Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2022 року Білоцерківський міськрайонний суд Київської області у складі:

головуючого судді Ярмола О. Я. ,

при секретарі Кривенко О. С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Біла Церква, в залі суду №5 цивільну справу за позовом розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Біла Церква, в залі суду №5 цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу Білоцерківської міської ради «Білоцерківська централізована бібліотечна система ім.Петра Красножона», третя особа: Управління культури і туризму Білоцерківської міської ради Київської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (відсторонення), -

В С Т А Н О В И В :

Позивач ОСОБА_1 звернулась до суду з вказаним позовом та просила суд визнати незаконним і скасувати Наказ відповідача від 08.11.2021 року за № 85 про відсторонення її від роботи, зобов`язати відповідача негайно допустити її до роботи, стягнути з відповідача середній заробіток за весь час її вимушеного прогулу, починаючи з 09.11.2021 року.

І. Позиція сторін у справі.

Позивач свої вимоги мотивувала тим, що з 1986 року вона працює на посаді бібліотекаря в бібліотеці-філії №3 КЗ БМР БЦБС ім.П.Красножона. 09.11.2021 року їй було надано для ознайомлення наказ №85 від 08.11.2021 року за підписом директора Григоренко Р.П. про відсторонення від роботи з 08.11.2021 р. Позивач не була згодна з наказом, заперечила його підписання, бажала надати свої зауваження, але отримала перешкоди. Позивач зазначає, що 08.11.2021 року вона відпрацювала повний робочий день, а від неї вимагали підписати наказ, що вона ознайомилася з ним 08.11.2021 р. Позивач поштою відправила свої зауваження та поштою отримала від відповідача копію витягу з наказу №88 від 12.11.2021 року про внесення змін до наказу від 08.11.2021р. за №85, з якого слідувало, що позивачу нарахували оплату за відпрацьований день 08.11.2021р. В наказі №85 від 08.11.2021 року зазначено, що в зв`язку з відсутністю документів про вакцинацію від COVID-19, позивача відсторонили від роботи з 08.11.2021 року до усунення причин, що його зумовили. З тексту оскаржуваного наказу слідує, що він виданий згідно наказу Управління культури і туризму від 02.11.2021 №123 «Про посилення заходів щодо забезпечення вакцинації в закладах культури комунальної форми власності Білоцерківської міської територіальної громади», відповідно до п. 20 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», враховуючи вимоги постанови КМУкраїни від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», постанови КМУ від 29.06.2021 року №677 «Деякі питання формування та використання сертифіката, що підтверджує вакцинацію від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, негативний результат тестування або одужання особи від зазначеної хвороби», Розпорядження міського голови від 12.08.2021р. № 187Р «Про заходи щодо забезпечення вакцинації», Розпорядження міського голови від 29.10.2021р. №273Р «Про посилення заходів щодо забезпечення вакцинації». В п.п.5, пункту 2 оскаржуваного наказу зазначено, що в зв`язку з відсутністю документів про вакцинацію, згідно вищевикладеного відсторонити від роботи з 08.11.2021р. до усунення причин, що його зумовили працівника ОСОБА_1 , бібліотекаря ІІ категорії, кф.3. Позивач вважає, що даний наказ підлягає скасуванню, оскільки він є незаконним і таким, що порушує її трудові права. Зазначила, що в законодавстві не встановлено обов`язку особи робити або утримуватися від якихось дій, а тому примус до таких дій або бездіяльності буде неправомірним і тягне за собою відповідальність, передбачену законом. Позивач зазначає, що має право на відмову від щеплення. Медична статистика свідчить, що вакциновані люди продовжують занедужувати на COVID-19 та існують побічні наслідки від вакцинування, а отже, не гарантований захист від негативних наслідків такого вакцинування. Також, позивач зазначає, що Календар профілактичних щеплень в Україні, затверджений Наказом МОЗ України № 595 від 16.09.2011 року, серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, не передбачає щеплення від короновірусної хвороби. Крім того, позивач зазначає, що був порушений порядок відсторонення її від роботи, оскільки їй вручили наказ про відсторонення 09.11.2021 р. та роботодавець намагався примусити позивача написати, що вона була ознайомлена з наказом 08.11.2021р., позивача позбавили надати свої зауваження до наказу, а її заперечення в подальшому стали підгрунттям для внесення 12.11.2021 р. зміни в оскаржуваний наказ щодо оплати робочого дня 08.11.2021р.

Відповідач, заперечуючи позовні вимоги, у своєму відзиві на позов зазначив, що вимога про обов`язкове профілактичне щеплення позивача проти COVID-19 є законною та такою що ґрунтується на діючому законодавстві, ОСОБА_1 не надала документу про вакцинування проти COVID-19, чи документу про наявні в неї протипоказання. Керівник бібліотеки усно інформував працівників про необхідність вакцинації, неодноразово на нарадах пояснювала, що працівники які мають протипоказання до вакцинації мають надати медичний висновок, сформований медичним закладом або ПЛР тест. Форма такої довідки не передбачає вказівку конкретного діагнозу, тому роботодавець може вимагати її на законних підставах. Позивач була відсторонена від роботи на підставі згідно наказу Управління культури і туризму від 02.11.2021 №123 «Про посилення заходів щодо забезпечення вакцинації в закладах культури комунальної форми власності Білоцерківської міської територіальної громади» відповідно до п. 20 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», враховуючи вимоги постанови КМ України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», постанови КМУ від 29.06.2021 року №677 «Деякі питання формування та використання сертифіката, що підтверджує вакцинацію від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, негативний результат тестування або одужання особи від зазначеної хвороби», Розпорядження міського голови від 12.08.2021р. № 187Р «Про заходи щодо забезпечення вакцинації», Розпорядження міського голови від 29.10.2021р. №273 Р «Про посилення заходів щодо забезпечення вакцинації».

Третя особа по справі, Управління культури і туризму Білоцерківської міської ради Київської області, подали відзив на позов, просили відмовити в задоволенні позову.

В судове засідання сторони не з`явилися, своїх представників не направили, про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином. Позивач подала заяву про розгляд справи за її відсутності. Третя особа по справі направили заяву про розгляд справи за відсутності їхнього представника.

ІІ. Процесуальні дії та рішення у справі.

09.12.2021 року ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області було відкрито провадження в даній справі в порядку спрощеного провадження (а.с.22).

31.12.2021 року відповідач надав суду відзив на позов (а.с.37-38).

17.01.2022 року ухвалою суду було залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Управління культури і туризму Білоцерківської міської ради (а.с.63-64).

28.01.2021 року від представника третьої особи надійшов відзив на позов (а.с.70-73).

ІІІ. Фактичні обставини справи.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 05.08.1986року працює на посаді бібліотекаря бібліотеки-філіалу №3 Білоцерківської ЦБС. Рішенням Білоцерківської міської ради від 29.04.2018 року № 3052-60-VІІ Білоцерківська міська централізована бібліотечна система перейменована на Комунальний заклад Білоцерківської міської ради Білоцерківська міська централізована бібліотечна система ім. Петра Красножона.

Встановлено, що керівник КЗ БМР БЦБ системи ім. П.Красножонавидала видала наказ №85 від 08.11.2021 року «про посилення заходів щодо забезпечення вакцинації в бібліотеках КЗБМР БЦБС» (а.с.6).

Даний наказ було видано на підставі наказу управління культури і туризму Білоцерківської міської ради від 02.11.2021р. №123 та Розпоряджень міського голови від 12.08.2021р. №187Р, від 29.10.2021р. №273Р, відповідно до п. 20 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», враховуючи вимоги постанови КМ України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами внесеними постановою КМУ від 20.10.2021р. №1096), постанови КМУ від 29.06.2021 року №677 «Деякі питання формування та використання сертифіката, що підтверджує вакцинацію від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, негативний результат тестування або одужання особи від зазначеної хвороби.

Встановлено, що 12.11.2021 року директор КЗ БМР Білоцерківська ЦБС ім.П.Красножона Григоренко Р.П. видала наказ №88 про внесення змін до наказу №85 від 08.11.2021р. щодо нарахування позивачу оплату за відпрацьований день 08.11.2021року (а.с.7)

Відповідач надав суду копію Наказу Управління культури і туризму №123 від 02.11.2021р. «Про посилення заходів щодо забезпечення вакцинації в закладах культури комунальної форми власності Білоцерківської міської територіальної громади» та копію Розпорядження міського голови від 12.08.2021р. №187Р «Про заходи щодо забезпечення вакцинації», Розпорядження від 29.10.2021р. №273Р «Про посилення заходів щодо забезпечення вакцинації» (а.с. 55-57).

Судом встановлено, що медичний працівник не складав Акту у присутності позивача, свідків про відмову надати роботодавцю відповідні документи про вакцинацію. Позивач усно висловила свою позицію про своє право на відмову від щеплення.

ІV. Позиція суду та оцінка аргументів сторін.

Дослідивши матеріали справи та перевіривши їх доказами, з`ясувавши дійсні обставини справи, суд приходить до наступних висновків.

Згідно із ч.1 ст. 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Відповідно до ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Статтею 46 Кодексу законів про працю України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством, а саме: у випадках, перелічених у статті 46 Кодексу законів про працю України або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III встановлює, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Згідно ч. З та ч. 4 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Аналогічні норми містяться в п. З р. І та п. 4 р. IV Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом МОЗ України № 595 від 16.09.2011 року.

Тобто, Закон чітко визначив, що за епідемічними показниками повноваження на прийняття рішення про обов`язкове щеплення належать санітарному лікарю, а відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» МОЗ України має право лише на встановлення переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, а не встановлення обов`язкових щеплень як таких.

Відповідно до п. 1 р. І Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом МОЗ України № 595 від 16.09.2011 року, Календар профілактичних щеплень в Україні - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Цей Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз.

Тобто, єдиним нормативно-правовим актом, який визначає перелік обов`язкових щеплень є Календар профілактичних щеплень в Україні, та МОЗ України відповідно за ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» може встановити перелік професій чи виробництв.

В свою чергу, розділом 4 Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом МОЗ України №595 від 16.09.2011 року, визначено перелік обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, до якого входять щеплення від таких захворювань: дифтерії, правця, гепатиту А, поліомієліту, кору, епідемічного паротиту, краснухи, менінгококової інфекції, гепатиту В, сибірської виразки, вітряної віспи, кашлюку.

Тобто, на час відсторонення позивача від роботи, Календар профілактичних щеплень в Україні, затверджений Наказом МОЗ України № 595 від 16.09.2011 року, як єдиний нормативно-правовий акт, який встановлює обов`язкові щеплення, серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, не передбачав щеплення від короновірусної хвороби.

Також, відповідно до ч.1-2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Підпунктами 1-2 пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 (в редакції, чинній на 08 листопада 2021 року) «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» на керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій покладено забезпечення: 1) контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Конституційний Суд України вказував, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими (абзац сьомий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 7 липня 2004 року № 14-рп/2004). Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (рішення Конституційного Суду України у справі від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивача ОСОБА_1 у наказі № 85 від 08.11.2021р. стала відсутність у позивача документів про вакцинацію.

Слід зазначити, що відмова позивача від вакцинації не була зафіксована в належний спосіб, у ОСОБА_1 не було відібрано пояснень, не витребувано письмове підтвердження відмови позивача від щеплення, що фіксується лікарем.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у ч. 6 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III , де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження такої відмови особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Оскаржуваний Наказ № 85 від 08.11.2021р. про відсторонення ОСОБА_1 , від виконання роботи не містить відомостей про медичний огляд позивача та відібране у неї ЛІКАРЕМ відповідне письмове підтвердження.

Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Конституція України (статті 32 і 34) та статті 285 і 286 Цивільного кодексу України гарантують ці ж права на національному рівні.

Основи законодавства України про охорону здоров`я (Закон України від 19.11.1992 р. (статті 391, 40, 78 («г») стверджують, що пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

За визначенням у статті 11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.

Враховуючи приведені нормативно-правові акти, визначення терміну «профілактичні щеплення», приведеного у статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», суд вважає, що під дію статті 11 Закону України «Про інформацію» підпадають будь-які медичні відомості/втручання/маніпуляції/діагнози тощо.

Конституція України у статті 19 визначає, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

За таких обставин, вимога відповідача до ОСОБА_1 надати відомості, що стосуються наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, є порушенням вимог статті 19 Конституції України, права позивача на конфіденційність та повагу до її приватного життя.

Враховуючи викладене, винесення відповідачем оскаржуваного наказу є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Також, суд вважає безпідставним посилання третьої особи у справі на Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 30.11.2021 р. № 2664, оскільки даний наказ не був чинним на час відсторонення позивача від роботи, тобто не мав юридичної сили станом на день винесення оскаржуваного наказу 08.11.2021р. про відсторонення позивача від роботи.

Є безпідставним посилання третьої особи в даній справі на позицію ВС, висловлену по справі № 682/1692/17 від 17.04.2019р., та на постанову ВС від 10.03.2021р. по справі № 331/5291/19, оскільки в зазначених справах Верховний Суд вказав про законний не допуск осіб до дитячих навчальних закладів без обов`язкових щеплень, тобто таких щеплень, згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, де чітко визначений перелік обов`язкових щеплень. Отже, правовідносини в даній справі та в наведених справах, що містять висновки ВС, не є тотожними.

При цьому, слід зазначити, що жодної Практики Верховного Суду у справах про відсторонення від роботи працівника через відсутність щеплення від гострої респіраторної хвороби CОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, наразі, немає.

Щодо практики ЄСПЛ на яку послався представник третьої особи у справі, то слід зазначити, що рішення від 15 березня 2012 року у справі «Соломахін проти України» (Solomakhin и. Ukraine, заява № 24429/03), у якому ЄСПЛ сформував правовий висновок, що обов`язкове щеплення як примусовий медичний захід є втручанням у гарантоване пунктом 1 статті 8 Конвенції право на повагу до приватного життя особи, що включає фізичну та психологічну недоторканість особи. Порушення фізичної недоторканності заявника можна вважати виправданим для дотримання цілей охорони здоров`я населення та необхідності контролювати поширення інфекційного захворювання.

Водночас у рішенні від 08 квітня 2021 року у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» ЄСПЛ вкотре зазначив, що обов`язковість щеплень є втручанням у право на повагу приватного життя, яке гарантовано статтею 8 Конвенції. Разом із цим, щоб визначити, чи призвело таке втручання до порушення статті 8 Конвенції, суд повинен обґрунтувати доцільність і виправданість таких дій відповідно до абзацу другої цієї статті тобто встановити:

-чи є втручання виправданим «відповідно до закону»;

-чи має воно на меті законні цілі;

-чи були вони «виправданими в демократичному суспільстві».

Як зазначає ЄСПЛ, оспорюване втручання мало б опиратися на національне законодавство. Водночас закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю (наприклад, рішення від 15 листопада 2016 року у справі «Дубська і Крейзова проти Чеської Республіки» / заяви № 28859/11 і 28473/12/).

А в даному випадку, в національному законодавстві не достатньо чітко та не послідовно сформовані правові норми з приводу обов`язку вакцинації від COVID-19, оскільки існує перелік професій котрі підлягають обов`язковому щепленню від гострої респіраторної хвороби COVID-19, але накази про початок обов`язкової вакцинації та наказ про внесення змін до календаря щеплень в частині включення до числа ОБОВ`ЯЗКОВИХ щеплень від гострої респіраторної хвороби COVID-19, фактично відсутні.

Щодо вимог про стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення позивача від роботи, суд вважає необхідним зазначити наступне.

Згідно роз`яснень, викладених у п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку, він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

За змістом частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Також, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» вона застосовується, серед іншого, у випадках вимушеного прогулу.

Згідно п. 2 вказаної постанови середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно п. 8 вказаної постанови нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З метою ефективного захисту порушених прав позивача, суд вважає необхідним зобов`язати відповідача Комунального закладу Білоцерківської міської ради «Білоцерківська централізована бібліотечна система ім.Петра Красножона» виплатити на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, з часу відсторонення 09.11.2021 року до часу фактичного виконання судового рішення, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Враховуючи, що позивач звільнена від сплати судового збору, суд на підставі ст. 141 ЦПК України стягує судовий збір з відповідача на користь держави у сумі 908 грн.

На підставі Конституції України, Кодексу законів про працю України, ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», ЗУ «Про інформацію», керуючись ст.ст. 12-13,81, 263-265,354,430 ЦПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

Позов задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ № 85 від 08.11.2021року, виданий Комунальним закладом Білоцерківської міської ради «Білоцерківська централізована бібліотечна система ім.Петра Красножона», про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Зобов`язати Комунальний заклад Білоцерківської міської ради «Білоцерківська централізована бібліотечна система ім.Петра Красножона», виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з 09 листопада 2021 року до часу фактичного виконання цього судового рішення, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Стягнути з Комунального закладу Білоцерківської міської ради «Білоцерківська централізована бібліотечна система ім.Петра Красножона», в дохід держави судовий збір в сумі 908 грн.00 коп.

Рішення суду може бути оскаржене до Київського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного тексту судового рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Повний текст рішення суду виготовлено 28.02.2022 року.

СуддяО. Я. Ярмола