Провадження № 2/686/4117/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2022 року Хмельницький міськрайонний суд

Хмельницької області в складі:

головуючого-судді Мазурок О.В.

при секретарі Колісник Л.В.

розглянувши в відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому, в порядку ст.. 247 ЦПК України, за правилами спрощеного позовного провадження, справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн фінанс», третя особи приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Хмельницької області Терлеєв Іван Миколайович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн фінанс», третя особи приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Хмельницької області Терлеєв Іван Миколайович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис номер 53561, вчинений 28 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн фінанс» заборгованості за кредитним договором № 326317655 від 16 грудня 2019 року в сумі 30480,00 грн. (тридцять тисяч чотириста вісімдесят гривень, 00 копійок) та плати за вчинення виконавчого напису в розмірі 1200,00 гривень.

На обґрунтування свого позову позивач вказав, що у квітні 2021 р. ОСОБА_1 з Єдиного реєстру боржників дізнався, що відносно нього відкрито виконавче провадження та звернувся до приватного виконавця Терлеєва І.М. з проханням про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження. У травні 2021 р. ОСОБА_1 у відповідь на звернення до приватного виконавця отримав матеріали виконавчого провадження № 64016136 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ОНЛАЙН ФІНАНС» заборгованості за кредитним договором № 326317655 від 16 грудня 2019 року укладеним, на думку ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС», між ОСОБА_1 та ТОВ «МАНІВЕО ШВИДКА ФІНАНСОВА ДОПОМОГА».

У зв`язку з невиконанням зобов`язання за кредитним договором № 326317655 від 16 грудня 2019 року, як вважало ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС», 28 вересня 2020 року Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. було вчинено виконавчий напис №53561, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 заборгованість за вказаним кредитним договором за період з 05 серпня 2020 року по 05 серпня 2020 року в загальній сумі 31680,00 гривень, з цієї суми: 10000 грн. 00 коп. - прострочена заборгованість за сумою кредиту; 18790 грн. 50 коп. - прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом; 1690 грн. 00 коп. - строкова заборгованість за штрафами і пенями; за вчинення виконавчого напису з стягувана на користь нотаріуса сплачено - 1200,00 грн.

Виконавчий напис № 53561 від 28.09.2020 року приватного нотаріуса Горая О.С. відносно ОСОБА_1 є незаконним та, відповідно таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до Єдиного реєстру нотаріусів Міністерства юстиції України Горай О.С. на момент вчинення виконавчого напису був приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу, а, отже, не вправі був здійснювати нотаріальну діяльність, а саме вчиняти виконавчий напис щодо ОСОБА_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Нерухоме та рухоме майно, відкриті грошові рахунки в ОСОБА_1 в межах Житомирського міського нотаріального округу та в межах Житомирської області відсутні.

Наказом Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) № 37/09 від 03.02.2021 року зупинено приватну нотаріальну діяльність приватного нотаріуса Горая О.С. В подальшому Міністерством юстиції України винесено наказ №727/5 від 24 лютого 2021 року, яким анульовано свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції України 26 грудня 2011 року за № 679 на ім`я ОСОБА_2 та наказом Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) № 58/09 від 25 лютого 2021 року припинено нотаріальної діяльності ОСОБА_2 з 25 лютого 2021 року.

Проаналізувавши документи, які були надані приватному нотаріусу Гораю О.С. для вчинення виконавчого напису № 53561, виданого 28.09.2020 року було встановлено, що на момент звернення з заявою про вчинення виконавчого напису сума заборгованості не була безспірною. Спірний виконавчий напис був вчинений приватним нотаріусом Гораєм О.С. 28.09.2020 року за відсутності всіх необхідних документів, передбачених постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року, зокрема за відсутності оригіналу кредитного договору та документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника. Відповідач та приватний нотаріус Горай О.С. не надали належних та допустимих доказів надання нотаріусу оригіналу кредитного договору та доказів направлення боржнику повідомлення про наявність заборгованості. Заборгованість, щодо якої було вчинено виконавчий напис нотаріуса, не була підтверджена стягувачем як безспірна, оскільки розрахунок суми заборгованості, наданий нотаріусом Гораєм О.С. для вчинення напису відсутній. Відповідно до пункту 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису. Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.

Частиною 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Отже, виконавчий напис вчиняється нотаріусом за наявності двох умов; якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і якщо з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору не минув строк, передбачений законом. Подані документи приватним нотаріусом Гораєм О.С. для вчинення виконавчого напису не підтверджують безспірність заборгованості, а значить заборгованість не є безспірною.

Пунктом 2 Розділу "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" Переліку в редакції змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року, було встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються оригінал кредитного договору та засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення відміткою стягувана про непогащення заборгованості.

Крім того, вчиняючи виконавчий напис приватний нотаріус Горай О.С. не врахував, що станом на 28.09.2020 року - дату вчинення оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса Постановою КМУ № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» не передбачалось вчинення виконавчих написів про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних договорів.

Також, підпунктом 5.1. пункту 5 глави 16 "Вчинення виконавчих написів" розділу II "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року встановлено, що виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.

Виконавчий напис приватний нотаріус Горай О.С. вчинив не на оригіналі нотаріально завіреного кредитного договору, що є грубим порушенням норм чинного законодавства та професійної етики нотаріуса. Договору з ТОВ «МАШВЕО ШВИДКА ФІНАНСОВА ДОПОМОГА» та ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» Драч В.І. не укладав.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи.

Жодних повідомлень та вимог про погашення та наявність заборгованості до ОСОБА_1 , не надходило, а отже це дає підстави визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Слід зазначити, що оспорюваний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог пункту 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яким встановлено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Доказів одержання ОСОБА_1 письмової вимоги про усунення порушень в копіях документів наданих нотаріусом не було.

ОСОБА_1 не був повідомлений про вчинення виконавчого напису відносно нього, а дізнався про виконавчий напис випадково з Єдиного реєстру боржників та отримавши від Приватного виконавця виконавчого округу Хмельницької обл, Терлеєва І.М. матеріали виконавчого провадження № 64016136.

Стаття 5 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріус зобов`язаний відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України або міжнародним договорам.

Статтею 49 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 31 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, якщо: вчинення такої дії суперечить законодавству України; не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії. Відповідно, нотаріус, достовірно знаючи, що борг не є безспірним, повинен був відмовити стягувачу у здійсненні виконавчого напису, адже такий виконавчий напис прямо суперечить нормам законодавства.

Приватний нотаріус Горай О.С. у вчиненому ним виконавчому написі № 53561 від 28.09.2020 року пропонує стягнути заборгованість з ОСОБА_1 за період з 05 серпня 2020 року по 05 серпня 2020 року, проте в Договорі № 326317655 від 16.12.2019 року, який було надано приватним виконавцем Терлеєвим І.М. позивачу ОСОБА_1 , вказано, що: «1.3: Кредит надається строком на 30 (тридцять) днів». Вчиняти виконавчий напис про стягнення заборгованості поза межами дії кредитного договору, який до того ж не було укладено приватний нотаріус Горай О.С. за заявою TOB «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» не мав права, а, отже, нотаріус не був ознайомлений з самим кредитним договором, та неправомірно визначив строки стягнення заборгованості поза межами дії кредитного договору. Більш того, в Договорі на якому вчинено оскаржуваний виконавчий напис нотаріуса, в графі Позичальник відсутній підпис ОСОБА_1 , що вчергове підтверджує що ОСОБА_1 зроблено боржником по неіснуючому кредитному договорі.

Враховуючи вищенаведені обставини та факти, які є документально підтвердженими, стягнення вказаної у виконавчому написі № 53561 заборгованості є незаконним з порушенням усіх норм чинного законодавства. Приватним нотаріусом Гораєм О.С. не надано ОСОБА_1 та приватному виконавцю Терлеєву І.М. для відкриття виконавчого провадження виписки про рух коштів по кредитному рахунку.

Враховуючи вищенаведені обставини та факти, які є документально підтвердженими, стягнення вказаної у виконавчому написі № 53561 від 28 вересня 2020 року заборгованості є незаконним з порушенням усіх норм чинного законодавства. Приватним нотаріусом Гораєм О.С. не надано ОСОБА_1 та приватному виконавцю Терлеєву І.М. для відкриття виконавчого провадження виписки про рух коштів по кредитному рахунку, що, вкотре підтверджує відсутність кредитного договору. Приватний нотаріус Горай О.С. при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом.

З ТОВ «МАНІВЕО ШВИДКА ФІНАНСОВА ДОПОМОГА», ТОВ «ТАЛІОН ПЛЮС» та ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» Драч В.І. ніколи не укладав жодних договорів. Письмових вимог про погашення заборгованості ОСОБА_1 не отримував. З Договорами про відступлення прав вимоги ОСОБА_1 не ознайомлювався. Доказів переходу прав грошової вимоги до ТОВ «ТАЛІОН ПЛЮС» та до ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» по стягненню заборгованості з ОСОБА_1 не було надано.

Враховуючи вищевикладене виконавчий напис № 53561 від 28.09.2020 р. вчинено з порушенням норм чинного законодавства.

Позивач направив до суду заяву про слухання справи без його участі. Позовні вимоги підтримав та просить задоволити.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про час та місце слухання справи повідомлений належним чином. Відзиву до суду не надав.

Треті особи - в судове засідання не з`явилися, про час та місце слухання справи повідомлені належним чином.

Зі згоди позивача, суд ухвалює рішення при заочному розгляді справи, що відповідає положенням ст.280 ЦПК України.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позовна заява підлягає задоволенню, з наступних підстав: судом об`єктивно встановлено, що 28.09.2020 р. вчинено приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем виконавчий напис № 53561, на підставі якого відкрите виконавче провадження №64016136, про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн фінанс» заборгованості за кредитним договором № 326317655 від 16 грудня 2019 року в сумі 30480,00 грн. (тридцять тисяч чотириста вісімдесят гривень, 00 копійок) та плати за вчинення виконавчого напису в розмірі 1200,00 гривень.

Згідно із виконавчим написом запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн фінанс» заборгованість за кредитним договором за період з 05 серпня 2020 року по 05 серпня 2020 року в загальній сумі 31680,00 гривень, з цієї суми: 10000 грн. 00 коп. - прострочена заборгованість за сумою кредиту; 18790 грн. 50 коп. - прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом; 1690 грн. 00 коп. - строкова заборгованість за штрафами і пенями; за вчинення виконавчого напису з стягувана на користь нотаріуса сплачено - 1200,00 грн.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»).

Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону «Про нотаріат» порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України.

Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 і зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.

Згідно із ст. 87 Закону «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити і зазначити у рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. не було дотримано умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості.

Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

За таких обставин, врахувавши всі обставини справи у їх сукупності, суд приходить до висновку, що права позивача порушені і підлягають захисту, слід визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис номер 53561, вчинений 28 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн фінанс» заборгованості за кредитним договором № 326317655 від 16 грудня 2019 року в сумі 30480,00 грн. (тридцять тисяч чотириста вісімдесят гривень, 00 копійок) та плати за вчинення виконавчого напису в розмірі 1200,00 гривень.

Відповідно до ст.141 ЦПК України, стягнути з відповідача на користь держави судовий збір.

Керуючись Законом України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, ст.ст. 10,13,18, 81, 258, 259, 263-265, 354 ЦПК України суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву задоволити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис номер 53561, вчинений 28 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн фінанс» заборгованості за кредитним договором № 326317655 від 16 грудня 2019 року в сумі 30480,00 грн. (тридцять тисяч чотириста вісімдесят гривень, 00 копійок) та плати за вчинення виконавчого напису в розмірі 1200,00 гривень.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн фінанс» на користь держави 992 гривні 40 копійок судового збору.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Хмельницького апеляційного суду шляхом подачі в 30 денний строк з дня проголошення судового рішення апеляційної скарги.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ;

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн фінанс», знаходиться за адресою: 02094, м. Київ, б. Верховної Ради, буд. 34, офіс 511, ;

Треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, 10008, м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, буд. 35;

- Приватний виконавець виконавчого округу Хмельницької області Терлеєв Іван Миколайович, 29000, м. Хмельницький, вул. М.Грушевського, 87, каб. 405.

Повний текст рішення складено 30.09.2022 року.

Суддя: О.В. Мазурок