КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________
Апеляційне провадження
№ 22-ц/824/8034/2022
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2022 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Рейнарт І.М.

суддів Кирилюк Г.М., Ящук Т.І.

при секретарі Баллі Л.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Національного медичного університету імені О.О. Богомольця на рішення Печерського районного суду міста Києва від 28 січня 2021 року (суддя Остапчук Т.В.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Національного медичного університету ім. О.О. Богомольця, Міністерства охорони здоров`я України, ОСОБА_2 про визнання незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

встановив:

у листопаді 2018 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ НМУ ім. О.О. Богомольця від 5 вересня 2018 року №3-з «Про призначення виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О.О. Богомольця»; визнати незаконним та скасувати наказ НМУ ім. О.О. Богомольця від 25 вересня 2018 року №13/1-з «Про звільнення» в частині його звільнення; поновити його на роботі на посаді начальника науково-дослідної частини НМУ ім. О.О. Богомольця; стягнути з НМУ ім. О.О. Богомольця на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 вересня 2018 року по день ухвалення рішення судом; стягнути солідарно з НМУ ім. О.О. Богомольця, МОЗ України та ОСОБА_2 на його користь 10 000грн компенсації завданої моральної шкоди.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що він працював на посаді начальника науково-дослідної частини НМУ ім. О.О. Богомольця. Наказом МОЗ України від 14 серпня 2018 року №42-о «Про покладення обов`язків» виконання обов`язків ректора НМУ ім. О. О. Богомольця було покладено на ОСОБА_3 , однак ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 5 вересня 2018 року у справі №826/14303/18 дію вказаного наказу було зупинено, тому починаючи з 5 вересня 2018 року ОСОБА_3 не мав права виконувати обов`язки ректора НМУ ім. О.О. Богомольця, у тому числі видавати наказ від 5 вересня 2018 року №3-з про призначення ОСОБА_2 виконувачем обов`язків ректора НМУ ім. О. О. Богомольця.

Позивач зазначав, що наказом від 25 вересня 2018 року №13/1-з за підписом ОСОБА_2 , як виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О.О. Богомольця, його звільнено із займаної посади відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпП України.

У зв`язку з відсутністю у ОСОБА_2 повноважень звільняти працівників НМУ ім. О.О. Богомольця, враховуючи відсутність факту прогулу без поважних причин та

позбавлення його можливості надати письмові пояснення до застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, позивач вважав, що підлягає поновленню на роботі у НМУ ім. О. О. Богомольця.

Також позивач просив стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з НМУ ім.. О.О. Богомольця з 25 вересня 2018 року по день ухвалення рішення судом.

Крім того позивач стверджував, що внаслідок спільних протиправних дій відповідачів йому заподіяно моральну шкоду, розмір якої він оцінює у 10 000 грн.

Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 28 січня 2021 року позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ Національного медичного університету імені О.О. Богомольця від 25 вересня 2018 року № 13/1-з «Про звільнення» в частині звільнення ОСОБА_1 , поновлено його на посаді начальника науково-дослідної частини Національного медичного університету імені О.О. Богомольця з 25 вересня 2018р. Стягнуто з Національного медичного університету імені О.О. Богомольця на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1 323 580грн 30коп., моральну шкоду в розмірі 3 000грн та судові витрати в розмірі 2 466грн 80коп. В іншій частині позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного суду від 8 вересня 2021 року апеляційну скаргу Національного медичного університету імені О.О. Богомольця залишено без задоволення, рішення Печерського районного суду міста Києва від 28 січня 2021 року - без змін.

Постановою Верховного Суду від 24 травня 2022 року постанову Київського апеляційного суду від 8 вересня 2021 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано, справу в цій частині передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. В іншій частині рішення Печерського районного суду міста Києва від 28 січня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду від 8 вересня 2021 року залишено без змін.

У поданій апеляційній скарзі в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, НМУ ім. О.О. Богомольця просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що судом першої інстанції вирахувано середній розмір місячного заробітку позивача відповідно до розміру всіх його надходжень на розрахунковий рахунок, що суперечить вимогам Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Відповідач вважає, що для правильного розрахунку середнього місячного заробітку згідно з вимогами вищевказаної постанови №100 необхідно враховувати не суми усіх надходжень працівника, а розмір нарахованої заробітної плати та деяких додаткових виплат, передбачених у постанові КМУ №100.

Відповідач стверджує, що суд першої інстанції, визначаючи середньомісячний заробіток позивача, врахував та відобразив у своєму рішенні дві суми: 42 452грн 75коп. та 52 088грн 70коп., ігноруючи при цьому, що в ці суми увійшли разові премії та інші виплати, що не враховуються при розрахунку середньомісячної заробітної плати.

Відповідач зазначає, що відповідно до постанови КМУ №100 при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються: виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов`язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов`язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками), одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо) та премії.

Відповідач стверджує, що до обрахування суми середнього заробітку позивача за останні два місяці роботи не повинні враховуватися виплачені йому премії та стипендія КМУ для молодих вчених, що виплачена йому як суміснику, тому середньомісячний заробіток позивача складатиме 11 607грн 65коп., про що свідчить довідка про доходи позивача №120/36-152 від 12 травня 2021 року.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача - адвокат Гаврилова І.А. просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, посилаючись на безпідставність доводів відповідача та зазначаючи, що всі перелічені відповідачем премії, виплачені позивачу і обов`язково мають бути враховані при обчисленні середньої заробітної плати, оскільки на час звільнення ОСОБА_4 були віднесені законом до виплат, що підлягають врахуванню при обчисленні середнього заробітку при звільненні.

Крім того представник позивача зазначає, що дані щодо сум нарахованого та виплаченого позивачу доходу, надані Пенсійним фондом України, є достовірними та не спростовані жодними належними та допустимими доказами. Всі виплати, що увійшли до сум, зазначених у відомостях ПФУ, мали бути враховані і вірно були враховані судом першої інстанції при обчисленні середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представника НМУ ім. О.О. Богомольця адвоката Олєйнікової Т.В., яка підтримала доводи апеляційної скарги, пояснення представника позивача - адвоката Гаврилової І.А., яка просила залишити рішення суду без змін, вивчивши матеріали справи, надані апеляційному суду документи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Задовольняючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та визначаючи його розмір, суд першої інстанції посилався на положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, однак його положення не застосував та невірно визначив розмір середньоденної заробітної плати позивача.

Відповідно до частини третьої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки рішення суду в частині поновлення позивача на роботі залишено без змін та набрало законної сили, позивачу підлягає виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26 вересня 2018 року по 28 січня 2021 року (дата рішення суду про поновлення позивача на роботі).

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, у редакції на час звільнення позивача (далі - Порядок).

Згідно з абзацом третім пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку

визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на час відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають врахуванню при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогул.

Зокрема, згідно п. 3 вказаного розділу Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки; виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Згідно пункту 4 вказаного розділу Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються: виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов`язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов`язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками); одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); заробітна плата на роботі за сумісництвом (за винятком працівників, для яких включення її до середнього заробітку передбачено чинним законодавством).

Останніми місяцями роботи позивача перед звільненням були липень та серпень 2018 року, тому саме заробітна плата за вказані місяці враховується апеляційним судом при розрахунку середньомісячного заробітку.

Відповідно до наданої до апеляційного суду довідки про доходи позивача від 12 травня 2021 року у липні 2018 року йому нарахована заробітна плата у сумі 11 054грн 91коп., а у серпні 2018 року - 12 160грн 40коп. (с.с.197 т.3).

Разом з цим, з розшифровки до зазначеної довідки вбачається, що відповідачем у заробітну плату позивача не були враховані нараховані та виплачені йому у липні та серпні 2018 року премії, які відповідач вважав разовими, а відтак такими, що не підлягають врахуванню при обчисленні середнього заробітку (с.с.198 т.3).

Однак, колегія суддів не повністю погоджується з доводами відповідача з таких підстав.

Суду апеляційної інстанції надані копії наказів про преміювання співробітників НМУ імені О.О. Богомольця.

Зокрема, згідно наказу № 995-л від 18 червня 2018 року позивачу виплачена премія за сумлінну працю, старанне, якісне і своєчасне виконання своїх обов`язків та доручень, враховуючи вагомий внесок у здійснення організаційної робот, а також за підсумками діяльності закладу за результатами 5 місяців 2018 року у роз мірі 32 000грн (с.с.200-201 т.3).

Вказана премія виплачена позивачу у липні 2018 року. Однак, виходячи з положень

пункту 3 розділу ІІІ Порядку, вона не враховується при обчисленні середнього заробітку, оскільки нарахована за період січень-травень 2018 року.

Згідно наказу № 1499-л від 27 липня 2018 року позивачу виплачена премія у розмірі 6 300грн за сумлінну працю, за вагомий внесок та організацію роботи по реалізації завдань факультету по роботі з іноземними громадянами в оформленні посвідок на тимчасове місце проживання іноземних студентів, видачу академічних довідок, роботу з боржниками по оплаті за навчання та проживання в гуртожитку, формуванні звітності, щодо видачі запрошень на навчання для іноземних студентів, активну участь в проведенні заходів зі створення інформаційної мережі по комунікаціям в країнах Європи та Азії у липні 2018 року (с.с.206-207 т.3).

Аналогічний наказ було видано відповідачем 14 серпня 2018 року № 1567-л (с.с.204-205 т.3).

Премії виплачені позивачу липні та серпні 2018 року відповідно.

Крім того, наказом № 8-л від 21 серпня 2018 року за високий рівень організації роботи приймальної комісії, успішне проведення підготовчого етапу вступної компанії, набору на навчання студентів, проведення конкурсу сертифікатів ЗНО та вступних випробувань (для категорії осіб, яким надане таке право) на всі факультети та спеціальності, значний обсяг виконаної за цей період відповідальної, інтенсивної й напруженої роботи позивачу у серпні 2018 року виплачена премія у розмірі 22 000грн (с.с.202-203 т.3).

Колегія суддів вважає, що зазначені премії не є виплатами за виконання окремих доручень (одноразового характеру), оскільки доказів надання позивачу таких доручень суду надано не було. Разом з цим, вказані премії виплачені позивачу за виконання додаткових обсягів робіт і є виробничими преміями, які також можуть бути разовими. При цьому, положення Порядку у редакції на час звільнення позивача, не містили норми, згідно яких разова виробнича премія не враховувалася при обчисленні середнього заробітку працівника.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що виплачені позивачу премії у розмірі 6 300грн у липні 2018 року та 22 000грн і 6 300грн - у серпні 2018 року, повинні бути враховані при обчисленні середнього заробітку.

Отже, у липні 2018 року заробітна плата позивача становила 17 354,91грн і ним було відпрацьовано 20 днів, у серпні 2018 року заробітна плата позивача становила 40 460,40грн і було відпрацьовано 22 дні, загальна кількість відпрацьованих днів за цей період становить 42 днів.

Виходячи із положень пункту 5 розділу ІV Порядку середньоденна заробітна плата позивача становить 1 376грн 56 коп. (17354,91+40460,40/42).

Кількість робочих днів за період вимушеного прогулу позивача з 26 вересня 2018 року по 28 січня 2021 року становить 585 робочих днів, а відтак середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 805 287грн 60коп. (1376,56х585).

Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд першої інстанції в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу неповно встановив обставини справи, не оцінив надані докази, неправильно застосував норми матеріального права, тому рішення суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення.

Керуючись статтями 367, 374, 376, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

апеляційну скаргу Національного медичного університету імені О.О. Богомольця задовольнити частково.

Рішення Печерського районного суду міста Києва від 28 січня 2021 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, ухваливши в цій частині нове судове рішення.

Стягнути з Національного медичного університету ім. О.О. Богомольця, , яке знаходиться у м. Києві, бульв. Тараса Шевченка, 13, на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , який проживає у АДРЕСА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 805 287грн 60коп.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 25 серпня 2022 року.

Суддя-доповідач І.М. Рейнарт

Судді Г.М. Кирилюк

Т.І. Ящук