Справа № 523/3737/22
Провадження № 2/522/3376/22
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 липня 2022 року Приморський районний суд м. Одесі у складі:

головуючого судді Шенцевої О.П.,

за участю секретаря Лукашкіна О.В.,

розглянувши цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунальної установи «Муніципальна варта» Одеської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

25 лютого 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з вище зазначеним позовом в якому просить:

-визнати незаконним та скасувати наказ директора (першого заступника директора) комунальної установи «Муніципальна Варта» Одеської міської ради №24 /К від 01. 02. 2022 р, код ЄДРПОУ, адреса знаходження: 65006, Одеська область, м. Одеса, вул. Розкидайлівська, буд. №67 А «Про відсторонення від роботи » ОСОБА_1 (РНОКПП -НОМЕР_1 ).

-поновити ОСОБА_1 (РНОКПП -НОМЕР_1 ) на роботі в комунальній установі «Муніципальна Варта» Одеської міської ради, на посаді охоронника персоналу охорони.

-стягнути з комунальної установи «Муніципальна Варта» Одеської міської ради на користь ОСОБА_1 (РНОКПП -НОМЕР_1 ) середній заробіток за час відсторонення, починаючи з 01.02.2022 по 11.04. 2022 рік в розмірі 12 844, 55 грн.

-стягнути з комунальної установи «Муніципальна Варта» Одеської міської ради на користь ОСОБА_1 (РНОКПП -НОМЕР_1 ) судові витрати.

-допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць .

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідно до Наказу МОЗ України «Про затвердження Дорожньої карти впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричинено, коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021 - 2022 роках» №3018 від 24.12.2020 року (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 27.10.2021 року №2362) вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп».

Основним завданням Дорожньої карти є рекомендація щодо охоплення вакцинацією проти коронавірусної хвороби COVID-19 протягом 2021-2022 року щонайменше 50% населення України (20866390 людей).

Таким чином, позивач зазначає, що, відповідач помилково відносить вакцинацію від ковід-19 до обов`язкових профілактичних щеплень, а відтак помилково посилається, як на підставу для відсторонення ст. 46 КЗпП - «інші випадки, передбачені законодавством», оскільки жодна з вакцин (кандидатів у вакцини) від ковід-19 не включена до Календаря профілактичних щеплень в Україні, як ефективних і безпечних вакцин, що застосовуються для проведення обов`язкових щеплень.

Окрім того, позивач зазначив, що спірний наказ приймався на виконання незаконних нормативних актів КМУ та МОЗУ, що ще раз підтверджує його незаконність.

Позивач надав заяву про проведення судового засідання згідно ч. 2 ст. 247 ЦПК України.

Відповідач, будучи належним чином повідомленим про розгляд справи в судове засіданні не прибув, відзив на позов надавав.

Суд вивчивши доводи позивача, дослідивши та перевіривши надані докази, встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 перебуває на посаді охоронника персоналу охорони комунальної установи «МУНІЦИПАЛЬНА ВАРТА» Одеської міської ради.

12 січня 2022 року ОСОБА_1 був повідомлений про щеплення проти COVID-19, яке обов`язкове для працівників комунальної установи «Муніципальна варта» ОМР та зазначив, що з повідомленням не згодний.

01.02.2022 року ОСОБА_1 отримав наказ Комунальної установи «МУНІЦИПАЛЬНА ВАРТА» від 01. 02. 2022 року № 24/К «Про відсторонення від роботи».

З 04. 02. 2022 року по 25. 02. 2022 року ОСОБА_1 (довідка про доходи від 29. 04. 2022 року № 173/01-1) знаходився на лікарняному, та повідомив керівництво, що у нього є хронічне захворювання у вигляді виразки 12-палої кишки.

12. 04. 2022 року ОСОБА_1 вперше після відсторонення заступив на чергування на пост «Адмірал» у м. Одеса, ( що підткопія журнал прийому та здачі чергування комунальної установи «Муніципальна варта» Одеської міської ради.)

01.03.2022 року наказом № 45 комунальної установи «Муніципальна варта» Одеської міської ради за посиланням на наказ Міністерства охорони здоров`я України від 25. 02. 2022 № 380 дія наказів по комунальній установі «Муніципальна варта» щодо відсторонення від роботи охоронників персоналу охорони ОСОБА_1 , який не пройшов вакцинацію від COVID-19, з 01. 03. 2022 р. до завершення венного стану в Україні.

Тобто наказ КУ «Муніципальна варта» від 01.02.2022 року № 24/к установою -не скасовано.

Відповідно до змісту ст.3 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України. Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.

Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України).

В зазначених тезах узагальнений зміст верховенство права, яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст.19 Конституції України).

Таким чином, суд приходить до висновку, що без будь-яких застережень та незалежно від будь-яких цілей, причин чи суспільного або особистого інтересу, всі органи і посадові особи держави Україна повинні діяти строго у відповідності до Конституції та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції.

При цьому, слід звернути увагу на наступне. Відповідно до ст.147та п.2 ст.150 Конституції України, повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України, належить виключно Конституційному Суду України.

Відтак, будь-які органи чи посадові особи держави (поліцейські, міністри, депутати тощо), крім Конституційного Суду України, не мають повноважень тлумачити зміст законодавства.

Також, слід звернути увагу, на практику правозастосування. Так, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01.11.1996 року Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя, у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст.19 Конституції України). Ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність (ст.60 Конституції України). Із наведених норм вбачається, що акти і норми, які суперечать Конституції, заборонено видавати та виконувати. При чому відповідальність настає як за видання, так і за виконання незаконного розпорядження.

Таким чином, виходячи з вищезазначених норм матеріального права, сумлінний громадянин, який проінформований про невідповідність Конституції України певного нормативно-правового акта, зобов`язаний відмовитись від виконання незаконного акту. Якщо він виконає незаконний акт, для нього наступить така ж відповідальність, яка передбачена за видання незаконного акту.

Це правило поширюється як на цивільних осіб (простих громадян), так і на поліцейських та інших представників держави, органів самоврядування, та юридичних осіб, які займаються господарською діяльністю.

Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах (ч.4ст. 41 Кримінального Кодексу України).

Поліцейський чи інша особа, яка вимагає від громадянина виконання акту, що суперечить Конституції, є злочинцем і її дії є кримінальним правопорушенням, яке кваліфікується відповідною статтею Кримінального Кодексу України.

Виходячи із змісту Конституції України(норми наведені вище), карантин в Україні, що введений органом влади шляхом видання нормативно-правового (підзаконного) акту, повинен строго відповідати закону і Конституції. Основним аспектом законності, поряд із змістом акту, є строге дотримання встановленої законом процедури, оскільки органи влади і їх посадові особи повинні діяти виключно в межах повноважень, встановлених законом і Конституцією.

Не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий із порушенням процедури, оскільки в такому випадку будуть невільовані норми верховенства права і буде порушений правопорядок.

Відповідно до ст.29 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України.

Проте Кабінет Міністрів України не є абсолютно вільним в цьому питанні - це повноваження Кабміну обмежене законом. Це обмеження полягає у встановленні жорсткої і безальтернативної процедури.

Зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.

В свою чергу, головний державний санітарний лікар, також, не є абсолютно вільним в цьому питанні. Його повноваження на ініціювання карантину, виникають лише в тому випадку, коли в Україні вже введено надзвичайний стан, підпункт й)частини 1 статті 40 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» у відповідності до повноважень головного державного санітарного лікаря України встановлює:

У разі введення в Україні чи в окремих її місцевостях режиму надзвичайного стану вносить центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, обґрунтоване подання для прийняття рішення щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину.

Відтак, законною і такою, що не суперечить Конституції України є наступна процедура введення в Україні карантину:

Президент видає Указ про введення надзвичайного стану. Верховна Рада затверджує цей Указ. Указ набуває чинності. Головний санітарний лікар подає в Міністерство охорони здоров`я України подання щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину. Міністерство охорони здоров`я України порушує перед Кабінетом Міністрів України питання про встановлення карантину. Кабінет Міністрів України встановлює карантин. Карантин набуває чинності.

При цьому, всі чотири дії є обов`язковими і хронологічними. Тобто, до виконання першої та другої дії, четверта відбутись не може.

Як відомо, надзвичайний стан в Україні не введено.

Відповідно, станом на цей момент головний санлікар ще не отримав повноважень ініціювати карантин, а у Кабінеті Міністрів не було підстав встановлювати карантин.

Відтак, слід стверджувати, що в правовому полі чинного законодавства України карантин не введено.

Окрім того, у відповідності правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні великої палати КС України від 28.08.2020р. по справі за № 1-14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені24,25,27, 28,29, 40,47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.

Таке обмеження може встановлюватися виключно законом актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Таким чином, діюча Постанова КМУ від 09.12.2020р. №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами внесеними Постановою КМУ від 20.10.2021р. № 1096 про введення карантину є незаконною і не підлягає виконанню.

На підставіст.60 Конституції України кожна людина зобов`язана відмовитись від виконання постанови Уряду про введення карантину. На підставіст.19 Конституції України у взаємозв`язку ізст.60 Конституції України, жодний орган чи посадова особа, втому числі юридичні особи, які займаються господарською діяльністю не мають права вимагати від людини виконання постанови Уряду про введення карантину.

Окрім того, враховуючи ту обставину, що наказ МОЗ України за № 2153 від 04.10.2021р. «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники, яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» запровадженого на період дії карантину, встановленого у незаконний спосіб Постановою Кабінетом Міністрів України від 09.12.2020р. за №1236, наказ МОЗ є незаконний і не підлягає виконанню.

Таким чином, на підставіст.60 Конституції України кожна людина зобов`язана відмовитись від виконання наказу МОЗ України за № 2153 від 04.10.2021р. «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники, яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». На підставіст.19 Конституції України у взаємозв`язку із ст. 60 Конституції України, жодний орган чи посадова особа, в тому числі юридичні особи, які займаються господарською діяльністю не мають права вимагати від людини виконання вище зазначеного наказу МОЗ України.

За змістомст.14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно з частиною першою статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, та яка визначає, що користування правами та свободами, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Відповідно до ст.22 Конституції України, Права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно до ст.3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

За змістомст.28 Конституції України, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Відповідно доп.3 ст.281 Цивільного кодексу України: «Медичні, наукові та інші досліди можуть проводитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою».

Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.21р. за № 2361 (2021)«Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування», та профільним законодавством України, щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим.

Так, зокрема, у даній резолюції ПАРЄ зазначено: «Вакцини проти СОVID-19: етичні, правові і практичні питання»: «Забезпечити, щоб громадяни були проінформовані про те, що вакцинація НЕ є обов`язковою і що ніхто не піддається політичному, соціальному чи іншого тиску з метою зробити собі вакцинацію, якщо вони не хочуть робити це самі» (ст. 7.3.1); «Гарантувати, що ніхто не піддаватиметься дискримінації за те, що він не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або небажання пройти вакцинацію» (ст.7.3.2).

Відповідно до ст.12 Закону України № 1645-111від 06.04,2000р.«Про захист населення від інфекційних хвороб», та ст.ст.42,43 Закону України № 2801-ХІІ від 19,11,1992р.«Основи законодавства України про охорону здоров`я», передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта (по дітям до 15 років законних представників (батьків)).

Дослідивши накази МОЗ України за № 1576 від 27.07.2021р., № 1585 від 29.07.2021р., №1599 від 29.07.2021р., № 1709 від 10.08.2021р., №2148 від 04.10.2021р. «Про затвердження суттєвих поправок до клінічного випробування лікарських засобів, призначених для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію короновірусної хвороби СОVID-19» та коротких характеристик лікарських засобів ВООЗ (а.с.21-87) суд приходить до висновку, що лікарські засоби від коронавірусної хвороби СОVID-19 знаходяться в стадії клінічного випробовування на пацієнтах з метою дослідження їх для оцінки на ефективність та безпечність.

Відтак, в сенсі ст.ст.3, 28 Конституції України, клінічні випробування на громадянах лікарських засобів без їх вільної згоди з застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконним.

Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Згідно з ст.46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

В сенсі ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та календарю профілактичних щеплень в Україні затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011№ 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 № 551), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2014 р. № 1237/26014 до профілактичних та обов`язкових щеплень, що включаються до календаря щеплень, відносяться щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу.

Отже, зазначенні норми матеріального права містять вичерпний перелік обов`язкових захворювань, які на підставі цих норм включені до календарю профілактичних щеплень в Україні, а щеплення проти СОVID-19 не відноситься до переліку профілактичних та обов`язкових щеплень визначених Законом і не може бути підставою для відсторонення від роботи особи вразі її обґрунтованої відмови від участі в експериментальному щеплені проти СОVID-19.Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Таким чином відсторонення працівників в разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб до яких віднесено Законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому ЗАКОНОМ, а не підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо.

Так відповідно до ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відтак, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Таким чином, в разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи.

Окрім того, Закон не містить, поняття необґрунтована відмова від щеплення, як і не містить вказівок в якому вигляді подається зазначена відмова і в який орган.

Відтак, особа на свій розсуд обирає форму відмови та орган для її подання і жодна посадова особа, у зв`язку з відсутністю в Законі поняття необґрунтованої відмови немає права надавати їй будь-яку кваліфікацію, так як сама відмова в межах права повинна містити лише ознаки письмового чи усного обґрунтування.

Тобто позивачем, у передбачений Законом спосіб було подано відповідні обґрунтовані заяви про відмову від щеплення проти інфекційної хвороби COVID-19.

А тому у керівництва комунальної установи «МУНІЦИПАЛЬНА ВАРТА» Одеської міської ради не було законних підстав для запровадження наказу № 24/К від 01.02. 2022 року та відсторонення позивача від роботи.

Окрім того, зазначений наказ приймався на виконання незаконних нормативних актів КМ України та МОЗ України, що ще раз підтверджує його незаконність.

Відповідно до змісту ст.8 Закону України «Про захист персональних даних», особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід`ємними і непорушними.

Згідно зі ст.39-1 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Як зазначено в спірному наказі за № 24/К від 01. 02. 2022 р. « Про відсторонення позивача від роботи», підставою про відсторонення є повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від 12 січня 2022р.

За змістом значеного повідомлення директор КУ « МУНІЦИПАЛЬНА ВАРТА» , під загрозою відсторонення позивача від роботи без збереження оплати праці, тобто в примусовому порядку, вимагає від нього надання персональної медичної інформації у вигляді документу, який підтверджує наявність клінічного випробування у вигляді щеплення від СОVID-19, або протипоказань до його застосування. Що, в сенсі вище зазначених норм Закону є неправомірним і не може бути підставою для відсторонення від роботи здорової людини.

Адже у відповідності до ст.46 КЗпП України, відмова працівника про надання конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути підставою для відсторонення обґрунтована відмова працівника від обов`язкових профілактичних щеплень та від участі у випробовувані лікарських засобів.

Відповідно до ч.1 ст.5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно до п.9 ст.10 ЦПК України, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

За змістом ч.2 ст.16 ЦК України, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв`язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв`язку з цим втраченої частини заробітної плати, суд приходить до висновку, що в даному випадку є всі підстави для застосування аналогії закону та вирішити питання поновлення порушеного права та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відсторонення без збереження заробітної плати, застосовуючи порядок визначений в ст.235 КЗпП України.

Відповідно до змісту ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином у відповідності до зазначеної норми матеріального права, порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з п.5 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.1995, зі змінами, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки про доходи від 04.05.2022 року № 178/01-1 Комунальної установи «МУНІЦІПАЛЬНА ВАРТА»: у березні місяці 2022 року з/п позивача становила 6487,72 грн., у квітні місяці 2022 року - 3933, 25 грн.

У березні було 22 робочих дні, у квітні 21 робочий день, середня кількість робочих днів складає 43 робочих дня.

Середня заробітна плата працівника складає (6487,72 + 3933, 25) = 10 420, 97/ 43 = 242, 35 грн.

Позивач надав до суду копію журналу прийому та здачі чергування Комунальної установи «Муніципальна варта», з якої вбачається, що ОСОБА_1 верше заступив на чергування 12. 04. 2022 року, тобто час вимушеного прогулу становить період з 01. 02. 2022 року по 11. 04. 2022 рік. Документів, які б спростовували період вимушеного прогулу позивачем від відповідача до суду -не надходило.

Тому, час вимушеного прогулу з 01. 02. 2022 року по 11.04. 2022 рік складе 53 р/д, ( у лютому 2022 року -20 р/д, у березні 2022 року- 22 р/д, у квітні 2022 року-21 р/д ) таким чином кількість робочих днів складе 20+22+11= 53р/д, середня заробітна плата за час вимушеного прогулу , яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача складе 53 х 242, 35 грн. =12 844,55 грн.

Ч.1 ст.141 ЦПК України передбачає, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивачем був сплачений судовий збір у розмірі 1984,00 грн., що підтверджується квитанцією № ПН460 від 07.03.2022 року.

Відповідно до ст.141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір в розмірі 1984,00 грн.

Керуючись ст.ст.5,10,263-265,430 ЦПК України,ст.16 ЦК України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунальної установи «Муніципальна варта» Одеської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора (першого заступника директора) комунальної установи «Муніципальна Варта» Одеської міської ради №24 /К від 01. 02. 2022 р, код ЄДРПОУ, адреса знаходження: 65006, Одеська область, м. Одеса, вул. Розкидайлівська, буд. №67 А «Про відсторонення від роботи » ОСОБА_1 (РНОКПП -НОМЕР_1 ).

Поновити ОСОБА_1 (РНОКПП -НОМЕР_1 ) на роботі в комунальній установі «Муніципальна Варта» Одеської міської ради, на посаді охоронника персоналу охорони.

Стягнути з комунальної установи «Муніципальна Варта» Одеської міської ради на користь ОСОБА_1 (РНОКПП -НОМЕР_1 ) заробіток за час відсторонення, починаючи з 01.02.2022 по 11.04. 2022 рік в розмірі 12 844, 55 грн.

Відповідно до ст.430 ЦПК України допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку в межах суми платежу за один місяць.

Стягнути з комунальної установи «Муніципальна Варта» Одеської міської ради на користь ОСОБА_1 (РНОКПП -НОМЕР_1 ) судові витрати в розмірі 1984,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складено 18.07.2022 року.

Суддя

14.07.2022