провадження № 22-ц/824/435/2022 суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Березовенко Р.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2022 року м. Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого судді -Березовенко Р.В.,
суддів:Лапчевської О.Ф., Нежури В.А.,

з участю секретаряМариненко Я.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданнів місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником - адвокатом Коваленком Олександром Дмитровичем, на рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 20 липня 2021 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 то Товариства з обмеженою відповідальністю «Л8», ОСОБА_2 про визнання авторського права (співавторства) на твір, припинення порушення, заборону здійснення дій, зобов`язання вчинити дії, визнання недійсним договору,-

В С Т А Н О В И В:

11 червня 2019 року позивач звернувся до Солом`янського районного суду м. Києва з позовом, в якому просить суд визнати його авторське право у формі співавторства на твір "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2" у всіх її версіях та модифікаціях, "ІНФОРМАЦІЯ_1" у всіх її версіях та модифікаціях, зобов`язати відповідачів припинити дії, які порушують право позивача як співавтора твору, а саме: припинити використання (комп`ютерної програми) у всіх його версіях (модифікаціях) як під назвою "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2", так і під назвою "ІНФОРМАЦІЯ_1" без зазначення поряд з іменем " ОСОБА_3 " імені іншого співавтора, а саме: " ОСОБА_1 ".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що двома фізичними особами, громадянами України ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , спільно було створено твір (комп`ютерну програму) "ІНФОРМАЦІЯ_2" (далі - твір або первісна комп`ютерна програма). Авторське право на зазначений твір було зареєстроване Державним департаментом інтелектуальної власності 11.05.2010 (свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_1 ). Згідно до зазначеного свідоцтва авторами цього твору (первісної комп`ютерної програми) є дві особи - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Вказав, що 14 серпня 2018 року позивачу стало відомо про розповсюдження від імені Товариства з обмеженою відповідальністю "Л8" (відповідач 1) повідомлення, яке має назву "Гарантійний лист", в тексті якого зазначено, що він нібито є власником і виробником програмного продукту "LIGHTCONVERSE" з відповідною зареєстрованою товарною маркою, зміст та характеристики якої викладені в інтернеті за відповідним гіперпосиланням: ІНФОРМАЦІЯ_6.

Зазначене повідомлення було надіслано, серед інших адресатів, позивачу засобами електронної пошти, при цьому зазначене повідомлення містить підпис ОСОБА_2 (відповідач 2) як керівника Товариства з обмеженою відповідальністю "Л8" (відповідача 1) та містить відбиток печатки відповідача 1.

Посилається на те, що ТОВ "Л8", як підтверджується відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, є повністю підконтрольним ОСОБА_2 , оскільки останній одночасно є єдиним учасником ТОВ "Л8" та його керівником.

Зазначає, що станом на дату подання позовної заяви твір розміщений в мережі Інтернет за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_6. Станом на 06.06.2019 відповідно до публічних баз даних записів про доменні імена (ІНФОРМАЦІЯ_5) власником доменного імені ІНФОРМАЦІЯ_3 є зазначена наступна особа: ІНФОРМАЦІЯ_4.

Вказав, що протягом часу існування твору до нього неодноразово співавторами спільно вносилися зміни (додавалися файли). Ці зміни являли собою суто технічний характер, оскільки не торкалися ані зміни призначення комп`ютерної програми, ані способу її роботи (алгоритму), ані її ключових файлів тощо, а вносилися задля створення тих чи інших переваг у роботі з нею користувачами. Як наслідок таких технічних змін, на даний час твір має декілька модифікацій (версій), а саме:

1. "ІНФОРМАЦІЯ_2 v57_05"

2. "ІНФОРМАЦІЯ_2 v56_06"

3. "ІНФОРМАЦІЯ_2 v59_25"

4. "ІНФОРМАЦІЯ_2 v57_36"

5. "ІНФОРМАЦІЯ_2 v59_37"

6. "ІНФОРМАЦІЯ_1", яка є переробкою твору "ІНФОРМАЦІЯ_7" (її більш ранніх модифікацій (версій).

У всіх цих версіях Комп`ютерної програми авторами Твору зазначалися обидва автори - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . І лише щодо "Комп`ютерної програми "ІНФОРМАЦІЯ_2 v59_37" особою, яка має авторські права, зазначено лише ТОВ "Л8", та "ІНФОРМАЦІЯ_1", де автором зазначено ОСОБА_4 .

Позивач зазначає, що з метою встановлення фактів, які мають або можуть мати значення для справи, а саме: для вирішення питань відносно існуючих версій твору "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2", їхнього технологічного взаємозв`язку між собою, з врахуванням того, що вирішення цих питань потребує спеціальних знань, позивачем в порядку статті 106 Цивільного процесуального кодексу України, Закону України "Про судову експертизу" було замовлено проведення експертизи та долучено до позовної заяви Висновок експерта № 2-26/04 від 26.04.2019 за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності, підготовленого для подання до суду, складеного судовим експертом Петренком С.А. (Свідоцтво Міністерства юстиції України № 1231 про присвоєння кваліфікації судового експерта, видане 08.07.2011, дійсне до 18.10.2020).

Вказує, що висновком експерта № 2-26/04 встановлено, що "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2 v59_37" є переробкою твору "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2 v56_06", авторами якої є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . В той же час, "ІНФОРМАЦІЯ_1" є переробкою твору "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2 v59_37" та твору "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2 v56_06", авторами якої є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Позивач також посилався на те, що всупереч положень Закону України "Про авторське право і суміжні права" без згоди та дозволу позивача як співавтора твору відбулася зміна назви твору ("Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2") на іншу назву, а саме: на назву "ІНФОРМАЦІЯ_1". Позивач стверджує, що не надавав будь-якої згоди на зміну назви твору. На переконання сторони позивача, очевидно, що це зроблено з метою наданню "ІНФОРМАЦІЯ_1", яка є протиправною переробкою твору "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2" ознак новоствореного самостійного твору. Також на переконання позивача має місце спотворення інформації про управління правами на твір у спосіб протиправного внесенням до цієї інформації відомостей про наявність прав на твір у ТОВ "Л8", згоди на що позивачем як співавтором твору не надавалося.

Крім того, разом з позовною заявою також долучено позивачем висновок визначення ринкової вартості майнових прав - авторського права на твір - комп`ютерну програму "ІНФОРМАЦІЯ_2", складеного суб`єктом оціночної діяльності - оцінювачем ОСОБА_5 .

Вказав, що здійснені, без погодження із позивачем, переробка Твору , зміна назви Твору та недозволене усунення або зміна будь-якої електронної інформації про управління правами на Твір є явним та прямим порушенням майнових та особистих немайнових прав позивача. З огляду на викладене позивач просив позов задовольнити.

Рішенням Солом`янського районного суду міста Києва від 20 липня 2021 року в задоволенні позову відмовлено. Скасовано заходи забезпечення позову, вжиті згідно ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 14 червня 2019 року. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Л8» судові витрати в розмірі 95 368 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судові витрати в розмірі 163 824 грн.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням позивач, ОСОБА_1 , через представника - ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити.

При цьому, вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що за договором співавторства, укладеним між позивачем та ОСОБА_2 , сторони дійшли згоди щодо вже створеного твору. Вказує, що такий висновок прямо спростовується матеріалами справи, оскільки Договір співавторства укладено 10 січня 2004 року, а датою остаточного завершення роботи над цим твором є згідно до пункту 6 цієї заяви 01 березня 2010 року, це означає, що станом на день укладення Договору співавторства Твір не був і не міг бути створений. Крім того, вважає, що укладеними ліцензійними договорами підтверджуються права інтелектуальної власності позивача на Твір. Більше того, сам відповідач 2 підтверджував права позивача на Твір, а так само його авторство протягом тривалого часу, в тому числі шляхом вчинення спільних дій, які вчиняли позивач та відповідач 2 щодо Твору , права на який їм належали обом. Посилаючись на презумпцію авторства, вважає, що в справі належні і допустимі докази підтверджують авторство позивача на Твір.

Апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що незаконна переробка Твору зі зміною його назви на назву «Комп`ютерна програма «Л8» відбулася у 2018 році, а укладення між співавторами твору та Товариством з обмеженою відповідальністю «Лайт Коннверс «Л8» Ліцензійного договору № LC-010116 відбулося 01 січня 2016 року, то предметом цього договору і не могло бути використання комп`ютерної програми «Л8».

Також звертає увагу на обставину, яка залишилася поза увагою суду першої інстанції, а саме, що згідно англомовного повідомлення відповідача 2, яке було розміщене ним у FACEBOOK 15.02.2019 року відповідач 2 продовжує «створювати», тобто здійснювати на власний розсуд внесення змін у « Продукт », який він сам визначає як «ІНФОРМАЦІЯ_2». Ця обставина підтверджує те, що відповідач 2 продовжує здійснювати використання на власний розсуд без згоди іншого співавтора саме створеної ними комп`ютерної програми «ІНФОРМАЦІЯ_2», а не іншої відмінної від цього Твору комп`ютерної програми. Вважає, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення суду не були взяті до уваги наявні в матеріалах справи докази протиправної поведінки відповідача 2.

Посилаючись на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 10 квітня 2019 року у справі № 390/34/17 (провадження № 61-22315сво18), вважає, що відповідач вчиняв дії всупереч його попереднім діям, заявам, поведінці, які відобразилися у визнанні права інтелектуальної власності позивача на Твір протягом тривалого часу. А це є недобросовісною поведінкою.

Вважає, що висновок суду першої інстанції про те що примірником комп`ютерної програм може бути копія вихідного або об`єктного коду абсолютно не відповідає правовим нормам, зокрема Закону України «Про авторське право і суміжні права» та Угоди ТРІПС. На думку апелянта такий висновок суду є необґрунтованим та являє собою припущення суду.

Зазначає, що висновок суду першої інстанції про те, що комп`ютерна програма охороняється як літературний твір у вигляді вихідного або об`єктного коду спростовується ст. 18 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

На думку апелянта, суд першої інстанції неправомірно ототожнив Окрему думку колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року у справі №820/3556/17 з правовою позицією Верховного Суду, чим припустився порушень норм процесуального права.

Вважає, що судом першої інстанції помилково не враховано Висновок експерта № 2-26/04 від 26 квітня 2019 року та висновок експертизи від 12.03.2020 року № 19/9/1/1-1-127-СЕ/19- 19/23/2-1/18-19-СЕ/19. При цьому звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що надана разом із клопотанням відповідача копія Консультативного висновку не є висновком експертизи в розумінні національного законодавства. А тому, суд не міг брати його до уваги, оскільки такий висновок є неналежним та недопустимим доказом. Посилаючись на правові позиції Верховного Суду, ( від 08 серпня 2018 року у справі № 914/4160/14, 24 червня 2019 року у справі № 910/16857/16, від 17 червня 2020 року у справі № 761/19866/14-ц, від 20 січня 2021 року у справі № 357/13897/16-ц), вважає, що зазначений Консультативний висновок не може спростовувати інший доказ, яким є Висновок судової експертизи № 19/9/1/1-1-127- СЕ/19-19/23/2-1 /18-19-СЕ/19, проведеної Державним науково-дослідним експертно- криміналістичним центром Міністерства внутрішніх справ України.

Також апелянт просить колегію суддів критично оцінити Висновок експерта № 4542-4543/19-27 від 22 листопада 2019 року. Вважає даний висновок недопустимим та недостовірним доказом.

Зазначає, що відповідачами не спростовано відсутність згоди позивача на передачу Твору для використання відповідачем 1. Вважає, що Ліцензійний договір суперечить нормам Цивільного кодексу України та Закону України «Про авторське право і суміжні права», а тому наявні всі підстави для визнання його недійсним, що не враховано судом першої інстанції.

В ухвалі про відкриття апеляційного провадження відповідачам було надано строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.

16 грудня 2021 року на адресу суду надійшов відзив ОСОБА_2 , поданий представником - адвокатом Падох Оксаною Іванівно, в якому відповідач просив рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 20 липня 2021 року залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 - без задоволення.

При цьому представник відповідача 2 звертає увагу суду, що до матеріалів справи не долучено жодного примірника перелічених вище так званих модифікацій Твору. У зв`язку з чим встановити хто вказаний автором таких Модифікацій і чи дійсно такі Модифікації були створеними не вдається можливим.

Вважає, що Договір співавторства від 10 січня 2004 року не має відношення ні до Твору, ні до предмету доказування в цілому та не підтверджує обставин, на які посилається позивач для обґрунтування позовних вимог. Зазначає, що вказані дані в заяві про реєстрацію авторського права на Твір № 34072 від 27.04.2010 року та Свідоцтві про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_1 від 11.05.2010 року, не підтверджують факт створення позивачем ні Модифікацій Твору , ні ІНФОРМАЦІЯ_1".

Щодо Договору № LC-010116 від 01.01.2016 року та Договору від 01.01.2018 року, укладеного з ОСОБА_9 , наголошує, що відповідні найменування об`єктів авторського права, що виступають предметом вказаних договорів, не співпадають із назвою Твору . Відповідач 2 звертає увагу суду, що до матеріалів справи позивачем не долучено ні свідоцтв про реєстрацію авторського права на Модифікації та Комп`ютерну програму "Л8", ні оригіналів або примірників Модифікацій та ІНФОРМАЦІЯ_1".

Вважає, що посилання позивача в якості доказу незаконної переробки Твору на повідомлення Відповідача 2 у мережі Facebook від 15.02.2019 року не підтверджує факт неправомірного використання Відповідачем 2 Твору та не може підтверджувати факт здійснення переробки Твору . Оскільки встановлення такого факту потребує спеціальних знать, тобто, проведення судової експертизи.

Відповідач 2 вважає, що висновок суду першої інстанції щодо примірника комп`ютерної програми у вигляді вихідного або об`єктного коду повністю узгоджується із положеннями міжнародного та національного законодавства та відповідає матеріалам справи.

Щодо Висновку експерта № 2-26/04 від 26.04.2019 року за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності, виготовленого до подання до суду, складеного судовим експертом Петренком С.А., зазначає, що експерт досліджував певні «папки, файли, інтерфейси», які нібито є примірниками Твору, Модифікацій та ІНФОРМАЦІЯ_1". Разом з тим, примірників досліджуваних експертом Петренком С.А. об`єктів до Висновку експерта № 2-26/04 не долучено. Крім того, факт переробки кожної з Модифікацій, як і ІНФОРМАЦІЯ_1" безпосередньо із Твору, не дослідженого експертом, останнім не встановлено.

Наголошує, що як випливає із самого Висновку експерта № 2-26/04 І (а.с. 57, т.1) дослівна відповідь експерта на жодне із поставлених йому питань не містить формулювання, яке підміняється позивачем у апеляційній скарзі. Вважає, що судом першої інстанції вірно встановлено неналежність та недопустимість Висновку експерта № 2-26/04 як доказу по справі.

Представник відповідача 2 вважає, що посилання позивача на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 27 січня 2021 року у справі № 461/3675/17, не може застосовувати на користь залучення Висновку експерта № 19/9/1/1-127-СЕ/19-19/23/2-1/18-19-СЕ/19 від 12.03.2020 року як доказу, оскільки згідно даної позиції використання доказів, отриманих в межах інших проваджень не забороняється законодавством, але й обов`язку їх використовувати також не встановлено.

Відповідач 2 просить суд критично віднестись до заперечень позивача щодо неможливості долучення Консультативного висновку від 12 лютого 2021 року, оскільки він не є висновком експертизи в розумінні ст. 102 ЦПК України. Вважає, що позивачем не наведено конкретно, що саме не дослідив експерт та в чому полягає неповнота дослідницької частини Висновку експерта № 4542-4543/19-27.

Зазначає, що враховуючи, що позивачем не долучено до матеріалів справи примірників Твору, Модифікацій та Комп`ютерної програми «Л8», а отже, немає можливості встановити інформацію про управління правами, яка розміщена на даних примірниках та, як наслідок, немає можливості встановити факт її зміни.

Наголошує на тому, що авторам похідних творів належить авторське право на здійснені ними переклад, адаптацію, аранжування або іншу переробку. Автор первісного твору не стає співавтором похідного твору. Для співавторства необхідна спільна творча праця двох (і більше) осіб над твором. Утім позивач не надав підтвердження того, що він здійснив творчий вклад у створення кожної Модифікації Твору та Комп`ютерної програми «Л8».

Щодо вимоги про визнання недійсним ліцензійного договору про надання виключної ліцензії вказує, що як наведено по тексту відзиву, наразі відсутні підстави для визнання ІНФОРМАЦІЯ_1" незаконною переробкою Твору. ІНФОРМАЦІЯ_1" є самостійним твором, створеним Відповідачем 2. За відсутності доказів іншого, Відповідач 2 вважається єдиним автором твору, як особа, зазначена на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Назва ІНФОРМАЦІЯ_1" додатково зареєстрована на Відповідача 1 в якості торговельної марки, що підтверджується Свідоцтвом на торговельну марку № НОМЕР_2 від 25.06.2019 року (а.с. 63-65, т.2).

20 грудня 2021 року на адресу суду надійшов відзив відповідача 1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Л8», поданий представником - адвокатом Денисюк Надією Олександрівною, в якому відповідач просив рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 20 липня 2021 року залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 - без задоволення.

При цьому зазначає, що жоден доказ, поданий позивачем не підтверджує його право на комп`ютерний продукт «Л8». Крім того, звертає увагу суду на те, що в ліцензійних договорах, стороною яких є позивач, не ідентифіковано жодної конкретної модифікацій програми "ІНФОРМАЦІЯ_2". Відповідач-1 наголошує на тому, що до висновку експерта № 2-26/04 від 26.04.2019 жодні матеріальні носії з об`єктами дослідження, зокрема модифікаціями програми "ІНФОРМАЦІЯ_2" не долучались.

Вважає, що неможливо встановити походження ІНФОРМАЦІЯ_1" модифікацій програми "ІНФОРМАЦІЯ_2 v57_05", "ІНФОРМАЦІЯ_2 v56_06", "ІНФОРМАЦІЯ_2 v59_25", "ІНФОРМАЦІЯ_2 v57_36", "ІНФОРМАЦІЯ_2 v59_37', які були об`єктами дослідження експерта Петренка С. А. та на які посилається позивач, як на підставу своїх позовних вимог.

Наголошує на тому, що факт переробки, про який стверджує позивач, не досліджувався на підставі аналізу порівняння двох комп`ютерних програм «Л8» та "ІНФОРМАЦІЯ_2», оскільки примірник останньої програми був відсутній у позивача та експерта.

Вказує на те, що позивач в доводах апеляційної скарги не спростував мотиви суду першої інстанції про відхилення висновку № 19/9/1/1-127-СЕ/19-19/23/2-1/18-19-СЕ/19 від 12 березня 2020 року, оскільки останній не приймався до уваги не через консультативний висновок, а з інших підстав, неоспорених позивачем.

Відповідач 1 вважає, що зміст статті1 Закону України "Про авторські і суміжні права" не надає жодних підстав для розширеного або альтернативного тлумачення щодо форми комп`ютерної програми, окрім як вихідного або об`єктного коду. Водночас, стаття 18 не встановлює додатковий перелік форм вираження комп`ютерної програми, а правовий порядок її захисту, незалежно від форми (об`єктного або вихідного) коду.

Вважає, що оцінка позивачем способу (а не порядку) проведення експертизи, не є доведенням належності висновку експерта, поданого відповідачем, як доказу.

Зазначає, що для подання заяви про визнання ліцензійного договору недійсним, позивач повинен бути заінтересованою особою, оскільки не є стороною договору. Проте він не довів факт завдання шкоди його правам, як співавтора твору Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2" через використання відповідачами твору "Комп`ютерна програма «Л8» на підставі ліцензійного договору, а отже ліцензійний договір ніяким чином не впливає на його права та обов`язки і позивач не є заінтересованою особою в розумінні ч. 3 ст. 215 ЦК України, і, відповідно, не може оспорювати дійсність цього договору.

24 грудня 2021 року на адресу суду надійшла відповідь апелянта на відзиви відповідачів, в якій апелянт вважає, що доводи апеляційної скарги Відповідачами не спростовано.

При цьому, посилаючись на доводи, вже викладені в апеляційній скарзі, заперечує щодо позиції Відповідача 2 про те, що Договір співавторства не є доказом створення Твору , оскільки це суперечить статті 11 Закону України «Про авторське право та суміжні права». Просить суд апеляційної інстанції критично оцінити посилання Відповідача 2 відносно відсутності у заяві про реєстрацію Твору № 34072 від 27 квітня 2010 року та Свідоцтві про реєстрацію авторського права на Твір № 33204 від 11 травня 2010 року згадки про участь позивача у створенні «Комп`ютерної програми «Л8», оскільки вказані документи стосуються твору «Комп`ютерна програма «ІНФОРМАЦІЯ_2». Наголошує, що саме цей Твір був створений позивачем та відповідачем 2. При цьому зазначає, що комп`ютерна програма «Л8» є незаконною переробкою даного твору, і ця переробка була протиправно здійснена Відповідачем 2 після реєстрації у 2010 році авторського права на твір «Комп`ютерна програма «ІНФОРМАЦІЯ_2».

Наполягає на тому, що позиція Відповідачі, яка полягає у тому, що комп`ютерна програма охороняється як літературний твір у вигляді лише вихідного або об`єктного коду спростовується статтею 18 Закону України «Про авторське право і суміжні права». А відтак, охорона поширюється на комп`ютерні програми незалежно від способу чи форми їх вираження.

Зазначає, що Висновком експерта № 2-26/04 від 26 квітня 2019 року встановлено, що відбулося внесення змін до інформації про управління правами саме на твір «Комп`ютерна програма «ІНФОРМАЦІЯ_2» (версія v59_37). Звертає увагу суду що таке внесення змін здійснено до фактичного подальшого перейменування цієї комп`ютерної програми відповідачем на назву «Комп`ютерна програма «Л8».

Вважає, що предметом Ліцензійного Договору було надання Відповідачем 2 Відповідачу 1 права на використання Твору «Комп`ютерна програма «L8» , яка є переробкою твору «Комп`ютерна програма ІНФОРМАЦІЯ_2 v59_37» та твору «Комп`ютерна програма ІНФОРМАЦІЯ_2 v56_06», авторами якої є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Представник апелянта в судовому засіданні просив апеляційну скаргу задовольнити.

Представник відповідача 1 та представник відповідача 2 просили рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 20 липня 2021 року залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 - без задоволення.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно п. 1 копії Договору співавторства від 10.01.2004(а.с. 162-163 т.2) співавтори зобов`язуються один перед одним об`єднати свої творчі зусилля та спільно діяти для створення комп`ютерної програми з умовною назвою Light Converse, іменоване далі «Твір», для подальшого їхнього використання на підставі договору. Пунктом 3 договору передбачено, що співавтори погодили, що за фактом створення твору ними будуть одержані реєстраційні документи на такий твір.

Із предмету вказаного договору випливає, що він укладений щодо вже створеної комп`ютерної програми Light Converse та не може поширюватись на твори, які ще не створені співавторами. Жодного згадування про Твір, його подальші модифікації (версії) та комп`ютерну програму «Л8» в договорі не міститься.

Також надано копію договору про право користування, продаж програм "Light Converse" та "Light Converse 3D Show Platform" від 01.01.2008(а.с.166 т2), укладеного між позивачем та відповідачем-2 з однієї сторони (сторона 1) та ТОВ "Лайт Конверс ЛТД" з іншої (сторона 2), копія договору про право користування, продажу програм "Light Converse" та "Light Converse 3D Show Platform" від 01.01.2011(а.с. 167 т2), укладеного між тими ж особами, копія Договору № LC-010116 про право користування, продажу програми " Light Converse " та "Light Converse 3D Show Platform" від 01.01.2016(а.с.61-62 т.1) .

Судом першої інстанції встановлено, що з пункту 1 договору від 01.01.2008 вбачається, що сторона 1 надає стороні 2 наступні права і можливості у використанні програм та їх модифікацій без сплати авторського гонорару, зокрема: комплектувати та продавати системи керування освітленням, до складу яких будуть включатися програми та комп`ютерні інтерфейси "Light Converse" та "Light Converse 3D Show Platform" різних модифікацій. З пункту 1 договорів від 01.01.2011 та від 01.01.2016 слідує, що сторона 1 надає стороні 2 наступні права і можливості у використанні програм " Light Converse " та "Light Converse 3D Show Platform" та їх модифікацій без сплати авторського гонорару, зокрема: комплектувати та продавати системи керування освітленням, до складу яких будуть включатися програми " Light Converse " та "Light Converse 3D Show Platform" та комп`ютерні інтерфейси "Light Converse" та "Light Converse 3D Show Platform" різних модифікацій.

Дослідивши предмет вказаних договорів від 01.01.2008, 01.01.2011 та від 01.01.2016 суд першої інстанції встановив, що вони є ліцензійними договорами, укладеними щодо програм " Light Converse " та "Light Converse 3D Show Platform" та комп`ютерних інтерфейсів "Light Converse" та "Light Converse 3D Show Platform". Комп`ютерні програми, зокрема конкретні модифікації твору та ІНФОРМАЦІЯ_1" не зазначені в згаданих договорах, а, отже, не є предметом таких договорів.

Дослідивши угоду від 01.01.2018(а.с.209-212 т.2), укладену між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (співавтори) з однієї сторони та резидентом Федеративної Республіки Німеччина ОСОБА_9 з іншої сторони, суд першої інстанції встановив, що згідно пункту 1 угоди співавтори, які є власниками авторських прав на програмні продукти "ІНФОРМАЦІЯ_2" та "LIGHTCONVERSE TOOLS", надають Оксані Бюкер право на виробництво та продаж вищенаведених програмних продуктів на території Європи, Азії, Аамерики та Австралії. Із дослідженого договору випливає, що він стосується лише Твору, але немає відношення до конкретних модифікацій твору та ІНФОРМАЦІЯ_1".

Апелянт не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції. Вважає, що судом помилково встановлено, що за Договором співавторства, укладеним між позивачем та ОСОБА_2 , сторони дійшли згоди щодо вже створеного твору. Вказує, що такий висновок прямо спростовуються матеріалами справи, оскільки Договір співавторства укладено 10 січня 2004 року, а датою остаточного завершення роботи над цим твором є згідно до пункту 6 цієї заяви 01 березня 2010 року, це означає, що станом на день укладення Договору співавторства Твір не був і не міг бути створений.

Колегія суддів частково погоджується з вказаними доводами апелянта. Однак, вважає за доцільне зазначати, що згідно умов Договору співавторства № 1 від 10 січня 2004 року співавтори зобов`язуються одне перед одним об`єднати свої творчі зусилля та спільно діяти для створення комп`ютерної програми з умовною назвою Light Converse для подальшого їхнього використання на підставі Договору (т.2 а.с.162-165). А відтак, він укладений не щодо вже створеної комп`ютерної програми Light Converse, а його умовами обумовлено створення комп`ютерної програми з умовною назвою Light Converse.

Однак, при цьому суд апеляційної інстанції вважає дану обставину такою, що жодним чином не доводить авторства Позивача на Комп`ютерну програму «Л8» чи будь-які конкретні версії (модифікації) програми, які є предметом розгляду, оскільки Договором вказані Твори як такі, що будуть створені в майбутньому не визначені, а висновки не можуть ґрунтуватися на припущеннях. У вказаних договорах відсутнє будь-яке посилання на модифікації (версії) твору із чіткими найменуваннями таких модифікацій (версій), наведених в позовній заяві, як і посилання на комп`ютерну програму "Л8". До самих договорів не долучено ні додаткових угод та додатків, які б стосувались згаданих модифікацій (версій) твору, ні їх примірників.

Крім того, як вбачається з копії Гарантійного листа (а.с. 63 т.1), доданого до позовної заяви, цим листом Компанія ТОВ «Л8» (L8 LLC) декларує та гарантує, що виробником та власником програмного продукту «LIGHTCONVERSE» (зареєстрована торгівельна марка), зміст та характеристики, якого знаходяться в Інтернеті за відповідним посиланням. Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно зазначив, що дослідивши гарантійний лист, отриманий позивачем 14.08.2018, не знайшов зв`язку між гарантійним листом і «програмним продуктом «LIGHTCONVERSE», про який в ньому йде мова, з однієї сторони та твором, модифікаціями (версіями) твору, комп`ютерною програмою «Л8». Зв`язок між цими всіма об`єктами також не обґрунтований самим позивачем. А відтак, не встановлено, яким чином гарантійний лист підтверджує факт порушення авторських прав позивача на твір шляхом переробки.

Що стосується копій матеріалів на оптичних носіях до висновку експерта № 2-26/04 від 26.04.2019, на яких, за твердженнями позивача, містяться примірники комп`ютерної програми "Light Converse 3D Show Platform" та її пізніших модифікацій (версій), а саме: "ІНФОРМАЦІЯ_2 v57_05", "ІНФОРМАЦІЯ_2 v56_06", "ІНФОРМАЦІЯ_2 v59_25", "ІНФОРМАЦІЯ_2 v57_36", "ІНФОРМАЦІЯ_2 v59_37" та "ІНФОРМАЦІЯ_1" суд першої інстанції зазначив, що на вказаних оптичних носіях наведені інші найменування, аніж найменування комп`ютерних програм, щодо яких позивач просить встановити співавторство, зокрема: "LC v59.25", "LC v59.36", "LC v59.67 (L8)", "LC v59.37 (L8)", "LC v57.05", "LC v56.06 MES". Вказані оптичні носії не були долучені безпосередньо до висновку експерта № 2-26/04 від 26.04.2019 самим експертом Петренком С.А. , не підшиті до висновку експерта, підпис експерта на вказаних сторінках відсутній. Наведені оптичні носії (компакт-диски) візуально відрізняються від оптичних носіїв (компакт-дисків), які були досліджені судовим експертом у висновку експерта № 2-26/04, а по тексту самого висновку не наведено інформації щодо здійснення копіювання досліджуваних об`єктів судовим експертом на сторонні оптичні носії інформації, які долучаються в якості додатків до такого висновку.

Під час надання пояснень експертом Петренком С.А. в судовому засіданні 05.05.2021 підтверджено, що все дослідження він проводив на комп`ютері ТОВ "Лайт Конверс" і всі версії програми "ІНФОРМАЦІЯ_2" надавались безпосередньо ТОВ "Лайт Конверс". Експерт підтвердив, що він самостійно не записував програми на будь-які оптичні носії, а здійснював дослідження безпосередньо на комп`ютері ТОВ "Лайт Конверс".

При дослідженні висновків експертів судом першої інстанції встановлено таке.

Згідно висновку експерта № 2-26/04 від 26.04.2019, за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності, складеного експертом Петренком С.А. на вирішення якого поставлені питання:

1) Чи є твір "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2 v57_05" відтворенням/переробкою твору "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2 v56_06"?

2) Чи є твір "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2 v59_25" відтворенням/переробкою твору "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2 v57_05"?

3) Чи є твір "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2 v59_36" відтворенням/переробкою твору "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2 v59_25"?

4) Чи є твір "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2 v59_37" відтворенням/переробкою твору "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2 v59_36"?

5) Чи є твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" відтворенням/переробкою твору "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2 v59_37" та твору "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2 v56_06"? надано ствердну відповідь на кожне із питань та встановлено наступне:

1) Твір "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2 v57_05" є переробкою твору "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2 v56_06".

2) Твір "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2 v59_25" є переробкою твору "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2 v57_05".

3) Твір "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2 v59_36" є переробкою твору "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2 v59_25".

4) Твір "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2 v59_37" є переробкою твору "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2 v59_36".

5) Твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" є переробкою твору "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2 v59_37" та твору "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2 v56_06".

У судовому засіданні 05.05.2021 експертом Петренком С.А. надано пояснення, щодо того, що вихідний код - одна з форм вираження комп`ютерної програми"; "дослідження вихідного коду або об`єктного коду є не єдиними засобами встановлення схожості, відтворення чи переробки однієї комп`ютерної програми відносно іншої та це можливо встановлювати за різними формами вираження комп`ютерної програми.

Окрім того, на етапі дослідження доказів судом першої інстанції встановлено, що до матеріалів справи не долучено самих примірників комп`ютерних програм (їх модифікацій (версій)), які досліджувались судовим експертом, що позбавило суд та відповідачів можливості дослідити та оцінити вказані докази.

За результатом встановлених обставин суд прийшов до висновку, що джерело походження оптичних носіїв до Висновку експерта № 2-26/04 невідоме, а факт використання саме цих оптичних носіїв експертом при складенні висновку експерта № 2-26/04 недоведений позивачем. Окрім того, об`єкти, що знаходяться на відповідних оптичних носіях не містять інформацію щодо предмета доказування, оскільки на оптичних носіях записані об`єкти із невстановленими найменуваннями.

Крім того, судом першої інстанції зроблено висновок, що із встановлених обставин вбачається, що всупереч п. 2.3., 4.12 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень і Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5 судовий експерт самостійно збирав матеріали, які підлягають дослідженню та не вказав у висновку клопотання про отримання додаткових матеріалів.

Що стосується висновку експерта № 19/9/1/1-127-СЕ/19-19/23/2-1/18-19-СЕ/19 від 12.03.2020, складеного судовим експертом Онищук А.І., експертами Ковальчуком С.А., Божко І.І. в рамках кримінального провадження, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.07.2019 № 0006856 (справа № 761/34322/19) то з його змісту вбачається, що на вирішення експерта поставлено наступні питання:

1) Чи є версія/версії комп`ютерної програми "L8", що збережені на флеш-накопичувачі "KINGSTON DataTraveler G4" 16 GB білого кольору із написом "L8", флеш-накопичувачі 16 GB "Kingston" із написом "L8 5.9.9.5", флеш-накопичувачі 16 GB "Kingston" із написом "L8 5.9.8.2" та флеш-накопичувачі "Kingstone 16 Gb із написом "№2", самостійними, оригінальними творами, відмінними від версії/версій комп`ютерної програми "ІНФОРМАЦІЯ_2" (свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір №33204 від 11.05.2010), збережених на електронному носії - флеш-накопичувачі "RIDATA" 16 GB чорного кольору та флеш-накопичувачі "Kingstone 16 Gb із написом "№1"?

2) Чи мало місце відтворення або перероблення комп`ютерної програми "ІНФОРМАЦІЯ_2" (свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір №33204 від 11.05.2010), збереженої флеш-накопичувачі "RIDATA" 16 GB чорного кольору та флеш-накопичувачі "Kingstone 16 Gb із написом "№1" у комп`ютерній програмі "L8", що збережена на флеш-накопичувачі "KINGSTON DataTraveler G4" 16 GB білого кольору із написом "L8", флеш-накопичувачі 16 GB "Kingston" із написом "L8 5.9.9.5", флеш-накопичувачі 16 GB "Kingston" із написом "L8 5.9.8.2" та флеш-накопичувачі "Kingstone 16 Gb із написом "№2"?

3) Який розмір збитків завдано співавтору Твору (комп`ютерної програми) "ІНФОРМАЦІЯ_2" (свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір №33204 від 11.05.2010) ОСОБА_1 та ТОВ "Лайт Конверс ЛТД" внаслідок відтворення або перероблення такої програми (її самостійних частин) в комп`ютерній програмі "L8" у період з 13 липня 2018 року по 20 серпня 2019 року?

Оцінюючи вказаний доказ, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідний висновок експерта, як доказ ґрунтується на інших доказах, поданих стороною, чи наявних у матеріалах справи № 761/34322/19. До матеріалів цієї справи № 760/16961/19 разом із копією висновку експерта позивачем не було надано інших матеріалів, зокрема, доказів, на основі яких була проведена судова експертиза, в тому числі, флеш накопичувачів із програмними продуктами та комп`ютерними програмами, а саме "KINGSTON DataTraveler G4" 16 GB білого кольору із написом "L8", 16 GB "Kingston" із написом "L8 5.9.9.5", 16 GB "Kingston" із написом "L8 5.9.8.2", "Kingstone 16 Gb із написом "№2", "RIDATA" 16 GB чорного кольору та "Kingstone 16 Gb із написом "№1"), додатків до висновку експерта на дисках. Також суд першої інстанції зауважив, що у висновку експерта фігурують інші комп`ютерні програми, які не були предметом дослідження в даній справі, зокрема "L8 5.9.9.5", "L8 5.9.8.2", "№2".

Апелянт в апеляційні скарзі вважає, що суд першої інстанції допустив помилку, не враховуючи Висновок експерта № 2-26/04 від 26 квітня 2019 року та Висновок експертизи від 12.03.2020 року № 19/9/1/1-1-127-СЕ/19- 19/23/2-1/18-19-СЕ/19.

Однак, колегія суддів не погоджується з таким доводом апелянта та вважає, що суд першої інстанції правильно зазначив, що Висновок експерта № 2-26/04 від 26 квітня 2019 року та Висновок експертизи від 12.03.2020 року № 19/9/1/1-1-127-СЕ/19-19/23/2-1/18-19-СЕ/19 не можуть бути визнані належними та допустими доказами, з огляду на таке.

Відповідно до частини 1 статті 102 ЦПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Разом з тим, згідно частини 2 даної статті предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Також згідно частини 3 даної статті передбачено можливість підготовки такого висновку експерта на замовлення учасника справи.

Згідно статті 106 ЦПК України, визначено порядок проведення експертизи на замовлення учасників справи.

Так, відповідно до частини 5 статті 106 ЦПК України у висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду, та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Окрім того, згідно частини 6 статті 106 ЦПК України зазначено, що експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права і обов`язки, що й експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Призначення судових експертиз та експертних досліджень судовим експертам, їх обов`язки, права та відповідальність, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів здійснюються у порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України, Цивільним процесуальним кодексом України, Господарським процесуальним кодексом України, Кодексом адміністративного судочинства України, Кодексом України про адміністративні правопорушення, Митним кодексом України, Законами України «Про судову експертизу», «Про виконавче провадження», Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 03 листопада 1998 року за № 705/3145 (із змінами), а також іншими нормативно-правовими актами з питань судової експертизи та цією Інструкцією про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженою Наказом Міністерства юстиції України 12.12.2011 № 3505/5 (Зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 12 грудня 2011 р. за № 1431/20169).

А відтак, посилання апелянта на помилковість застосування судом першої інстанції Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 03 листопада 1998 року за № 705/3145 (із змінами) при оцінці вказаного висновку експерта № 2-26/04 є невмотивованими.

Поряд з цим, доводи апелянта щодо можливості проведення окремих досліджень судовим експертом Петренком С.А. в приміщенні ТОВ «Лайт Конверс ЛТД» згідно положень Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженою Наказом Міністерства юстиції України 12.12.2011 № 3505/5 (зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 12 грудня 2011 р. за № 1431/20169) є необґрунтованими, зважаючи на таке.

Згідно підпункту 3 пункту 1 розділу вказаної інструкції, на який посилається апелянт, судовий експерт має право з дозволу органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), бути присутнім під час проведення процесуальних, виконавчих дій, ставити питання учасникам процесу, що стосуються предмета чи об`єкта експертизи, та проводити окремі дослідження у їх присутності.

Однак зі змісту даного положення не вбачається можливість проведення судових експертиз та експертних досліджень поза межами експертної установи чи визначеного приміщення для проведення такої експертизи чи дослідження.

Разом з тим, відповідно до положень розділу ІІІ Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженою Наказом Міністерства юстиції України 12.12.2011 № 3505/5 (зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 12 грудня 2011 р. за № 1431/20169) визначено:

Судовий експерт здійснює судово-експертну діяльність у приміщенні, придатному для проведення досліджень, зберігання доказів, документів діловодства та наглядових проваджень. Приміщення повинно бути захищеним від несанкціонованого проникнення відповідними засобами реагування шляхом встановлення охоронної сигналізації. Не допускається розміщення робочого місця судового експерта у тимчасових спорудах.

Робоче місце судового експерта розміщується у приміщенні, яке відокремлено засобами несанкціонованого проникнення від приміщення, в якому здійснюють професійну діяльність особи, діяльність яких не пов`язана з судово-експертною діяльністю.

Біля входу в приміщення розміщується інформаційна вивіска, що ідентифікує приміщення судового експерта, а також інформація щодо часу початку та закінчення робочого дня, часу обідньої перерви, вихідних днів.

Залежно від експертної(их) спеціальності(ей), за якою (якими) судовий експерт здійснює судово-експертну діяльність, у приміщенні судового експерта повинні бути в наявності комплекс технічних засобів для виготовлення документів (персональний комп`ютер, пристрій для друку тощо), доступ до інформаційно-правових систем, нормативні джерела, методики проведення судових експертиз, науково-технічна та довідкова література, ліцензійні програмні продукти (комплекси), засоби вимірювальної техніки, спеціальне обладнання.

Відповідність робочого місця вимогам, передбаченим цією Інструкцією, підтверджується актом відповідності робочого місця або актом планової перевірки діяльності судового експерта, в якому відображена інформація про відповідність робочого місця.

Матеріали та речові докази, що надійшли для проведення експертизи, а також печатки, штампи (у разі наявності), бланки судового експерта зберігаються в окремому вогнестійкому металевому сейфі.

У разі здійснення судовим експертом судово-експертної діяльності у складі юридичної особи умови для її здійснення забезпечує керівник цієї юридичної особи.

А відтак, тлумачення положень вказаної Інструкції апелянтом є припущенням та не відповідає змісту підпункту 3 пункту 1 розділу Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.

При цьому посилання апелянта на проведення судовим експертом Петренком С.А. в приміщенні «Лайт Конверс ЛТД» лише окремих досліджень не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами та, зокрема, спростовуються поясненнями даного експерта, наданими в судовому засіданні суду першої інстанції.

Обґрунтовуючи належність оформлення висновку експерта № 2-26/04 від 26 квітня 2019 року, апелянт наголошує на тому, що версії (модифікації) твору, які були об`єктом дослідження, не додаються до висновків судової експертизи та підлягали поверненню органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта).

Стосовно таких доводів колегія суддів вважає за потрібне зазначити, що судом першої інстанції лише встановлено, що до висновку експерта диски долучені не були. Разом з тим, суд апеляційної інстанції погоджується з позицією суду першої інстанції, що підставою для відхилення висновку експерта, як неналежного доказу, було, зокрема, те, що наведені оптичні носії (компакт-диски), які містяться в матеріалах справи та походження яких невідоме, візуально відрізняються від оптичних носіїв (компакт-дисків), які були досліджені судовим експертом у висновку експерта № 2-26/04, а по тексту самого висновку не наведено інформації щодо здійснення копіювання досліджуваних об`єктів судовим експертом на сторонні оптичні носії інформації, які долучаються в якості додатків до такого висновку.

Колегія суддів бере до уваги, що з висновку експерта жодним чином не вбачається, що саме ці оптичні носії (ком пакт-диски), які містяться в матеріалах справи були об`єктом дослідження експерта Петренка С.А. , а факт використання саме цих оптичних носіїв експертом при складенні висновку експерта № 2-26/04 від 26 квітня 2019 року недоведений позивачем. На вказаних оптичних носіях наведені інші найменування, аніж найменування комп`ютерних програм, щодо яких позивач просить встановити співавторство, зокрема: "LC v59.25", "LC v59.36", "LC v59.67 (L8)", "LC v59.37 (L8)", "LC v57.05", "LC v56.06 MES". Окрім того, об`єкти, що знаходяться на відповідних оптичних носіях не містять інформацію щодо предмета доказування, оскільки на оптичних носіях записані об`єкти із невстановленими найменуваннями.

Крім того, зі змісту висновку експерта № 2-26/04 від 26 квітня 2019 року не вбачається, що разом із заявою № 004 від 15 грудня 2018 року надійшли вказані оптичні диски.

За таких обставин апеляційний суд вважає висновок суду першої інстанції щодо відхиленя вказаного доказу як неналежного та недостовірного цілком обгрунтованим.

При цьому, суд апеляційної інстанції повністю погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності дослідження Комп`ютерної програми "ІНФОРМАЦІЯ_2", для встановлення факту переробки всіх модифікацій (версій) комп`ютерної програми "ІНФОРМАЦІЯ_2" та ІНФОРМАЦІЯ_1", зважаючи на предмет спору, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, двома фізичними особами, громадянами України ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , спільно було створено Твір (комп`ютерну програму) "ІНФОРМАЦІЯ_2". Авторське право на зазначений твір було зареєстроване Державним департаментом інтелектуальної власності 11.05.2010 (свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_1 ). Згідно до зазначеного свідоцтва авторами цього Твору (первісної комп`ютерної програми) є дві особи - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Позивач просить суд, зокрема, визнати його авторське право у формі співавторства на твір "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2" у всіх її версіях та модифікаціях, "ІНФОРМАЦІЯ_1" у всіх її версіях та модифікаціях.

Згідно п. 15 Порядку для реєстрації комп`ютерної програми надається вихідний текст (фрагмент вихідного тексту) програми в обсязі, необхідному для її ідентифікації. Заявник самостійно вирішує, які фрагменти вихідного тексту комп`ютерної програми передати на зберігання, та має право вилучати з поданих фрагментів вихідного тексту місця, які, на його думку, не слід висвітлювати, що і було здійснено в даному випадку.

А відтак, з метою встановлення наявності чи відсутності факту переробки всіх модифікацій (версій) комп`ютерної програми "ІНФОРМАЦІЯ_2" та ІНФОРМАЦІЯ_1" із Комп`ютерної програми "ІНФОРМАЦІЯ_2", зареєстрованої згідно свідоцтва № НОМЕР_1 ( Твору ), потребує дослідження примірник самої Комп`ютерної програми "ІНФОРМАЦІЯ_2", зареєстрованої згідно свідоцтва № НОМЕР_1 (Твору). Вказаний примірник було долучено до заявки на реєстрацію такого Твору самими заявниками згідно Порядку державної реєстрації авторського права і договорів, які стосуються права автора на твір. А отже, саме цей примірник Твору мав бути досліджений експертом.

За таких обставин, заперечення апелянта щодо такого висновку суду колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що його не спростовують.

Відповідно до ст. 78 ЦПК України суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

А відтак, на думку апеляційного суду вкрай важливим є встановлення ідентичності програми, яка була об`єктом дослідження експертизи в рамках кримінального провадження з програмою та/чи її версіями (модифікаціями) у даній справі.

Висновок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а отже, враховуючи, що суд ставить під сумнів ідентичність даних матеріалів і позивачем така ідентичність не доведена, колегія суддів погоджується з тим, що відсутність згаданих доказів, які були об`єктами дослідження при складенні висновку експерта № 19/9/1/1-127-СЕ/19-19/23/2-1/18-19-СЕ/19 від 12.03.2020 року унеможливлює об`єктивний аналіз та належну оцінку таких доказів судом.

При цьому, мотивуючи даний висновок експертизи як належний доказ по справі, апелянт посилається на позиції Верховного Суду щодо можливості використання доказів у справі, які були отримані в інших провадженнях та допустимості такого висновку, не зважаючи на відсутність вироку в кримінальному провадженні.

Утім, колегія суддів вважає, що такі посилання не спростовують висновок суду першої інстанції, оскільки суд зазначав інші підстави для визнання такого висновку експертизи неналежним доказом.

Також судом першої інстанції було досліджено Консультативний висновок від 12 лютого 2021 року, наданий стороною відповідача, складений за результатами проведеного аналізу судовим експертом вищого кваліфікаційного класу, патентним повіреним України, кандидатом юридичних наук, Прохоровим-Лукіним Григорієм Вікторовичем , в якому останнім оцінювались методи і повнота дослідження у Висновку експерта № 19/9/1/1-127-СЕ/19-19/23/2-1/18-19-СЕ/19.

У Консультативному висновку експертом Прохоровим-Лукіним Г.В. наголошується, що експертне дослідження за результатами якого складено висновок експерта "№ 19/9/1/1-127-СЕ/19-19/23/2-1/18-19-СЕ/19 від 12.03.2020 у кримінальному провадженні 0006856 (справа № 761/34322/19), проведено неповно та необ`єктивно, що свідчить про порушення принципів законності, об`єктивності та повноти дослідження, визначених ст. 3 закону України «Про судову експертизу», а також про порушення вимог п. 1 ч. 5 ст. 69 Кримінального процесуального кодексу України щодо обов`язку експерта надати обґрунтований та об`єктивний висновок на поставлені йому запитання, а також приписів ч. 1 ст. 101 та п.п. 6, 7 ч. 1 ст. 102 цього Кодексу стосовно докладності опису проведених досліджень, у тому числі методів, застосованих у дослідженні, отриманих результатів та їх експертної оцінки, а також обґрунтованості відповідей на поставлені запитання, а тому цей висновок викликає сумніви у його правильності.

Апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що надана разом із клопотанням відповідача 2 копія Консультативного висновку не є висновком експертизи в розумінні національного законодавства. А тому суд не міг брати його до уваги, оскільки такий висновок є неналежним та недопустимим доказом. Вважає, що зазначений Консультативний висновок не може спростовувати інший доказ, яким є Висновок судової експертизи № 19/9/1/1-1-127- СЕ/19-19/23/2-1 /18-19-СЕ/19, проведеної Державним науково-дослідним експертно- криміналістичним центром Міністерства внутрішніх справ України.

Колегія суддів критично оцінює вказані посилання апелянта, враховуючи таке.

Так, стаття 95 ЦПК України встановлює, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Стаття 43 ЦПК України закріплює право учасників справи на подання доказів.

Відповідач 2, реалізуючи своє встановлене цивільним процесуальним законодавством право на подання доказів, надав суду Консультативний висновок за результатами аналізу на висновок експерта № 19/9/1/1-127-СЕ/19-19/23/2-1/18-19-СЕ/19 від 12 березня 2020 року, складений 12 лютого 2021 року. Вказаний доказ суд першої інстанції оцінив у взаємному зв`язку з іншими доказами.

Проте, як вбачається зі змісту рішення суду першої інстанції, цей доказ не мав визначального значення при оцінці висновку № 19/9/1/1-127-СЕ/19-19/23/2-1/18-19-СЕ/19 від 12.03.2020, який суд відхилив з інших підстав, а не з посиланням на Консультативний висновок від 12 лютого 2021 року.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення у справі «Проніна проти України»). Оскаржувані судові рішення відповідають критерію обґрунтованості судових рішень.

Такого ж висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 17 червня 2020 року у справі № 761/19866/14-ц, на яку, зокрема, в доводах апеляційної скарги посилався апелянт.

Крім того, колегією суддів проаналізовано правовий висновок Верховного Суду, викладеного в постанові від 20 січня 2021 року в справі № 357/13897/16-ц, на який посилається апелянт. У вказаному висновку Верховним Судом зазначено, що вирішуючи спір, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, вважав вказаний висновок експертів чітким та таким, що має визначений, конкретний характер та не викликає сумнівів у його правильності, а тому обґрунтовано поклав його в основу свого рішення та визнав рецензію не тим доказом в розумінні закону, який спростовує висновок експерта, а тому відсутні підстави вважати про порушення судами норм процесуального права.

Подібного висновку дійшов Верховний Суд в справі № 910/16857/16 (постанова від 24 червня 2019 року), яку теж зазначав апелянт в доводах скарги. Так, Верховним Судом зазначено, що апеляційний суд правомірно виходив з того, що судова експертиза в справі проведена з дотриманням норм чинного законодавства.

А відтак, колегія суддів враховуючи вказані правові позиції погоджується з доводами апелянта, що висновок експерта не може спростовуватися рецензією.

Однак, у справі, що переглядається, висновок експерта № 19/9/1/1-127-СЕ/19-19/23/2-1/18-19-СЕ/19 не було прийнято до уваги судом першої інстанції з інших підстав, які були встановлені судом першої інстанції, а Консультативний висновок було застосовано виключно як окремий письмовий доказ на підсилення такої позиції, а не основний її довід. Також слід зазначити, що даний Консультативний висновок не є самостійною підставою для відхилення висновку експерта в даній справі.

Такого ж висновку дійшов Верховний Суд і в справі № 914/4160/14 (постанова від 08 серпня 2018 року), на яку посилався апелянт, крім того, зазначивши, що рецензія не є висновком судової експертизи в розумінні статті 7-1 Закону України "Про судову експертизу". А відтак, такий правовий висновок не спростовує можливість застосування Консультативного висновку в даній справі, як окремого письмового доказу, а не в розумінні висновку експерта.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів відхиляє посилання апелянта на те, що суд першої інстанції помилково прийняв до уваги Консультативний висновок за результатами аналізу на висновок експерта № 19/9/1/1-127-СЕ/19-19/23/2-1/18-19-СЕ/19 від 12.03.2020, складений 12 лютого 2021 року судовим експертом вищого кваліфікаційного класу, патентним повіреним України, кандидатом юридичних наук, Прохоровим-Лукіним Григорієм Вікторовичем.

Що стосується висновку експерта № 4542-4543/19-27 від 22.11.2019 за результатами проведення експертизи в сфері інтелектуальної власності та експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів, складеного судовим експертом Давидченком В.В. судом першої інстанції було встановлено, що на вирішення експерта були поставлені наступні питання:

1) Чи має функціональне призначення комп`ютерна програма згідно свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_1 від 11.05.2010 р.?

2) Чи відповідає функціональне призначення комп`ютерної програми згідно свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_1 від 11.05.2010 р. настанові щодо використання та анотації / реферату цієї комп`ютерної програми, що містяться в матеріалах заявки, на підставі якої було прийнято рішення щодо видачі свідоцтва на твір № НОМЕР_1 від 11.05.2010 р.?

3) Чи містить у собі "ІНФОРМАЦІЯ_2" згідно свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_1 від 11.05.2010 р. ознаки об`єкта авторського права, а саме комп`ютерної програми, згідно з в матеріалами заявки, на підставі якої було прийнято рішення щодо видачі свідоцтва на твір № НОМЕР_1 від 11.05.2010 р.?

4) Чи є ІНФОРМАЦІЯ_1", яка розміщена в мережі Інтернет за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_8 і доступ до завантаження якої розміщений в мережі Інтернет за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_9 , відтворенням або переробкою твору "Комп`ютерна програма ІНФОРМАЦІЯ_2" згідно свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_1 від 11.05.2010 р.?".

Суд не прийняв до уваги перші два питання як такі, що не мають відношення до предмету спору.

Щодо питань 3 і 4 експертом надано наступні відповіді:

3) Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2" згідно свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_1 від 11.05.2010 представлена в формі фрагментів вихідного коду "kod.doc", "фрагмент_исходного_кода.txt" не містить всіх ознак комп`ютерної програми як об`єкта інтелектуальної власності".

4) ІНФОРМАЦІЯ_1", яка розміщена в мережі Інтернет за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_10 і доступ до завантаження якої розміщений за посиланням http://ІНФОРМАЦІЯ_3, не є відтворенням або переробкою твору "Комп`ютерна програма ІНФОРМАЦІЯ_2" згідно свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_1 від 11.05.2010.

Що стосується направлення матеріалів безпосередньо експерту експертної установи судом першої інстанції зазначено, що в судовому засіданні 05.05.2021 судовим експертом Давидченком В.В. пояснено, що запит на проведення експертизи був терміновий, а тому для оптимізації часу на відправку документів, необхідних для проведення експертизи, звернення було направлено безпосередньо експерту засобами зв`язку через нову пошту.

Суд першої інстанції прийняв до уваги висновок експерта № 4542-4543/19-27 від 22.11.2019 як належний та допустимий доказ.

Апелянт просить колегію суддів критично оцінити Висновок експерта № 4542-4543/19-27 від 22 листопада 2019 року. Вважає даний висновок недопустимим та недостовірним доказом.

Однак, суд апеляційної інстанції, перевіривши вказані доводи апелянта та висновок експерта № 4542-4543/19-27 від 22.11.2019, не знаходить підстав, які б дозволяли стверджувати про необґрунтованість, неправильність висновку судової експертизи чи суперечливість його іншим матеріалам справи, а тому приймає його до уваги.

Що стосується висновку експерта № 2-20/05 від 20.05.2020 за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності, підготовленого до подання до суду, складеного судовим експертом Петренком С.А. та експертом Усковим К.Ю, судом першої інстанції зазначено, що на вирішення експертів винесено ті ж питання, що й у висновку експерта № 4542-4543/19-27 від 22.11.2019.

При відповіді на 3 та 4 питання експертами надано наступну відповідь, так на третє питання, що текстам комп`ютерної програми "ІНФОРМАЦІЯ_2" згідно свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_1 від 11.05.2010, які містяться у наданому на дослідження додатку до копії згадуваного свідоцтва, не притаманні ознаки повноцінної комп`ютерної програми, як об`єкта авторського права, за матеріалів заявки, на підставі якої було прийнято рішення щодо видачі свідоцтва на твір № НОМЕР_1 від 11.05.2010, хоча самі по собі вони є об`єктами авторсько-правової охорони".

Судом першої інстанції зазначено, що в судовому засіданні 05.05.2021 судовим експертом Петренком С.А. підтверджено, що твір у вигляді частини вихідного тексту (коду), зареєстрований згідно свідоцтва № НОМЕР_1 , не є повноцінною комп`ютерною програмою, як об`єкт авторського права. Однак відповідна частина вихідного тексту (коду) вказаної комп`ютерної програми може бути самостійним об`єктом авторського права, але оскільки відповідне питання не ставилось перед судовим експертом, то самостійність частини вихідного тексту (коду) експертом не досліджувалась.

На четверте питання чи є ІНФОРМАЦІЯ_1", яка розміщена в мережі Інтернет за посиланням https:ІНФОРМАЦІЯ_3/lc/lc_59.exe" і доступ до завантаження якої розміщений за посиланням https:ІНФОРМАЦІЯ_3, відтворенням або переробкою твору Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2" згідно до свідоцтва на реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_1 від 11.05.2010 року технічно не можливо встановити, виходячи з недостатнього обсягу наданих на дослідження матеріалів.

Судом першої інстанції було встановлено, що примірник твору у вигляді частини вихідного коду Комп`ютерної програми "ІНФОРМАЦІЯ_2", щодо якої на ім`я позивача та відповідача 2 було зареєстровано авторське право на твір та видано свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_1 , було долучено до заявки на реєстрацію такого Твору самими заявниками згідно Порядку державної реєстрації авторського права і договорів, які стосуються права автора на твір. Згідно п. 15 Порядку для реєстрації комп`ютерної програми надається вихідний текст (фрагмент вихідного тексту) програми в обсязі, необхідному для її ідентифікації. Заявник самостійно вирішує, які фрагменти вихідного тексту комп`ютерної програми передати на зберігання, та має право вилучати з поданих фрагментів вихідного тексту місця, які, на його думку, не слід висвітлювати, що і було здійснено в даному випадку. Як випливає із висновків експертів № 4542-4543/19-27 від 22.11.2019 та № 2-20/05 від 20.05.2020 примірник Комп`ютерної програми "ІНФОРМАЦІЯ_2" (у вигляді частини (фрагменту) вихідного тексту (коду)) згідно свідоцтва № НОМЕР_1 не містить ознак повноцінної комп`ютерної програми, тобто фрагмент вихідного тексту не є достатнім для ідентифікації твору. У той же час, до матеріалів справи не долучено іншого примірнику твору чи його фрагменту, достатнього для ідентифікації твору.

За таких умов суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо неможливості встановити факт переробки Комп`ютерної програми "ІНФОРМАЦІЯ_2" в ІНФОРМАЦІЯ_1" через недостатність обсягу наданих на дослідження матеріалів. У даному випадку, неможливість встановити факт відтворення або переробки свідчить про відсутність такого відтворення або переробки.

Судом першої інстанції також встановлено, що згідно Закону України "Про авторське право і суміжні права" комп`ютерна програма охороняється як літературний твір у вигляді вихідного або об`єктного кодів. Будь-які інші тлумачення ст. 18 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та домислення щодо можливості вираження комп`ютерної програми у формі папок (тек), файлів чи будь-яких інших об`єктів, окрім як вихідного або об`єктного коду, є довільним та суб`єктивним тлумаченням норм чинного законодавства та не може бути прийняте судом як належне та допустиме.

Апелянт вважає, що такий висновок не відповідає правовим нормам, зокрема Закону України «Про авторське право і суміжні права» та Угоди ТРІПС. На думку апелянта такий висновок суду є необґрунтованим та являє собою припущення суду.

Зазначає, що висновок суду першої інстанції про те, що комп`ютерна програма охороняється як літературний твір у вигляді вихідного або об`єктного коду спростовується ст. 18 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Однак, колегія суддів не може погодитися з таким тлумаченням апелянтом норм законодавства, зважаючи на таке.

Статтею 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено, що комп`ютерною програма є набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи у будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп`ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об`єктному кодах).

Згідно зі ст. 18 Закону України "Про авторське право і суміжні права", ч. 4 ст. 433 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), п. 46 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов&apos;язаних із захистом прав інтелектуальної власності" № 12 від 17.10.2012 (далі - ППВГСУ № 12), п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" № 5 від 04.06.2010 року (далі - ППВСУ № 5) комп`ютерні програми охороняються як літературні твори. Згідно ст. 18 Закону України "Про авторське право і суміжні права" така охорона поширюється на комп`ютерні програми незалежно від способу чи форми їх вираження

Відповідно до ст. 4 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право 1996 року комп`ютерні програми охороняються як літературні твори в розумінні статті 2 Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів. Така охорона застосовується до комп&apos;ютерних програм незалежно від способу або форми їх вираження. Сфера захисту комп`ютерних програм відповідно до Статті 4 цього Договору, включаючи Статтю 2, співпадає зі Статтею 2 Бернської конвенції і відповідними положеннями Угоди TRIPS.

Частиною 1 ст. 10 Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності від 1994 року (Угода TRIPS) закріплено, що комп`ютерні програми у вихідному або об`єктному коді захищаються як літературні твори за Бернською конвенцією (1971).

Таким чином, проаналізувавши зміст вказаних норм в розрізі доводів апелянта щодо форми вираження комп`ютерної програми та способу її охорони, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що комп`ютерна програма охороняється як літературний твір у вигляді вихідного або об`єктного коду. А відтак, будь-які інші тлумачення ст. 18 Закону України «Про авторське право і суміжні права» та припущення щодо можливості вираження комп`ютерної програми у формі папок (тек), файлів чи будь-яких інших об`єктів, є довільним та суб`єктивним тлумаченням норм чинного законодавства апелянтом та не може бути прийняте судом як належне та допустиме.

Крім того, в доводах апеляційної скарги апелянт зазначає, що відповідачами не спростовано відсутність згоди Позивача на передачу Твору для використання Відповідачем 1. Вважає, що Ліцензійний договір суперечить нормам Цивільного кодексу України та Закону України «Про авторське право і суміжні права», а тому наявні всі підстави для визнання його недійсним, що не враховано судом першої інстанції.

Розглядаючи даний довід, колегія суддів апеляційного суду бере до уваги, що вимога позивача про визнання недійсним ліцензійного договору про надання виключної ліцензії на використання програмного забезпечення від 08.08.2018 є похідною від вимоги про визнання авторського права (співавторства) на твір.

Згідно ч. 1 ст. 1109 Цивільного кодексу України за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону. Частиною 5 згаданої статті передбачено, що предметом ліцензійного договору не можуть бути права на використання об`єкта права інтелектуальної власності, які на момент укладення договору не були чинними.

Так, судом першої інстанції встановлено, що 08.08.2018 відповідачі 1 та 2 уклали ліцензійний договір про надання виключної ліцензії на використання програмного забезпечення щодо програмного продукту LC або L8, зміст та характеристики якого знаходяться за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_8, та у відповідності до Сертифікату цифрового підпису програмного продукту - Issued by: COMODO RSA Code Signing CA, id 118027, # 158334040.

Отже, колегія суддів погоджуючись з висновком суду першої інстанції про недоведеність авторства апелянта та відсутність доказів незаконної переробки ІНФОРМАЦІЯ_1" з твору "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2", вважає, що вимога позивача про визнання недійсним ліцензійного договору про надання виключної ліцензії на використання програмного забезпечення від 08.08.2018 також є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Отже, відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції, виходив з того, що в матеріалах справи відсутні докази співавторства позивача на модифікації (версії) комп`ютерної програми "ІНФОРМАЦІЯ_2" та ІНФОРМАЦІЯ_1". Позивачем не долучено до матеріалів справи ні примірників модифікацій (версій) комп`ютерної програми "ІНФОРМАЦІЯ_2", на які він посилається, та ІНФОРМАЦІЯ_1" у вигляді вихідних або об`єктних кодів, на яких позивач був би зазначений як автор (співавтор), ні свідоцтв про реєстрацію авторського права на модифікації (версії) твору та комп`ютерну програму "Л8". Доказів, які б підтверджували здійснення творчого вкладу позивача у створення кожної модифікації (версії) творів "ІНФОРМАЦІЯ_7", "ІНФОРМАЦІЯ_1" до матеріалів справи не долучено. Суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що позивачем не доведено факт незаконної переробки Комп`ютерної програми "ІНФОРМАЦІЯ_2", зареєстрованої згідно свідоцтва № НОМЕР_1 внаслідок чого у суду відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог про припинення дій, що порушують право ОСОБА_1 , заборону відповідачам 1 та 2 прямо чи опосередковано здійснювати будь-які дії з надання доступу до усі версій та модифікацій твору та ІНФОРМАЦІЯ_1", видавати дозволи та ліцензії на їх використання, здійснювати чи дозволяти тиражування і розповсюдження примірників, здійснювати чи дозволяти відтворення примірників. Додатково суд першої інстанції погодився із відповідачем 2, що словосполучення "усі версії та модифікації", які фігурують в позовних вимогах та у заяві про збільшення позовних вимог, поданій позивачем, не окреслюють чіткий перелік творів, щодо яких позивач просить суд визнати авторське право ОСОБА_1 як співавтора, зобов`язати відповідача 1 та 2 припинити дії, що порушують право ОСОБА_1 , заборонити відповідачам 1 та 2 прямо чи опосередковано здійснювати будь-які дії з надання доступу до них, видавати дозволи та ліцензії на їх використання, здійснювати чи дозволяти тиражування і розповсюдження їх примірників, здійснювати чи дозволяти відтворення примірників. Щодо вимоги, передбаченої в п. 8 заяви про збільшення позовних вимог, а саме щодо зобов`язання здійснити публікацію інформації про допущене порушення авторських майнових і немайнових прав ОСОБА_1 суд першої інстанції зазначив, що така вимога також не підлягає задоволенню з огляду на те, що позивачем не доведено факту порушення його авторських майнових і немайнових прав. Суд першої інстанції зробив висновок, що заява позивача про визнання недійсним ліцензійного договору про надання виключної ліцензії на використання програмного забезпечення від 08.08.2018 не підлягає задоволенню, зважаючи, що судом встановлено відсутність незаконної переробки ІНФОРМАЦІЯ_1" з твору "Комп`ютерна програма "ІНФОРМАЦІЯ_2". У матеріалах справи відсутні докази, що назва Комп`ютерної програми "ІНФОРМАЦІЯ_2" має самостійне значення і охороняється як окремий об`єкт авторського права. Суд першої інстанції також критично оцінив докази щодо ринкової вартості майнових прав на твір, оскільки вказані докази не мають відношення до предмета спору (про визнання авторського права (співавторства) на твір, припинення порушення прав на Твір та зобов`язання заборонити вчинення дій), оскільки позивачем не заявлено жодної вимоги майнового характеру.

Оцінюючи висновки суду першої інстанції та погоджуючись з такими висновками, колегія суддів виходить з такого.

Згідно з частиною першою статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися й розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Відповідно до статті 55 Конституції України право на судовий захист прав інтелектуальної власності є конституційним правом кожної особи.

Згідно зі статтею 418 ЦК України особа має особисті немайнові права інтелектуальної власності та/або майнові права інтелектуальної власності.

Відповідно до статті 270 ЦК України окремим видом особистих немайнових прав є право на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості.

Статтями 15, 275 ЦК України передбачено право особи на захист свого особистого немайнового права від протиправних посягань інших осіб.

Відповідно до вимог статті 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» автор - фізична особа, яка своєю творчою працею створила твір; контрафактний примірник твору, фонограми, відеограми - примірник твору, фонограми чи відеограми, відтворений, опублікований і (або) розповсюджуваний з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі примірники захищених в Україні творів, фонограм і відеограм, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав, зокрема з країн, в яких ці твори, фонограми і відеограми ніколи не охоронялися або перестали охоронятися; примірник твору - копія твору, виконана у будь-якій матеріальній формі.

Частиною 1 ч. 2 ст. 418 ЦК України визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

Згідно ч.1 ст. 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права» відносить до об`єктів авторського права твори у галузі науки, літератури і мистецтва.

Відповідно до ч. 1 ст. 435 ЦК України первинним суб`єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого, автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства).

Відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону України «Про авторське право і суміжні права» первинним суб`єктом, якому належить авторське право, є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Це положення застосовується також у разі опублікування твору під псевдонімом, який ідентифікує автора. Авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення. Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей (ч. 2 ст. 11 Закону). Особа, яка має авторське право (автор твору чи будь-яка інша особа, якій на законних підставах передано авторське майнове право на цей твір), для сповіщення про свої права може використовувати знак охорони авторського права. Цей знак складається з таких елементів: латинська літера "c", обведена колом, - (зображення знака не наводиться); ім`я особи, яка має авторське право; рік першої публікації твору. Знак охорони авторського права проставляється на оригіналі і кожному примірнику твору (ч. 3 ст. 11 Закону).

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» від 04.06.2010 № 5, авторське право виникає в силу факту створення інтелектуальною творчою працею автора або співавторів твору науки, літератури і мистецтва. Твір вважається створеним з моменту первинного надання йому будь-якої об`єктивної форми з урахуванням суті твору (зокрема, письмової форми, електронної форми, речової форми). Якщо не доведено інше, результат інтелектуальної діяльності вважається створеним творчою працею. Правова охорона поширюється як на оприлюднені, так і на не оприлюднені, як на завершені, так і на не завершені твори, незалежно від їх призначення, жанру, обсягу, мети (освіта, інформація, реклама, пропаганда, розваги тощо). Вибір способу захисту порушеного права належить позивачу - суб`єкту авторського права і (або) суміжних прав.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 423 ЦК України одним із особистих немайнових прав інтелектуальної власності є право на визнання людини автором об`єкта права інтелектуальної власності.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 ЦК України автору твору належить, зокрема, право вимагати зазначення свого імені у зв`язку з використанням твору, якщо це практично можливо.

Статтею 440 ЦК України передбачено, що майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Відповідно до ст. 441 ЦК України використанням твору є його: 1) опублікування (випуск у світ); 2) відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; 3) переклад; 4) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; 5) включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; 6) публічне виконання; 7) продаж, передання в найм (оренду) тощо; 8) імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо. Використанням твору є також інші дії, встановлені законом.

Згідно ст. 15 ч. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» до майнових прав автора належить виключне право на використання твору, а також виключне право надавати дозвіл на використання твору іншими особами.

Відповідно до ст. 443 ЦК України використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Згідно п. 12 Постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 № 5 «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. При цьому порушником авторських і (або) суміжних прав можуть бути будь-які учасники цивільних відносин, що визначені в статті 2 ЦК, які своїми діями (бездіяльністю) порушують особисті немайнові і (або) майнові права суб`єктів авторських прав і (або) суміжних прав. У зв`язку з цим суду слід виходити з того, що майнова відповідальність за порушення авторського права і (або) суміжних прав настає за наявності певних, установлених законом, умов: факту протиправної поведінки особи; шкоди, завданої суб`єкту авторського права і (або) суміжних прав; причинно-наслідкового зв`язку між завданою шкодою та протиправною поведінкою особи; вини особи, яка завдала шкоди. Позивач повинен довести факт порушення його прав відповідачами або загрозу такому порушенню, розмір шкоди (за винятком вимоги виплати компенсації), якщо вона завдана, та причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою і діями відповідачів.

Перелік об`єктів авторського права закріплений у статті 433 ЦК України та статті 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права», передбачена цим Законом правова охорона поширюється тільки на форму вираження твору і не поширюється на будь-які ідеї, теорії, принципи, методи, процедури, процеси, системи, способи, концепції, відкриття, навіть якщо вони виражені, описані, пояснені, проілюстровані у творі.

Відповідно до статті 9 Закону України «Про авторське право і суміжні права» частина твору, яка може використовуватися самостійно, у тому числі й оригінальна назва твору, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього Закону.

За змістом частин третьої та четвертої статті 426 ЦК України використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом. Умови надання дозволу на використання об`єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором.

У силу вимог частини першої статті 437 ЦК України та статті 11 Закону України «Про авторське право і суміжні права» первинним суб`єктом авторського права є автор твору, а авторське право виникає з моменту створення твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей. Суб`єкт авторського права для засвідчення авторства (авторського права) на оприлюднений чи не оприлюднений твір, факту і дати опублікування твору чи договорів, які стосуються права автора на твір, у будь-який час протягом строку охорони авторського права може зареєструвати своє авторське право у відповідних державних реєстрах. Державна реєстрація авторського права і договорів, які стосуються права автора на твір, здійснюється Установою відповідно до затвердженого Кабінетом Міністрів України порядку. Установа складає і періодично видає каталоги всіх державних реєстрацій.

Використання твору здійснюється лише за згодою автора (стаття 443 ЦК України).

Згідно з статтею 11 Закону України «Про авторське право і суміжні права» первинним суб`єктом, якому належить авторське право, є автор твору.

За відсутності доказів іншого автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення. Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей.

Особа, яка має авторське право (автор твору чи будь-яка інша особа, якій на законних підставах передано авторське майнове право на цей твір), для сповіщення про свої права може використовувати знак охорони авторського права. Цей знак складається з таких елементів: латинська літера «c», обведена колом; ім`я особи, яка має авторське право; рік першої публікації твору.

Знак охорони авторського права проставляється на оригіналі і кожному примірнику твору.

Суб`єкт авторського права для засвідчення авторства (авторського права) на оприлюднений чи не оприлюднений твір, факту і дати опублікування твору чи договорів, які стосуються права автора на твір, у будь-який час протягом строку охорони авторського права може зареєструвати своє авторське право у відповідних державних реєстрах.

Аналогічні положення визначені статями 433, 435, 437 ЦК України.

Статтею 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачено, що до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору та виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.

Частиною першою статті 32 Закону України «Про авторське право і суміжні права» встановлено, що автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21-25 цього Закону

Вибір способу захисту порушеного права належить позивачу - суб`єкту авторського права і (або) суміжних прав.

Статтею 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачено, що плагіат - це оприлюднення (опублікування), повністю або частково, чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору.

За змістом положень статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права», у разі порушення авторського права і (або) суміжних прав можливим є одночасне застосування кількох передбачених зазначеною статтею способів цивільно-правового захисту таких прав.

Відповідно до підпунктів «а», «г» абзацу другого частини першої статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право, зокрема: вимагати визнання та поновлення своїх прав, у тому числі забороняти дії, що порушують авторське право і (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення; подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

У пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року № 5 «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» судам роз`яснено, що авторське право виникає в силу факту створення інтелектуальною творчою працею автора або співавторів твору науки, літератури і мистецтва. Твір вважається створеним з моменту первинного надання йому будь-якої об`єктивної форми з урахуванням суті твору (зокрема, письмової форми, електронної форми, речової форми). Якщо не доведено інше, результат інтелектуальної діяльності вважається створеним творчою працею.

Відповідно до частин першої, третьої статті 442 ЦК України твір вважається опублікованим (випущеним у світ), якщо він будь-яким способом повідомлений невизначеному колу осіб, у тому числі виданий, публічно виконаний, публічно показаний, переданий по радіо чи телебаченню, відображений у загальнодоступних електронних системах інформації.

Ніхто не має права опублікувати твір без згоди автора, крім випадків, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

За правилами ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч.1 ст.77 ЦПК України), а доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.6 ст.81 ЦПК України).

При цьому, належність доказів - правова категорія, яка свідчить про взаємозв`язок доказів з обставинами, що підлягають встановленню, як для вирішення всієї справи, так і для здійснення окремих процесуальних дій.

Правила допустимості доказів визначають легітимну можливість конкретного доказу підтверджувати певну обставину в справі. Правила допустимості доказів встановлені з метою об`єктивності та добросовісності у підтвердженні доказами обставин у справі, виходячи з того, що нелегітимні засоби не можуть використовуватися для досягнення легітимної мети, а також враховуючи те, що правосудність судового рішення, яке було ухвалене з урахуванням нелегітимного доказу, завжди буде під сумнівом.

Допустимість доказів є важливою ознакою доказів, що характеризує їх форму та означає, що обставини справи, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами.

Згідно з ч.2 ст.77 ЦПК України, предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.2 ст.43 ЦПК України обов`язок надання усіх наявних доказів до початку розгляду справи по суті покладається саме на осіб, які беруть участь у справі.

Європейський суд з прав людини зауважує, що принцип «процесуальної рівності сторін» передбачає, що у випадку спору, який стосується приватних інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можливість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (DOMBO BEHEER B.V. v. THE NETHERLANDS, № 14448/88, § 33, ЄСПЛ, від 27 жовтня 1993 року).

Аналіз наведених вище норм матеріального та процесуального права свідчить про те, що висновки суду першої інстанції щодо недоведеності позивачем своїх позовних вимог у даній справ є цілком законними та обґрунтованими, а доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході перегляду справи.

Як випливає із висновків експертів № 4542-4543/19-27 від 22.11.2019 та № 2-20/05 від 20.05.2020 примірник Комп`ютерної програми "ІНФОРМАЦІЯ_2" (у вигляді частини (фрагменту) вихідного тексту (коду)) згідно свідоцтва № НОМЕР_1 не містить ознак повноцінної комп`ютерної програми, тобто фрагмент вихідного тексту не є достатнім для ідентифікації твору. У той же час, до матеріалів справи не долучено іншого примірнику твору чи його фрагменту, достатнього для ідентифікації твору.

За таких умов неможливо встановити факт переробки Комп`ютерної програми «ІНФОРМАЦІЯ_2» в Комп`ютерній програмі «Л8» через недостатність обсягу наданих на дослідження матеріалів.

Як вбачається із суті позовних вимог, для правильного вирішення заявленого позову необхідним є встановлення наявності чи відсутності факту переробки вказаних програм. У даному випадку, недоведеність позивачем факту переробки свідчить про відсутність такої переробки.

Разом з тим, позивачем не надано доказів того, у чому саме полягає творча участь ОСОБА_1 у створенні саме комп`ютерної програми «Л8», а не попередніх її версій, які є, за твердженнями самого ж позивача, похідними одна від одної та самостійними об`єктами авторського права.

Отже, позивач повинен був довести факт наявності в нього авторського права на спірний об`єкт та, навіть, виходячи із наявності матеріально-правової презумпції авторства, мав надати документи та докази, які підтверджують, що саме він є суб`єктом відповідного права. За відсутності доказів іншого автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі або примірнику твору. Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що примірників програми чи певних її компонентів, на яку просить визнати своє авторство позивач, не було надано останнім навіть для експертного дослідження, що додатково свідчить про сумнівність його творчої участі в розробці такого твору чи кожної з її модифікацій.

Отже, оцінюючи докази у справі у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про недоведеність творчої праці позивача над комп`ютерну програму «Л8» чи будь-якими іншими модифікаціями (версіями), які зазначено у позовних вимогах.

Таким чином, суд першої інстанції зробив правильний висновок про відсутність підстав для задоволення вимог позивача про визнання авторського права (співавторства) на твір - Комп`ютерну програму «Л8».

Авторське право звичайно розуміється як виняткове право автора твору, що надається йому законом, оголосити себе автором твору, відтворювати його, розповсюджувати або доводити його до відома публіки якими-небудь способами і засобами, а також дозволяти іншим особам використовувати твір певними способами.

З огляду на викладене вище, колегія суддів не знаходить факту порушення авторських прав з боку відповідачів.

При цьому, окрім вищевикладених доводів, апелянт звертає увагу на обставину, яка, на його думку, залишилася поза увагою суду першої інстанції, а саме, що згідно англомовного повідомлення Відповідача 2, яке було розміщене ним у FACEBOOK 15.02.2019 року Відповідач 2 продовжує «створювати», тобто здійснювати на власний розсуд внесення змін у «Продукт», який він сам визначає як «ІНФОРМАЦІЯ_2». Ця обставина підтверджує те, що Відповідач 2 продовжує здійснювати використання на власний розсуд без згоди іншого співавтора саме створеної ними комп`ютерної програми «ІНФОРМАЦІЯ_2», а не іншої відмінної від цього Твору комп`ютерної програми. Вважає, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення суду не були взяті до уваги наявні в матеріалах справи докази протиправної поведінки Відповідач 2.

Колегія суддів критично оцінює посилання апелянта на вказану публікацію як на належний та допустимий доказ в справі, враховуючи таке.

У частинах першій, третій статті 12 та частині першій статті 81 ЦПК України передбачено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статті 100 ЦПК України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги». Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених у порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.

Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу.

Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

У соціальних мережах може зареєструватися будь-яка людина і під будь-яким іменем. Перевірити таку інформацію неможливо, а тому вона є недопустимим та неналежним доказом. З матеріалів справи вбачається, що позивачем не надано доказів, які б підтверджували, що сторінка у Facebook створена та підтримується саме відповідачем або його довіреними особами.

В постанові ВС від 27.11.2019 р. у справі №667/266/15-ц роздруківки з соціальних мереж визнані неналежними доказами, адже, на думку суду, неможливо з`ясувати належність такої сторінки конкретній особі.

З метою визначення та встановлення особи автора негативних публікацій у соціальних мережах або володільця сайту, який порушує права інтелектуальної власності тощо, необхідним є проведення фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет, що дозволяє формувати офіційні письмові докази ймовірних порушень прав інтелектуальної власності, а також встановлення відомостей про реєстрантів доменних імен або інформацією про їх встановлення, що дозволяє визначити належних авторів таких публікацій.

Враховуючи викладене, колегія суддів ставить під сумнів відповідність поданої апелянтом паперової копії оригіналу допису в електронній формі. А відтак, судом першої інстанції вірно не взято таку публікацію до уваги при ухваленні судового рішення по справі.

Також апелянт, посилаючись на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 10 квітня 2019 року у справі № 390/34/17 (провадження № 61-22315сво18), вважає, що Відповідач вчиняв дії всупереч його попереднім діям, заявам, поведінці, які відобразилися у визнанні права інтелектуальної власності позивача на Твір протягом тривалого часу. А це є недобросовісною поведінкою.

Однак, колегія суддів критично оцінює вказані доводи апелянта, оскільки вони суперечать матеріалам справи. Так, з матеріалів справи вбачається, що сторона відповідача не заперечувала щодо наявності доказів співавторства позивача на Комп`ютерну програму «ІНФОРМАЦІЯ_2», зареєстровану згідно Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_1 .

Відповідач не заперечує факту укладення договору про співавторство на вказаний Твір, а відтак даний довод апелянта є необґрунтованим.

Крім того, позиція Верховного суду, на яку посилається апелянт, стосується справи, предметом розгляду якої є визнання договору оренди неправомірним та повернення земельної ділянки з незаконного володіння, і стосується висновку щодо можливості застосування доктрини venire contra factum proprium (принцип добросовісності) з метою встановлення факту укладеності договору.

В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Наприклад, у статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Верховним Судом у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду було зроблено висновок, що дії позивача, який уклав 24 грудня 2013 року додаткову угоду до договору оренди землі від 19 листопада 2007 року № 61, а згодом пред`являє позов про визнання договору оренди землі від 19 листопада 2007 року № 61 неукладеним, суперечить його попередній поведінці (укладенню додаткової угоди та отриманню плати за користування земельною ділянкою) і є недобросовісним.

Проаналізувавши викладене, колегія суддів вважає, що апелянт помилково посилається а можливість застосування даного правового висновку у цій справі, зважаючи на таке.

Предметом розгляду даної справи є визнання авторського права (співавторства) на твір, припинення порушення, заборону здійснення дій, зобов`язання вчинити дії, визнання недійсним договору, а, отже, правовідносини у цій справі не є подібними з відносинами у справі 390/34/17. А відтак, такий висновок не відповідає фактичним обставинам справи. Окрім того, суд апеляційної інстанцій бере до уваги, що факт укладення Договору про співавторство між позивачем та відповідачем - 2 сторонами не оспорюється. Окрім того, з пояснень відповідачів не вбачається факту заперечення права авторства ОСОБА_1 на комп`ютерну програму ІНФОРМАЦІЯ_2».

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції приймає до уваги доводи апелянта щодо невірного ототожнення Окремої думки колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року у справі №820/3556/17 з правовою позицією Верховного Суду, зважаючи на таке.

Так, відповідно до частини 4 статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відтак, вбачається обов`язковість врахування судами правових позицій Верховного Суду при виборі та застосуванні норми права до спірних правовідносин. При цьому про окрему думку судді мова не йде. Відповідно, у окремої думки судді відсутня одна з основних ознак правової позиції Верховного Суду - обов`язковість врахування.

Відповідно Окрема думка судді не породжує юридичних наслідків та не може розглядатися як джерело права, оскільки має лише доктринальне значення.

Разом з тим, вважаємо, що застосування в даній справі Окремої думки колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року у справі №820/3556/17 здійснено лише з метою посилення висновку суду першої інстанції щодо правила тлумачення юридичних текстів, зокрема статті 18 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

При цьому, колегія суддів вважає, що неправильне ототожнення судом першої інстанції Окремої думки колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року у справі №820/3556/17 як правового висновку не впливає на ґрунтовність та правильність рішення суду по суті спору в даній справі та не є самостійною, обов`язковою підставою для його скасування.

Отже, переглядаючи справу, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції, дослідивши всебічно, повно, безпосередньо та об`єктивно наявні у справі докази, оцінив їх належність, допустимість, достовірність, достатність і взаємний зв`язок у сукупності, з`ясував усі обставини справи, на які сторони посилалися, як на підставу своїх вимог і заперечень, і з урахуванням того, що відповідно до ст.2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичної особи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення про відмову у задоволенні позову, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Суд першої інстанції забезпечив повний та всебічний розгляд справи, належним чином з`ясував фактичні обставини справи щодо заявлених вимог, що має суттєве значення для правильного вирішення спору.

Обґрунтовуючи судове рішення, крім іншого, колегія суддів приймає до уваги вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини зазначені в рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torijav. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 2958, про те, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Крім того, колегія суддів враховує правовий висновок Верховного Суду № 524/3490/17-ц від 27.03.2019 року, згідно якого: «Із урахуванням того, що доводи касаційної скарги є ідентичними доводам позовної заяви та апеляційної скарги заявника, яким судами надана належна оцінка, Верховний Суд доходить висновку про відсутність необхідності повторно відповідати на ті самі аргументи заявника. При цьому судом враховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразова відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення у справі Руїз Торія проти Іспанії). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною, більше того, воно дозволяє судам вищих інстанції просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх».

За закріпленим у цивільному процесуальному законодавстві принципом доказування кожною стороною тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, позивач повинен довести факт наявності в нього авторського права, факт його порушення відповідачем або загрозу такого порушення, розмір шкоди (за винятком вимоги щодо виплати компенсації), якщо вона завдана, та причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою і діями відповідача; відповідач, який заперечує проти позову, зобов`язаний довести відсутність порушень авторський прав, дотримання ним вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права» при використанні об`єкта авторського права, а також спростувати передбачену цивільним законодавством презумпцію винного завдання шкоди. Компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав і не залежить від розміру заподіяних збитків.

Відповідно до ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що позивачем не підтверджено належними та допустимими доказами заявлені позовні вимоги щодо наявності та порушення його авторського права.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, судом додержано вимоги матеріального та процесуального права, а тому, судове рішення відповідно до ст. 375 ЦПК України необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, оскільки доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником - адвокатом Коваленком Олександром Дмитровичем, - залишити без задоволення.

Рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 20 липня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України.

Головуючий: Р.В. Березовенко

Судді: О.Ф. Лапчевська

В.А. Нежура