Справа № 729/184/22
2/729/144/22 р.
Р І Ш Е Н Н Я

І м е н е м У к р а ї н и

16 серпня 2022 р. Бобровицький районний суд Чернігівської області у складі:

головуючої судді Булиги Н. О.

за участі секретаря судового засідання Романченко С. С.

представника позивача - адвоката Войнаровського О.В

представника відповідача Кеби Є.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Бобровиця у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі виробничого підрозділу Українського центру по обслуговуванню пасажирів на залізничному транспорті філії «Пасажирська компанія» АТ «Українська залізниця» про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, відновлення попереднього становища, яке існувало до порушення, та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

05.05.2022 до Бобровицького районного суду Чернігівської області надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі Позивача) в інтересах якої діє адвокат до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі виробничого підрозділу Українського центру по обслуговуванню пасажирів на залізничному транспорті філії «Пасажирська компанія» АТ «Українська залізниця» про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, відновлення попереднього становища, яке існувало до порушення та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Вимоги позову мотивовані тим, що позивачка з 04.12.2008 року працює касиром квитковим 2 категорії локація на вокзалі станції Дарниця у виробничому підрозділі Українського центру по обслуговуванню пасажирів на залізничному транспорті філії «Пасажирська компанія» АТ «Українська залізниця», який є структурним підрозділом АТ «Українська залізниця». У кінці листопада на початку грудня місяця 2021 року завідувач каси квиткової локації на вокзалі станції Дарниця, у присутності старшого касира, зачитала позивачці зобов`язання про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. Цим зобов`язанням позивача попереджено про проходження вакцинації проти COVID-19 або надати сертифікат щеплення чи довідку про протипоказання. У противному разі позивачку буде відсторонено від роботи з 09.12.2021 року. Однак, ОСОБА_1 відмовилася від підпису зазначеного зобов`язання, вважаючи його незаконним, у зв`язку з чим було складено Акт про відмову від ознайомлення зобов`язання.

08.12.2021 року завідувач каси квиткової локації на вокзалі станції Дарниця вручила позивачу наказ № 1435-ОС «Про відсторонення від роботи» від 08.12.2021 року, підписаний начальником виробничого підрозділу Українського центру по обслуговуванню пасажирів на залізничному транспорті філії «Пасажирська компанія» АТ «Українська залізниця» Ніколовою Н. В., згідно з яким ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати касира квиткового 2 категорії локація на вокзалі станції Дарниця з 09.12.2021 року до надання одного з документів, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або протипоказань до його здійснення чи електронного COVID - сертифікату про одужання з мобільного застосунку «Дія».

09.12.2021 року позивачка отримала копію наказу у відділі кадрів виробничого підрозділу Українського центру по обслуговуванню пасажирів на залізничному транспорті філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця». Вказаний наказ вона вважає незаконним і таким, що порушує її конституційні права, зокрема право на працю, оскільки щеплення від хвороби COVID-19 не є обов`язковим; у разі загрози виникнення особливо небезпечної хвороби на відповідній території, рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями можуть приймати лише суб`єкти, які визначені у ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб»; в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, які відмовились від вакцинації проти COVID-19. З огляду на вказані обставини, позивачка просить суд визнати незаконним та скасувати наказ №1435/ОС від 08.12.2021 про її відсторонення від роботи, відновити її попереднє становище, яке існувало до порушення та стягнути з відповідача на її користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 09.12.2021 року до дати ухвалення рішення суду включно, також стягнути понесені судові витрати та витрати на професійну правничу допомогу адвоката.

Ухвалою суду від 07.06.2022 вказану позовну заяву було прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, прийнято рішення про розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін та призначено судовий розгляд.

У відзиві на позов представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог посилаючись на те, що відсторонення позивачки від роботи відбулося у відповідності до вимог чинного законодавства уповноваженою та те особою, під час дії Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та встановлення обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», яка не визнавалася незаконною компетентним судом. Так, у пункті 41-6 Постанови визначено, що керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID- 19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153; 2) відсторонення від роботи працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ч.3 ст. 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань. Зазначив, що згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Мінохорони здоров`я від 04.10.2021 № 2153, професія позивачки входить до переліку професій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Проте, позивачка після її ознайомлення 29.11.2021 із зазначеними нормативно-правовими актами та відповідним Наказом, виданим на їх підставі, відмовилася його підписати, а тому 08.12.2021 було складено Акт «Про ухилення від проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19», згідно якого ОСОБА_1 не надала довідки про щеплення проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19. У зв`язку з цим, Наказом від 08.12.2021 №1435-ОС позивачку ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 09.12.2021. Якби роботодавець не виконав розпорядження МОЗ та КМУ щодо відсторонення від роботи не вакцинованих працівників, то до нього могли б бути застосовані адміністративні штрафи. Відак, не вбачається ознак порушення конституційних прав та свобод позивачки, зокрема права на працю, оскільки роботодавець діяв відповідно до вимог встановлених Постановою КМУ та Наказом МОЗ, які зареєстровані Міністерством юстиції, а отже відповідають Конституції України та міжнародно-правовим актам та не визнавалися неконституційними. Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він обирає або на яку вільно погоджується. Разом з тим, ст..46 КЗпП України передбачає можливість відсторонення працівника від роботи лише у випадках прямо передбачених законодавством.

01.04.2022 відповідно до Наказу від 28.03.2022 №251-ОС ОСОБА_1 було допущено до роботи. Представник відповідача зазначає, що право на працю позивача було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки ОСОБА_1 свідомо відмовилася від обов`язкового щеплення та не надала будь-яких доказів, що за станом здоров`я вона не підлягає вакцинації. А тому, зважаючи на викладене, представник просить відмовити у задоволенні позову про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, відновлення попереднього становища, яке існувало до порушення, а також стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, оскільки чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з ухиленням чи відмовою від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти хвороби COVID-19.

У відповіді на відзив представник позивачки зазначив, що у Наказі від 08.12.2021 №1435-ОС, яким позивачку ОСОБА_1 було відсторонено від роботи, зазначено правовими підставами відсторонення ст.46 КЗпП України, ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», Постанову КМУ від 09.12.2020 № 1236 та Наказ МОЗ від 01.11.2021 № 2393, проте фактичними підставами зазначено Акт «Про ухилення від проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19». Вказав, що твердження відповідача про те, що непроведення обов`язкової вакцинації для позивача з подальшим її відстороненням від роботи та позбавленням заробітку, у зв`язку із ненаданням довідки про щеплення проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, тимчасово обмежило її право на працю з огляду на суспільні інтереси, не ґрунтується на нормах нормативно-правових актів, на які посилається сам представник відповідача у відзиві. Представник позивачки зазначає, що рішення про відсторонення працівників від роботи прийнято у формі постанови КМУ поза межами їх конституційних повноважень, а тому застосування положень п.41-6 зазначеної Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 є неможливим, а вирішення спору повинно відбуватися на підставі норм статтей 43,92 Конституції України, з огляду на те, що в Україні відсутні Закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19. Відповідно до вимог ст.29 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. Питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України. Проте, у КМУ відсутні повноваження щодо продовження карантину, а отже в правовому полі карантин відсутній, а положення п.41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та встановлення обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» не можуть бути правовою підставою відсторонення працівника від роботи, як і Наказ МОЗ від 04.10.2021 №2153, який видано на виконання зазначеної Постанови. При прийнятті рішення про відсторонення позивача від роботи відповідач мав керуватися Законами, а не вказаною Постановою КМУ. Представник позивача також зазначає, що сама по собі державна реєстрація Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 в Мінюсті не означає її відповідність Конституції України та законам України, а тому суд у разі встановлення суперечностей положень Постанови КМУ законам України повинен застосовувати відповідні положення Закону. Частиною 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, проте одне лише посилання на цю частину не є достатньою правовою підставою для відсторонення працівника, як і не може бути стаття 46 КЗпП України самостійною правовою підставою для відсторонення позивача від роботи, оскільки прямо не визначає випадку, на який посилається відповідач. Разом з тим, відсторонення від певних видів робіт повинно відбуватися лише після відмови чи ухилення від проходження щеплень, яка здійснена у порядку встановленому законом. Щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19 не включені до Календаря профілактичних щеплень згідно із законами України, а відтак не можуть бути обов`язковими. Відповідно до ч.1 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», календар профілактичних щеплень - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Виключно законами регулюються підстави та порядок проведення профілактичних щеплень та порядок відсторонення працівника у зв`язку із обов`язковими профілактичними щепленнями. Законом України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» визначено, що лише за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби підприємства, установи і організації зобов`язані усувати від роботи осіб, які ухиляються від обов`язкових щеплень проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування політики у сфері охорони здоров`я. А тому, Наказу про відсторонення позивачки від роботи мало передувати подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби, направлене керівнику підприємства. Крім того, адвокат вказує на невідповідність Акта про відмову від ознайомлення із Наказом про зобов`язання та Акта про ухилення від проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 нормам діючого законодавства, оскільки такі складені не у відповідності до вимог ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» та Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень. Представник позивачки також зазначив, що препарати проти COVID-19 проходять клінічні дослідження, а тому щеплення ними може здійснюватися лише в добровільному порядку, що передбачено Конституцією та законами України. Разом з тим, згідно Дорожньої карти затвердженої Наказом МОЗ України від 12.07.2021 №1423, вакцинація препаратами проти COVID-19 не гарантує захист від зараження або поширення хвороби, а лише спрямована на забезпечення рівня захисту вакцинованої людини. У відповіді на відзив представник позивачки також вказує на відсутність судової практики Верховного Суду та Європейського суду з прав людини стосовно відсторонення з підстав відмови чи ухилення від вакцинації проти COVID-19.

У запереченні на відповідь на відзив представник відповідача вказав, що Календар профілактичних щеплень в Україні, затверджений Накозом МОЗ України 16.09.11 №595, не є єдиним нормативно-правовим актом, яким встановлюється перелік таких щеплень та зазначив, що іншими атами законодавства не заборонено встановлювати обов`язкові профілактичні щеплення. Також вказав, що в Україні єдиним органом конституційної юрисдикції є Конституційний суд України, а тому встановлення відповідності того чи іншого нормативно-правового акта, який зареєстровано в Мін`юсті, Конституції України, не належить до повноважень місцевого суду. Постанова КМУ від 09.12.2020 №1236, Наказ МОЗ від 04.10.2021 №2153,ст..46 КЗпПУ та ст..12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» в редакціях чинних на момент відсторонення ОСОБА_1 від роботи компетентним органом неконституційними не визнавалися та були чинними. Представник відповідача у запереченні в загальному виклав доводи аналогічні наведеним у відзиві на позов. Вказав, що про необхідність щеплення від COVID-19 та про наслідки відсутності такого щеплення позивачка була повідомлена в листопаді 2021 року, однак станом на час видачі наказу про відсторонення жодних документів, які б підтверджували вакцинацію чи довідку про протипоказання не надала, тому була відсторонена від роботи без збереження заробітної плати; робити щеплення та продовжувати працювати і отримувати заробітну плату це право позивача, який не звільнений, а лише відсторонений від роботи через відсутність щеплення з метою непоширення гострої респіраторної хвороби COVID-19, яке в силу професійної діяльності позивача є для нього обов`язковим; реалізація позивачем свого права не є підставою для порушення права інших осіб на охорону здоров`я; позивачем не надано доказів у підтвердження наявності підстав для скасування наказу «Про відсторонення від роботи» від 08.12.2021 №1435/ОС.

У судовому засіданні представник позивача заявлені позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити з викладених у позові підстав. Крім того, наголосив на тому, що порядок відмови особи від щеплення установлений діючим законодавством, яким передбачено, що факт відмови особи від щеплення фіксується у медичному закладі, а право на відсторонення працівника від роботи у роботодавця виникає після внесення відповідного подання уповноваженою посадовою особою санітарно-епідеміологічної служби, якого у цьому випадку не було. Також представник позивачки підтримав доводи викладені у відповіді на відзив, що при вирішенні спору про відсторонення від роботи необхідно, перш за все, керуватися Конституцією України, яка має вищу юридичну силу і її норми є нормами прямої дії.

Представник відповідача у судовому засіданні вимоги позивача не визнав у повному обсязі, вважає, що відсторонення позивача від роботи є законним і підстав для задоволення позову не вбачає та підтримав доводи поданого на позов відзиву.

Заслухавши пояснення сторін, повно та всебічно дослідивши матеріали справи, розглядаючи позов в межах заявлених вимог, Суд доходить такого висновку.

Відповідно до положень ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч.1, ч.2 ст.89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів; жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили; суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Судом встановлено, що відповідач - Акціонерне товариство «Українська залізниця» є юридичною особою, що утворена та зареєстрована відповідно до закону (а.с.26-29).

Згідно з копією трудової книжки серії НОМЕР_1 , позивачка на даний час працює касиром квитковим 2 категорії на вокзалі станції Дарниця у виробничому підрозділі Українського центру по обслуговуванню пасажирів на залізничному транспорті філії «Пасажирська компанія» АТ «Українська залізниця», який є структурним підрозділом АТ «Українська залізниця » (а.с.31-32).

Згідно Наказу №1435/ОС від 08.12.2021, виданим начальником виробничого підрозділу Українського центру по обслуговуванню пасажирів на залізничному транспорті філії «Пасажирська компанія» АТ «Українська залізниця» Ніколовою Н. В., яка керувалася ст.46 КЗпП України, абз.2 ч.1 ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», п.п.2,3 п.41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236, Наказом МОЗ від 01.11.2021 №2393, на підставі Акту про відмову від ознайомлення із Зобов`язанням і Акту про ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, позивачка була відсторонена від роботи з 09.12.2021 до надання одного з документів, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 чи протипоказань до його здійснення або електронного COVID-сертифікату про одужання з мобільного за стосунку «Дія» (а.с.30).

Відповідно довідки про середню заробітну плату № 119 від 03.02.2022 року, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 313 гривень 08 копійок. Заробітна плата за жовтень 2021 року склала 9655,80 грн, а за листопад 2021 року 9442,25 грн. (а.с.39-41).

Згідно з положеннями ст.21 Конституції України, усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.

Положеннями ст.24 Конституції України визначено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

У даній справі позивачка вказує на те, що у зв`язку з її відстороненням від роботи були порушені її гарантовані Конституцією України права, зокрема право на працю.

Виходячи із змісту оскаржуваного позивачкою Наказу №1435/ОС від 08.12.2021, начальник виробничого підрозділу Українського центру по обслуговуванню пасажирів на залізничному транспорті філії «Пасажирська компанія» АТ «Українська залізниця», яка його видавала, приймаючи рішення про відсторонення позивача від роботи, керувалася ст.46 КЗпП України, ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», Наказом МОЗ України від 01.11.2021 №2393 та п.41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236.

Згідно з положеннями ст.46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення та запровадження обмежувальних протиепідеміологічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненою коронавірусом SARS-Co-2», на території України встановлений карантин до 31.03.2022.

Згідно з положеннями ч.ч.1-4 ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153 затверджений Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», згідно з яким обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають, зокрема, працівники: підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83, до якого, зокрема, входить АТ Українська залізниця.

Виходячи із аналізу вищевказаних норм національного законодавства, положення ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» не лише визначають види інфекційних хвороб, щеплення проти яких є обов`язковим, а й встановлюють, що ці види інфекційних хвороб включаються до календаря щеплень. При цьому щеплення проти хвороби COVID-19 до переліку обов`язкових щеплень вказана норма закону не відносить.

Разом з тим, з аналізу змісту частин 3-4 вищевказаної статті вбачається, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших інфекційних хвороб. При цьому, перелік таких професій, виробництв та організацій встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Окрім того, у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями і рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають суб`єкти, визначені у частині 4 вказаної статті ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Положеннями п.41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення та запровадження обмежувальних протиепідеміологічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненою коронавірусом SARS-Co-2», окрім іншого, визначено керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021№ 2153; відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Таким чином, позивач будучи працівником закладу, звичайна діяльність якого не може призвести до її зараження та (або) поширення нею інфекційної хвороби у розумінні ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», була відсторонена від роботи за епідемічними показаннями.

При цьому рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на території та об`єкті, де працює позивач не приймалось жодним із суб`єктів, визначених ч.4 ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» і доказів зворотного відповідачем суду не надано.

Разом з тим, виходячи із оскаржуваного позивачем наказу, останню було відсторонено до усунення причин відсторонення та надання одного з документів, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або протипоказань до його здійснення чи електронного COVID-сертифікату про одужання з мобільного за стосунку «ДІЯ».

Слід звернути увагу, що Наказом МОЗ України від 24.12.2020 №3018 затверджена «Дорожня карта з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках».

Основним завданням Дорожньої карти є рекомендація щодо охоплення вакцинацією проти коронавірусної хвороби COVID-19 протягом 2021-2022 р.р. щонайменше 50% населення України (20866390 людей).

Так, МОЗ України були затверджені пріоритетні групи для вакцинації від коронавірусної хвороби COVID-19, які включають у тому числі працівників АТ Українська залізниця.

Однак, рекомендації не зумовлюють виникнення обов`язків і не обмежують прав та свобод громадян і вакцинуватись чи ні кожен вирішує для себе самостійно.

Разом з тим, якщо розглядати вакцинацію як один з видів медичних послуг, то слід звернути увагу на наступне.

Одним з основних принципів охорони здоров`я в Україні, виходячи з положень ст.4 ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров`я», є дотримання прав і свобод людини і громадянина в сфері охорони здоров`я та забезпечення пов`язаних з ними державних гарантій.

Відповідно до положень ст.43 ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров`я», згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта необхідна для застосування методів діагностики, профілактики та лікування.

Також, згідно з положеннями ст.284 ЦК України, надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла 14 років, провадиться за її згодою.

Таким чином, без добровільної згоди особи на проведення вакцинації, таке проведення буде суперечити вимогам закону.

Окремо слід звернути увагу, що у Резолюції №2361 (2021) «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові і практичні питання», ухваленій 27.01.2021 Парламентською Асамблеєю Ради Європи, членом якої є Україна, було закликано держави-члени та Європейський союз, окрім іншого, забезпечити, щоб громадяни були поінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не зазнає політичного, соціального чи іншого тиску щодо вакцинації, якщо вони не бажають цього робити; гарантувати, що ніхто не зазнає дискримінації за те, що він не був вакцинований через можливий ризик для здоров`я або не хоче бути вакцинованим; використовувати сертифікати про вакцинацію лише за призначенням для моніторингу ефективності вакцини, потенційних побічних ефектів та побічних явищ.

Таким чином, у відповідача не було законних підстав наполягати на вакцинації позивача та відсторонювати її від роботи, у разі якщо вона відмовилася вакцинуватися від COVID-19 або не надала документ, що підтверджує проведення вакцинації.

Разом з тим, варто пам`ятати, що у питанні вакцинування загалом, фігурують не лише права однієї людини, а й інтереси суспільства в цілому та держави зокрема. Право є певною мірою свободи і зміст його в тому, щоб узгодити свободу окремої людини зі свободою інших членів суспільства, дотримуючись принципу рівності. Однак порушення рівності у правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів.

Встановлювані заборони й обмеження, у даному випадку на працю, повинні бути законними та доцільними з погляду гарантій свободи, а отже, і справедливими, чого у даній конкретній справі не вбачається, зокрема і з огляду на те, що відповідачем не було розглянуто можливість допуску позивача до роботи за наявності негативного тесту на COVID-19, що у даному випадку не може бути розцінено як пропорційне втручання у право позивача на працю.

Таким чином, Суд доходить висновку про наявність підстав для скасування наказу №1435/ОС від 08.12.2021 про відсторонення позивача від роботи та задоволення її позову.

Разом з тим, суд не бере до уваги посилання представника відповідача на висновки зроблені у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 березня 2021 року справа N 331/5291/19, оскільки у цій справі спір стосувався визнання недійсним та скасування наказів про відсторонення від занять учнів, які не щеплені за віком, тобто мова йшла про ті профілактичні щеплення, перелік яких визначений обов`язквим за ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», а отже такий спір не є ідентичним даному спору, і тому висновки вказані в Постанові не підлягають застосуванню при вирішенні справи.

Вирішуючи заявлені позивачкою вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходить з такого.

У судовому засідання встановлено, що позивачка з 09.12.2021 року була позбавлена можливості працювати, з підстав її незаконного відсторонення від роботи та відповідно отримувати заробітну плату.

Згідно з пунктом 10 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної ним у постановах від 25.07.2018 року у справі №552/3404/17 та від 24.04.2020 року у справі №815/5976/14, і яка згідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України має враховуватись судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин: «...вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати...», «...виплата за вимушений прогул - є заробітною платою, ... вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію...».

За ч. 1 ст. 94 КЗпП заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, такий порядок застосовується, крім іншого, у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати. Середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Згідно роз`яснень, які містяться в п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року №9, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у відповідності до ст.27 Закону України «Про оплату праці» та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995р. (далі - Порядок).

Як видно з довідки про середню заробітну плату від 03.02.2022, середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати, що враховується для розрахунку середньої заробітної плати, на кількість календарних днів у розрахунковому періоді.

У судовому засіданні було встановлено та підтверджено належними доказами, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 313 гривень 08 копійок. Заробітна плата за жовтень 2021 року склала 9655,80 грн, а за листопад 2021 року 9442,25 грн.

Представником позивачки надано суду розрахунок розміру середнього заробітку ОСОБА_1 за час її вимушеного прогулу, який обраховано у сумі 35378, 04 гривень. Суд погоджується з алгоритмом наведеного розрахунку та його відповідністю вимогам п.5, 8 розділу ІV вказаного Порядку.

Так, період вимушеного прогулу становить: з 09 грулдня 2021 року (наступний день після звільнення позивача) по 31 березня 2022 року (день перед допуском до роботи з 01.04.2022), з яких календарних днів за вказаний період 113, отже вимушений прогул становить 113 днів.

Тому, з урахуванням положень Порядку, та враховуючи дані довідки наданої відповідачем, суд доходить висновку, що розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу становить: 313,08 х 113 = 35378, 04 гривень, який і підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Наведений розрахунок узгоджується з правовими позиціями, викладеними Верховним Судом у постановах від 31.10.2018р. по справі №569/10189/16-ц, від 18.07.2018р. по справі №359/10023/16-ц.

Враховуючи викладене, вимоги позивачки про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, тож слід стягнути з відповідача на користь позивачки середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в зв`язку з відстороненням її від роботи не з її вини.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України, ст. 235 КЗпП України суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення за один місяць середньої заробітної плати.

Під час розгляду даної справи Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою, і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд доходить до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, а саме: в частині визнання незаконним і скасуваня Наказу від 08 грудня 2021 року №1435/ОС «Про відсторонення від роботи» на вокзалі станція Дарниця квиткового касира 2 категорії ОСОБА_1 та стягнення з Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 09 грудня 2021 року по 31 березня 2022 року у розмірі 35378 гривень 04 копійки.

Щодо позовних вимог про відновлення попереднього становища, яке існувало до порушення, то вони задоволенню не підлягають, оскільки згідно Наказу виробничого підрозділу Українського центру по обслуговуванню пасажирів на залізничному транспорті філії «Пасажирська компанія» АТ «Українська залізниця» від 28.03.2022 №251-ОС, ОСОБА_1 з 01.04.2022 допущена до роботи касира квиткового 2 категорії.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.21, 24, 43,64,92 Конституції України, Законом України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст. 46 КЗпП України, ст.ст.4, 5, 12, 13, 81, 83, 89, 265, 274, 279, 352, 354 Цивільного процесуального кодексу України, Суд

У Х В А Л И В :

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі виробничого підрозділу Українського центру по обслуговуванню пасажирів на залізничному транспорті філії «Пасажирська компанія» АТ «Українська залізниця» про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, відновлення попереднього становища, яке існувало до порушення, та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати незаконним і скасувати наказ від 08 грудня 2021 року №1435/ОС «Про відсторонення від роботи» на вокзалі станція Дарниця квиткового касира 2 категорії ОСОБА_1 , виданий начальником виробничого підрозділу Українського центру по обслуговуванню пасажирів на залізничному транспорті філії «Пасажирська компанія» АТ «Українська залізниця» Ніколовою Н. В.

Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 09 грудня 2021 року по 31 березня 2022 року у розмірі 35378 (тридцять п`ять тисяч триста сімдесят вісім) гривень 04 копійки.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в межах суми стягнення за один місяць.

В задоволенні решти вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

Позивач: ОСОБА_1 , зареєстроване місце проживання, АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 .

Представник позивачки: Адвокатське об`єднання «Інвікта», 01054, м. Київ вул.Бульварно-Кудрявська, 35 оф. 13 Код .

Відповідач: Акціонерне товариство «Українська залізниця», 03150, м.Київ, вул.Єжи Гедройця, 5, код ЄДРПОУ 40075815, виробничий підрозділ Українського центру по обслуговуванню пасажирів на залізничному транспорті філії «Пасажирська компанія» АТ «Українська залізниця», 01032, м. Київ бул. Т. Шевченка, буд. 38/40 .

Повний текст рішення виготовлений 22 серпня 2022 року.

Суддя Бобровицького районного суду Н.О. Булига