Провадження № 2/752/1509/22
Заочне Р І Ш Е Н Н Я
27 липня 2022 року Голосіївський районний суд м. Києва у складі:
головуючого судді: Плахотнюк К.Г.,
за участі секретаря судового засідання: Сітайла В.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК «УНО КАПІТАЛ», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович та Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Кисельова Віталіна Володимирівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,
Вважає, що оспорюваний виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню в зв`язку з порушенням приватним нотаріусом Баршацьким І.В. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами та чинного законодавства України, які регулюють порядок вчинення виконавчого напису нотаріусом. Зазначає, що приватний нотаріус вчинив напис не перевіривши безспірність заборгованості позивача та не встановив строк позовної давності, оскільки з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років (кінцева дата звернення 19 липня 2019 року).
З огляду на це, просить вказаний виконавчий напис визнати таким, що не підлягає виконанню.
15 жовтня 2020 року суддею Голосіївського районного суду м. Києва Плахотнюк К.Г. постановлено ухвалу про відкриття провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання (а.с. 25-26).
Відповідачу був наданий строк для надання відзиву, третім особам - для подання до суду письмових пояснень.
В підготовчому засіданні 5 квітня 2021року позивач та його представник відсутні, позивач направив на адресу суду заяву, в якій позовні вимоги підтримав, просить справу розглядати без його участі (а.с. 35).
Представник відповідача в підготовчому засіданні 5 квітня 2021року відсутній, докази про належне повідомлення відповідача про дату час і місце судового засідання відсутні.
Треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький І.В. та приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Кисельова В.В. в підготовчому засіданні 5 квітня 2021року відсутні, докази про їх належне повідомлення про дату час і місце судового засідання відсутні.
В підготовчому засіданні 21 вересня 2021 року сторони відсутні, про дату, час та місце судового розгляду справи повідомлені належним чином.
Відповідач ТОВ «ФК «УНО КАПІТАЛ» на момент розгляду справи не скористалось своїм правом на подання письмового відзиву, з будь-якими іншими клопотаннями до суду не зверталося.
Треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький І.В. та приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Кисельова В.В. правом подачі пояснень на позов ОСОБА_1 не скористалися.
В судовому засіданні 27 липня 2022 року сторони відсутні, про час і місце розгляду справи повідомлені належним чином(а.с. 53-56).
Представник позивача направив до суду заяву про розгляд справи без його участі та без участі позивача (а.с. 58-59).
Враховуючи викладене, суд вважає за можливе розглянути справу без участі сторін на підставі доказів, які містяться в матеріалах справи, та ухвалити заочне рішення відповідно до ст. 280-281 ЦПК України.
Дослідивши матеріали справи, які не містять відзиву, що позбавляє суд можливості перевірити зазначені позивачем підстави для позову, суд вважає, що позов слід задовольнити, з огляду на наступне.
Принцип захисту судом порушеного права особи будується при встановленні порушення такого права. Так, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч.1 ст. 15 ЦК України).
Правом звернення до суду за захистом наділена особа, права якої порушені, невизнані або оспорені (ст. 3 ЦПК України).
Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1 ст. 4 ЦПК України).
Згідно принципу диспозитивності суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (ч.1 ст. 13 ЦПК України).
11 вересня 2020 року приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Кісельова В.В., розглянувши заяву про примусове виконання вказаного виконавчого напису, відкрила виконавче провадження № 63010589 (а.с. 16-17).
Звертаючись у суд з даним позовом ОСОБА_1 зазначає, що оспорюваний виконавчий напис був вчинений з порушенням вимог Закону України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, оскільки не перевірено безспірність суми боргу, а також сплив строк на вчинення виконавчого напису.
Відповідач, не надавши до суду відзиву, приведені в позові обставини не спростував.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
Вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше.
Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Виконавчим написом є розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника.
В основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника. Тому, вчинення виконавчого напису - це не вирішення спору між кредитором та боржником, а підтвердження безспірності зобов`язань боржника.
Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.
У пункті 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, визначено, що нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язань.
Постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року до зазначеного Переліку внесено зміни, відповідно до яких, серед іншого, Перелік доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» та п.2 такого змісту: «Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».
Отже, на момент вчинення приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. оспорюваного виконавчого напису норма чинного законодавства про можливість вчинення виконавчих написів в безспірному порядку на підставі кредитних договорів, що не посвідчені нотаріально, була скасована.
В матеріалах справи відсутні докази того, що укладений між банком та позивачем кредитний договір, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Відповідно до статті 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.
Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).
За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України).
За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.
Виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Баршацьким І.В. 19 серпня 2020 року, тобто після закінчення трирічного строку, що є невідповідністю вимог закону.
Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.
Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.
Як зазначає позивач, про заборгованість йому стало відомо у вересні 2020 року, після відкриття виконавчого провадження, а відповідач, в свою чергу, не надав суду доказів зворотного. Також позивачу не було надіслано повідомлення про вчинення виконавчого напису, тобто нотаріусом не додержано належних вимог для вчинення виконавчого напису.
Таким чином, під час судового розгляду встановлено, що позивач не отримував вимоги про усунення порушення кредитних зобов`язань.
Слід звернути увагу на те, що не отримання позивачем вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавило його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або спростувати вимоги банку.
Позивач не мав можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення спірного виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.
Таким чином нотаріус, перш ніж вчинити виконавчий напис, повинен перевірити чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який йдеться в Переліку №1172, чи подані всі передбачені Переліком документи, чи оформлені такі документи належним чином, чи підтверджують подані документи безспірність заборгованості боржника перед кредитором та прострочення виконання зобов`язання, чи не виник спір між зацікавленими особами, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису .
Аналогічну позицію викладено в ухвалі колегії суддів судової палати цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ 01.03.2017 р. № 201/1662/16-ц.
З матеріалів справи слідує, що приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не дотримано вимог щодо безспірності заборгованості відповідача перед банком, виконавчий напис вчинений після закінчення загального строку позовної давності.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Порушення порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Зазначене вище дає підстави для визнання виконавчого напису № 8133 таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час їх вчинення вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів.
З огляду на викладене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Аналогічного висновку щодо застосування вказаних норм матеріального права у аналогічних правовідносинах, дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 березня 2019 року за наслідками розгляду цивільної справи № 137/1666/16-ц (касаційне провадження № 14-84цс19).
З наданої суду позовної заяви вбачається, що позивач ОСОБА_1 заперечує безспірність сум заборгованості, що підлягають до стягнення за виконавчим написом. Зазначив, що нотаріус вчинив оскаржуваний виконавчий напис не перевіривши чи дійсно заборгованість є безспірною.
За таких обставин, між сторонами існував та існує невирішений спір щодо наявної заборгованості. Зазначене спростовує безспірність заборгованості боржника (правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постановах від 4 березня 2015 року в справі № 6-27цс15, від 11 березня 2015 року в справі № 6-141цс14).
Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).
Згідно ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідач ТОВ «ФК «УНО КАПІТАЛ», не подавши відзив на позов, не довів свого права стягувати заборгованість з позивача за укладеним з фінансовою установою договором, та саму суму заборгованості.
Крім того, відповідачем не доведено дотримання встановленого законом порядку при зверненні за вчиненням виконавчого напису, і твердження позивача в цій частині ним не спростовані.
Враховуючи наведене, суд приходить до висновку про обґрунтованість доводів позивача щодо порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчих написів, недоведеності безспірності вимог стягувача, відтак позов про визнання виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню, знайшов своє підтвердження під час розгляду та підлягає задоволенню.
Позивач просить суд стягнути з відповідача витрати на правничу допомогу в розмірі 5000 гривень.
Відповідно до статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, у тому числі, гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаними адвокатом робами (наданими послугами); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Відповідно до частини п`ятої статті 137 ЦПК України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Із матеріалів справи убачається, що на підтвердження понесених позивачем витрат на правову допомогу, останнім надано копії: договору про надання правової допомоги від 30 вересня 2020 року № 25, укладеного між адвокатом Бочаровим О.М. та Вельганом В.В. (а.с. 6-7); детального опису робіт (послуг) наданих відповідно до договору про надання правової допомоги № 25 від 30 вересня 2020 року на правову допомогу (а.с. 11); Акту приймання-передачі виконаної роботи від 1 жовтня 2020 року (а.с. 12); квитанції № 2099-7230-5497-3463 від 30 вересня 2020 року (а.с. 13).
Матеріали справи не містять клопотання відповідача про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, а підстави для самостійного вирішення судом питання про зменшення цих витрат з урахуванням наведених обставин відсутні.
Враховуючи положення ст. 137 ЦПК України, відсутність заперечень відповідача, суд приходить до висновку, що витрати на правничу допомогу у розмірі 5000 грн. слід стягнути з відповідача на користь позивача.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України з ТОВ «ФК «УНО КАПІТАЛ» необхідно стягнути на користь позивача 840,80 грн. судового збору за подачу позовної заяви до суду та 420,20 грн. за подачу заяви про забезпечення позову (а.с. 19, 22).
Керуючись ст.ст.15, 16, 18 ЦК України, ст.ст. 1, 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року, ст. ст. 2, 4, 5, 11, 12, 13, 76 - 82, 109, 110, 141, 259, 263 - 265, 268, 273 ЦПК України, суд
Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК «УНО КАПІТАЛ», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович та Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Кисельова Віталіна Володимирівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, - задовольнити.
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача.
Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.
Рішення суду може бути оскаржене протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Київського апеляційного суду, а в разі, якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Суддя К.Г. Плахотнюк