КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 липня 2022 року м. Київ

Справа №359/8181/18

Апеляційне провадження №22-ц/824/5084/2022

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача: Соколової В.В.

суддів: Андрієнко А.М., Поліщук Н.В.

при секретарі Федорчук Я.С.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Альфа-Банк» на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області ухваленого під головуванням судді Журавського В.В. 19 жовтня 2021 року в м. Бориспіль, у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Альфа-Банк», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В

В жовтні 2018 року позивачзвернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 23 жовтня 2014 року приватним нотаріусом КМНО Чуловським В.В., зареєстрований в реєстрі за №4118

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 12 листопада 2007 року між ЗАТ «Альфа-Банк» та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір №800002638, за яким ЗАТ «Альфа-Банк» зобов'язався надати кредит у розмірі 42000 доларів США, а позивач зобов`язався повернути кредит до 12 листопада 2027 року та сплатити проценти за користування кредитними коштами у розмірі 16% річних. В той самий день ЗАТ «Альфа-Банк» та позивачуклали також іпотечний договір №800002638-И, згідно з умовами якого ОСОБА_1 передав в іпотеку ЗАТ «Альфа-Банк» земельну ділянку площею 0,1222 га з кадастровим номером :01:003:0038 з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування жилого будинку, що знаходиться за адресою: Київська область, Бориспільський район, с. Іванків. 23 жовтня 2014 року приватний нотаріус КМНО Чуловський В.А. вчинив виконавчий напис, яким звернув стягнення на земельну ділянку площею 0,1222 га з кадастровим номером :01:003:0038 з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування жилого будинку, що знаходиться за адресою: Київська область, Бориспільський район, с. Іванків, в рахунок погашення боргу за кредитним договором у розмірі 527238, 41 грн.

Позивач вказував на те, що він не отримував письмову вимогу про усунення порушення виконання зобов'язання, оскільки поштове відправлення з такою вимогою було повернуто на адресу банку за закінченням терміну зберігання. Крім цього, у нотаріуса не було підстав вважати заборгованість перед АТ «Альфа-Банк» безспірною. У зв`язку з цим, оспорюваний виконавчий напис є таким, що виданий з порушенням вимог законодавства щодо порядку його видачі.

Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 травня 2019 року, яке було залишено без змін постановою Київського апеляційного суду від 31 жовтня 2019 року, у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Верховний Суд у постанові від 03 червня 2020 року, скасовуючи зазначені судові рішення та направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, вказав на те, що під письмовим повідомленням слід розуміти не тільки направлення відповідних відомостей зазначеним особам у письмовому вигляді, а й отримання цими особами необхідних відомостей. Отже, загальний зміст поняття «повідомлення» передбачає не тільки направлення відомостей, з якими особу слід ознайомити, а й отримання цією особою зазначених відомостей.

При відмові у задоволенні позовних вимог суди не перевірили чи доставлено (направлено) ОСОБА_1 повідомлення - письмову вимогу про усунення порушень іпотекодавцем. Суд апеляційної інстанції, зазначивши, що такі доводи не містилися в позовній заяві, не звернув увагу на те, що у позовній заяві ОСОБА_1 вказував на те, що банк при зверненні до нотаріуса не дотримався вимог законодавства, які необхідні для вчинення виконавчого напису та посилався на ст. 35 Закону України «Про іпотеку» щодо необхідності направлення іпотекодержателем письмової вимоги (а. с. 1, 2). За таких обставин, суди зробили передчасний висновок про відмову у задоволенні позовних вимог /т.1 а.с.226-234/.

Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19 жовтня 2021 року позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Альфа-Банк», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задоволено.

Виконавчий напис, вчинений 23 жовтня 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем та зареєстрований в реєстрі за №4118, про звернення стягнення на земельну ділянку площею 0,1222 га з кадастровим номером :01:003:0038 з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування жилого будинку, що знаходиться за адресою: Київська область, Бориспільський район, с. Іванків, в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором у розмірі 505909, 97 грн та заборгованості за відсотками, за користування кредитом у розмірі 17828, 44 грн визнано таким, що не підлягає виконанню.

Рішення суду мотивоване тим, що матеріали справи не містили доказів на підтвердження того, що копія письмової вимоги про усунення порушень зобов`язань за кредитним договором була отримана позивачем, а поштовий конверт повернувся із відміткою «за закінченням терміну зберігання», а відтак така вимога не вважалась надісланою. Також суд погодився з доводами позивача з приводу того, що ПН КМНО Чуловський В.А. не мав повноважень на вчинення оспорюваного виконавчого напису.

В апеляційній скарзі представником АТ «Альфа-Банк» вказується на незаконність оскаржуваного рішення, як такого, що прийняте за неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи та нормам процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Сторона відповідача наголошує на тому, що умовами договору іпотеки, повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відправлення про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Таким чином, належним слід вважати надсилання вимоги з дотриманням встановленого договором порядку на адресу отримувача, яка вказана в договорі або додатково повідомлена відповідно до умов договору. Встановлені обставини справи свідчать про те, що відповідачем було виконано умови договору іпотеки та вимоги закону щодо належного надсилання іпотекодавцю вимоги про усунення порушення основного зобов`язання. А не отримане позивачем письмове повідомлення банку не вказує на неналежне виконання відповідачем своїх зобов`язань за іпотечним договором, оскільки дане повідомлення протягом місяця перебувало у відділенні поштового зв`язку, банк надсилав повідомлення позивачу про надходження кореспонденції, проте останній відмовився її отримувати.

Враховуючи вищевикладене, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Учасники справи в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, зокрема позивачем отримано судову повістку засобами поштового зв`язку, відповідачу та третій особі судові повістки направлені на офіційні електронні адреси, тобто в порядку визначеному ч.6 ст.128 ЦПК України. Заяв від учасників справи до апеляційного суду не надходило, причини неявки суду не повідомлені. Тому, керуючись положеннями ч.2 ст. 372 ЦПК України, колегія суддів вважала за можливе розглянути справу за відсутності сторін та третьої особи.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Судом встановлено, що 12 листопада 2007 року між ЗАТ «Альфа-Банк» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № 800002638, за умовами якого відповідачем позивачу наданий кредит на загальну суму 42000 доларів США зі сплатою відсотків за користування кредитом в розмірі 16 % річних з кінцевим терміном повернення до 12 листопада 2027 року /т.1 а.с.44-55/.

В забезпечення виконання зобов'язань за вказаним кредитним договором 12 листопада 2007 року між ОСОБА_1 та ЗАТ «Альфа-Банк», укладено іпотечний договір № 800002638-Й, який посвідчено приватним нотаріусом КМНО Морозовою С.В.

За умовами договору іпотеки ЗАТ «Альфа-Банк» (іпотекодержатель) та ОСОБА_1 (іпотекодавець) іпотекодавець надає іпотекодержателю у іпотеку нерухоме майно, зазначене у пункті 3.1 цього договору, а саме земельну ділянку для будівництва та обслуговування жилого будинку з кадастровим номером №:01:003:0038, площею 0,1222 га, що знаходиться за адресою: Київська область, Бориспільський район, с. Іванків, що надалі іменується «предмет іпотеки», а іпотекодержатель приймає його у іпотеку та набуває право одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки у повному обсязі переважно перед іншими кредиторами іпотекодавця, якщо інше не встановлено законом.

Пунктом 9.1 ст. 9 даного договору визначено, що іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у будь-якому з наступних випадків: у випадку невиконання основного зобов`язання; у випадку невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем умов цього договору; у інших випадках, передбачених законодавством України. У разі виявлення іпотекодержателем обставин, що є підставами для звернення стягнення на предмет іпотеки, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю листом з повідомленням письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у строк, що не перевищує 30 (тридцяти) календарних днів, з моменту відправлення відповідної вимоги та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель має право розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до умов цього договору. Документом, що підтверджує відправлення іпотекодержателем письмової вимоги про усунення порушення та виконання порушеного зобов`язання, є квитанція поштового відділення про відправлення відповідного листа з повідомленням іпотекодавцю за адресою його фактичного проживання (реєстрації), зазначеною у преамбулі та в статті 11 цього договору.

Відповідно до п.9.2 ст. 9 договору іпотеки, звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснено іпотекодержателем на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (позасудове врегулювання), яким вважатиметься застереження, що міститься у п.9.3 цього договору.

Пунктом 10.7 ст. 10 договору визначено, що будь-які повідомлення, попередження, згоди та інший обмін інформацією між сторонами, що стосуються цього договору незалежно від того, передбачені вони цим договором або ні, мають юридичну силу, якщо вони викладені письмово і направлені іншій стороні на її поштову адресу рекомендованим чи цінним листом (телеграмою), листом з повідомленням або доведені до відома іншої сторони кур`єром під розписку. Поштовою адресою кожної із сторін вважається поштова адреса, зазначена у статті 11 цього договору або письмово повідомлене нею іншій стороні відповідно до п.10.4 цього договору. Будь-яке повідомлення іпотекодержателя відправлене поштою, вважається отриманим іпотекодавцем, протягом 14 (чотирнадцяти) календарних днів з дати відправлення іпотекодержателем такого повідомлення. На іпотекодавця покладається обов`язав щодо контролю за належним обслуговуванням поштової скриньки іпотекодавця та своєчасним отриманням кореспонденції.

У преамбулі та ст. 11 договору іпотеки визначено місце проживання та поштова адреса іпотекодавця ОСОБА_1 : АДРЕСА_1 /т.1 а.с.56-58/.

ПАТ «Альфа-Банк» звернулося до ОСОБА_1 з письмовою вимогою за вих. №80784-34-6/6 від 10 вересня 2014 року про усунення порушення виконання зобов'язання за кредитним договором та необхідність здійснити сплату заборгованості в розмірі 40180,77 доларів США, що за курсом НБУ станом на 12 серпня 2014 року становить 527238,41 грн. Зважаючи на зазначене та положення договору, ПАТ «АльфаБанк» вимагав достроково виконати боргові зобов'язання позичальника за кредитним договором в повному обсязі.

У цьому листі також зазначено про те, що у разі невиконання цієї вимоги, ПАТ «Альфа-Банк» має право згідно із законодавством на звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом подачі позову про звернення стягнення на предмет іпотеки чи вчинення виконавчого напису /т.1 а.с.60/.

З копії конверту та зворотнього повідомлення поштового відділення вбачається, що даний лист бав направлений 12 вересня 2014 року на адресу: АДРЕСА_1 , адресат ОСОБА_1 , та повернутий поштовим відділенням з відміткою про причину повернення «кінець терміну зберігання» / т.1 а.с.61/.

Матеріали справи також містять розрахунок заборгованості за кредитом, складений ПАТ «Альфа-Банк», в якому заборгованість станом 12 серпня 2014 року становить 40180,77 доларів США, що за курсом НБУ становить 527238,41 грн, який за твердженням відповідача був наданий нотаріусу /т.1 а.с.62/.

23 жовтня 2014 року приватний нотаріус Чуловський В.А. видав виконавчий напис, за яким пропонується звернути стягнення на земельну ділянку загальною площею 0,1222 га, кадастровий номер :01:003:0038, що розташована за адресою с. Іванків Бориспільського району Київської області, цільове призначення - будівництво та обслуговування жилого будинку, що належить на праві власності ОСОБА_1 .. Зазначене нерухоме майно на підставі іпотечного договору №800002638-И від 12 листопада 2007 року було передано в іпотеку в забезпечення зобов`язань ОСОБА_1 за кредитним договором №800002638 від 12 листопада 2007 року ЗАТ «Альфа-Банк», правонаступником якого є ПАТ «Альфа-Банк». За рахунок коштів отриманих від реалізації предмету іпотеки, пропонується задовольнити вимоги ПАТ «Альфа-Банк» у розмірі заборгованості що становить 527238,41 грн./т.1 а.с.59/.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ч.4 цієї статті).

У ч.1 ст. 35 цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

В силу ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У ч.1 ст. 88 цього Закону визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

При цьому, ст. 50 Закону передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до підпунктів 1.1, 1.2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ цього Порядку визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Пунктом 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року, передбачено стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами, зокрема іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання.

У такому разі для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15 зазначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком № 1172, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

У постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року в справі № 6-887цс17 зроблено висновок, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Аналогічні висновки викладені в постановах Верховного Суду неодноразово, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 910/3006/17, від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц та постановах від 06 жовтня 2021 року справі № 753/6381/19, від 23 червня 2022 року у справі № 456/220/15.

У постанові Верховного Суду від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15 Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що наведена норма (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій) спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Аналогічні висновки викладені і в постанові Верховного Суду від 30 червня 2021 року у справі № 759/5894/19.

У постанові Верховного Суду від 27 серпня 2020 року у справі № 554/6777/17 зроблено висновок, що «у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов'язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимога про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню».

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об'єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Натомість, направлення іпотекодавцю та отримання ним вимоги про усунення порушень договору свідчить про дотримання захисту його прав під час вчинення виконавчих написів (правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надіслання кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 30 вересня 2019 року у справі № 357/12818/17, від 27 серпня 2020 року у справі № 554/6777/17 та від 25 травня 2022 року у справ № 711/7023/20.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 вересня 2020 року у справі № 757/13243/17 вказано на наступне.

Умови договору іпотеки та вимоги ч. 1 ст.35 Закону України «Про іпотеку» пов`язують можливість задоволення вимог кредитора про звернення стягнення на предмет іпотеки з дотриманням іпотекодержателем процедури належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання.

Належним слід вважати надсилання вимоги з дотриманням встановленого договором порядку на адресу отримувача, яка вказана в договорі або додатково повідомлена відповідно до умов договору. Якщо такий порядок договором не визначений, відповідно до звичаїв ділового обороту належне направлення вимоги може здійснюватися засобами поштового зв`язку чи кур'єрської служби, які дозволяють встановити зміст відправлення та підтвердити його вручення, наприклад, цінним листом з описом вкладеного відповідно до Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270.

Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що належним дотриманням іпотекодержателем процедури повідомлення іпотекодавця та боржника, якщо він є відмінним від іпотекодавця, про вимогу стосовно усунення порушення також слід вважати також таке повідомлення, що було надіслане належним чином, проте не отримане внаслідок недбалості або ухилення від отримання.

Направлення такої вимоги іпотекодавцю про усунення порушень основного зобов`язання обґрунтовується саме тим, що іпотекодавець має право замість боржника усунути порушення основного зобов`язання і тим самим убезпечити себе від звернення стягнення на належний йому предмет іпотеки.

В разі дотримання іпотекодержателем порядку належного надсилання вимоги про усунення порушення основного зобов'язання діє презумпція належного повідомлення іпотекодержателя про необхідність усунення порушень основного зобов'язання, яка може бути спростована іпотекодавцем в загальному порядку.

За відсутності такого належного надсилання вимоги відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець не набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання.

Таким чином, недотримання вимог частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» щодо належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання унеможливлює застосовування позасудового способу задоволення вимог іпотекодержателя.

При цьому метою повідомлення іпотекодержателем іпотекодавця та інших осіб є доведення до їх відома наміру іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання. Тому іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання лише за умови належного надсилання вимоги, коли іпотекодавець фактично отримав таку вимогу або мав її отримати, але не отримав внаслідок власної недбалості чи ухилення від такого отримання.

В іншому випадку іпотекодержатель не набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання, зокрема не вправі відчужувати предмет іпотеки іншій особі. За таких умов предмет іпотеки, придбаний іншою особою за договором з іпотекодержателем, є майном, придбаним в особи, яка не мала права його відчужувати. При цьому добросовісна особа, яка придбаває майно в особи, яка не є його власником, має пересвідчитися у наявності в останньої права розпоряджатися чужим майном.

З наведених обставин вбачається, що між сторонами виникли кредитні правовідносини, які були забезпечені іпотекою. Умовами договору іпотеки передбачено право одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки у повному обсязі у випадку невиконання основного зобов`язання. Обставини порушення позивачем взятих на себе кредитних зобов`язань ним не спростовуються, стверджується лише про відсутність даних щодо доведення відповідачем безспірності заборгованості. Разом з тим, матеріали справи містять розрахунок заборгованості за кредитом, складений ПАТ «Альфа-Банк», в якому заборгованість станом 12 серпня 2014 року становить 40180,77 доларів США, що за курсом НБУ становить 527238,41 грн, і саме ця сума була визначена відповідачем у вимозі про дострокове виконання зобов`язання і виконавчому написі нотаріуса. Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. А отже дані доводи позивача не доведені належним чином.

Верховний Суд, направляючи справу на новий розгляд, вказав на те, що при відмові у задоволенні позовних вимог суди не перевірили чи доставлено (направлено) ОСОБА_1 повідомлення - письмову вимогу про усунення порушень іпотекодавцем. При цьому, Верховний Суд також звернув увагу на те, що під письмовим повідомленням слід розуміти не тільки направлення відповідних відомостей зазначеним особам у письмовому вигляді, а й отримання цими особами необхідних відомостей. Отже, загальний зміст поняття «повідомлення» передбачає не тільки направлення відомостей, з якими особу слід ознайомити, а й отримання цією особою зазначених відомостей.

Виходячи з положень ч. 5 ст. 411 ЦПК України висновки суду касаційної інстанції, в зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Умовами договору іпотеки сторони визначили порядок направлення іпокодержателем вимоги про усунення порушень, а саме іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю листом з повідомленням письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у строк, що не перевищує 30 (тридцяти) календарних днів, з моменту відправлення відповідної вимоги та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

З вимоги направленої відповідачем позивачу вбачається, що відповідачем був викладений стислий зміст порушених зобов`язань та вимога про виконання порушеного зобов`язання, однак строк у який позивач мав виконати цю вимогу визначений не був. Разом з тим, вимогами чинного законодавства та умовами договору такий строк визначається у 30 (тридцять) днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень.

Умовами договору іпотеки також визначено, що повідомлення іпотекодержателя відправлене поштою на адресу зазначену у договорі, вважається отриманим іпотекодавцем, протягом 14 (чотирнадцяти) календарних днів з дати відправлення іпотекодержателем такого повідомлення. Таким чином, сторонами визначений окремо строк з якого повідомлення вважається отриманим.

З копії конверту та зворотнього поштового повідомлення вбачається, що даний лист був направлений 12 вересня 2014 року відповідачу на адресу зазначену у договорі та був повернутий поштовим відділенням з відміткою про причину повернення «кінець терміну зберігання». А отже виходячи з умов договору повідомлення вважається врученим після спливу 14 днів, що припадає на дату 27 вересня 2014 року.

Процедура письмового повідомлення спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини.

Оскільки сторонами був окремо обумовлений строк з якого повідомлення вважається врученим, навіть за умови фактичного його невручення, відповідно, з цієї дати має розпочинатися і відлік 30 днів для забезпечення можливості виконання іпотекодавцем цієї вимоги, закінчення якого припадає на дату 26 жовтня 2014 року.

Приватний нотаріус Чуловський В.А. видав виконавчий напис, за яким пропонується звернути стягнення на предмет іпотеки 23 жовтня 2014 року.

Таким чином, відповідачем не додержані умови договору іпотеки щодо визначення строку для виконання порушеного зобов`язання, не враховані визначені умови щодо дати вручення повідомлення, внаслідок чого ним здійснено звернення з вимогою до нотаріуса до закінчення строку для виконання іпотекодержателям дострокової вимоги. Отже відповідач на час вчинення виконавчого напису не є таким, що набув прав стягувача на звернення стягнення на предмет іпотеки, а вчинення нотаріусом виконавчого напису, як нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на звернення стягнення на майно боржника відбулась з порушенням порядку встановленого договором та законом.

Враховуючи наведене, слід погодитись з висновком суду першої інстанції про те, що приватний нотаріус не мав повноважень на вчинення оспорюваного виконавчого напису. І хоча в рішенні суду не повно встановлені обставини щодо здійснення повідомлення вимоги про усунення порушення, проте доводами апеляційної скарги висновки суду не спростовуються. А тому колегія суддів апеляційного суду не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції з мотивів, викладених в апеляційній скарзі.

Оскільки апеляційна скарга залишається без задоволення, відсутні і підстави для компенсації відповідачеві судових витрат понесених на стадії апеляційного перегляду справи.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381- 384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Альфа-Банк» - залишити без задоволення.

Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19 жовтня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 (тридцяти) днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач: В.В. Соколова

Судді: А.М. Андрієнко

Н.В. Поліщук

Повний текст постанови складений 04 серпня 2022 року.