом, яка має вищу економічну освіту та кваліфікацію судового експерта, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта № 1717 від 20 березня 2015 року, видане Центральною експертно-кваліфікаційною комісією Міністерства юстиції України, дійсне до 13 травня 2024 року, стаж експертної роботи з 2007 року.
Відповідно до п. 5 ст. 106 ЦПК України експерт обізнана про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку, відповідно до ст.. 384 КК України, про що остання засвідчила підписом особисто (а.с. 124).
6. Мотиви, з яких виходить суд при вирішенні спору та застосовані норми права.
Відповідно до ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.
Ст. 4 ЦПК України визначає, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Відповідно до ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребування судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до ст. ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України від 02 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» (далі - Закон України «Про нотаріат») нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат», у редакції на час виникнення правовідносин, передбачено умови вчинення виконавчих написів, згідно із якими нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникненняправа вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
Відповідно до затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводяться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, для одержання виконавчого напису подаються нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку).
Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Згідно ст. 89 Закону України «Про нотаріат», у редакції на час виникнення правовідносин, у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.
Згідно ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»).
Так, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріус вчиняє виконавчий напис. Документи, що встановлюють заборгованість, насамперед мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором.
Згідно висновків, зроблених Верховним Судом України у постанові від 05 липня 2017 року № 6-887цс17 у справі № 754/9711/14-ц, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком. Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21 лютого 2018 у справі № 910/5226/17 зазначено, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність»
Як зазначено у ст. 90 Закону «Про нотаріат», стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».
При цьому, нотаріус повинен здійснити перевірку всіх документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії - виконавчого напису, які, зокрема, підтверджують наявність зобов`язання та їх безспірність.
Відповідно до правового висновку, який міститься у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком № 1172. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. У цій постанові також зазначено, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлює суд відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Відповідно до п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішенні справ, пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.
Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.
Відповідно до п. 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання».
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем на підтвердження безспірності заборгованості приватному нотаріусу надано виписку з рахунку боржника станом на 02 березня 2021 року (а.с. 81).
Пунктом 1.37 ст. 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» від 05.04.01 р. № 2346-III передбачено, що розрахунково-касове обслуговування клієнта банком здійснюється на підставі відповідного договору, укладеного між ними.
Порядок, періодичність друкування та форма надання виписок (у паперовій чи електронній формі) з особових рахунків клієнтів обумовлюються договором банківського рахунку між банком і клієнтом під час відкриття рахунку. Виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видання або відсилання клієнту (п. 5.6 Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління НБУ від 18.06.03 р. № 254).
Особові рахунки та виписки з них мають містити такі обов`язкові реквізити (п. 5.5 Положення № 254): номер особового рахунку; дату здійснення останньої (попередньої) операції; дату здійснення поточної операції; код банку, у якому відкрито рахунок; код валюти; суму вхідного залишку за рахунком; код банку-кореспондента; номер рахунку кореспондента; номер документа; суму операції (за дебетом або кредитом відповідно); суму оборотів за дебетом та кредитом рахунку; суму вихідного залишку.
Отже, якщо виписка з рахунку відповідає зазначеним вимогам та надана відповідно до умов договору банківського рахунку, укладеного між споживачем банківських послуг і банком, то такий документ є належним доказом для облікових цілей.
Дослідивши надану виписку з рахунку, суд дійшов висновку, що це документ не містить необхідних реквізитів і по своїй правовій природі не є випискою з рахунку, оскільки з нього не вбачається факту зарахування коштів на рахунок клієнта, дати такого зарахування тощо. Суд дійшов висновку, що наданий документ жодним чином не підтверджує факт отримання грошових коштів позивачем і наявності заборгованості, тим більше безспірної.
Із наданої виписки також жодним чином не вбачається порядку нарахування відсотків, періоду такого нарахування, отже, незрозуміло яким чином утворилася заборгованість у зазначеній у виконавчому написі сумі.
Крім того, спростовує факт безспірності заборгованості наданий стороною позивача висновок експерта № 08/11/2021 від 19 листопада 2021 року за результатами проведення судово-економічної експертизи по цивільній справі № 208/7498/21.
В результаті проведеного дослідження встановлено, що сплачена ОСОБА_1 за даними копій квитанцій про погашення заборгованості за кредитним договором № 8/2007/840-МК43/33 на транзитний рахунок № НОМЕР_2 за період з 10 січня 2008 року по 07 грудня 2012 року заборгованість за кредитним договором № 8/2007/840-МК43/33 від 12 листопада 2007 року, в забезпечення виконання зобов`язань за якими укладено іпотечний договір № 8/2007/840-МК43/33 від 12 грудня 2007 року, складає 165 700,00 доларів США, що в гривневому еквіваленті складає 1 240 244,46 грн. по курсу НБУ на дати сплати (а.с. 129).
Визначена в результаті експертного розрахунку загальна сума нарахованих відсотків за період з 12 грудня 2007 року по 05 березня 2012 року за ставкою та розрахунками встановленими в п.п. 4.1.2.1 кредитного договору № 8/2007/840-МК43/33 від 12 листопада 2007 року та іпотечним договором № 8/2007/840-МК43/33 від 12 грудня 2007 року на суму заборгованості по кредиту складає 37 648,03 доларів США. Станом на 05 березня 2012 року заборгованість по кредиту та відсотках погашена повністю.
Розмір передплати позичальником ОСОБА_1 за кредитним договором № 8/2007/840-МК43/33 від 12 листопада 2007 року, з нарахуванням відсотків в розмірі визначеного п.п. 4.1.2.1 кредитного договору № 8/2007/840-МК43/33 від 12 листопада 2007 року та іпотечного договору № 8/2007/840-МК43/33 від 12 грудня 2007 року, щомісяця на фактичні дати сплати платежів, згідно даних копій квитанцій про погашення заборгованості за кредитним договором № 8/2007/840-МК43/33 на рахунок № НОМЕР_2 , з розподілом сплачених сум в погашення заборгованості по кредиту та відсотках на дати сплати в повному обсязі, станом на момент вчинення виконавчого напису, складає 30 051,97 доларів США (а.с.135).
Стаття 4 ЦПК України передбачає, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Відповідно до ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Одним з елементів верховенства права є дотримання прав людини, зокрема права сторони спору на представлення її позиції та права на справедливий судовий розгляд (пункти 41 і 60 Доповіді "Верховенство права", схваленої Венеційською Комісією на 86-му пленарному засіданні, м. Венеція, 25-26 березня 2011 року).
Ідея справедливого судового розгляду передбачає здійснення судочинства на засадах рівності та змагальності сторін.
Створення рівних можливостей учасникам процесу у доступі до суду та до реалізації і захисту їх прав є частиною гарантій справедливого правосуддя, зокрема принципів рівності та змагальності сторін
Такі правові регулювання містяться і в ст.1 Першого протоколу Європейської Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод».
Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
За таких обставин, суд прийшов до висновку про задоволення позовних вимог про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню в повному обсязі.
7. Розподіл судових витрат між сторонами.
Відповідно до ч.1 ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат пов`язаних з розглядом справи.
Згідно до ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача ; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Керуючись ст.ст.1, 2, 12, ч.2 ст.13, 81, 141, 174, 263-265, 280 ЦПК України, суд,
Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», треті особи: Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Юлія Олександрівна, Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Ванжа Олександр Володимирович «про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню» - задовольнити повністю.
Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ЦПК України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.
Заочне рішення може бути переглянуто судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, яка подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.
Позивачем заочне рішення суду може бути оскаржено шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Відповідачем заочне рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку у разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення.
Згідно ч. 7 ст. 158 ЦПК України, у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову, заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили.
Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.
Позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса проживання: АДРЕСА_5 .
Третя особа Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Юлія Олександрівна, адреса реєстрації: АДРЕСА_6 .
Суддя Івченко Т. П.