КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи № 372/3260/20 Головуючий у суді першої інстанції: Зінченко О.М.
Номер провадження: 22-ц/824/1809/2022 Доповідач у суді апеляційної інстанції: Коцюрба О.П.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2022 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Коцюрби О.П.

суддів: Білич І.М., Слюсар Т.А.,

при секретарі - Качалабі О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали цивільної справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 з доповненнями до апеляційної скарги адвоката Костроміної Вікторії Анатоліївни на рішення Обухівського районного суду Київської області від 05 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: Обухівська районна державна адміністрація Київської області, Орган опіки та піклування Новомиргородської міської ради Кіровоградської області, про стягнення пені за прострочення сплати аліментів, зміну розміру аліментів, відібрання та визначення місця проживання дитини, -

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2020 року ОСОБА_2 звернулась до Обухівського районного суду Київської області з позовом до ОСОБА_1 , третя особа: Обухівська районна державна адміністрація Київської області, про стягнення пені за прострочення сплати аліментів, зміну розміру аліментів, відібрання та визначення місця проживання дитини.

Позовні вимоги обгрунтовувала тим, що з липня 2009 року по травень 2014 року вона перебувала у фактичних шлюбних відносинах з відповідачем ОСОБА_1 . Під час перебування у фактичних шлюбних відносинах, ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народилась донька ОСОБА_3 .

Після припинення фактичних шлюбних відносин з відповідачем ОСОБА_1 , донька проживала разом з нею у квартирі АДРЕСА_1 .

Рішенням Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 16 березня 2015 року (справа № 395/234/15-ц) на утримання дитини стягнуто з відповідача ОСОБА_1 на її користь аліменти у твердій грошовій сумі у розмірі 600,00 грн., щомісячно, починаючи з 13 лютого 2015 року і до досягнення дитиною повноліття. Виконання судового рішення у справі № 395/234/15-ц здійснюється у примусовому порядку державною виконавчою службою.

Зазначала, що відповідач аліменти своєчасно не сплачував та має заборгованість зі сплати аліментів за декілька років.

Згідно з розрахунком заборгованості зі сплати аліментів, що складений державним виконавцем Центрального відділу державної виконавчої служби у місті Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), сума заборгованості за період з лютого 2015 року по 25 вересня 2020 року, що обліковується за відповідачем, складає 39 921,00 грн.

Посилаючись на вимоги статті 196 СК України, яка передбачає відповідальність платника аліментів за прострочення їх сплати, позивач вважала, що із відповідача на її користь підлягає стягненню пеня, яка станом на 25 вересня 2020 року складає розмір - 12 329,88 грн.

Крім того, оскільки на даний час відповідач працевлаштований, має регулярний дохід, тому з урахуванням норми статті 192 СК України, внесених змін до частини 2 статті 182 СК України, позивач просила змінити розмір аліментів на частину від доходів відповідача.

Щодо вимог про відібрання та визначення місця проживання дитини позивач вказала, що донька зареєстрована та проживала разом з нею в квартирі АДРЕСА_1 . За місцем реєстрації та проживання дитина мала укладену декларацію з лікарем, навчалась в Українській спеціалізованій загальноосвітній школі з поглибленим вивченням окремих предметів. Батько дитини (відповідач у справі) мав можливість постійно спілкуватися з донькою. Однак, 17 серпня 2020 року відповідач приїхав за місцем проживання її матері, де в той час на літніх канікулах перебувала донька, та забрав з собою дитину, обіцяючи привести її через деякий час. В цей день і наступні дні, відповідач дитину не повернув, на її дзвінки не відповідав, телефону дитині не надавав. Неправомірні дії відповідача сприяли її зверненню до правоохоронних органів, які повідомили, що відповідач не бажає повертати дитину до місця її постійного проживання та навчання.

Посилаючись на викладені обставини, ОСОБА_2 просила суд стягнути з ОСОБА_1 на її користь пеню за несвоєчасну сплату аліментів в сумі 12 329,88 грн.; змінити розмір аліментів (спосіб стягнення аліментів), визначений рішення Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 16 березня 2015 року, стягнувши з ОСОБА_1 на її користь аліменти на утримання неповнолітньої дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі ј всіх видів заробітку (доходу), але не менше ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, щомісячно, починаючи з моменту звернення та до досягнення дитиною повноліття; відібрати дитину - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у батька ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , який проживає по АДРЕСА_2 , без позбавлення його батьківських прав і передати дитину матері - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_3 ; визначити місце проживання доньки - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з її матір`ю - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_3 .

Рішення Обухівського районного суду Київської області від 05 липня 2021 року позов ОСОБА_2 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 пеню за несвоєчасну сплату аліментів в сумі 12 329,88 грн.

Змінено розмір аліментів стягнутих з ОСОБА_1 згідно рішення Новомиргородського районного суду Кіровоградської області на користь ОСОБА_2 на утримання неповнолітньої дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/4 усіх видів його заробітку (доходу), але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з 23 вересня 2020 року до досягнення дитиною повноліття.

Відібрано дитину - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у батька ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , що проживає по АДРЕСА_2 , без позбавлення його батьківських прав і передано дитину матері - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що проживає за адресою: АДРЕСА_3 .

Визначено місце проживання дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з іі матір`ю - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що проживає за адресою: АДРЕСА_3 .

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 сплачений позивачем при зверненні до суду судовий збір в розмірі 1 681,60 грн.

Рішення в частині відібрання дитини та стягнення аліментів в межах суми платежу за один місяць допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, відповідач ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі, мотиви якої були доповнені 16 вересня 2021 року представником відповідача Костроміною Вікторією Анатоліївною , посилаючись на те, що рішення суду першої інстанції ухвалено при неправильному застосуванні норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції.

Зазначає, що вирішуючи спір за пред`явленими вимогами ОСОБА_2 , судом першої інстанції не враховані надані відповідачем заперечення проти позову, з яких вбачається, що заборгованість по сплаті аліментів у платника ОСОБА_1 відсутня, а доводи позивача щодо покладення на відповідача відповідальності за прострочення сплати аліментів ґрунтуються на фіктивних доказах.

Фактичні обставини вказують на те, що відповідач кошти на утримання доньки надавав добровільно, доказами цього є виписки з банківської картки, про рішення суду щодо стягнення аліментів не знав. При цьому, як з`ясувалось з матеріалів справи, позивач у справі направила виконавчий лист до ВДВС Миколаївського МУЮ, хоча відповідач на цій території не зареєстрований, фактично не проживав, не мав майно і місця роботи.

В подальшому, 10 вересня 2020 року було відкрито виконавче провадження за місцем реєстрації відповідача у справі (боржника за виконавчим документом) та виконавцем був зроблений новий розрахунок заборгованості, про що відомо позивачу у справі, однак остання цей розрахунок не долучила до матеріалів справи.

Не узгоджуються з нормою права і висновок суду першої інстанції про зміну розміру аліментів на утримання дитини, починаючи з 23 вересня 2020 року, оскільки аліменти у новому розмірі сплачуються з дня набрання судового рушення законної сили, до того ж, судом безпідставно не взято до увагу, що донька ОСОБА_5 з березня 2020 року постійно проживає з батьком.

Вирішуючи спір в частині вимог про визначення місця проживання дитини, суд першої інстанції не з`ясував думку доньки сторін у справі щодо ситуації, що склалась, адже дана категорія справ вирішується, виходячи з найкращих інтересів дитини.

До того ж, судом першої інстанції не залучено до участі Новомиргородську міську раду Кіровоградської області як орган опіки та піклування, на території підпорядкування якої фактично проживає дитина.

Не звернув уваги суд першої інстанції на те, що позивачем жодного аргументу та доказу свого доходу, облаштування доньці належних умов проживання, здійснення подорожей та відвідування розважальних дитячих закладів для її духовного та морального розвитку не надала та не зауважила в позовній заяві. Відсутні в матеріалах справи також інформація щодо наркологічного та психічного стану позивача.

Вважає, що суд першої інстанції в частині вимог про визначення місця проживання дитини не з`ясував і не виклав у рішенні суду важливі аспекти, які повинні бути при вирішення даної категорії справ, та фактично ухвалив рішення у справі на підставі трьох документів - це акт про житлово-побутові умови позивача, довідки зі школи, де зазначено про те, що дитина не приступила до навчання та довідки про укладену декларацію дитини з сімейним лікарем.

Не враховано судом першої інстанції доводи відповідача про те, що на даний час проводиться розгляд цивільної справи № 395/1083/20 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини та стягнення аліментів на утримання неповнолітньої доньки, який пред`явлено ним до суду 16 вересня 2020 року, про що знала позивач ОСОБА_2 та не повідомила суд при поданні позовної заяви 25 вересня 2020 року.

Під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції просив залучити до участі у справі як третю особу - Орган опіки та піклування Новомиргородської міської ради Кіровоградської області та заслухати думку неповнолітньої дитини - ОСОБА_3 .

У відзиві на апеляційну скарги, позивач просила залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а оскаржуване судове рішення Обухівського районного суду Київської області від 05 липня 2021 року - без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені обставини, що мають значення для справи, висновки суду ґрунтуються на наявних в матеріалах справи доказах та відповідають обставинам справи. Судом першої інстанції не допущено порушення норм процесуального права та правильно застосовані норми матеріального права.

Зазначає, що відповідач не має свого власного житла, дитини проживає з ним в одній кімнаті, площею 6 кв.м. житлового будинку, що належить на праві приватної власності його матері. В будинку також відсутні будь-які умови для гігієни дитини, оскільки вбиральня знаходиться на вулиці, дитина миється у мисці.

У визначений ухвалою суду строк, третя особа у справі - Обухівська районна державна адміністрація Київської області не скористалась процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_1 .

Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду судового рішення суду першої інстанції (частина 3 статті 360 ЦПК України).

Протокольною ухвалою Київського апеляційного суду від 27 січня 2022 року залучено до участі у справі як третю особу - Орган опіки та піклування Новомиргородської міської ради Кіровоградської області. Витребувано у Органа опіки та піклування письмовий висновок щодо розв`язання спору (а.с. 197-199 том 2).

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, відповідач ОСОБА_1 та його представник Костроміна Вікторія Анатоліївна підтримала доводи апеляційної скарги.

Представники позивача - ОСОБА_6 просив змінити рішення суду в частині вирішених вимог щодо визначення місця проживання дитини. Зазначив, що за його спостереженнями, між матір`ю (позивач у справі) та дитиною існують непорозуміння.

Представник Органу опіки та піклування Новомиргородської міської ради Кіровоградської області Шевченко Г.В. погодилась з доводами апеляційної скарги відповідача, просила суд прийняти рішення з урахування інтересів дитини.

Представник третьої особи Обухівської районною державної адміністрації Київської області Білінська Ю. подала до суду апеляційної інстанції письмове клопотання про розгляд справи за відсутності представника Обухівської районною державної адміністрації Київської області.

У відповідності до вимог статтей 128, 130, 372 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи, а тому колегія суддів вважає можливим слухати справу у відсутності представника Обухівської районною державної адміністрації Київської області.

Суд апеляційної інстанції переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що сторони у справі, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 є батьками малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (а.с. 13 том 1).

Після припинення, з травня 2014 року між батьками дитини фактичних шлюбних відносин, донька залишилась проживати разом з матір`ю у квартирі АДРЕСА_1 , що є зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем її проживання (а.с. 16 том 1).

За місцем проживання, дитина мала укладену декларацію з лікарем ЗПСМ, відвідувала до нового 2020-2021 навчального року Українську спеціалізовану загальноосвітню школу І-ІІІ ступенів № 2 з поглибленим вивченням окремих предметів Обухівської районної ради Київської області, що підтверджується довідкою лікаря ЗПСМ ОСОБА_7 від 02 вересня 2020 року, довідкою директора школи ОСОБА_24 № 183 від 03 вересня 2020 року (а.с. 18, 19 том 1).

Відповідач у справі, постійно проживає в АДРЕСА_2 .

Рішенням Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 16 березня 2015 року (справа № 395/234/15-ц) на утримання дитини ОСОБА_3 , стягнуто з відповідача ОСОБА_1 на користь ОСОБА_8 аліменти у твердій грошовій сумі у розмірі 600,00 грн., щомісячно, починаючи з 13 лютого 2015 року і до досягнення дитиною повноліття (а.с. 20-22 том 1).

Виконавчий лист, що виданий судом на виконання рішення у справі № 395/234/15-ц, пред`явлено позивачем (стягувачем за виконавчим документів) на примусове виконання до Центрального відділу державної виконавчої служби у місті Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса).

Відповідно до розрахунку заборгованості зі сплати аліментів, виданого державним виконавцем Центрального відділу державної виконавчої служби у місті Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Мельніковим М.О., сукупний розмір заборгованість боржника ОСОБА_1 по аліментах за період з лютого 2015 року по серпень 2020 року становить 39 921,00 грн. (а.с. 14-15 том 1).

Із акту обстеження умов проживання від 01 вересня 2020 року вбачається, що комісією у складі депутата УМР Лахтадир В.В., свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 проведено обстеження умов проживання у квартирі АДРЕСА_1 . Встановлено, що квартира складається із двох кімнат, умови проживання задовільні. За цією адресою проживають: ОСОБА_11 , 1976 року народження, ОСОБА_2 , 1988 року народження, ОСОБА_3 , 2010 року народження, ОСОБА_12 , 2004 року народження, ОСОБА_13 , 2019 року народження.

В акті зафіксовано, що дочка ОСОБА_3 , 2010 року народження постійно проживала з матір`ю ОСОБА_2 за вищевказаною адресою, а з 17 серпня 2020 року, колишній чолові ОСОБА_1 викрав доньку ОСОБА_3 і до теперішнього часу не привіз на постійне місце проживання за вище вказаною адресою і тому донька ОСОБА_3 не в змозі піти до школи на навчання (а.с. 17 том 1).

До матеріалів справи долучено копію позовної заяви ОСОБА_1 , подану 16 вересня 2020 року в Новомиргородський районний суду Кіровоградської області з вимогами до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини біля батька ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 ; припинення стягнення аліментів з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 на утримання доньки ОСОБА_3 ; стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 на утримання неповнолітньої доньки - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , аліментів у розмірі ј частини усіх видів заробітку, але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з дня звернення з позовом до суду до повноліття дитини (а.с.36-30 том 1).

Із копії ухвали Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 30 вересня 2020 року, що підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру судових рішень, судом прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Новомиргородська районна державна адміністрація Кіровоградської області, як орган опіки та піклування, про визначення місця проживання дитини та стягнення аліментів на утримання неповнолітньої дитини - справа № 395/1083/20 (а.с. 40 том 1).

Ухвалюючи судове рішення у справі, яка переглядається, про задоволення позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Обухівська районна державна адміністрація Київської області про стягнення пені за прострочення сплати аліментів, зміну розміру аліментів, відібрання та визначення місця проживання дитини, суд першої інстанції свій висновок мотивував тим, що позов у повному обсязі є обґрунтованим.

При задоволенні позовних вимог щодо стягнення пені за несвоєчасну сплату аліментів в сумі 12 329,88 грн., суд першої інстанції виходив із того, що відповідно до вимог статті 196 СК України позивач має право на стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка від суми несплачених аліментів за кожен день прострочення. Згідно розрахунку позивача, з яким погоджується суд, пеня за прострочку відповідачем сплати аліментів з лютого 2015 року по 25 вересня 2020 року включно складає 39 921 грн., та пеня за несвоєчасну сплату аліментів станом на 25 вересня 2020 року складає 12 329, 88 грн., розмір якої підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Змінюючи розмір аліментів, стягнутих з ОСОБА_1 згідно рішення Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 16 березня 2015 року на користь ОСОБА_2 на утримання неповнолітньої дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/4 усіх видів його заробітку (доходу), але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з 23 вересня 2020 року до досягнення дитиною повноліття, суд першої інстанції керувався тим, що розмір аліментів, визначений рішенням суду, не вважається незмінним. Отже, у зв`язку із значним покращенням матеріального становища платника аліментів, матір дитини може подати до суду заяву про збільшення розміру аліментів. Право вимагати заміни розміру аліментів шляхом зміни способу присудження аліментів не може заперечуватися, адже можливість вибору способу присудження аліментів з огляду на мінливість життєвих обставин, зазначених статями 182-184 СК України, не може обмежуватися разовим її здійсненням.

Врахувавши розмір прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, рівність обов`язку батьків щодо утримання дитини, матеріальне становище сторін, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині зміни розміру аліментів, стягнутих з відповідач та зміну способу і розміру стягнення визначених раніше судом аліментів, а саме до 1/4 частини всіх видів заробітку, але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, до досягнення дитиною повноліття.

Висновок суду першої інстанції в частині визначення місця проживання дитини - ОСОБА_3 , з іі матір`ю - ОСОБА_2 обґрунтовано тим, що дитина зареєстрована разом з позивачем у квартирі АДРЕСА_1 . Дитина, проживаючи з матір`ю, мала укладену декларацію з лікарем, постійно отримувала амбулаторну допомогу за місцем реєстрації, навчалася в Українській спеціалізований загальноосвітній школі з поглибленим вивченням окремих предметів.

При задоволенні позовних вимог щодо відібрання дитини у батька - ОСОБА_1 без позбавлення його батьківських прав і передання дитини матері - ОСОБА_2 , суд першої інстанції керувався частиною 1 статті 162 СК України. якою визначено, що якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання, що свідчить за висновком суду першої інстанції про правомірність звернення позивача до суду.

Колегія суддів апеляційного суду не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає з наступних підстав.

Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.

У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Відповідно до частин другої, четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.

У разі спору, місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом.

За статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.

Згідно з частиною першою статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

Відповідно до частин першої, другої статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Відповідно до статті 19 СК України що при розгляді спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, визначення місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе, не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування.

Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 30 березня 2007 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про усиновлення і про позбавлення і поновлення батьківських прав» судам роз`яснено, що висновок органу опіки та піклування має бути оформлений на бланку державних адміністрацій районів, районів міст Києва та Севастополя, виконавчих органів міських чи районних у містах, сільських селищних рад, підписаний головою (заступником голови) та скріплений печаткою. Також до висновку органу опіки та піклування повинні бути додані документи, які підтверджують викладені у ньому обставини.

Отже, виходячи з аналізу вказаних норм законодавства України, при розгляді позовних вимог про визначення місця проживання дитини обов`язковим є наявність письмового висновку органу опіки та піклування.

Колегією суддів апеляційного суду встановлено, що в матеріалах справи відсутній висновок орган опіки та піклування щодо розв`язання спору про місце проживання дитини та відібрання дитини на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, і такий висновок органу опіки та піклування не був витребуваний судом першої інстанції під час судового розгляду справи.

Ухвалюючи рішення у справі за поданим позовом ОСОБА_2 в частині вимог про визначення місце проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з іі матір`ю, та в частині вимог про відібрання дитини у батька - ОСОБА_1 , суд першої інстанції зазначені вимоги законодавства до уваги не взяв, розглянув справу за відсутності висновку орган опіки та піклування щодо розв`язання спору в цій частині пред`явлених вимог, не знаючи достовірно ні місця проживання, ні умов проживання дитини, не маючи відповідного висновку органу опіки та піклування.

Наведені обставини вказують на те, що суд першої інстанції не дослідив та не встановив усіх обставин справи, від яких залежить правильне вирішення спору в частині вимог щодо визначення місця проживання дитини і відібрання дитини у батька, та дійшов передчасного висновку про задоволення позову ОСОБА_2 в цій частині вимог.

Переглядаючи справу за наявними в ній і додатково поданими та витребуваними на доказами, від яких залежить правильне вирішення справи в частині вимог про визначення місця проживання дитини і про відібрання дитини у батька, колегія суддів апеляційного суду виходить з такого.

Фактичні обставини справи на підставі наданих сторонами доказів, які були досліджені в судовому засіданні, свідчать про те, що сторони у справі - ОСОБА_2 та ОСОБА_1 мають спільну малолітню дитину - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (а.с. 13 том 1).

Батьки дитини проживають окремо.

Позивач у справі - ОСОБА_2 зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_3 (а.с. 11-12 том 1).

Відповідач у справі - ОСОБА_1 зареєстрований та постійно проживає в АДРЕСА_2 (а.с. 28-29 том 2).

Колегією суддів апеляційного суду встановлено, що між батьками дитини виник спір щодо місця проживання малолітньої дитини. Кожний із батьків дитини звернулись до суду з окремим позовом про визначення місця проживання дитини разом з ним.

Відповідачем - ОСОБА_1 , 16 вересня 2020 року в Новомиргородський районний суд Кіровоградської області подано позов до ОСОБА_2 , третя особа: Новомиргородська районна державна адміністрація Кіровоградської області як орган опіки та піклування про визначення місця проживання дитини та стягнення аліментів на утримання неповнолітньої дитини (а.с.36-30 том 1).

Ухвалою Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 24 грудня 2020 року, яка залишена без змін постановою Кропивницького апеляційного суду від 08 квітня 2021 року, цивільну справу № 395/1083/20 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Новомиргородська районна державна адміністрація Кіровоградської області, як орган опіки та піклування, про визначення місця проживання дитини та стягнення аліментів на утримання неповнолітньої дитини передано до Обухівського районного суду Київської області.

Ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 28 квітня 2021 року прийнято до розгляду цивільну справу № 395/1083/20 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Новомиргородська районна державна адміністрація Кіровоградської області, як орган опіки та піклування, про визначення місця проживання дитини та стягнення аліментів на утримання неповнолітньої дитини. Розгляд справи № 395/1083/20 триває.

Також, 25 вересня 2020 року в Обухівський районний суд Київської області з окремим позовом про визначення місця проживання дитини разом з матір?ю звернулась ОСОБА_2 (справа, яка переглядається).

У справі, яка переглядається, сторони (батьки дитини) не заперечували, що після припинення фактичних шлюбних відносин між подружжям, донька з травня 2014 року залишилась проживати разом з матір`ю у квартирі АДРЕСА_1 , що є зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем її проживання (а.с. 16 том 1).

За місцем проживання, дитина - ОСОБА_3 мала укладену декларацію з лікарем ЗПСМ, відвідувала до нового 2020-2021 навчального року Українську спеціалізовану загальноосвітню школу І-ІІІ ступенів № 2 з поглибленим вивченням окремих предметів Обухівської районної ради Київської області, що підтверджується довідкою лікаря ЗПСМ ОСОБА_7 від 02 вересня 2020 року, довідкою директора школи ОСОБА_24 № 183 від 03 вересня 2020 року (а.с. 18, 19 том 1).

Із комісійного акту обстеження умов проживання від 01 вересня 2020 року вбачається, що комісією у складі депутата УМР Лахтадир В.В., свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 проведено обстеження умов проживання у квартирі АДРЕСА_1 .

Комісією встановлено, що квартира складається із двох кімнат, умови проживання задовільні. За цією адресою проживають: ОСОБА_11 , 1976 року народження, ОСОБА_2 , 1988 року народження, ОСОБА_3 , 2010 року народження, ОСОБА_12 , 2004 року народження, ОСОБА_13 , 2019 року народження.

Дочка - ОСОБА_3 , 2010 року народження, постійно проживала з матір`ю ОСОБА_2 за вищевказаною адресою до 17 серпня 2020 року.

В акті зафіксовано, що з 17 серпня 2020 року, колишній чоловік - ОСОБА_1 викрав доньку - ОСОБА_3 і до теперішнього часу не привіз на постійне місце проживання за вище вказаною адресою і тому, донька - ОСОБА_3 не в змозі піти до школи на навчання (а.с. 17 том 1).

Доказів звернення позивача ОСОБА_2 до органів опіки та піклування чи правоохоронних органів про викрадення доньки ОСОБА_3 , 2010 року народження, колишнім чоловіком суду не надано.

Під час судового розгляду справи, сторонами не оспорювався факт постійного проживання доньки з 2020 року і дотепер, разом з батьком по АДРЕСА_2 .

Як пояснив відповідач ОСОБА_1 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, що у березні 2020 року під час запровадження в Україні карантину з метою запобігання поширенню СOVID-19 колишня дружина разом з донькою приїхали в місто Новомиргород, де також проживає мати позивача. Дитина навчалась дистанційно (онлайн) та фактично, з квітня 2020 року проживала у нього. Після закінчення літних канікул (червень-серпень 2020 року), дитина категорично відмовилась повертатись до матері. Зазначив, що він повністю несе витрати по утриманню дитини, та сплачує аліменти на дитину, що стягнуті судовим рішенням на користь колишньої дружини.

Факт проживання дитини разом з батьком в АДРЕСА_2 також підтверджуються: довідками Новомиргородської міської ради Кіровоградської області № 2006 від 03 листопада 2020 року, № 4560 від 06 серпня 2021 року, № 4814 від 31 серпня 2021 року, довідкою Виконавчого комітету Новомиргородської міської ради Кіровоградської області № 4896 від 27 липня 2021 року про склад сім?ї ОСОБА_1 , до якої входять: донька - ОСОБА_3 , 2010 року народження, мати - ОСОБА_14 (а.с. 53, 69, 83, 101 том 2).

Комісійним актом в складі депутатів Новомиргородської міської ради від 03 листопада 2020 року про обстеження матеріально-побутових умов життя ОСОБА_1 , який проживає в АДРЕСА_2 , зазначено про те, що за вказаною адресою з батьком проживає донька - ОСОБА_3 (а.с. 72 том 2).

Актом обстеження умов проживання ОСОБА_1 від 16 грудня 2020 року, проведеного спеціалістами служби у справах дітей Новомиргородської районної державної адміністрації Кіровоградської області, засвідчено те, що приватний будинок АДРЕСА_2 складається із 4 кімнат, для дитини ОСОБА_5 виділено окрему кімнату, яка є ізольованою, в якій створено місце для навчання, відпочинку, сну, проведення дозвілля. У користуванні дитини є мобільний телефон, ноутбук, в кімнаті є телевізор. Одягом та взуттям забезпечена відповідного віку та сезону. Родина забезпечена продуктами, необхідною побутовою технікою та приладдями, засобами особистої гігієни. В будинку чисто, тепло. За висновком комісії, в будинку створені умови для проживання дитини ОСОБА_5 (а.с. 73 том 2).

Повторним актом обстеження умов проживання ОСОБА_1 від 08 квітня 2021 року, що проведено виконуючим обов?язків начальника та головним спеціалістом служби у справах дітей Новомиргородської міської ради Кіровоградської області, на підставі звернення ОСОБА_2 від 05 квітня 2021 року. вбачається, що за висновком комісії в будинку ОСОБА_1 є умови для проживання доньки ОСОБА_5 . Факти, викладені у зверненні гр. ОСОБА_2 , не підтвердженні (а.с. 84 том 2).

Комісійним актом № 11599 від 06 серпня 2021 року щодо обстеження матеріально-побутових умов життя ОСОБА_1 , який проживає в АДРЕСА_2 , слідує те, що в родині троє осіб: ОСОБА_1 , його донька - ОСОБА_3 та мати - ОСОБА_14 . У власному господарстві, ОСОБА_1 має будинок, земельну ділянку 2 га., утримує худобу. Матеріально-побутові умов життя задовільні та придатні для проживання доньки - ОСОБА_3 . Дитяча кімната обладнана меблями та оргтехнікою (а.с. 52 том 2).

За зверненнями дитини - ОСОБА_3 за медичною допомогою за місцем постійного проживання в місті Новомиргород, Кіровоградської області, про що свідчить довідка № 84 від 02 грудня 2020 року Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної Медико-санаторної допомоги» Новомиргородської районної ради Кіровоградської області, обстеження РЛ «Новомиргородської районної ради» від 20 січня 2021 року, укладена декларація № 0001-К177-5ААО від 27 січня 2021 року про вибір лікаря, який надає первинну медичну допомогу (а.с. 61, 100, 142-143 том 2).

В довідках, виданих Новомиргородською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів № 1 та Златопільською гімназією м. Новомиргород вказано, про зарахуванням дитини - ОСОБА_3 з 07 вересня 2020 року до навчального закладу Новомиргородської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 1 та продовженням навчання у 6 класі Златопільської гімназії м. Новомиргород (а.с. 24, 51, 70 том 2).

Відповідачем надані характеристики з місця роботи, проживання, навчання дитини, в яких надана оцінка ділових і моральних якостей батька дитини.

Із характеристик № 01-28/399/1 від 04 вересня 2020, № 01-28/28/524/1 від 24 листопада 2020 року Відділу освіти Новомиргородської районної державної адміністрації Кіровоградської області вбачається, що ОСОБА_1 з 03 вересня 2020 року працює на посаді водія господарської групи з централізованого господарського обслуговування навчальних закладів і установ освіти відділу освіти райдержадміністрації, за місцем роботи характеризується позитивно (а.с. 71, 78 том 2).

Згідно даних характеристики № 158 від 01 вересня 2020 року з місця проживання ОСОБА_1 , міський голова Виконавчого комітету Новомиргородської міської ради Кіровоградської області повідомив, що заяв та скарг від жителів міста стосовно ОСОБА_1 не надходило. До адміністративної відповідальності не притягувався. Правила благоустрою та принципів добросусідства не порушував (а.с. 79 том 2).

Про те, що ОСОБА_1 бере участь у вихованні дитини - ОСОБА_3 , підтверджується довідкою № 163 від 27 жовтня 2020 року та характеристикою учениці 5-А класу Новомиргородської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 1 ОСОБА_3 (а.с. 51, 54 том 2)

Відповідно до даних картки обстеження та медичного огляду, ОСОБА_1 на обліку психоневрологічного та наркологічного диспансеру не знаходиться (а.с 55 том 2).

Для встановлення індивідуально-психологічних та поведінкових особливостей малолітньої ОСОБА_3 , сумісності дитини з кожним із батьків, а також виявлення наявності або відсутності ознак психотравмувального впливу на дитину конфліктної ситуації між батьками проведено психологічне обстеження ОСОБА_3 .

За результатами проведення психологічного обстеження, психологом ОСОБА_15 складено висновок від 31 серпня 2021 року (а.с. 22-23 том 2).

За висновків та рекомендацій психолога вбачається, що своїм домом ОСОБА_16 вважає помешкання батька. Між батьком та дитиною існують теплі стосунки, які грунтуються на сильній взаємній прив`язаності, довірі та взаєморозумінні. Батько цікавиться справами дитини, допомагає їй та приймає дитину такою, як вона є, прагне виховувати дитину самостійною і притримується демократичного стилю виховання. Розлучення дитини з батьком і переїзд її у інший будинок неприпустимі, оскільки нанесуть психологічну шкоду дитині.

У відносинах ОСОБА_3 до мами існує страх і недовіра. Дитина відчуває, що мама не розуміє її, не прислухається до її думки, не співчуває їй і не приймає такою, як вона є. Через високий рівень тривожності та чутливості у дитини, постійне перебування її у середовищі, де застосовуються фізичне і емоційне насильство є небажаним, оскільки може спровокувати невроз.

Мамі рекомендовано психологічну роботу щодо навчання емоційної саморегуляції з метою подлання агресії, а також роботу щодо підвищення своєї батьківської ефективності та гармонізації стосунків з донькою.

Протокольною ухвалою Київського апеляційного суду від 27 січня 2022 року залучено до участі у справі як третю особу Орган опіки та піклування Новомиргородської міської ради Кіровоградської області.

Витребувано у Органа опіки та піклування письмовий висновок щодо розв`язання спору (а.с. 197-199 том 2).

Рішенням Виконавчого комітету Новомиргородської міської ради Кіровоградської області № 48 від 13 травня 2022 року затверджено висновок органу опіки та піклування Новомиргородської міської ради Кіровоградської області щодо місця проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

На підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, а також на підставі інших документів, які стосуються справи, органом опіки та піклування - Новомиргородської міської ради Кіровоградської області встановлено, що з квітня 2020 року, під час введення на території України карантинних заходів та із закриттям навчальних закладів, малолітня - ОСОБА_3 приїхала до батька, після чого відмовилася повертатися до матері та залишилася проживати з батьком та бабусею, де і проживає нині за адресою: АДРЕСА_2 .

Відповідно до характеристики виконавчого комітету Новомиргородської міської ради від 21 квітня 2022 року № 5181. ОСОБА_1 , за місцем проживання зарекомендував себе з позитивної сторони. Заяв та скарг від жителів міста до міської ради на нього не надходило. До адміністративної відповідальності не притягувався.

Згідно характеристики Комунального закладу «Муніципальна інспекція Новомиргородської міської ради» від 21 квітня 2022 року, ОСОБА_1 , зарекомендував себе як привітний, сумлінний, відповідальний і дисциплінований працівник, який може проявити ініціативу і прийняти правильне рішення в питаннях, що стосуються його професійної діяльності і знаходяться в межах його компетенції. Завдання керівництва виконує якісно і в установлений строк. За характером - спокійний та врівноважений, жодної скарги на його роботу не надходило, тільки позитивні відгуки.

Щодо довідки про доходи, виданої Комунальним закладом «Муніципальна інспекція Новомиргородської міської ради» від 21 квітня 2022 року № 2, загальна сума доходу ОСОБА_1 , в період з жовтня 2021 року по березень 2022 року без урахування аліментів становить 61 299,01 грн. (шістдесят одна тисяча двісті дев`яносто дев`ять гривень).

Відповідно до розрахунку заборгованості зі сплати аліментів, виданого Новомиргородським районним відділом державної виконавчої служби Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) від 21 квітня 2022 року № 3637, станом на квітень 2022 року, ОСОБА_1 має заборгованість по сплаті аліментів в сумі 250 грн. (двісті п`ятдесят гривень). Незважаючи на те, що малолітня дитина проживає з батьком, він, протягом двох років, сплачує на неї аліменти.

Актом обстеження умов проживання ОСОБА_1 від 26 квітня 2022 року встановлено, що умови проживання та санітарно - гігієнічний стан помешкання добрий. В помешканні є необхідна побутова техніка, кухонне приладдя, засоби особистої гігієни, запас продуктів харчування. Для ОСОБА_5 відведено окрему кімнату, в якій є ліжко, шафа, письмовий стіл, телевізор та комп`ютер, підключений до мережі інтернет, за допомогою якого вона приєднується до онлайн уроків. В цій кімнаті дитина навчається, відпочиває, проводить дозвілля. ОСОБА_5 любить читати та має у наявності художню та розвиваючу літературу, яка відповідає віковому розвитку та вподобанням дитини. Одягом, взуттям та шкільним приладдям повністю забезпечена. У власному користуванні має мобільний телефон. На момент обстеження не виявлено недоліків та перешкод, які перешкоджали б належному утриманню дитини.

Власником зазначеного вище будинку є ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , яка 26 квітня 2022 року, надала письмове пояснення в якому зазначила, що не заперечує, аби онука ОСОБА_5 , проживала у даному помешканні, так як воно визначене, як постійне місце її проживання.

Відповідно до довідки про зареєстрованих у житловому приміщенні від 28 квітня 2022 року ВИХ-АП-№ 725/12-22, зареєстровано 5 осіб, а саме: ОСОБА_2 , 1988 року народження, ОСОБА_11 , 1976 року народження, (чоловік), ОСОБА_17 , 2019 року народження, (спільний син), ОСОБА_18 , 2010 року народження, (дочка ОСОБА_2 ) та ОСОБА_12 , 2004 року народження, (син чоловіка).

Згідно характеристики виданої виконавчим комітетом Української міської ради на громадянку ОСОБА_2 , встановлено, що вона проживає разом з родиною - чоловіком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_7 та сином ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_8 . За час проживання родина ОСОБА_19 зарекомендувала себе з позитивної сторони. До мешканців будинку привітні.

ОСОБА_2 спокійна, врівноважена, постійно займається вихованням та розвитком сина. Її чоловік працює достатньо, щоб сім`я мала все необхідне. Родина живе у злагоді, жодного разу ніхто не спостерігав виникнення між ними будь-яких конфліктних ситуацій.

Відповідно до акту обстеження умов проживання від 27 квітня 2022 року ОСОБА_2 , встановлено, що умови проживання задовільні, загальна площа квартири - 52 кв.м. Квартира з сучасним ремонтом, житлові кімнати облаштовані побутовою технікою та предметами побуту. Санітарно - гігієнічні умови відповідають нормам.

Для малолітньої виділена окрема кімната, в якій знаходиться два окремих спальних місця, письмовий стіл з полицями для літератури та учбового приладдя. На момент перевірки, ОСОБА_12 (син чоловіка) зі слів, на даний час проживає у бабусі, а ОСОБА_18 (дочка ОСОБА_2 ) зі слів, проживає у свого батька.

На даний час, ОСОБА_20 перебуває в декретній відпустці по догляду за дитиною до трьохрічного віку.

З характеристики Академічного ліцею № 2 Української ЗШ І-ІІІ ст. м. Українка, від 27 квітня 2022 року № 121, за період з вересня 2016 року по травень 2020 року, встановлено, що ОСОБА_3 навчалася з 1 по 4 клас. Завжди була підготовлена до уроків. Товариська, мала багато друзів серед однолітків, неконфліктна, доброзичлива. Мама постійно цікавилась успіхами дитини, приділяла достатньо часу на виховання доньки, завжди була присутня на батьківських зборах, святах, виховних заходах. Батько, ОСОБА_1 успіхами дитини почав цікавитись з 3-го класу, телефонував, інколи приїжджав. Із вересня 2020 року ОСОБА_3 до навчання не приступила, так, як залишилась у батька.

Згідно довідки Новомиргородської ЗШ І-ІІІ ст. №1 від 27 жовтня 2020 року № 163, ОСОБА_3 зарахована у даний навчальний заклад з 07 вересня 2020 року.

Відповідно до довідок Златопільської гімназії м. Новомиргорода від 22 квітня 2022 року № 20 та № 21 - ОСОБА_18 дійсно навчається у 6 класі з 10 вересня 2021 року по теперішній час.

Згідно характеристики Златопільської гімназії м. Новомиргорода від 22 квітня 2022 року № 22, за період навчання, ОСОБА_5 , зарекомендувала себе як старанна, дисциплінована, працелюбна учениця. Навчальний матеріал опановує на високому та достатньому рівнях. Навчається в міру своїх сил, виявляє інтерес до навчання. Має добре розвинуту пам`ять. На уроках уважна, активна, завжди виконує домашні завдання, допомагає товаришам. ОСОБА_21 , ерудована, цілеспрямована учениця. До виконання громадських доручень ставиться сумлінно. В позакласній роботі виявляє лідерські якості. Скромна, товариська, врівноважена учениця. Користується повагою серед вчителів, має авторитет серед товаришів. У спілкуванні з друзями та однокласниками комунікабельна, товариська. ОСОБА_3 виховується у неповній сім`ї. Батько, ОСОБА_1 , відповідально ставиться до виховання та навчання доньки, підтримує постійний зв`язок з класним керівником.

Питання про визначення місця проживання дитини було розглянуто комісією з захисту прав дитини Новмиргородської міської ради, під час якого, ОСОБА_2 просила визначити місце проживання доньки ОСОБА_5 біля неї, а ОСОБА_1 , в свою чергу, просив визначити місце проживання доньки ОСОБА_5 біля нього.

Малолітня ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виявила тверде бажання проживати з батьком та бабусею, яке зазначила в усній та письмовій формі, при цьому, категорично відмовилася проживати з матір`ю - ОСОБА_22 , аргументувавши це тим, що в оточенні батька себе почуває розкутою, захищеною, відчуває підтримку, любов, увагу та турботу.

Прийнявши до уваги рід діяльності кожного з батьків, наявність у родин осіб, здатних надати допомогу у догляді за малолітньою дитиною, матеріального становища батьків, враховуючи думку малолітньої ОСОБА_5 , про бажання проживати з батьком, де вона народилася, зростала до розлучення батьків, а також проживання дитини наразі, враховуючи вищевикладене, відповідно до принципу статті 6 Декларації прав дитини проголошеного Генеральною Асамблеєю ООН від 20 листопада 1959 року, частини 4, 5 статті 19, частини 2 статті 160, статті 161 та статті 171 Сімейного кодексу України, частини 1 статті 3 Конвенції про права дитини в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється як найкращому забезпеченню інтересів дитини, рішення комісії з питань захисту прав дитини Новомиргородської міської ради від 06 травня 2022 року № 8 та керуючись як найкращими інтересами дитини орган опіки та піклування Новомиргородської міської ради Кіровоградської області вважав доцільним визначити місце проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , біля батька - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, 26 травня 2022 року було заслухано думку малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка виявила бажання залишитись проживати разом з батьком. Пояснила, що до 10 років вона проживала разом з матір`ю, однак після того як мама створила нову сім`ю їй стало жити біля неї складно. Відносини батька до неї зовсім інші ніж у матері. Батько постійно з нею розмовляє, без образ пояснює як треба вчинити. За період проживання разом з батьком, вона стала краще навчатись.

Надаючи оцінку зібраним у справі доказам, судова колегія апеляційного суду виходить з такого.

Частиною третьою статті 51 Конституції України визначено, що сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (частина третя статті 11 Закону України «Про охорону дитинства»).

Згідно зі статтею 12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами.

У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-ХІІ (далі - Конвенція про права дитини), передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.

Статтею 161 СК України передбачено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 11 липня 2017 року у справі «М. С. проти України», заява № 2091/13, суд зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (параграф 76).

У параграфі 54 рішення Європейського суду з прав людини «Хант проти України» від 07 грудня 2006 року, заява № 31111/04, зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини.

Аналіз наведених норм права, практики Європейського суду з прав людини дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й, у першу чергу, повинні бути визначені та враховані інтереси дитини виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.

Міжнародні та національні норми не містять положень, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною. При визначенні місця проживання дитини судам необхідно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору.

Отже, при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах. Перевага в матеріально-побутовому стані одного з батьків сама по собі не є вирішальною умовою для передачі йому дитини.

Згідно з частинами четвертою, п`ятою статті 19 СК України при розгляді судом спорів, зокрема, щодо місця проживання дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Конвенція про права дитини у статті 12 визначає, що Держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю. З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства.

За змістом статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї.

Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном.

Система правосуддя прислухається до дітей, серйозно ставиться до їх думок і гарантує, що інтереси дітей захищені. Належна увага повинна приділятись поглядам та думці дитини у відповідності з її віком і зрілістю.

Встановлені фактичні обставини справи на підставі наданих сторонами та досліджених судом доказів свідчать про те, що відповідач, який є батьком дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , піклується про доньку та любить її, активно і стабільно приймає участь у вихованні дитини, позитивно характеризується, працевлаштований та має належні житлові умови для проживання доньки разом з ним.

Протягом тривалого часу, донька проживає разом із батьком, дитина має з батьком тісний контакт.

Обставин, які б свідчили про аморальну або неналежну поведінку батька по відношенню до доньки, що може зашкодити розвиткові дитини, колегією суддів апеляційного суду не встановлено.

Твердження позивача ОСОБА_2 про те, що дитина проживає разом з батьком в одній кімнаті, площею 6 кв.м. та в будинку відсутні будь-які умови для гігієни дитини, спростовуються доказами, які містяться в матеріалах справи.

Так, чисельними актами обстеженнями житлових умов проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , у тому числі за зверненням самої ОСОБА_2 , підтверджується, що в будинку створені умови для проживання дитини ОСОБА_5 . Приватний будинок складається із 4 кімнат, для дитини ОСОБА_5 виділено окрему кімнату, яка є ізольованою, в якій створено місце для навчання, відпочинку, сну, проведення дозвілля. У користуванні дитини є мобільний телефон, ноутбук, в кімнаті є телевізор. Одягом та взуттям забезпечена відповідно до віку та сезону. Родина забезпечена продуктами, необхідною побутовою технікою та приладдями, засобами особистої гігієни. В будинку чисто, тепло (а.с. 52, 73, 84 том 2).

Доводи позивача про те, що відповідач не має свого власного житла визначального значення для вирішення цієї справи не мають, у зв`язку з тим, що ОСОБА_14 , яка є власницею будинку АДРЕСА_2 , надала письмове пояснення в якому зазначила, що не заперечує, аби онука ОСОБА_5 , проживала у її помешканні та воно було визначене, як постійне її місце проживання.

При цьому, позивач ОСОБА_2 хоча і є власником двокімнатної квартири, однак на даний час вона проживає разом із чоловіком ОСОБА_11 , їх спільним малолітнім сином ОСОБА_17 , 2019 року народження, а також сином чоловіка ОСОБА_12 , 2004 року народження, у зв`язку з чим немає підстав вважати, що нею будуть створені кращі умови для проживання доньки, ніж ті, в яких донька проживає разом з батьком.

Отже, колегією суддів апеляційного суду під час судового розгляду не встановлено обставин, які б давали підстави для висновку, що визначення місця проживання дитини з матір`ю буде мати більш позитивний вплив на дитину, ніж залишення її проживати разом з батьком, у звичному для неї середовищі.

Позивач ОСОБА_2 не надала суду переконливих доказів на підтвердження того, що проживання дитини з батьком буде суперечити найкращому забезпеченню інтересів дитини.

Надаючи оцінку установленим обставинам справи, колегія суддів апеляційного суду в контексті першочергового врахування інтересів дитини, які переважають над інтересами батьків, врахувавши обставини справи та відносини, які існують між сторонами, думку дитини, взявши до уваги висновок органу опіки та піклування Новомиргородської міської ради Кіровоградської області № 02-24/129/1 від 08 травня 2022 року, житлово-побутові умови проживання кожного з батьків, та установивши відсутність виняткових обставин, які б вказували на неможливість подальшого проживання малолітньої ОСОБА_3 разом батьком, дійшла висновку про відмову в задоволенні позову ОСОБА_2 в частині вимог про визначення місця проживання дитини разом з матір?ю та відібрання дитини у батька з поверненням її за попереднім місцем проживання.

Перевіряючи висновок суду першої інстанції щодо вирішених вимог в частині зміни розміру аліментів, стягнутих з ОСОБА_1 згідно рішення Новомиргородського районного суду Кіровоградської області на користь ОСОБА_2 на утримання неповнолітньої дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , колегія суддів апеляційного суду виходить з такого.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 16 березня 2015 року (справа № 395/234/15-ц) на утримання дитини ОСОБА_3 стягнуто з відповідача ОСОБА_1 на користь ОСОБА_8 аліменти у твердій грошовій сумі у розмірі 600,00 грн., щомісячно, починаючи з 13 лютого 2015 року і до досягнення дитиною повноліття (а.с. 20-22 том 1).

За пред?явленим ОСОБА_22 позовом до суду від 25 вересня 2020 року, позивач просила змінити розмір аліментів, визначений рішенням суду від 16 березня 2015 року (справа № 395/234/15-ц), на частину від доходів відповідача ОСОБА_1 , посилаючись на те, що на даний час відповідач працевлаштований, має регулярний дохід.

Згідно з частиною першою статті 8 Закону України «Про охорону дитинства», кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку.

За змістом статті 180 СК України батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.

За відсутності домовленості між батьками про сплату аліментів на дитину той із них, з ким вона проживає, вправі звернутися до суду з відповідним позовом.

Згідно із частиною третьою статті 181 СК України за рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька і (або) у твердій грошовій сумі за вибором того з батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина.

Спосіб стягнення аліментів, визначений рішенням суду, змінюється за рішенням суду за позовом одержувача аліментів (частина 3 статті 181 СК України).

У частині першій статті 192 СК України встановлено, що розмір аліментів, визначений за рішенням суду або за домовленістю між батьками, може бути згодом зменшено або збільшено за рішенням суду за позовом платника або одержувача аліментів у разі зміни матеріального або сімейного стану, погіршення або поліпшення здоров`я когось із них та в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

Право вимагати заміни розміру аліментів шляхом зміни способу присудження аліментів не може заперечуватися, адже можливість вибору способу присудження аліментів з огляду на мінливість життєвих обставин, зазначених статтями 182-184 СК України, не може обмежуватися разовим її здійсненням.

Водночас, правомірність такого способу захисту встановлюється судом з урахуванням фактичних обставин справи та залежить від наявності відповідних підстав, передбачених положеннями статей 181-184, 192 СК України.

При цьому, у новому розмірі (зміненому способі присудження) аліменти сплачуються з дня набрання рішенням законної сили (пункт 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року № 3 «Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справи щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів»).

Ухвалюючи рішення про зміну розміру аліментів стягнутих з ОСОБА_1 згідно рішення Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 16 березня 2015 року на користь ОСОБА_2 на утримання неповнолітньої дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/4 усіх видів його заробітку (доходу), але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно починаючи з 23 вересня 2020 року до досягнення дитиною повноліття, суд першої інстанції не врахував, що наявність у відповідача - платника аліментів постійного місця роботи та доходу не дає підстав для збільшення розміру аліментів шляхом зміни способу їх стягнення з твердої грошової суми на частки від його доходу, оскільки позивач не довела обставини щодо зміни майнового чи сімейного стану її та дитини, погіршення стану здоров`я дитини після ухвалення судового рішення, яким присуджено сплату аліментів.

До того ж, замінюючи розмір аліментів шляхом зміни способу присудження аліментів, визначених судовим рішенням, з дня пред?явлення позивачем позову до суду (25 вересня 2020 року), суд першої інстанції не врахував суть аліментного зобов?язання, зміст якого вказує на те, що це кошти покликані забезпечити дитину усім необхідним для повноцінного розвитку, тому вони можуть бути стягнуті лише на користь того з батьків хто проживає із дитиною та бере більш активну участь у її вихованні.

Отже, сплата аліментів за рішенням суду є одним із способів виконання обов`язку утримувати дитину тим з батьків, хто проживає окремо від дитини, і законом не передбачено право на стягнення аліментів чи зміну розміру та способу присудження аліментів тим із батьків, з яким не проживає дитина.

Встановивши під час судового розгляду справи, що малолітня донька ОСОБА_3 як на час пред?явлення позивачем - ОСОБА_22 позову до суду, так і на момент ухвалення судом рішення проживала разом з батьком - ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про зміну способу присудження аліментів на утримання дитини з батька.

За наведених обставин, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що заявлена вимога позивача в частині зміни розміру аліментів є безпідставною та задоволенню не підлягає.

Перевіряючи висновок суду першої інстанції щодо вирішених вимог в частині стягнення з відповідача - ОСОБА_1 на користь позивача - ОСОБА_2 пені за несвоєчасну сплату аліментів в сумі 12 329,88 грн., колегія суддів апеляційного суду виходить з такого.

Згідно з частиною першою статті 196 СК України у разі виникнення заборгованості з вини особи, яка зобов`язана сплачувати аліменти за рішенням суду або за домовленістю між батьками, одержувач аліментів має право на стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка суми несплачених аліментів за кожен день прострочення від дня прострочення сплати аліментів до дня їх повного погашення або до дня ухвалення судом рішення про стягнення пені, але не більше 100 відсотків заборгованості.

Неустойка (пеня) - це спосіб забезпечення виконання зобов`язання. Її завдання - сприяти належному виконанню зобов`язання, стимулювати боржника до належної поведінки. Однак, таку функцію неустойка виконує до моменту порушення зобов`язання боржником. Після порушення боржником свого обов`язку, неустойка починає виконувати функцію майнової відповідальності. Це додаткові втрати боржника, майнове покарання його за невиконання або невчасне виконання обов`язку сплатити аліменти.

Стягнення неустойки є санкцією за ухилення від сплати аліментів.

Ухиленням від сплати аліментів слід вважати дії або бездіяльність винної особи, спрямовані на невиконання рішення суду про стягнення з неї на користь стягувача визначеної суми аліментів. Вони можуть виразитись як у прямій відмові від сплати встановлених судом аліментів, так і в інших діях (бездіяльності), які фактично унеможливлюють виконання вказаного обов`язку (приховуванні заробітку (доходу), що підлягає обліку при відрахуванні аліментів, зміні місця роботи чи місця проживання з неподанням відповідної заяви про необхідність стягування аліментів тощо).

Тлумачення статті 196 СК України свідчить про те, що відповідальність платника аліментів за прострочення їх сплати у виді неустойки (пені) настає лише за наявності вини цієї особи.

На платника аліментів не можна покладати таку відповідальність, якщо заборгованість утворилася з незалежних від нього причин.

Перелік причин з яких утворилась заборгованість не з вини платника аліментів не є вичерпним і може встановлюватись судом у кожному випадку окремо на підставі поданих доказів.

Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства (частина дев`ята статті 7 СК України).

Згідно зі статтею 8 СК України, якщо особисті немайнові та майнові відносини між подружжям, батьками та дітьми, іншими членами сім`ї та родичами не врегульовані цим Кодексом, вони регулюються відповідними нормами ЦК України, якщо це не суперечить суті сімейних відносин.

Відповідно до частини першої статті 9 ЦК України положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства.

Тлумачення статті 8 СК України та частини першої статті 9 ЦК України дозволяє зробити висновок, що положення ЦК України субсидіарно застосовуються для регулювання сімейних відносин.

Особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання (частини перша та друга статті 614 ЦК України).

Тлумачення вказаних норм свідчить, що стягнення пені, передбаченої абзацом 1 частини першої статті 196 СК України, можливе лише у разі виникнення заборгованості з вини особи, зобов`язаної сплачувати аліменти.

У Сімейному кодексі України не передбачено випадки, коли вина платника аліментів виключається. Очевидно, що в такому разі підлягають застосуванню норми цивільного законодавства. Якщо платник аліментів доведе, що вжив всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання, то платник аліментів є невинуватим у виникненні заборгованості, і підстави стягувати неустойку (пеню) відсутні. Саме на платника аліментів покладено обов`язок доводити відсутність своєї вини в несплаті (неповній сплаті) аліментів.

Отже, для застосування зазначеної вище санкції до платника аліментів необхідні такі умови: існування заборгованості зі сплати аліментів, встановлених рішенням суду або за домовленістю між батьками згідно з частиною першою статті 189 СК України; наявність винних дій особи, яка зобов`язана сплачувати аліменти, що призвели до виникнення заборгованості.

Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України).

У частині другій статті 78 ЦПК України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з частиною першою статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які в своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

У справі, яка переглядається, встановлено, що позивач ОСОБА_2 , звертаючись до суду з позовною вимогою до ОСОБА_1 про стягнення з платника аліментів неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів, обґрунтовувала свої позовні вимоги тим, що з вини ОСОБА_1 , який зобов`язаний сплачувати аліменти за рішенням Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 16 березня 2015 року (справа № 395/234/15-ц), виникла заборгованість по сплаті аліментів на утримання доньки з лютого 2015 року по серпень 2020 року у розмірі 39 921,00 грн.

На підтвердження позовних вимог надала розрахунок заборгованості зі сплати аліментів, складений державним виконавцем Центрального відділу державної виконавчої служби у місті Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Мельніковим М.О., по виконавчому документу № 395/234/15-ц (а.с. 14-15 том 1).

На підставі наданих доказів, які були досліджені в судовому засіданні, колегією суддів встановлено, що за заявою стягувача ОСОБА_23 від 21 січня 2016 року про примусове виконання рішення у справі № 395/234/15-ц Центральним відділом державної виконавчої служби Миколаївського міського управління юстиції розпочато примусове виконання рішення - ВП № 49896401 (а.с. 99 том 2).

У відповідь на лист державного виконавця від 08 лютого 2016 року № 1492 та постанови державного виконавця про звернення стягнення на заробітну плату та інші доходи боржника від 06 лютого 2016, винесену на підставі виконавчого листа № 395/234/15-ц від 17 березня 2015 року, виданого Новомиргородським районним судом Кіровоградської області, Військова частина НОМЕР_2 повідомила, що за весь час перебування військової частини у м. Миколаїв (квітень 2014 - лютий 2015) ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , військову службу у військовій частині НОМЕР_2 не проходив (а.с. 97 том 2).

Листом від 18 лютого 2016 року, начальник Центрального відділу державної виконавчої служби Миколаївського міського управління юстиції просив військову частину НОМЕР_2 повернути, як помилково направлену, постанову від 06 лютого 2016 року про звернення стягнення на заробітну плату та інші доходи боржника ОСОБА_1 (а.с. 140 том 2).

У зв`язку з проживанням боржника ОСОБА_1 на території Новомиргородського району, виконавчий лист № 395/234/15-ц було направлено до виконавчої служби на яку поширюються їхні функції.

Новомиргородським районним відділом державної виконавчої служби Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро), 10 вересня 2020 року прийнято виконавче провадження з примусового виконання виконавчого виконавчого листа № 395/234/15-ц, виданого Новомиргородським районним судом Кіровоградської області (а.с. 93 том 2).

У ході проведення виконавчих дій з виконання виконавчого документа № 395/234/15-ц встановлено, що за період з 18 січня 2016 року по 29 вересня 2020 року боржником ОСОБА_1 на картковий рахунок ОСОБА_2 перераховувались у добровільному порядку грошові кошти за призначенням платежу - аліменти (а.с. 137-139 том 2).

Про надходження аліментів на картковий рахунок, стягувач ОСОБА_2 повідомила Новомиргородський районний відділ державної виконавчої служби Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) лише 15 жовтня 2020 року (а.с. 108-109 том 2).

Таким чином, вказані платежі не були враховані державним виконавцем Центрального відділу державної виконавчої служби у місті Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Мельніковим М.О. при складанні розрахунку заборгованості зі сплати аліментів за період з лютого 2015 року по серпень 2020 року, який поданий позивачем до суду.

При цьому, дійсна (актуальна) довідка про розмір заборгованості за спірний період, у тому числі з урахуванням перерахованих боржником платежів на картковий рахунок стягувача в рахунок сплати аліментів, Новомиргородським районним відділом державної виконавчої служби Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро), в якому, на час пред`явлення ОСОБА_22 позову до суду, перебувало виконавче провадження, на вимогу стягувача - ОСОБА_2 не складалась і до матеріалів справи позивачем не долучалась.

До того ж, будучи присутньою в судовому засіданні при розгляді справи в суді першої інстанції, позивач - ОСОБА_2 протягом розгляду справи не була позбавлена можливості доводити перед судом переконливість своїх вимог, у тому числі, заявити клопотання про витребування таких доказів.

Правовий аналіз наведених норм законодавства та встановлених судом фактичних обставини у своїй сукупності дозволяють колегії суддів апеляційного суду зробити висновок про те, що у справі, яка переглядається, позивачем - ОСОБА_22 на порушення обов`язку, передбаченого статтею 12 ЦПК України, не доведено підстави свого позову в частині вимог про стягнення з відповідача неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів за період з лютого 2015 року по серпень 2020 року в сумі 12 329,88 грн., у зв`язку із чим, позов ОСОБА_2 в цій частині вимог не підлягає задоволенню.

Вирішуючи спір у справі, яка переглядається, суд першої інстанції не надав належної правової оцінки обставинам, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення учасників справи, іншим фактичним даним, які випливають із встановлених обставин, а тому висновок суду першої інстанції про задоволення позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: Обухівська районна державна адміністрація Київської області, Орган опіки та піклування Новомиргородської міської ради Кіровоградської області, про стягнення пені за прострочення сплати аліментів, зміну розміру аліментів, відібрання та визначення місця проживання дитини без оцінки вказаних обставин у сукупності не може вважатись обґрунтованим і таким, що відповідає положенням статей 76, 81, 89 ЦПК України.

Неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушенням норм процесуального права у справі, яка переглядається, призвело до неправильного вирішення справи, а це відповідно до статті 376 ЦПК України є підставою для скасування судового рішення, ухваленого у цій справі, та прийняття нового судового рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_2 .

Отже, доводи відповідача, наведені в апеляційній скарзі, з доповненнями до апеляційної скарги адвоката Костроміної Вікторії Анатоліївни, є обґрунтованими, а її вимоги такими, що підлягають частковому задоволенню.

Оскільки позовні вимоги ОСОБА_2 залишені без задоволення, тому судовий збір за подання позовної заяви не відшкодовується та покладається на особу, яка подала позов до суду.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд,

П О С Т АН О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 з доповненнями до апеляційної скарги адвоката Костроміної Вікторії Анатоліївни задовольнити частково.

Рішення Обухівського районного суду Київської області від 05 липня 2021 року скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення, яким відмовити ОСОБА_2 у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: Обухівська районна державна адміністрація Київської області, Орган опіки та піклування Новомиргородської міської ради Кіровоградської області, про стягнення пені за прострочення сплати аліментів, зміну розміру аліментів, відібрання та визначення місця проживання дитини.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий О.П.Коцюрба

Судді: І.М.Білич

Т.А.Слюсар