Провадження № 2/484/336/22
Справа № 484/20/22
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10.03.2022 Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області в складі: головуючого - судді Шикері І.А. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження, без виклику учасників справи, цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Кумарівського закладу дошкільної освіти "Зірочка" Кам`яномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення позивача від роботи та поновлення на роботі,

ВСТАНОВИВ:

10.01.2022 ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Кумарівського закладу дошкільної освіти "Зірочка" Кам`яномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання виплатити середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, обґрунтовуючи свої позовні вимоги тим, що працює на посаді сторожа/кочегара закладу дошкільної освіти "Зірочка" Кам`яномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області.У листопаді 2021 року він стикнувся із грубим порушенням його конституційного права на працю з боку відповідача, яке полягало в тому, що у нього постійно незаконно вимагали на роботі медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, а також почали обмеження права працівника щодо повноцінної роботи. Так, 05 листопада 2021 року, відповідачем йому було вручено Наказ № 12-к про відсторонення від роботи з 08.11.2021, з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2. Підставою для винесення Наказу стало невиконання ним в установлені терміни наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153. Звертає увагу суду на тому, що ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між ним та відповідачем такого зобов`язання з його боку немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення її з роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення, а тому просить визнати незаконним та скасувати наказ про відсторонення від роботи, поновити його на роботі та зобов`язати відповідача виплатити середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч.5 ст.279 ЦПК України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою судді від 11.01.2022 було відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 03.02.2022 на 09.00 год., з витребуванням від відповідача доказів.

03.02.2022 розгляд справи було відкладено на 10.03.2022, у зв`язку із знаходженням головуючого судді у нарадчій кімнаті по іншій кримінальній справі.

Відповідачу вручені копія ухвали позовної заяви з додатками 15.01.2022, проте відзиву на позов відповідачем до суду не надано.

Вирішуючи справу на підставі наявних у ній письмових доказів, суд дійшов наступного висновку.

Судом встановлено, що з 30.12.2020 ОСОБА_1 працює на посаді сторожа та машиніста (кочегара) котельні за сумісництвом 0,5 ст. в закладі дошкільної освіти «Зірочка» Кам`яномостівської сільської ради, шляхом переведення з закладу дошкільної освіти «Зірочка» Кумарівської сільської ради з 01.01.2021(а.с.10).

З копії наказу директора ЗДО «Зірочка» № 12-к від 05 листопада 2021 року вбачається, що ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати. Підставою відсторонення вказано відсутність у ОСОБА_1 щеплення проти COVID-19 (а.с.8).

Відповідно до довідки відділу освіти, культури, молоді та спорту Кам`яномостівської сільської ради про отримані ОСОБА_1 доходи, позивач за період з липня -листопада 2021 року отримав доходи на загальну суму 43288,46 грн. (а.с. 19, 20).

Згідно із ч.1 ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст.ст.81,82 Цивільного процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання.

Статтею 46 Кодексу законів про працю України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III встановлює, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до ч.1-2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Підпунктами 1-2 пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 (в редакції, чинній на 08 листопада 2021 року) «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» на керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій покладено забезпечення: 1) контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

За Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Оскаржуваний наказ винесений директором закладу, відповідно до статтей 46, 94 Кодексу законів про працю України, ст.1 ЗУ «Про оплату праці», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст.17 ЗУ «Про охорону праці», наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153, пункту 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236, що вбачається із самого наказу.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у частині 6 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», в якій вказано, що якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Окрім цього, відповідно до ч.2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Суду не надано достатніх належних та допустимих доказів того, що роботодавцем при відстороненні позивача від роботи у зв`язку із відсутністю у нього щеплення проти COVID-19, дотримано вимог ч.6 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, а також вимог ч.2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо недопуску позивача від роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

Фактично, відповідач виніс оскаржуваний наказ, який не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання ним медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Отже, суд дійшов висновку, що винесення відповідачем оскаржуваного наказу, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», відсторонивши позивача від роботи з порушенням вимог законодавства, відповідач порушив законне право позивача на працю.

За таких обставин, враховуючи, що оскаржуваний наказ винесено з порушенням вимог законодавства, а тому позовну вимогу в частині визнання незаконним та скасування наказу директора ЗДО «Зірочка» № 12-к від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1» - слід задовольнити.

Разом з тим, суд вважає, що оскільки позивач був відсторонений від роботи, а не звільнений, то в задоволенні позовних вимог в частині поновлення на роботі - позивачу необхідно відмовити.

Визначаючись з сумою середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивачки, суд виходить з того, що строк вимушеного прогулу складає з дати відсторонення, а саме з 08 листопада 2021 року по 10 березня 2022 року, тобто день постановлення судового рішення.

Для обчислення середньої заробітної плати суд приймає до уваги надану позивачкою довідку про заробітну плату.

Крім того, суд враховує правову позицію, викладену у Постанові Верховного Суду України від 14 вересня 2016 року по справі № 6-419цс16, згідно якої основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка визначається діленням заробітної плати за останні два календарні місяці роботи на число відпрацьованих робочих днів (годин) за цей період. За правилами частини другої статті 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100. З урахуванням абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку). Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Заробітна плата позивачки у вересні 2021 року складала 3000+7068=10068 грн., у жовтні 2021 року - 1665+9738=11403 грн., за відпрацьовані 42 робочі дні. Тож, середньоденна заробітна плата за цей період складає (10068+ 11403) : 42 = 511 грн. 21 коп.

Кількість робочих днів, за які має бути проведене стягнення, становить: у листопаді 2021 року - 18, у грудні 2021 року - 20, у січні 2022 року - 19, у лютому 2022 року - 20, в березні 2022 року - 6, а всього 83 робочих дні.

Отже, за період з 08 листопада 2021 року по 10 березня 2022 року сума середнього заробітку складає 42430 грн. 43 коп.

Крім того, суд, приймаючи рішення по даній справі, зобов`язаний допустити його негайне виконання в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць.

Оскільки позов задоволено на користь позивача, який при подачі позову був звільнений від сплати судового збору, на підставі ст.141 ЦПК України, з відповідача на користь держави слід стягнути судовий збір.

Керуючись ст.ст.4, 12, 81, 263-265, 268, 274-279 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , який згідно позову проживає за адресою: АДРЕСА_1 до Кумарівського закладу дошкільної освіти "Зірочка" Кам`яномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області, , місцезнаходження якого: вул. Зелена, 2 с. Кумарі Первомайського району Миколаївської області, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення позивача від роботи та поновлення на роботі - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Кумарівського закладу дошкільної освіти "Зірочка" Кам`яномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області ОСОБА_2 № 12-к від 05.11.2021 року, в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Стягнути з Кумарівського закладу дошкільної освіти "Зірочка" Кам`яномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.11.2021 року по 10.03.2022 року, в розмірі 42430 (сорок дві тисячі чотириста тридцять) грн. 43 коп., з відрахуванням із вказаної суми податків та інших обов`язкових платежів.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , щодо поновлення на роботі - відмовити.

Стягнути з Кумарівського закладу дошкільної освіти "Зірочка" Кам`яномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області, на користь держави судовий збір, в сумі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) грн. 40 коп.

Рішення в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах суми платежу за один місяць - допустити до негайного виконання.

На рішення суду може бути подано апеляційну скаргу безпосередньо до Миколаївського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення, згідно ч.1 ст. 354 ЦПК України.

Повний текст судового рішення виготовлено 10 березня 2022.

С У Д Д Я: І.А. ШИКЕРЯ