КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження № 22-ц/824/7476/2022
П О С Т А Н О В А

Іменем України

10 серпня 2022 року м. Київ

Київський апеляційний суд

у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Кашперської Т.Ц.,

суддів Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,

за участю секретаря Мороз Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою його представником ОСОБА_2 , на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 квітня 2022 року, ухвалене у складі судді Ярмоли О.Я. в м. Біла Церква у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки,

заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, -

в с т а н о в и в :

У вересні 2021 року позивач ОСОБА_3 звернувся до суду із даним позовом, просив звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме житловий будинок АДРЕСА_1 та земельну ділянку за цією ж адресою шляхом припинення реєстрації права власності за відповідачем та визнання права власності на предмет іпотеки за ОСОБА_3 ; визнати припиненим договір іпотеки від 30 вересня 2015 року, зняти заборону на нерухоме майно, виселити мешканців з житлового будинку.

Позов мотивований тим, що 30 вересня 2015 року уклав з відповідачем договір безпроцентної позики, згідно якого передав у власність ОСОБА_1 строком на 3 роки, тобто до 30 вересня 2018 року, грошові кошти в розмірі 1 076 377 грн., що еквівалентно 50000 доларів США. Крім того, 30 вересня 2015 року сторони уклали договір іпотеки, згідно якого забезпечується належне виконання іпотекодавцем вимог іпотекодержателя, що випливають з договору позики. Предметом договору іпотеки зазначене вищевказане нерухоме майно - житловий будинок АДРЕСА_1 та земельна ділянка за цією ж адресою, які сторонами оцінено в 1 076 377 грн. 03 червня 2021 року ОСОБА_1 отримав направлену позивачем вимогу про усунення порушення, разом із тим відповідач не виконав свого зобов`язання та не повернув позику в установлений договором строк, відтак ОСОБА_3 набув право звернення стягнення на предмет іпотеки.

Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 квітня 2022 року позов частково задоволено, в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 перед ОСОБА_3 за договором позики від 30 вересня 2015 року в розмірі 1 076 377 грн., що були еквівалентом 50000 доларів США, звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме житловий будинок АДРЕСА_1 та земельну ділянку за цією ж адресою; визнано припиненим договір іпотеки, укладений 30 вересня 2015 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Київської області Якименською Л.Л., зареєстрований в реєстрі за № 1187, 1188, стягнуто з відповідача на користь позивача судові витрати 11350 грн., в решті позову відмовлено.

Відповідач ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 , не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 квітня 2022 року, вимоги позову в частині припинення договору іпотеки задовольнити з підстав недоведення наявності боргу відповідача перед позивачем за основним зобов`язанням.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилався на те, що справу розглянуто судом у його відсутності без належного повідомлення про дату, час і місце розгляду справи, при цьому інформація про скасування заборони пропуску та переміщення відвідувачів та учасників судового процесу по приміщенню суду, тобто послаблення ситуації та поступове відновлення нормальної роботи суду, було опубліковане на сайті суду лише 12 квітня 2022 року, тобто вже після ухвалення судом рішення.

Вказував, що ним було виконано свої зобов`язання з погашення боргу за договором позики і здійснено повний розрахунок з позивачем, на підтвердження чого позивач повернув відповідачу його розписку. Враховуючи, що між сторонами існувала довіра, а також в силу відсутності такої необхідності відповідно до вимог ч. 1 ст. 545 ЦК України, відповідач не став вимагати у позивача окремої розписки про повернення позики.

Наголошував, що іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до його припинення, таким чином, іпотека є припиненою і підстави для задоволення позову були відсутні.

Зазначав, що суд першої інстанції, фактично покладаючи на відповідача обов`язок доведення відсутності боргу з посиланням на п. 7 договору позики, жодним чином не обґрунтував відхилення доводів відповідача про відсутність боргу перед позивачем згідно з п. 3 договору позики, а саме відсутність у позивача оригіналу розписки відповідача. Тим самим, суд першої інстанції фактично здійснив припущення, що борг позивачу не було повернуто.

Посилався на правові висновки, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року в справі № 916/5073/15, згідно яких суди не наділені повноваженнями звертати стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності на нього за іпотекодержателем, вказував, що неправильне застосування ст. 36, 37 Закону України «Про іпотеку» є безумовною підставою для скасування рішення.

Частково погоджувався з оскаржуваним рішенням суду в частині припинення договору іпотеки, однак з інших підстав, ніж встановлено судом, а саме з підстав не доведення позивачем наявності боргу перед ним у відповідача за основним зобов`язанням за договором позики.

Від позивача ОСОБА_3 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Посилався на те, що відповідач та його представник, попри наявне в них таке процесуальне право, не звернулись до суду з метою дізнатись про стан розгляду справи за телефоном або шляхом електронного листування, про можливість застосування яких роз`яснювалось в оголошенні на офіційному сайті суду, крім того, суд не визнавав явку сторін обов`язковою.

Вказував, що він скористався своїм законним правом задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки згідно ст. 33 Закону України «Про іпотеку» та п. 12 договору іпотеки.

Не погоджувався з доводами відповідача про відсутність у останнього боргових зобов`язань за договором позики та відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки дані факти не встановлені судом та не доведені належними, допустимими та достовірними доказами.

Наголошував,що ним під час розгляду справи підтверджено свої твердження оригіналами документів, а саме наявність існування боргового зобов`язання згідно договору позики.

Вважав нерелевантними посилання відповідача на правові висновки Великої Палати Верховного Суду, посилаючись на те, що зазначені в постанові норми не стосуються спірних відносин, що виникли між сторонами, адже позасудовим способом врегулювання спору сторони скористуватись не змогли.

Зазначав, що спосіб звернення на предмет іпотеки передбачено п. 13 договору, одним із способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя, який застосовується за вибором іпотекодержателя, є рішення суду.

В судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_1 ОСОБА_2 апеляційну скаргу підтримав, підтвердив обставини, викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити.

Позивач ОСОБА_4 в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце судового засідання належним чином повідомлений, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а. с. 179), причини неявки суду не повідомив, заяв про відкладення розгляду справи не направляв, в зв`язку з чим апеляційний суд відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України вважав за можливе розглядати справу у відсутності сторони позивача.

Від представника позивача ОСОБА_4 - адвоката Старчої С.А. 03 серпня 2022 року в електронній формі надійшло клопотання про участь в справі в режимі відеоконференції.

Враховуючи, що клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції не було скріплено електронним цифровим підписом, а в матеріалах справи були відсутні документи на підтвердження повноважень позивача в суді апеляційної інстанції, ухвалою суду від 04 серпня 2022 року було залишено без розгляду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Разом із тим рішення суду першої інстанції даним вимогам закону не відповідає.

Відповідач в апеляційній скарзі посилався на розгляд справи у його відсутності, без повідомлення його належним чином про час і дату розгляду справи.

Так, повідомлення сторін про час і місце розгляду справи проводиться відповідно до вимог ст. ст. 128 - 130 ЦПК України.

Частинами 1 - 4 ст. 128 ЦПК України передбачено, що суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка не є обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями.

Згідно із ч. 5 ст. 128 ЦПК України судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 223 ЦПК України суд відкладає розгляд справи у разі неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 4, 5 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 6 Конвенції передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

У п. 26 рішення Європейського суду з прав людини від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Разом із тим, в матеріалах справи відсутні докази, що відповідач ОСОБА_1 та його представник були повідомлені судом про дату, час і місце розгляду справи на 07 квітня 2022 року.

Розглядаючи справу, суд першої інстанції на зазначені обставини і вимоги закону уваги не звернув, розглянувши справу за відсутності сторони відповідача, щодо якого відсутні докази належного повідомлення про дату, час та місце розгляду справи, та від якого не надходило заяв про розгляд справи у його відсутності, чим позбавив відповідача можливості скористатись наданими йому ст. 43, 49 ЦПК України процесуальними правами при розгляді справи.

Доводи позивача у відзиві на апеляційну скаргу, що відповідач та його представник не були позбавлені можливості дізнатися про стан розгляду справи в суді засобами телефонного або електронного зв`язку, а також про те, що явка сторін не визнавалася обов`язковою судом, відхиляються апеляційним судом як є необґрунтовані, оскільки зазначені обставини не звільняють суд від обов`язку належно повідомляти учасників справи про дату, час і місце судового розгляду, а у випадку відсутності відомостей про таке повідомлення - відкладати розгляд справи.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Крім того, ухвалюючи рішення в даній справі, суд першої інстанції виходив із того, що згідно ст. 33, 37 Закону України "Про іпотеку" одним зі способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки, в тому числі шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки, відтак в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за договором позики від 30 вересня 2015 року в розмірі 1 076 377 грн., що еквівалентно 50000 доларів США, можливо звернути стягнення на предмет іпотеки та визнати право власності на зазначене майно за позивачем, припинивши реєстрацію права власності на предмет іпотеки за відповідачем.

Із даними висновками не можна погодитись, виходячи із наступного.

Частиною 2 ст. 16 ЦК України передбачено, що одним із способів захисту цивільних прав та інтересів судом може бути визнання права, в тому числі права власності на майно. Суд також може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до частини першої та четвертої статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Тобто, законом передбачено чітко визначені способи звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання чи неналежного виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання.

У частині першій статті 36 Закону України «Про іпотеку» зазначено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем та іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно з положеннями частини третьої зазначеної статті договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання в порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку»; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

При цьому необхідно врахувати, що стаття 37 Закону України «Про іпотеку» не містить можливості визнання права власності на предмет іпотеки за іпотекодержателем за рішенням суду.

Порядок реалізації предмета іпотеки за рішенням суду врегульовано статтею 39 Закону України «Про іпотеку», якою передбачено, що в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, зокрема, спосіб реалізації предмета іпотеки.

Отже, аналіз положень статей 33, 36-39 Закону України «Про іпотеку» дає підстави для висновку про те, що законодавець визначив три способи захисту на задоволення забезпечених іпотекою вимог кредитора шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий - на підставі рішення суду та два позасудових: на підставі виконавчого напису нотаріуса та згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Обрання певного способу правового захисту є правом, а не обов`язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує.

Установлення законом або договором досудового способу врегулювання спору за волевиявленням суб`єктів правовідносин не вважається обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист у порядку, передбаченому законом чи договором.

Однак, передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки відповідно до ст. 36, 37 Закону України "Про іпотеку" є способом позасудового врегулювання, який здійснюється за згодою сторін без звернення до суду. Застереження у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом визнання права власності на предмет іпотеки - це виключно позасудовий спосіб врегулювання спору, який сторони встановлюють самостійно в договорі.

З урахуванням вимог статей 328, 335, 392 ЦК України у контексті статей 36, 37 Закону України «Про іпотеку» суди не наділені повноваженнями звертати стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності на нього за іпотекодержателем.

Такі висновки щодо застосування вказаних норм права відповідають правовим висновкам, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 760/14438/15-ц (провадження № 14-38 цс 18), постанові Великої Палати Верховного Суду від 07 листопада 2018 року у справі № 520/6819/14-ц (провадження № 14-343 цс 18), постановах Верховного Суду від 16 грудня 2019 року в справі № 369/7274/15-ц (провадження № 61-10111св19), від 08 вересня 2021 року в справі № 523/1744/14-ц (провадження № 61-10647 св 20).

Суд першої інстанції наведені вимог закону залишив поза увагою і також не врахував, що згідно умов п. 13.3 іпотечного договору чітко визначено, що даний порядок звернення стягнення є позасудовим, а судовий порядок звернення стягнення на предмет іпотеки визначено окремим п. 13.1 іпотечного договору.

За таких обставин, оскільки відповідач обґрунтовує свою апеляційну скаргу розглядом судом справи за його відсутності без повідомлення належним чином, а також оскільки судове рішення ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, рішення суду першої інстанції не може вважатися законним і обґрунтованим і підлягає скасуванню.

Вирішуючи по суті позовні вимоги ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки, апеляційний суд виходить із наступного.

Як вбачається із матеріалів справи, 30 вересня 2015 року ОСОБА_3 та ОСОБА_1 уклали договір позики (а. с. 95), посвідчений приватним нотаріусом Білоцерківського міського нотаріального округу Київської області Якименською Л.Л. за реєстровим № 1186, за умовами якого позикодавець ОСОБА_3 передав у власність позичальника ОСОБА_1 строком на три роки, тобто до 30 вересня 2018 року, грошові кошти в розмірі 1 076 377 грн., що є еквівалентом 50000 доларів США за встановленим на 30 вересня 2015 року НБУ офіційним курсом гривні до долару США; за домовленістю сторін ця позика вважається безпроцентною.

Згідно п. 3 договору позики грошові кошти, які є предметом цього договору, були передані позикодавцем позичальнику до підписання цього договору. Наявність підписів сторін на цьому договорі свідчить про те, що гроші отримані позичальником. На підтвердження цього факту позичальник надає письмову розписку про одержання вказаної суми грошей від позикодавця. Цей договір є укладеним з моменту передання грошей.

Згідно п. 4 договору позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику у строк до 30 вересня 2018 року.

Згідно п. 6 договору повернення позики повинно бути здійснено готівкою в м. Біла Церква Київської області або шляхом внесення грошових коштів на банківських рахунок позикодавця.

Згідно п. 7 договору в разі повернення позики готівкою позикодавець зобов`язаний видавати позичальнику розписку про одержання грошей.

30 вересня 2015 року ОСОБА_3 та ОСОБА_1 укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Білоцерківського міського нотаріального округу Київської області Якименською Л.Л. за реєстровим № 1187 (а. с. 92 - 94), за умовами якого цим договором забезпечується належне виконання іпотекодавцем вимог іпотекодержателя, що випливають (та/або випливатимуть) з договору позики, укладеного між сторонами 30 вересня 2015 року, посвідченим приватним нотаріусом Білоцерківського міського нотаріального округу Київської області Якименською Л.Л. за реєстровим № 1186. На забезпечення виконання основного зобов?язання іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю належне ОСОБА_1 на праві приватної власності майно: житловий будинок, розташований за адресою АДРЕСА_1 , загальна площа будинку 125,70 кв.м., житлова площа 81,80 кв.м.; земельна ділянка, розташована за адресою АДРЕСА_1 , загальною площею 0,0340 га., призначення земельної ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), кадастровий номер :06:018:0068. За згодою сторін предмет іпотеки оцінюється в 1 076 377 грн.

Згідно п. 12 договору іпотекодавець набуває право звернути стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання іпотекодавцем основного зобов`язання повністю або частково. При настанні зазначеного випадку іпотекодержатель надсилає іпотекодавцеві письмову вимогу про усунення відповідного порушення протягом 30 днів з моменту отримання іпотекодавцем цієї вимоги. Якщо протягом встановленого тридцятиденного строку вимога іпотекодержателя залишається невиконаною, іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки.

Згідно п. 13 договору за вибором іпотекодержателя застосовується один із наведених нижче способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя: 13.1 за рішенням суду; 13.2 у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса; 13.3 згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя, яким вважається застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, викладене в п.п. 13.3.1 та 13.3.2 цього договору. Згідно п. 13.3.1, задоволення вимог здійснюється шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки у рахунок виконання іпотекодавцем основного зобов?язання у порядку, встановленому ст. 37 Закону України «Про іпотеку». Відповідно до ст. 37 Закону України «Про іпотеку» у випадку задоволення вимог іпотекодержателя шляхом використання процедури, передбаченої у цьому підпункті п. 13.3 договору договір про задоволення вимог іпотекодержателя, укладений шляхом здійснення цього застереження, є підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на предмет іпотеки. Предмет іпотеки набувається у власність іпотекодержателя за вартістю, що після прийняття іпотекодержателем рішення про обрання передбаченого цим пунктом договору способу звернення стягнення на предмет іпотеки, буде визначена на момент такого набуття на підставі висновку незалежного експерта-суб?єкта оціночної діяльності. При набутті права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов?язаний відшкодувати іпотекодавцеві перевищення 90 % вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя. Сторони, з розумінням змісту ст. 37 Закону України «Про іпотеку» свідчать, що право іпотекодержателя зареєструвати право власності на предмет іпотеки на підставі положень цього підпункту 13.3 є безумовним, тобто підлягає реєстрації незалежно від претензій іпотекодавця, а рішення про реєстрацію права власності на предмет іпотеки може бути оскаржене іпотекодавцем в судовому порядку лише у випадку, якщо він доведе, що боржник повністю виконав основне зобов?язання. Згідно п. 13.3.2 продажу іпотекодержателем від свого імені предмету іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст. 38 Закону України «Про іпотеку» за ціною, що буде встановлена після прийняття іпотекодержателем рішення про обрання передбаченого цим пунктом договору способу звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до висновку незалежного експерта-суб?єкта оціночної діяльності.

Приватним нотаріусом Білоцерківського міського нотаріального округу Київської області Якименською Л.Л. зареєстровані обтяження на дане нерухоме майно (а. с. 15 - 20).

На а. с. 23 знаходиться копія вимоги про усунення порушення, направленої ОСОБА_3 на адресу ОСОБА_1 29 травня 2021 року, з попередженням про ініціювання звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання вимоги про повернення коштів за договором позики, вказана вимога згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення отримана Сухоставським 03 червня 2021 року (а. с. 24).

На а. с. 21 - 22 знаходяться копії висновків про експертну грошову оцінку, складену ТОВ «Центр оцінки «Маунт Ріел» 10 вересня 2021 року, згідно якої вартість земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1 кадастровий номер :06:018:0068 становить 91790,82 грн., будинку - 1 244 193,56 грн.

Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.

Згідно ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно із ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Вирішуючи спір, суд повинен встановити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси позивача, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про іпотеку" іпотека припиняється у разі: припинення основного зобов`язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється; з інших підстав, передбачених цим Законом.

Відповідно до ст. 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Зокрема, відповідно до ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Звертаючись до суду з даним позовом, ОСОБА_3 зазначив, що в зв`язку з невиконанням відповідачем ОСОБА_1 основного зобов`язання - договору позики від 30 вересня 2015 року, забезпеченим договором іпотеки, набув право звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом обраного ним способу визнання права власності на предмет іпотеки.

Заперечуючи проти позову, відповідач ОСОБА_1 наголошував, в тому числі, на тому, що підстави для задоволення позову відсутні в зв`язку з виконанням ним основного зобов`язання, а саме повним розрахунком за договором позики, що, на його думку, підтверджується відсутністю в матеріалах справи оригіналу розписки про надання у власність позикових коштів, яка, за доводами ОСОБА_1 , була повернута йому позивачем після виконання зобов`язання.

Відповідно до ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Згідно ст. 1047 ЦК України договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Отже, за своїми правовими ознаками договір позики є реальним, одностороннім (оскільки, укладаючи договір, лише одна сторона - позичальник зобов`язується до здійснення дії (до повернення позики), а інша сторона - позикодавець стає кредитором, набуваючи тільки право вимоги), оплатним або безоплатним правочином, на підтвердження якого може бути надана розписка позичальника, яка є доказом не лише укладення договору, але й посвідчує факт передання грошової суми позичальнику.

Згідно ст. 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред`явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред`явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором. Позика, надана за договором безпроцентної позики, може бути повернена позичальником достроково, якщо інше не встановлено договором. Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок.

Відповідно до ст. 545 ЦК України прийнявши виконання зобов`язання, кредитор повинен на вимогу боржника видати йому розписку про одержання виконання частково або в повному обсязі. Якщо боржник видав кредиторові борговий документ, кредитор, приймаючи виконання зобов`язання, повинен повернути його боржникові. У разі неможливості повернення боргового документа кредитор повинен вказати про це у розписці, яку він видає. Наявність боргового документа у боржника підтверджує виконання ним свого обов`язку.

Досліджуючи боргові розписки чи договори позики, суди повинні виявляти їх справжню правову природу, незалежно від найменування документа, і залежно від установлених результатів робити відповідні правові висновки.

У разі пред`явлення позову про стягнення боргу позивач повинен підтвердити своє право вимагати від відповідача виконання боргового зобов`язання. З метою забезпечення правильного застосування статей 1046, 1047 ЦК України суд повинен встановити наявність між позивачем і відповідачем правовідносин за договором позики, виходячи з дійсного змісту та достовірності документа, на підставі якого доказується факт укладення договору позики і його умов.

Відповідно до ст. 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст. 628, 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Характеристиками доказів є їх належність, достовірність, допустимість та достатність. Так, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст. ст. 77 - 80 ЦПК України).

Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Положення вищезазначених процесуальних норм передбачають, що під час розгляду справ у порядку цивільного судочинства обов`язок доказування покладається як на позивача, так і на відповідача.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово наголошувала на необхідності застосування передбачених процесуальним законом стандартів доказування та зазначала, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладення тягаря доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний. Тобто певна обставина не може вважатися доведеною, допоки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу принцип змагальності втрачає сенс (постанова Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 129/1033/13-ц).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, який у рішенні від 23 серпня 2016 року у справі «Дж. К. та інші проти Швеції» зазначив, що «у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування «поза розумним сумнівом» («beyond reasonable doubt»). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей». Суд повинен вирішити, чи існує вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри».

Оцінюючи аргументи відповідача щодо повернення йому позивачем розписки про видачу позикових коштів, відсутність якої у позивача, згідно доводів відповідача, свідчить про належне виконання ОСОБА_1 боргового зобов`язання, апеляційний суд приймає до уваги, що згідно п. 7 договору позики в разі повернення позики готівкою позикодавець зобов`язаний видавати позичальнику розписку про одержання грошей.

Разом із тим, ані такої розписки, ані розписки про видачу позикових коштів, складеної позичальником, на повернення якої посилався ОСОБА_1 в апеляційній скарзі, відповідачем під час розгляду справи судом першої інстанції та апеляційним судом надано не було, відтак його доводи про належне виконання зобов`язань за договором позики не підтверджені будь-якими доказами та ґрунтуються на припущеннях.

Крім того, апеляційний суд враховує, що такий спосіб підтвердження виконання боржником зобов`язання, як повернення йому боргової розписки, не передбачено в даному випадку умовами договору позики від 30 вересня 2015 року.

Враховуючи вищевикладене та принцип свободи договору, визначений ст. 6, 627 ЦК України, сама по собі відсутність в матеріалах справи оригіналу розписки не спростовує обставин, на які посилався ОСОБА_4 в позові, про невиконання ОСОБА_1 своїх зобов`язань за договором позики.

Відсутність в матеріалах справи зазначеної розписки не свідчить і про відсутність зобов`язань за договором позики між сторонами, оскільки обставини отримання грошових коштів засвідчені як самим договором позики, так не заперечувалися і самим відповідачем під час розгляду справи судом першої інстанції та в апеляційній скарзі.

Таким чином, є необґрунтованими та відхиляються апеляційним судом доводи апеляційної скарги, що відповідач в зв`язку з відносинами довіри, які існували між сторонами, не став вимагати у позивача написання окремої розписки про повернення йому позики, в тому числі в силу вимог ч. 1 ст. 545 ЦПК України.

Відтак є необґрунтованими та відхиляються апеляційним судом доводи відповідача в апеляційній скарзі щодо задоволення позовних вимог про припинення договору іпотеки в зв`язку з відсутністю основного зобов`язання.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги, що із зустрічним позовом та власними вимогами про припинення договору іпотеки з зазначених ним підстав ОСОБА_1 до суду першої інстанції не звертався, а відповідно до ст. 13 ЦПК України, якою встановлено принцип диспозитивності цивільного судочинства, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

З урахуванням стандарту доказування, оскільки доказами, наявними в матеріалах справи, у даній справі підтверджено, що відповідач порушив умови договору позики та у строк, обумовлений договором, гроші не повернув, апеляційний суд приходить до висновку про наявність у позивача ОСОБА_4 права у зв`язку з невиконанням відповідачем ОСОБА_1 боргових зобов`язань за договором позики від 30 вересня 2015 року та дотриманням позивачем ОСОБА_4 положень п. 12 іпотечного договору про направлення боржнику ОСОБА_1 письмової вимоги про усунення відповідного порушення в тридцятиденний термін, звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі п. 33 Закону України "Про іпотеку" та п. 12, 13 договору іпотеки.

Разом із тим, обраний позивачем спосіб захисту права у вигляді звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності на нього задоволенню не підлягає, з урахуванням проаналізованих вище правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 760/14438/15-ц (провадження № 14-38 цс 18), постанові Великої Палати Верховного Суду від 07 листопада 2018 року у справі № 520/6819/14-ц (провадження № 14-343 цс 18), постановах Верховного Суду від 16 грудня 2019 року в справі № 369/7274/15-ц (провадження № 61-10111св19), від 08 вересня 2021 року в справі № 523/1744/14-ц (провадження № 61-10647 св 20), згідно яких суди не наділені повноваженнями звертати стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності на нього за іпотекодержателем.

Доводи позивача у відзиві на апеляційну скаргу, що позасудовим способом врегулювання спору сторони скористатись не змогли, і що одним із способів задоволення вимог іпотекодержателя, передбачених договором, є рішення суду, а тому правові висновки Великої Палати Верховного Суду в даному випадку не підлягають врахуванню, не ґрунтуються на вимогах закону та відхиляються апеляційним судом.

Таким чином, позивач не позбавлений можливості звернути стягнення на предмет іпотеки у заявлений ним спосіб в позасудовому порядку, а визнання права власності на предмет іпотеки в даному випадку не передбачене законом.

Виходячи із вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що позовні вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки у заявлений позивачем спосіб не підлягають до задоволення.

Інші вимоги позову ОСОБА_3 про визнання припиненим договору іпотеки, зняття заборони на нерухоме майно та виселення мешканців з будинку є похідними від вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки, а тому позов не підлягає задоволенню в цілому.

З огляду на викладене апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального права, що відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України є обов`язковою підставою для його скасування, та з неправильним застосуванням норм матеріального права, з прийняттям нової постанови про відмову в позові.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України апеляційний суд здійснює перерозподіл судових витрат та стягує з позивача на користь відповідача судові витрати в розмірі 17025 грн., понесені ним за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану його представником ОСОБА_2 , задовольнити частково.

Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 квітня 2022 року скасувати та прийняти нову постанову.

Відмовити ОСОБА_3 в позові до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Стягнути з ОСОБА_3 ( АДРЕСА_2 РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_2 ) судові витрати в розмірі 17025 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 11 серпня 2022 року.

Головуючий: Кашперська Т.Ц.

Судді: Фінагеєв В.О.

Яворський М.А.