Дата документу 03.08.2022 Справа № 336/991/20
Запорізький Апеляційний суд
ЄУН 336/991/20 Пр. № 22-ц/807/446/22 Головуючий у 1-й інстанції Наумова І.Й. Повний текст рішення складено 23.10.2021 року. Суддя-доповідач Гончар М.С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2022 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді (судді-доповідача) Гончар М.С.

суддів Кочеткової І.В., Подліянової Г.С.

за участі секретаря Камалової В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 на рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 18 жовтня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (надалі ФОП ОСОБА_3 ) про розірвання договору, стягнення матеріальної та моральної шкоди

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вищезазначеним позовом до Шевченківського районного суду м. Запоріжжя (а.с. 1-3), в якому просив: - розірвати договір №78-98023 від 23 листопада 2019 року, який був укладений між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_1 ; - стягнути з ФОП ОСОБА_3 на його користь майнову шкоду у розмірі 25000,00 грн., в рахунок повернення коштів, сплачених за виконання робіт, відповідно до договору №78-98023 від «23» листопада 2019 року, - та моральну шкоду у розмірі 10000,00 грн.

В обґрунтування свого позову позивач зазначав, що 23 листопада 2019 року він уклав з ФОП ОСОБА_3 . Договір №78-98023. За умовами якого відповідач зобов`язався виконати роботи по виготовленню та встановленню металопластикових конструкцій, наведених у специфікації (додаток №1 до Договору). Назва профільної системи: Виконда Стандарт plus, назва фурнітурної системи: AXOR К.-3, адреса монтажу: АДРЕСА_1 , балкон.

Загальна вартість договору відповідно до п. 3.1.2. Договору складає 23000,00 грн. Строк виконання робіт впродовж 21 робочого дня з дня отримання авансу (п.4.1., п. 3-1.1. Договору). Позивач зазначав, що він 23 листопада 2019 року сплатив аванс в сумі 15000,00 грн. 24 листопада 2019 року він сплатив аванс в сумі 5000,00 грн.

Крім того 05.11.2019 р. позивач замовив у відповідача послуги по балкону: демонтаж, розварювання під французький балкон, та окрему кришу (OSB, + підложка + профнастил + безшумка на весь дах). Вартість робіт складає 8400,00 грн. Позивач зазначав, що ним за ці роботи було сплачено 05.11.2019 р. аванс у розмірі 5000,00 грн.

Таким чином, позивач сплатив відповідачу загальну суму у розмірі 25000,00 грн.

На цей час металопластикові конструкції виготовлені, проте вони не відповідають специфікаціям викладених у додатку №1 до договору.

Згідно із специфікацією викладених у додатку №1 на сторінках 1, 2, 4, 5 металопластикові рами (вироби) мають загальну висоту 2260 міліметрів перегородкою з розділом виробу по висоті на 1000 міліметрів та 1260 міліметрів. По факту вироби по висоті розділені перегородкою на 900 міліметрів та 1360 міліметрів. Зазначений недолік не відповідає умовам додатку №1 до Договору, що є порушенням його прав.

Швидкий відтік вологи і захист від снігу забезпечує оптимальний кут нахилу 30°. При укладанні договору та подальших переговорах між сторонам було обумовлено, що кут нахилу даху балкону буде складати максимально можливий, але не менш ніж 12 градусів. По факту кут похилу даху балкону не максимальний та складає 9 градусів. Зазначене не відповідає домовленостям позивача і відповідача. Також малий кут нахилу даху балкону не відповідає технічним умовам, на даху буде накопичуватися сніг, що буде небезпечно для пішоходів на тротуарі біля будинку під балконом.

21 січня 2020 року позивач направив до відповідача претензію від 20.01.2020 р. щодо належного виконання обов`язків по договору або повернення сплачених коштів.

05 лютого 2020 року позивач отримав від відповідача відповідь на претензію, якою було відмовлено у задоволені претензії.

Крім того до відповіді на претензію відповідач додав копію акту прийому передачі №78-98023 від 23.11.2019. Позивач зазначав, що ніколи не підписував вказаного акту прийому - передачі, а отже він є підробленим.

З 23.11.2019 р. по дату подання позовної заяви у позивача з вини відповідача не виконано ремонт балкону. Сім`я позивача - дружина та малолітня дитина не можуть користуватися цим балконом. Позивач та його родина щодня хвилюються щодо стану цього балкону. Крім того, балкон є елементом квартири, та через його недоробленість в квартирі знизилась в зимовий період кімнатна температура, через що мешканці цієї квартири стали значно частіше хворіти. Позивач вважав, що неправомірними діями відповідача йому була заподіяна моральна шкода, яка виразилася в невиконанні ним Закону України «Про захист прав споживачів», а також порушенні його законних прав, що призвело до втрати ним і його сім`ї нормальних життєвих зв`язків, до моральних страждань і вимагає від нього додаткових зусиль в організації свого життя. Нехтування його з боку відповідача негативно відображається на його авторитеті серед знайомих та сусідів, які знають про його проблеми з ремонтом балкону. Крім того, невиконання відповідачем своїх зобов`язань за договором не дають можливості позивачу вирішити його житлові проблеми, які також завдають йому фізичні та душевні страждання.

В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено суддю суду першої інстанції Зарютіна П.В. (а.с. 25).

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 лютого 2020 року (а.с. 31) вищезазначену справу передано на розгляд до Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області.

Постановою Запорізького апеляційного суду від 26 червня 2020 року (головуючий суддя (суддя-доповідач) Поляков О.З., судді-члени колегії Кухар С.В., Крилова О.В.; а.с. 61-64) апеляційну скаргу ОСОБА_1 (а.с. 40-43) у цій справі задоволено частково, ухвалу Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 лютого 2020 рок про передачу справи на розгляд іншого суду скасовано, дану справу направлено до Шевченківського районного суду м. Запоріжжя для вирішення питання про відкриття провадження.

В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено суддю суду першої інстанції Жупанову І.Б. (а.с. 77).

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 13 липня 2020 року (т.с. 1 а.с. 78) вищезазначену справу передано за підсудністю до Комунарського районного суду м. Запоріжжя.

В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено суддю суду першої інстанції Наумову І.Й. (тс. 1 а.с. 84).

Ухвалою суду першої інстанції провадження у цій справі відкрито (а.с. 86).

Рішенням Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 18 жовтня 2021 року (т.с. 1 а.с. 186-189) у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у цій справі відмовлено.

Додатковим рішенням Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17 грудня 2021 року (т.с. 1 а.с. 221-223) заяву представника позивача ОСОБА_2 про зменшення розміру витрат відповідача на правничу допомогу у цій справі задоволено, заяву представника відповідача адвоката Діордієва О.С. про стягнення з позивача на користь відповідача витрат на правничу допомогу по цій справі задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ФОП ОСОБА_3 витрати на правову допомогу у цій справі у розмірі 5000,00 грн. В іншій частині заявлені вимоги представника відповідача адвоката Діордієва О.С. про стягнення витрат на правничу допомогу у цій справі залишено без задоволення.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом першої інстанції при його ухваленні, позивач ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 у своїй апеляційній скарзі (т.с. 1 а.с. 226-229) просив рішення суду першої інстанції у цій справі скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю; стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати на професійну правничу допомогу, понесені під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції у повному обсязі.

В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено колегію суддів Запорізького апеляційного суду: головуючого суддю (суддю-доповідача) Гончар М.С., суддів Маловічко С.В. та Подліянову Г.С. (т.с. 1 а.с. 233).

Ухвалою апеляційного суду апеляційне провадження за вищезазначеною апеляційною скаргою відкрито 28 грудня 2021 року (т.с. 1 а.с. 238), дану справу за апеляційною скаргою призначено до апеляційного розгляду (т.с. 1 а.с. 239) з урахуванням навантаження судді-доповідача та колегії суддів (в Запорізькому апеляційному суді працює фактично 15 суддів, з яких 11 суддів складають судді судової палати з розгляду цивільних справ, які за рішенням загальних зборів суддів Запорізького апеляційного суду з липня 2021 року також приймають участь у розгляді кримінальних проваджень).

Сторона відповідача не скористались своїм правом на подачу апеляційному суду відзиву на вищезазначену апеляційну скаргу сторони позивача у цій справі. Проте, за змістом ст. 360 ч. 3 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції апеляційним судом.

Розгляд цієї справи, призначений апеляційним судом на 18 травня 2022 року об 14.20 годині, не відбувся через режим роботи у цей день Запорізького апеляційного суду у зв`язку із введенням воєнного стану в України до 14.00 години (довідка т.с. 1 а.с. 253).

В автоматизованому порядку суддею Кочетковою І.В. у цій справі замінено суддю Маловічко С.В. у зв`язку із тривалою відпусткою останньої (т.с. 2 а.с.9-10).

У судовому засіданні 20 липня 2022 року (т.с. 2 а.с. 12-14) апеляційним судом було розпочато розгляд цієї справи по суті за присутності представника позивача: заслухано доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, оглянуто оригінали квитанцій на суму 25000,00 грн., посвідчено відповідність копій квитанцій, наявних у матеріалах цієї справи (т.с. 1 а.с. 13) їх оригіналам, які після їх огляду повернуто представникові позивача, в порядку ст. 12 ч. 5 ЦПК України апеляційним судом представникові позивача роз`яснено право надати (не надати) апеляційному суду докази того, чому 15000,00 грн. за вищезазначеним договором платила ОСОБА_4 і ким вона приходиться позивачеві, а також наслідки ненадання таких доказів, а саме: апеляційний суд буде переглядати законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції на підставі наяваних у цій справі матеріалів та доказів; розгляд цієї справи апеляційним судом відкладено в порядку задоволення клопотання представника позивача, який зазначав, що сторона позивача вважає за необхідне скористуватись своїм вищезазначеним правом.

29 липня 2022 року на адресу апеляційного суду надійшли додаткові письмові пояснення сторони позивача у цій справі із додатками (т.с. 2 а.с. 21-35), за змістом яких ОСОБА_4 є матір`ю дружини позивача та за вказівкою позивача вона перерахувала належні позивачеві кошти за вищезазначеним договором у сумі 15000,00 грн. відповідачу.

У дане судове засідання повідомлені апеляційним судом належним чином про дату, час і місце розгляду цієї справи (т.с. 2 а.с. 19-20), у тому числі відповідач ФОП ОСОБА_3 через свого представника адвоката Діордієва О.С. (т.с. 1 а.с. 171, 176, т.с. 2 а.с. 35), що узгоджується із вимогами ст. 130 ч. 5 ЦПК України, всі учасники цієї справи не з`явились, окрім позивача ОСОБА_1 та представника останнього адвоката Тивоненка Д.Р. (т.с. 1 ас. 146-147, 231), клопотань про відкладення розгляду цієї справи апеляційному суду не подавали.

Представник відповідача ФОП ОСОБА_3 адвокат Діордієв О.С. подав апеляційному суду клопотання (т.с. 2 а.с. 36-38), в якому просив розглядати дану справу за відсутністю відповідача та її представника за наявними у цій справі матеріалами, проти задоволення апеляційної скарги заперечує.

За змістом ст. 372 ч. 2 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи апеляційним судом.

При вищевикладених обставинах, на підставі ст. ст. 371-372 ЦПК України апеляційний суд ухвалив: заяву представника відповідача задовольнити, розглядати дану справу у даному судовому засіданні за відсутністю відповідача ФОП ОСОБА_3 та її представника адвоката Діордієва О.С. за присутністю позивача ОСОБА_1 та представника останнього адвоката Тивоненка Д.Р. (т.с. 1 ас. 146-147, 231).

Відводів у цій справі не заявлено, самовідводи відсутні.

Заслухавши у даному судовому засіданні доповідь судді доповідача, пояснення позивача та його представника, які у тому числі на запитання апеляційного суду у цій справі зазначали, що розмір металопластикових конструкцій є істотним недоліком вищезазначеного товару, зокрема розмір 4-х вікон був зазначений у додатках до договору 1000*1260, мірки знімав представник відповідача, останній також заміряв диван позивача, з урахуванням наявності якого вікна мали відкриватись, проте відповідач привезла металопластикові вікна 23.11.2019 року іншого розміру 900*1360, які не відповідають узгодженим сторонами розмірам останніх, нахил у договорі не обумовлювався письмово, але він теж невірний, позивач прийняв металоконструкції 23.11.2019 року, підписавши лише перелік прийнятих ним металоконструкцій це другий аркуш акта, перший аркуш із назвою акта та новими розмірами вікон йому не надавався, він його не бачив і не підписуав саме акт прийому-передачі від 23.11.2019 року, позивач не писав письмово своїх зауважень, оскільки є особою, не обізнаною в галузі права та металопласчтикових конструкцій, вікна не переміряв, про недолік вікон дізнався та у січні 2020 року написав претензію відповідачу, в задоволенні якої відповідачем було відмовлено, цей недолік є істотним, не дає можливості позивачу використовувати вікна та придбані до вікон меблі за цільовим призначенням, висновок експерта він не отримував, сторона позивача вважає, що експертизу мала проводити відповідач, 5000,00 грн. він платив ОСОБА_5 05.11.2019 року, 5000,00 грн. він платив ФОП ОСОБА_3 24.11.2019 року, а 15000,00 грн. за вищезазначеним договором сторін належні йому кошти перераховувала мати його дружини - ОСОБА_4 за його вказівкою, він наполягає саме на розірванні договору, поверненні сплачених ним коштів, оскільки усунути недолік саме у цих металоконструкціях неможливо, їх можна лише використовувати в інших приміщеннях, металопластикові конструкції у повному обсязі зберігаються на теперішній час у позивача, не встановлювались та він їх може повернути відповідачеві, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 у цій справі підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

В силу вимог ст. 367 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення і ухвалити …нове рішення.

В силу вимог ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення …та ухвалення нового рішення …є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно із ст. 258 ч. 1 ЦПК України судовими рішеннями є рішення…, постанови…

За змістом ст. 381 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами ст. 35 і глави 9 розділу ІІІ цього Кодексу з особливостями, зазначеними у ст. 382 цього Кодексу.

Встановлено, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову позивача у цій справі у повному обсязі, керувався ст. ст. 5, 12, 13, 78, 81, 259, 263-265 ЦПК України та виходив із необґрунтованості та недоведеності всіх позовних вимог позивача у цій справі.

Оскільки, обставини, на які посилається позивач в своєму позові, а саме, що відповідачем, як стороною договору № 78-98023, не виконанні договірні зобов`язання між ними та те, що відповідачем, були допущені істотні порушення умов цього договору, не доведені належними доказами. Посилання позивача про завдання йому відповідачем моральної шкоди, внаслідок порушення умови укладеного між ними договору № 78-98023, належними доказами не підтверджене.

Проте із такими висновками суду першої інстанції у цій справі повністю погодитись не можна з таких підстав.

Ст. 263 ЦПК України містить вимоги щодо законності і обґрунтованості судового рішення, а ст. 264 ЦПК України питання, які вирішує суд під час ухвалення рішення суду.

Рішення суду першої інстанції вимогам ст. ст. 263-264 ЦПК України у цій справі відповідає лише частковоо.

Так, хоча судом першої інстанції було правильно встановлено, що 04.10.2018 р. між ТОВ «Вікна Віконда», як постачальником, та ФОП ОСОБА_3 , як покупцем, укладений договір поставки №45210/18ПК (т.с. 1 а.с. 155-158), згідно якого, постачальник зобов`язується передати у власність Покупцеві продукцію (найменування, асортимент та кількість продукції визначаються замовленнями Покупця), а Покупець зобов`язується прийняти та оплатити продукцію (п. 1.1., п. 1.2. цього Договору). Відповідно до п. 4.1. Договору Покупець є дилером продукції ТМ «Віконда Фабрика Вікон», при реалізації продукції має право посилатись на умови цього договору та повідомляти про придбання продукції безпосередньо у постачальника.

Проте, суд першої інстанції не звернув належної уваги та не встановив, що ФОП ОСОБА_3 замовила ТОВ «ВІКНА ВІКОНДА» за вищезазначеним договором, у тому числі 4 вікна для позивача ОСОБА_1 (видаткова накладна від 22.11.2019 року т.с. 1 а.с. 159), заміри для яких здійснювались представником ТОВ «Вікна Віконда» 11.11.2019 року (т.с. 1 а.с. 116) з урахуванням вказівок позивача споживача ОСОБА_1 (висоти меблів (дивана), відкриття вікон з урахуванням висоти меблів дивана), розташування решіток за вікном), який погодився та поставив свій підпис на Специфікації від 11.11.2019 року у графі «Покупатель» (т.с. 1 а.с. 116-117, 119-120).

Хоча, лише 23.11.2019 року між ФОП ОСОБА_3 , як продавцем, та ОСОБА_1 , як покупцем, було укладено договір № 78-98023 (т.с. 1 а.с. 4-10), предметом якого є виготовлення та встановлення металопластикових конструкцій наведених у Специфікації (Специфікації від 11.11.2019 року Додаток 1 т.с. 1 а.с. 6-7,9-10 т.с. 1 а.с. 116-117, 119-120), у порядку і строки визначені даним договором. Назва профільної системи: Виконда Стандарт plus, назва фурнітурної системи: AXOR К.-3, адреса монтажу: АДРЕСА_1 (пункт 1 цього Договору).

Відповідно до п. 2 вищезазначеного договору сторін від 23.11.2019 р. (т.с. 1 а.с. 4-5) загальна вартість договору складає 37500,00 грн. (розрахунок: перший платіж 14500,00 грн. п. 3.1.1 + 23000,000 грн. кінцева оплата п.3.1.2). Додаткові роботи, які не передбачені цим договором, якщо вони узгоджені, оплачуються за ціною та на умовах які визначені додатковими угодами сторін до цього договору або новим договором. Після підписання договору, договір зворотної сили не має і передоплата покупцю не повертається.

Апеляційним судом встановлено, що будь-які додаткові (письмові) угоди у подальшому до цього договору сторонами не укладались. Належні допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи відсутні та сторонами апеляційному суду не надані.

Відповідно до п. 3 вищезазначеного договору сторін від 23.11.2019 р., покупець здійснює платежі по наступній схемі: Перший авансовий платіж в розмірі 14500 (Чотирнадцять тисяч п`ятсот гривень 00 копійок) (п.п. 3.1.1), здійснюється в момент підписання Сторонами даного Договору. Кінцева оплата з розмірі 23000,00 грн. здійснюється в день встановлення металопластикових конструкцій. Здача-приймання товару проводиться уповноваженими представниками ПОКУПЦЯ і ПРОДАВЦЯ підписанням акту приймання виконаних робіт. Покупець зобов`язаний розглянути акт приймання виконаних робіт після монтажу і разом з представником ПРОДАВЦЯ підписати акт приймання виконаних робіт. У випадку непідписання Акту приймання виконаних робіт та відсутності вмотивованої відмови від приймання виконаних за цим договором робіт, роботи вважаються виконаними ПРОДАВЦЕМ у повному обсязі і належним чином, прийнятими ПОКУПЦЕМ і підлягають оплаті.

При цьому, апеляційним судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 , як споживач, належним чином виконав вищезазначені зобов`язання за договором по оплаті товару, а саме:

- 23.11.2019 року через мати своєї дружини ОСОБА_4 (додаткові письмові пояснення із копіями документів на підтвердження родинних відносин, надані апеляційному суду стороною позивача, які можуть бути прийняті до уваги апеляційним судом у цій справі на виконання вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України з метою повного та всебічного апеляційного перегляду законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у цій справі в межах доводів апеляційної скарги сторони позивача - т.с. 2 а.с. 21-34, квитанція на ім`я ФОП ОСОБА_6 на суму 15000,00 грн. посвідчена копія т.с. 1 а.с. 13, оригінал якої було оглянуто апеляційним судом у судовому засіданні 20.07.2022 року)

- та 24.11.2019 року на «ВІКОНДА» оплатив 5000,00 грн., підстава: замовлення 78-98023 (квитанція т.с. 1 а.с. 13) на загальну суму 20000,00 грн.,

- сума 20000,00 грн. оплати споживачем за вищезазначеним договором сторін визнається відповідачем ФОП ОСОБА_3 у цій справі (відзив відповідача на позов т.с. 1 а.с. 111 ст. 82 ч. 1 ЦПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню).

- 5000,00 грн. оплати з боку позивача на користь відповідача за вищезазначеним договором сторін від 23.11.2019 року не знайшли свого підтвердження у суді у цій справі, так як вони не визнані відповідачем ФОП ОСОБА_3 (квитанція від 05.11.2019 року на суму 5000,00 грн. на ТМ «Виконда», копія т.с. 1 а.с. 13) та належністю отримувача платежу з боку сторони позивача.

Згідно із п. 4 вищезазначеного договору сторін від 23.11.2019 р. (т.с. 1 а.с. 4-5) ПРОДАВЕЦЬ виконує роботи по виготовленню та встановленню металопластикових конструкцій на протязі 21 робочого дня з дня отримання авансу згідно пункту 3.1.1. із забезпеченням готовності об`єкту для проведення робіт за Договором. До підписання договору Продавець зобов`язаний виконати всі необхідні заміри отворів для правильного оформлення замовлення, визначення необхідних об`ємів робіт і вартості, а продавець зобов`язаний надати можливість спеціалістам Продавця зробити ці заміри. В разі неготовності ПОКУПЦЯ надати об`єкт для монтажу, в обумовлені договором терміни, ПРОДАВЕЦЬ за зривання термінів виконання - відповідальності не несе, а кінцева дата монтажу повинна бути переглянута. Після того як було проведено розміри і конструкції були запущені в роботу, ПОКУПЕЦЬ не має права змінювати розміри віконних отворів. ПОКУПЕЦЬ зобов`язується надати ПРОДАВЦЮ можливість виконати зобов`язання за цим договором, а саме, дати доступ до електричної мережі; за необхідності надати можливість доступу до місця встановлення за допомогою риштувань та підмостей; біля віконних отворів не повинно бути сторонніх об`єктів.

Відповідно до п.п. 5.3 цього Договору від 23.11.2019 р., геометричні параметри товару, бік відкривання створок, вибір профільної системи і формулу склопакетів погоджено із Покупцем.

Відповідно до п.п. 7.3 цього Договору від 23.11.2019 р., Продавець несе відповідальність за якість товару. Якщо якість товару не відповідатиме вимогам чинного законодавства тощо, Продавець зобов`язаний за письмовою вимогою Покупця ліквідувати дефекти своїми силами та за свій рахунок в 30-денний строк з моменту отримання відповідного повідомлення від Покупця. Між Сторонами може бути досягнуто іншої домовленості з цього приводу, що обов`язково оформлюється письмово.

Згідно з п.1.9 вищезазначеного договору сторін від 23.11.2019 р., вступає в дію з дати його підписання СТОРОНАМИ та діє до повного виконання сторонами зобов`язань. ПРОДАВЕЦЬ або ПОКУПЕЦЬ не мають права розірвати цей договір в однобічному порядку (п.9.2.). Після підписання цього Договору всі попередні переговори за ним, листування, попередні договори, протоколи про наміри та будь-які інші усні або письмові домовленості Сторін з питань, що так чи інакше стосуються цього Договору, втрачають юридичну силу, але можуть братися до уваги при тлумаченні умов цього Договору.

Апеляційним судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 до підписання вищезазначеного договору 23.11.2019 року на виконання п. 4 останнього надав можливість спеціалістам продавця ФОП ОСОБА_3 (ТОВ «ВІКНА ВІКОНДА») зробити заміри вікон у своєму будинку за адресою: АДРЕСА_2 балкон, а продавець ФОП ОСОБА_3 через своїх спеціалістів (ТОВ «ВІКНА ВІКОНДА», договір від 04.10.2018 р. між ТОВ «Вікна Віконда» та ФОП ОСОБА_3 , копія т.с. 1 а.с. 155-158), виконала всі необхідні заміри отворів для правильного оформлення замовлення, визначення необхідних об`ємів робіт і вартості (Специфікація від 11.11.2019 року т.с. 1 а.с. 6-10).

В силу вимог п. 4.6 вищезазначеного договору сторін після того, як було проведено розмірі конструкції були запущені в роботу, Покупець не має права змінювати розмірі віконних отворів.

Проте, 23.11.2019 року відповідач ФОП ОСОБА_3 передала за актом від 13.11.2019 року (т.с. 1 а.с. 21-22) позивачу споживачу ОСОБА_1 металопластикові конструкції (4 вікна) зовсім інших розмірів: 900-1360, ніж були погоджені у вищезазначеному договорі сторін: 1000-1260 (Специфікація т.с. 1 а.с. 6-7, 9-10, т.с. 1 а.с. 116-117, 119-120).

Цей акт не є актом приймання виконаних робіт (що передбачений п.6.1 вищезазначеного договору сторін). Відповідь відповідача на претензію позивача (т.с. 1 а.с. 20). Акт приймання передачі виконаних робіт за вищезазначеним договором сторін взагалі не укладався сторонами. Належні, допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи відсутні.

При передачі металопластикових конструкцій відповідачем позивачеві вікна сторонами не замірялись, розміри не перевірялись, позивач (споживач) не є фахівцем у галузі металопластикових конструкцій, він підписував 23.11.2019 року без зауважень лише 1 (один) аркуш з переліком металопластикових конструкцій (т.с. 1 а.с. 22), який співпадав, другий аркуш із назвою акт прийому-передачі від 23.11.2019 року із зазначенням вікон іншим розміром з`явився вже пізніше, цей аркуш він не підписував, на момент прийняття його не бачив, на ньому його підпис відсутній (т.с. 1 а.с. 21). Належні, допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи відсутні.

Відповідно до ч. 2 ст. 628 ЦК України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Згідно зі ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно зі ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч. 1 ст. 655 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

07.02.2020 р. між ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_7 укладено договір про відступлення права вимоги за вищевказаним договором № 78-98023 від 23.11.2020 р. (т.с. 1 а.с. 103), за яким ФОП ОСОБА_3 передано ФОП ОСОБА_7 право вимоги за вищевказаним договором, про що направлено письмове повідомлення на адресу проживання позивача.

Проте, позивач ОСОБА_1 не вважав за доцільне змінювати відповідача у цій справі.

В силу вимог ст. 13 ч. 1 ЦПК України суд першої інстанції розглядає, а апеляційний суд в силу вимог ст. 367 ч. 6 ЦПК України переглядає справу в межах позовних вимог позивача.

Апеляційний суд вважає, що ФОП ОСОБА_3 є належним відповідачем у цій справі за вищезазначеними позовними вимогами позивача.

Оскільки, саме ФОП ОСОБА_3 , а не ФОП ОСОБА_7 ,:

- мала за вищезазначеним договором сторін №78-98023 від 23 листопада 2019 року виготовити та встановити позивачеві ОСОБА_1 , як споживачеві, вищезазначені металопластикові конструкції належного обумовленого розмір (т.с. 1 а.с. 6-10), а не ті, що вона передала фактично споживачеві (т.с. 1 а.с. 116-120, тобто розміру, який дописаний «олівцем» стороною відповідача у подальшому, тобто вже після підпису ОСОБА_1 на специфікаціях 11.11.2019 року, та сторонами за договором окремо не погоджувався, належні, допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи відсутні),

- отримувала кошти від позивача ОСОБА_1 , як споживача, за вищезазначеним договором сторін у сумі 20000,00 грн. при вищевикладених встановлених апеляційним судом фактичних обставинах цієї справи;

- якщо вищезазначену помилку у розмірах металопластикових конструкцій для 4-х вікон допустилась не ФОП ОСОБА_3 , а ТОВ «ВІКНА ВІКОНДА», як постачальник, який виконував її замовлення за вищезазначеним договором сторін № 45210/18ПК від 04.10.2018 року (т.с. 1 а.с. 162), то це зовсім інші відносини, які не можуть впливати на відносини між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 за вищезазначеним договором сторін №78-98023 від 23 листопада 2019 року у цій справі та мають вирішуватись окремо від цієї справи;

- вона мала у цій справі, у тому числі за допомогою експертного висновку доводити виконання нею обов`язку за вищезазначеним договором сторін №78-98023 від 23 листопада 2019 року перед ОСОБА_1 належним чином та відсутність істотного недоліку вищезазначених метапластикових конструкцій (4 вікон), проте такий висновок у цей справі відсутній та стороною відповідача ФОП ОСОБА_3 суду не був наданий; - хоча, покупець ОСОБА_1 , виявивши у недолік (істотний) звертався до відповідача, як продавця (виробника), товару (претензія ОСОБА_1 на ім`я ФОП ОСОБА_3 т.с. 1 а.с. 14-17), і якщо у продавця (виробника) ФОП ОСОБА_3 виникали сумніви відносно вимог ОСОБА_1 , то вона за свій рахунок (чи за рахунок фактичного виробника ТОВ «ВІКНА ВІКОНДА») мала право запропонувати ОСОБА_1 провести відповідну експертизу.

В силу вимог ст. 708 ч, 1 п. 4 ЦПК України у разі якщо протягом встановленого гарантійного строку споживач ОСОБА_1 виявив істотні недоліки товару (4 вікна іншого розміру, які неможливо встановити та використовувати за призначенням разом із меблями споживача (висновок експертизи про протилежне у матеріалах цієї справи відсутній), які виникли з вини продавця (виробника) товару споживач має право за своїм вибором у тому числі - відмовитися від договору та вимагати повернення сплаченої за товар ціни.

Також, відповідно до ч. 1, 3 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач має право вимагати розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми в розумний строк лише у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця).

Ч. 5 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено, що продавець, виробник (підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) зобов`язані прийняти товар неналежної якості у споживача і задовольнити його вимоги.

Розірвано може бути лише чинний (такий, що діє на час звернення до суду з позовом та прийняття відповідного судового рішення) договір (відповідний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 910/7981/17), який є обов`язковим для врахування загальними судами в силу вимог ст. 263 ч. 4 ЦПК України.

Враховуючи, що в силу п. п.1.9 вищезазначеного договору сторін №78-98023 від 23 листопада 2019 року він вступає в дію з дати його підписання сторонами та діє до повного виконання сторонами зобов`язань, а вищезазначений договір не був виконаний відповідачем ФОП ОСОБА_3 належним чином у повному обсязі при встановлених апеляційним судом фактичних обставинах цієї справи (належні, допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи відсутні), то апеляційний суд вправі розірвати останній за рішенням суду у цій справі з поверненням сплаченої суми за товар споживачеві відповідачем та поверненням споживачем відповідачу металопластикових конструкцій згідно із актом від 23.11.2019 року , № заказу 78-98023 (т.с. 1 а.с. 21-22).

Щодо моральної шкоди

Законодавець вказує на два випадки компенсації моральної шкоди - вони визначені умовами договору або випливають із положень законодавства (зокрема ст.ст. 4, 22 Закону про захист прав споживачів).

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у пунктах 3, 5 постанови Пленуму Верховного Суду України « Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди від 31 березня 1995 року №4, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Позивачем ОСОБА_1 та його представником належними допустимими доказами у цій справі не доведено, що позивачеві, як споживачеві, зі сторони відповідача ФОП ОСОБА_3 було завдано при вищевикладених встановлених апеляційним судом фактичних обставинах моральну шкоду будь-якого розміру взагалі.

При вищевикладених обставинах, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 лише частково ґрунтуються на законі та доказах, наявних у матеріалах цієї справи.

За таких обставин, апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 слід задовольнити частково, рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 18 жовтня 2021 року та додаткове рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17 грудня 2021 року у цій справі скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково, розірвати договір №78-98023 від 23 листопада 2019 року, який був укладений між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , стягнути з ФОП ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 20000,00 грн., зобов`язати ОСОБА_1 повернути ФОП ОСОБА_3 металопластикові конструкції згідно із актом прийму передачі від 23.11.2019 року , № заказу 78-98023, в іншій частині позовних вимог відмовити.

В силу вимог ст. 264 ч. 1 п. 6 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує питання як розподілити між сторонами судові витрати.

Згідно із ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат на професійну правничу допомогу.

Проте, апеляційним судом встановлено, що питання про розподіл судових витрат, пов`язаних із розглядом цієї справи судом першої інстанції, у вигляді судового збору судом першої інстанції у цій справі не вирішувалось взагалі.

А питання про судові витрати у вигляді витрат на професійну правничу допомогу було вирішено судом першої інстанції у цій справі додатковим рішенням (т.с. 1 а.с. 221-223), яке не було предметом окремого апеляційного оскарження з боку сторони відповідача.

Проте, в силу вимог ст. 141 ч. 13 ЦПК України якщо суд апеляційної… інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, …рішення ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

На виконання вимог ст. 141 ч. 1, 13 ЦПК України в разі часткового задоволення апеляційної скарги позивача при вищевикладених обставинах, останній має право пропорційно до суми задоволених позовних вимог на компенсацію за рахунок відповідача судових витрат, пов`язаних із розглядом цієї справи судами першої та апеляційної інстанцій, у вигляді:

- понесених документально підтверджених витрат на професій правничу допомогу у розмірі 15000,00 грн.

(розрахунок:

- 6700,00 грн. в суді першої інстанції (т.с. __ а.с. ) (ордер адвоката Тивоненка Д.Р. т.с. 1 а.с. 90, договір №14/01 від 14.01.2021 року між АБ «Данила Тивоненка «ПРІОРИТЕТ»» в особі керуючого Тивоненка Д.Р. та ОСОБА_1 - т.с. 1 а.с. 146-147, підписаний сторонами без зауважень акт № 1 від 23.04.2021 року до вищезазначеного договору №14/01 від 14.01.2021 року між АБ «Данила Тивоненка «ПРІОРИТЕТ»» в особі керуючого Тивоненка Д.Р. та ОСОБА_1 на суму 6700,00 грн., які складаються із: консультації 3 години - 1000,00 грн., ознайомлення із матеріалами цієї справи -2 години - 800,00 грн., складання відповіді на відзив 5 годин 2000,00 грн., підготовка до подачі відповіді на відзив до канцелярії суду, у тому числі : роздрукування позову, добірка та сканування письмових доказів, завіряння копій документі 2 година 300,00 грн., представництво в судових засіданнях 13.01.2021 року та 27.04.2021 року 2600,00 грн. т.с. 1 а.с. 148, перелік та вартість послуг за договором від 19.04.2021 року т.с. 1 а.с. 149)

+ 12500,00 грн. в апеляційному суді (апеляційна скарга за підписом адвоката Тивоненка Д.Р. в інтересах позивача т.с. 1 а.с. 226-229, копія свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю Тивоненко Д.Р. т.с. 1 а.с. 231, підписаний сторонами без зауважень акт № 2 від 24.11.2021 року до вищезазначеного договору №14/01 від 14.01.2021 року між АБ «Данила Тивоненка «ПРІОРИТЕТ»» в особі керуючого Тивоненка Д.Р. та ОСОБА_1 на суму 12500,00 грн., з яких: консультація 3 години 3000,00 грн., складання апеляційної скарги 5 годин 5000,00 грн. , підготовка до подачі апеляційної скарги та подача останньої до канцелярії суду 3 години 1500,00 грн., представництво інтересів позивача в апеляційному суді -3000,00 грн. - т.с. 1 а.с. 233)

= 19200,00 грн. * сума задоволених позовних вимог 20000,00 грн. /сума заявлених позовних вимог 25000,00 грн.);

(При цьому, апеляційним судом встановлено, що ЦПК України не визначено конкретної форми документу, що надається до суду для підтвердження здійснення оплати витрат на оплату послуг адвоката, а також не встановлено форму такого документу. Адвокат може видати клієнту на його вимогу складений в довільній формі документ (довідку тощо), який буде підтверджувати факт отримання коштів від клієнта.

Тому, надані стороною позивача у цій справі суду першої інстанції та апеляційному суду вищезазначені підписані без зауважень між адвокатським об`єднанням та позивачем акти на підтвердження понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу в апеляційному суді на загальну суму 19200,00 грн. (т.с.1 а.с. 148, 233) є належними письмовими доказами понесення останніх позивачем у цій справі, що узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 16.04.2020 року у справі №727/4597/19, який є обов`язковим для врахування загальними судами в силу вимог ст. 263 ч. 4 ЦПК України.

Підстави для зменшення останніх судом у цій справі відсутні);

- також, з відповідача ФОП ОСОБА_3 на користь держави у цій справі слід стягнути судові витрати, пов`язані і розглядом цієї справи судами першої та апеляційної інстанцій, у вигляді судового збору у розмірі 1681,60 грн. (розрахунок: судовий збір за одну вимогу майнового характеру у розмірі 840,80 грн. у суді першої інстанції: позов подано у 2020 році у цій справі, прожитковий мінімум для працездатних осіб з 01.01.2020 року 2102,00 грн. (ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» *0,4= 840,80 грн. + судовий збір за одну вимогу майнового характеру за подачу апеляційної скарги (розрахунок: 840,80 грн. *150%/100%= 1261,20 грн. =2102,00 грн. *сума задоволених позовних вимог 20000,00 грн./сума заявлених позовних вимог 25000,00 грн.), враховуючи, що позивач, як споживач, був звільнений від сплати останніх у цій справ в силу вимог закону.

Керуючись ст. ст. 12-13, 81-82, 89, 141, 367-368, 372, 374, 376, 381-384, 417 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 18 жовтня 2021 року та додаткове рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17 грудня 2021 року у цій справі скасувати.

Ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Розірвати договір №78-98023 від 23 листопада 2019 року, який був укладений між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 та ОСОБА_1 .

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) 20000,00 грн.

Зобов`язати ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) повернути фізичній особі - підприємцю ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1 ) металопластикові конструкції згідно із актом прийму передачі від 23.11.2019 року , № заказу 78-98023.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) судові витрати, пов`язані із розглядом цієї справи судами першої та апеляційної інстанцій, у вигляді витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 15000,00 грн.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь держави судовий збір 1681,60 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту цієї постанови.

Повний текст постанови апеляційним судом складений 08.08.2022 року.

Головуючий суддяСуддяСуддя
Гончар М.С. Кочеткова І.В.Подліянова Г.С.