ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження 22-ц/821/1079/22Головуючий по 1 інстанції
Справа №706/817/19 Категорія: 311010000 Гудзенко В.Л.
Доповідач в апеляційній інстанції
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2022 року Черкаський апеляційний суд в складі колегії:

суддів Вініченка Б.Б., Фетісової Т.Л., Новікова О.М.

за участю секретаря Любченко Т.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 09 червня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Вікторівського психоневрологічного інтернату про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в:

У травні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом.

В обґрунтування позовних вимог зазначав, що 22 січня 2018 року його було незаконно звільнено з посади молодшої медичної сестри - палатної Вікторівського психоневрологічного інтернату на підставі п.3 ст. 40 КЗпП України. Постановою апеляційного суду Черкаської області від 07.08.2018 його поновлено на роботі та стягнуто з Вікторівського психоневрологічного інтернату середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з дня звільнення по 05.06.2018 включно в сумі 15460 грн. 32 коп. До лютого 2019 року директор Вікторівського психоневрологічного інтернату не виконував рішення суду про поновлення його на роботі, а 19.02.2019 видав наказ про поновлення його на роботі. Разом з наказом по поновлення на роботі йому було вручено персональне повідомлення про наступне звільнення. 19.04.2019 його було звільнено з роботи з посади молодшої медичної сестри-палатної за скороченням штатної посади наказом № 16/1. Він вважає таке звільнення незаконним, оскільки в закладі не проводилося скорочення штату працівників. У 2018 році згідно штатного розпису обліковувалося 24 штатних посади молодших медичних сестер (санітарок палатних). У штатному розписі на 2019 рік 23 штатних посади молодших медичних сестер (санітарок палатних) та одна посада молодша медична сестра (супровідниця). Крім того, позивач вважає, що не було дотримано порядку вивільнення: попереджено тільки його, в той час коли аналогічні посади займали інші працівники.

На підставі викладеного, позивач просив суд визнати незаконним та скасувати наказ директора Вікторівського психоневрологічного інтернату № 16/1 від 19.04.2019 про його звільнення; поновити його на роботі у Вікторівському психоневрологічному інтернаті на посаді молодшої медичної сестри (санітарки-палатної) з дня звільнення; стягнути з відповідача заробітну плату за час вимушеного прогулу та стягнути з відповідача понесені ним судові витрати.

Рішенням Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 09 червня 2022 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що звільнення позивача проведене зі згоди профспілкового комітету працівників Вікторівського психоневрологічного інтернату, засідання якого відбулося 27.02.2019, що зафіксовано у протоколі № 3.

Зазначено, що ОСОБА_1 звертався до Управління Держпраці у Черкаській області із заявою по проведення перевірки у Вікторівському психоневрологічному інтернаті щодо порушення, на його думку, трудових прав при звільненні. 07 травня 2019 року за результатами інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю, інспектором Управління Держпраці у Черкаській області складено акт № ЧК 381/362/АВ, в якому вказано, що при проведенні перевірки вивчалися відповідні документи надані адміністрацією установи та порушень не виявлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку та зазначив, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим, ухваленим з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а тому просив його скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що складений 07.05.2019 року за результатами інспекційного відвідування відповідача інспектором Управління Держпраці у Черкаській області акт №ЧК381/362/АВ суд врахував як преюдицію у спірних правовідносинах.

Вказує, що в основу оскаржуваного рішення обставини ґрунтуються на тому, що відповідач дійсно скоротив штат працівників, позаяк із штатного розпису вивів посаду молодшої медичної сестри (санітарки палатної), а ввів посаду молодшої медичної сестри (санітарки супровідниці). Однак такі висновки суду суперечать об`єктивно існуючим обставинам справи, адже внаслідок проведеної у липні 2018 року процедури не змінилась ні чисельність, ні штат працівників психоневрологічного інтернату. Зі змісту наданих відповідачем копій штатних розписів за 2018 та 2019 рік кількість штатних посад в 102,5 одиниць залишалась незмінною з 01.01.2018 року, 01.07.2018 року та 01.01.2019 року.

Зазначає, що штатний розпис - це документ, що визначає структуру штатного складу працівників підприємств установи, організації), найменування професій (посад), чисельність персоналу і оклади для кожної професії (посади), і відомості про зайнятість чи вакантність посад у ньому не відображаються.

Крім того, зазначає, що звертаючись до суду з позовом, його представником заявлено клопотання про витребування у відповідача інформації про працівників, які з 22.01.2018 року по 19.04.2019 року суміщали посади в закладі, та копій наказів про звільнення і прийняття (у тому числі у порядку переведення) на роботу усіх працівників інтернату у цей же період часу. Однак, порушуючи засади законності, справедливості і верховенства права, суд першої інстанції клопотання про витребування доказів навіть не розглянув.

У відзиві на апеляційну скаргу директор Вікторівського психоневрологічного інтернату Ісаков В. вказує, що безпідставними є доводи позивача про те, що виведена зі штату посада молодшої медичної сестри (санітарки палатної) і введена посада молодшої медичної сестри (санітарки-супровідниці) є однією і тією ж посадою. Так, згідно змін до штатного розпису Вікторівського психоневрологічного інтернату на 2018 рік, посада молодшої медичної сестри (санітарки палатної), яка виводиться зі штатного розпису, відноситься до четвертого розряду з посадовим окладом 2238 грн, натомість посада молодшої медичної сестри (санітарки супровідниці), яка вводиться до штатного розпису, відноситься до третього розряду з посадовим окладом 2079 грн.

Крім того, посадові інструкції молодшої медичної сестри (санітарки палатної) та молодшої медичної сестри (санітарки супровідниці) в частині посадових обов`язків, є різними.

Звернуто увагу, що суд першої інстанції неодноразово задовольняв клопотання позивача та його представника про витребування доказів, які відповідачем виконані в повному обсязі.

Згідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Оскаржуване судове рішення не відповідає зазначеним вимогам закону.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що відповідно до відомостей із трудової книжки ОСОБА_1 він з 06.03.2002 року займає посаду санітар, яка з 26.09.2005 року переіменована на посаду молодша медична сестра, у Вікторівському психоневрологічному інтернаті (т. 1 а.с. 21).

Наказом директора Вікторівського психоневрологічного інтернату №35/3 від 30.03.2018 «Про зміни до штатного розпису», внесено зміни до штатного розпису Вікторівського психоневрологічного інтернату з 02.07.2018, вивівши вакантну посаду молодшої медичної сестри (санітарки-палатної) (т. 1 а.с 16).

Директором Вікторівського психоневрологічного інтернату № 105 від 02.04.2018 внесено подання до профспілкового комітету Вікторівського психоневрологічного інтернату для надання згоди на виведення з штатного розпису на 2018 рік посаду молодшої медичної сестри (санітарки-палатної) з 02.07.2018 (т. 1 а.с. 17).

02.04.2018 директором Вікторівського психоневрологічного інтернату надано обґрунтування змін штатного розпису з 02.07.2018, в якому йдеться про необхідність вивести зі штату 1 штатну однини цю молодшої сестри (санітарки палатної) та ввести одну штатну одиницю посаду молодшої сестри (санітарки-супровідниці) (т. 1 а.с. 32).

Відповідно до протоколу № 8 засідання профспілкового комітету працівників Вікторівського психоневрологічного інтернату від 10.05.2018, ухвалено рішення по припинення профспілкового членства ОСОБА_1 у профспілці працівників Вікторівського психоневрологічного інтернату та надали згоду адміністрації Вікторівського психоневрологічного інтернату на виведення із штатного розпису вакантної посади молодшої медичної сестри (палатної), яка утворилася після звільнення ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 33).

Відповідно до наказу директора Вікторівського психоневрологічного інтернату №25/1 від 02.07.2018 «Про зміни до штатного розпису», виведено з штатного розпису Вікторівського психоневрологічного інтернату на 2018 рік посаду молодшої медичної сестри (санітарки-палатної) з 02.07.2018 (т.1 а.с. 15).

19.02.2019 на виконання постанови апеляційного суду Черкаської області від 07.08.2018 ОСОБА_1 поновлено на роботі на попередній посаді молодшої медичної сестри палатної Вікторівського психоневрологічного інтернату, про що видано наказ № 7/1 (т. 1 а.с. 19).

19.02.2019 комісією в складі голови профспілкового комітету Вікторівського психоневрологічного інтернату Беліма С.А., старшої медичної сестри ОСОБА_2 , сестри-господині ОСОБА_3 , складено акт про простій молодшої медичної сестри палатної Вікторівського психоневрологічного інтернату ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 44).

Крім того, 19.02.2019 винесено наказ директора Вікторівського психоневрологічного інтернату № 8/1 про простій молодшої медичної сестри палатної ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю організаційних умов, необхідних для виконання роботи на відповідній посаді на підставі акту комісії від 19.02.2019 (т. 1 а.с. 20).

19 лютого 2019 року директором Вікторівського психоневрологічного інтернату ОСОБА_1 винесено персональне попередження про виведення із штатного розпису посаду молодшої медичної сестри (санітарки-палатної) з 02.07.2018, та ОСОБА_1 повідомлено, що після закінчення 2-х місячного терміну з моменту одержання цього попередження він підлягатиме звільненню з роботи на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України. Також його повідомлено, що на даний момент в установі відсутні вакантні посади, які б могли бути запропоновані ОСОБА_1 для подальшого працевлаштування (т. 1 а.с. 18).

27.02.2019 відповідно до протоколу № 3 на засіданні профспілкового комітету працівників Вікторівського психоневрологічного інтернату ухвалено рішення про надання згоди адміністрації Вікторівського психоневрологічного інтернату щодо звільнення з роботи ОСОБА_1 за скороченням штату на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України (т. 1 а.с. 46).

19 квітня 2019 року ОСОБА_1 , молодшу медичну сестру (санітарку палатну) звільнено із займаної посади за скороченням штатної посади, про що видано директором Вікторівського психоневрологічного інтернату відповідний наказ № 16/1 (т. 1 а.с. 48).

ОСОБА_1 відмовився в усній формі отримувати копію наказу про звільнення та трудову книжку, про що працівниками Вікторівського психоневрологічного інтернату 19.04.2019 було складено відповідний акт (т. 1 а.с. 49).

Як вбачається із записів трудової книжки НОМЕР_1 19.02.2019 ОСОБА_1 поновлено на роботі на посаді молодшої медичної сестри -палатної Вікторівського психоневрологічного інтернату. 19.04.2019 ОСОБА_1 звільнено з займаної посади за скороченням штатної посади згідноп.1 ст. 40 КЗпП України.

Відповідно до листа Вікторівського психоневрологічного інтернату № 205 від 30.05.2019 року наданого на запит адвоката позивача, зазначено, що інша робота ОСОБА_1 не пропонувалась у зв`язку з відсутністю у Вікторівському психоневрологічному інтернаті рівнозначних чи нижчих за рангом вакантних посад (т.1 а.с. 54).

Відповідно до акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю від 07 травня 2019 року проведено інспекційне відвідування Вікторівського психоневрологічного інтернату за зверненням ОСОБА_1 щодо порушення його трудових прав при звільненні та порушень не виявлено (т. 1 а.с. 50-52).

Відповідно до штатного розпису Вікторівського психоневрологічного інтернату на 2018 рік (вводиться в дію з 01.01.2018) затверджено штат у кількості 102, 5 штатних одиниць, з яких 24 штатні одиниці молодшої медсестри (санітарка палатна) (т. 1 а.с. 13-14).

Відповідно до затверджених змін до штатного розпису Вікторівського психоневрологічного інтернату на 2018 рік (вводиться в дію з 01.07.2018) затверджено штат у кількості 102, 5 штатних одиниць, виведено із штатного розпису молодший медичний персонал 1 посада молодшої медичної сестри (санітарка палатна) та введено 1 штатну одиницю молодшої медичної сестри (санітарка супровідниця) (т. 1 а.с. 39).

Згідно з штатним розписом Вікторівського психоневрологічного інтернату на 2019 рік (вводиться в дію з 01.01.2019) затверджено штат у кількості 102, 5 штатних одиниць, з яких 23 штатні одиниці молодшої медсестри (санітарка палатна) та введено штату молодшого медичного персоналу посаду молодша медсестра (санітарка супровідниця) (з/п 15) (т. 1 а.с. 10-12).

Відповідно до інформації наданої Вікторівським психоневрологічним інтернатом на виконання ухвали суду від 23 серпня 2019 року, за період часу з 22.01.2018 по 19.04.2019 були наявні вакантні посади, зокрема молодшого медичного персоналу: молодша медична сестра палатна з 19.03.2018 по 02.04.2018 року.

Також відповідачем надано до суду накази про звільнення та прийняття на роботу за період часу з 22.01.2018 року.

Як встановлено із наданих до суду доказів, наказом відповідача від 13.03.2018 року №10/1 було звільнено із займаної посади молодшої медичної сестри палатної ОСОБА_4 з 19.03.2018 року (т. 1 а.с. 88) та прийнято на вказану посаду з 02.04.2018 року ОСОБА_5 , що підтверджується наказом від 29.03.2018 року №13/1 (т. 1 а.с. 90).

27.04.2018 року відповідачем видано наказ №20/1 від 27.042018 року про прийняття ОСОБА_6 на посаду молодшої медичної сестри прибиральниці з 28.04.2018 року після виходу з декретної відпустки (т. 1 а.с. 92).

02.07.2018 року наказом Вікторівського психоневрологічного інтернату №27/1 на посаду молодшої медичної сестри (санітарки супровідниці) було переведено ОСОБА_7 за його власною заявою (т. 2 а.с. 21).

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже, трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Розірвання трудового договору за зазначеною підставою відбувається в разі реорганізації підприємства (через злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення), зміни його власника, ухвалення власником або уповноваженим ним органом рішення про скорочення чисельності або штату у зв`язку з перепрофілюванням, а також з інших причин, які супроводжуються змінами у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією.

Право власника або уповноваженого ним органу визначати чисельність працівників і штатний розпис закріплено у статті 64 ГК України, згідно з якою підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Згідно з частиною другою статті 65 ГК України власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.

Втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.

Відповідно до правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц, провадження № 61-312св17, від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц, провадження № 61-1214св18, суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.

Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне звільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-431асі18) зроблено висновок, що за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення.

У постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15 вказано, що оскільки обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Відповідно до персонального попередження на час звільнення позивача у Вікторівському психоневрологічному інтернаті були відсутні вакантні посади, які відповідали його кваліфікації.

Відповідачем було надано до суду перелік вакантних посад на час звільнення позивача, однак посад, які б відповідали кваліфікації ОСОБА_1 судом не встановлено.

Колегією суддів враховано, що обов`язок з доведення виконання вимог щодо порядку вивільнення зобов`язаний покладається саме роботодавця. Покладення такого обов`язку на працівника, як на слабшу у зазначених правовідносинах сторону, зокрема, й з врахуванням того, що у нього відсутні документи, що стали підставою для вивільнення, суперечитиме принципам справедливості та верховенства права.

В поданій позовній заяві та в апеляційній скарзі позивач вказує, що відповідачем попереджено про майбутнє звільнення тільки його, в той час коли аналогічні посади займали інші працівники, тобто фактично вказує на те, що роботодавцем не перевірялося переважне право працівника залишення на роботі.

Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Частини 2, 3 цієї статті визначають обставини, які мають враховуватись в разі вирішенні питання про залишення на роботі працівника при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.

При вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.

Разом з тим, статями 42, 49-2 КЗпП України зазначено, що право вивільнюваного робітника на першочергове залишення на роботі може йти у випадку звільнення робітника на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності або штату одночасно із існуванням аналогічних посад, які обіймають інші працівники.

При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.

Отже, за змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.

У першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватися документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.

Також для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом виготовлення довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто ці обставини повинен з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.

Матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що відповідач вчинив дії щодо порівняння кваліфікації і продуктивності праці ОСОБА_1 з іншими працівниками цієї ж посади, перевірку того, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі.

Крім того, поняття «кваліфікація» включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а й його здатність виконувати особливі доручення.

При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо, які також є складовими кваліфікації.

Відповідно до частин першої та другої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Отже, враховуючи, що відповідачем не здійснено порівняння кваліфікації і продуктивності праці ОСОБА_1 з іншими працівниками цієї ж посади, не враховано інші обставини, визначені частиною другою статті 42 КЗпП України, не здійснено аналіз сукупності цих обставини, колегія суддів визнає, що відповідачем не враховано переважного права ОСОБА_1 на залишення на роботі.

Таким чином, відповідачем не надано до суду жодних доказів того, що ним як роботодавцем перевірялося переважне право залишення на роботі позивача відносно інших 23 осіб, які займають рівнозначні посади, що є суттєвим порушенням трудових прав позивача.

Вказане узгоджується із правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 27 вересня 2021 року у справі №452/2056/18.

Згідно ч.2 ст. 9 Конвенції МОП № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця від 1982 року, яка ратифікована Україною 04.02.1994 року, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення лежить на роботодавці.

У разі пред`явлення позову про поновлення на роботі працівника, звільненого з ініціативи роботодавця, саме на останнього покладається тягар доведення законності такого звільнення. Будь-які сумніви в законності такого звільнення повинні тлумачитися в користь працівника.

Гарантії працівників при незаконному звільненні з роботи та порушенні порядку їх звільнення з роботи визначені законодавцем у статті 235 КЗпП України.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається згідно статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Згідно з пунктом 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Зважаючи на те, що ОСОБА_1 звільнений з роботи 19 квітня 2019 року, час вимушеного прогулу належить обраховувати починаючи з 20 квітня 2019 року по день ухвалення рішення суду про поновлення його на роботі 25 серпня 2022 року. Отже, час вимушеного прогулу становить 1224 календарних днів.

Згідно із довідкою від 30 серпня 2019 року №280 ( т. 1 а.с.107) у лютому та березні 2019 року позивачу нараховано відповідно 683,20 грн та 1708 грн заробітної плати. Таким чином, його середньоденна заробітна плата становить 58,32 грн (683,20 +1708 = 2391,20 : 41 (кількість календарних днів за вказані місяці, починаючи з 19 лютого 2019 року дата поновлення на роботі).

Таким чином сума втраченого середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 71 383, 68 грн (58,32 грн х 1224 днів), яка і підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 . Вказана сума визначена без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів.

Щодо тверджень викладених в апеляційній скарзі, що судом першої інстанції проігноровано клопотання позивача щодо витребування доказів, то колегія суддів звертає увагу, що ухвалою Христинівського районного суду Черкаської області від 23 серпня 2019 року та ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 04 квітня 2022 року витребувано відомості про вакантні посади відповідача за період часу з 22.01.2018 року по 19.04.2019 року та накази про звільнення та прийняття на роботу працівників за вказаний період. При цьому, відповідачем вимоги зазначених ухвал було виконано, про що свідчать відомості наявні в матеріалах справи.

За змістом статті 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що рішення районного суду постановлене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому його необхідно скасувати. Ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити.

Статтею 382 ЦПК України передбачено, що в резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається, зокрема, новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення та розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Згідно з частинами першою та другою статті 141 ЦПК судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі часткового задоволення позову покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (частина шоста статті 141 ЦПК України).

Пунктом 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» , передбачено, що від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 сплачено 768,40 грн судового збору за подання позовної заяви в частині вимог стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (т. 1 а.с.237) та 1154 грн судового збору за подання апеляційної скарги (т. 2 а.с.75). При цьому судовий збір за вимогу немайнового характеру (поновлення на роботі) при поданні позову ним сплачено не було у зв`язку із звільненням від сплати, а тому такий судовий збір належить стягнути з відповідача на користь держави.

В силу пунктів другого, четвертого частини першої статті 430 ЦПК України та частини п`ятої статті 235 КЗпП України рішення в частині поновлення на роботі та в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за один місяць вимушеного прогулу необхідно допустити до негайного виконання.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 09 червня 2022 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Вікторівського психоневрологічного інтернату про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулузадовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Вікторівського психоневрологічного інтернату № 16/1 від 19.04.2019 про звільнення ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 з 20 квітня 2019 року на посаді молодшої медичної сестри (санітарки палатної) у Вікторівському психоневрологічному інтернаті.

Стягнути з Вікторівського психоневрологічного інтернату на користь ОСОБА_1 71 383, 68 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу з врахуванням всіх обов`язкових платежів.

Судове рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Стягнути з Вікторівського психоневрологічного інтернатуна користь держави 1922, 40 грн судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у судах першої та апеляційної інстанцій.

Стягнути з Вікторівського психоневрологічного інтернатуна користь ОСОБА_1 1922, 40 грн судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у судах першої та апеляційної інстанцій.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 25 серпня 2022 року.

Судді: