Справа № 309/1809/20
П О С Т А Н О В А

Іменем України

22 грудня 2022 року м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача: Мацунича М.В.

суддів: Кожух О.А., Кондора Р.Ю.

з участю секретаря судового засідання: Волощук В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Комунального некомерційного підприємства «Хустська стоматологічна поліклініка» Хустської міської ради Закарпатської області на рішення Хустського районного суду Закарпатської області від 24 березня 2021 року, ухвалене головуючою суддею Волощук О.Я., за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Хустська стоматологічна поліклініка» Хустської міської ради Закарпатської області про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

встановив:

У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Комунального некомерційного підприємства «Хустська стоматологічна поліклініка» Хустської міської ради Закарпатської області про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) обґрунтовує тим, що 02.01.2014 за наказом головного лікаря Хустської районної стоматологічної поліклініки №1-К він був прийнятий на посаду лікаря-стоматолога Хустської районної стоматологічної поліклініки в порядку переведення із посади лікаря стоматолога Драгівської дільничної лікарні на умовах неповного робочого часу - 0,5 штатної одиниці. За наказом головного лікаря Хустської районної стоматологічної поліклініки №6-0 від 03.08.2018 на базі Хустської районної стоматологічної поліклініки створено госпрозрахункове відділення. Наказом № 7-о головного лікаря Хустської районної стоматологічної поліклініки «Про переведення працівників» від 09.08.2018 позивача з 15.08.2018 переведено на посаду лікаря стоматолога в новостворене госпрозрахункове відділення Хустської районної стоматологічної поліклініки на повну робочу зайнятість.

Позивач працював лікарем стоматологом ортопедом ортопедичного відділення Хустської районної стоматологічної поліклініки на умовах неповного робочого часу - 0,5 штатної одиниці.

Рішенням Хустської районної ради №785 від 31.01.2020 року Хустську районну стоматологічну поліклініку реорганізовано в комунальне некомерційне підприємство «Хустська районна стоматологічна поліклініка» Хустської районної ради Закарпатської області.

15.07.2020 на домашню адресу позивача надійшла поштова кореспонденція в якій містилося повідомлення в.о. директора КНП «Хустська районна стоматологічна поліклініка» про необхідність отримання наказу «Про звільнення» та трудової книжки, а також витяг з наказу №50-к від 22.05.2020 про звільнення позивача з посад лікаря стоматолога госпрозрахункового стоматологічного відділення та лікаря стоматолога ортопеда на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України - зміна в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

15.07.2020 ОСОБА_1 виходив на роботу, однак, про те, що 22.05.2020 його звільнено із займаних посад йому ніким не повідомлялося.

Позивач вважає своє звільнення незаконним. У порушення норм законодавства про працю, йому не було повідомлено у встановленому законом порядку про те, що у зв`язку із реорганізацією підприємства відбудеться скорочення чисельності або штату працівників, та те, що обидві його посади підлягають скороченню. Керівництвом закладу йому не було запропоновано іншої рівнозначної посади. Статтею 42 КЗпП визначено переважне право на залишення на роботі у разі скорочення чисельності працівників. ОСОБА_1 працює лікарем стоматологом із 12.05.1987, має загальний трудовий стаж понад 33 роки. У 2022 році досягне пенсійного віку із правом на отримання пенсійних виплат, у зв`язку із чим мав переважне право на залишення на роботі.

На думку позивача, відповідач звільнив його із займаних посад без дотримання вимог трудового законодавства, не маючи на те законних підстав, а тому, у відповідності до положень ст. 235 КЗпП України зобов`язаний поновити його на попередній роботі.

З урахуванням вищенаведеного, ОСОБА_1 просив суд ухвалити рішення про поновлення його на посаді лікаря стоматолога та посаді лікаря стоматолога - ортопеда в Комунальному некомерційному підприємстві «Хустська стоматологічна поліклініка» Хустської міської ради Закарпатської області та стягнути з Хустської стоматологічної поліклініки на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.05.2020 до дня поновлення його на роботі.

Рішенням Хустського районного суду Закарпатської області від 24.03.2021 позов ОСОБА_1 задоволено.

Зобов`язано КНП «Хустська стоматологічна поліклініка» Хустської міської ради Закарпатської області поновити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на посаду лікаря стоматолога 0,5 ставки та на посаду лікаря стоматолога - ортопеда 0,5 ставки в Комунальному некомерційному підприємстві «Хустська стоматологічна поліклініка» Хустської міської ради Закарпатської області.

Стягнуто із КНП «Хустська стоматологічна поліклініка» Хустської міської ради Закарпатської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.05.2020 до 24.03.2021 у розмірі 45 122,29 грн без відрахування податку та обов`язкових платежів, з якої податок і збори підлягають відрахуванню при виплаті.

Стягнуто із КНП «Хустська стоматологічна поліклініка» Хустської міської ради Закарпатської області на користь держави 2 270 грн судового збору.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі і стягнення заробітної плати, але не більше ніж за один місяць На дане рішення КНП «Хустська стоматологічна поліклініка» Хустської міської ради Закарпатської області подала апеляційну скаргу в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про рішення відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 . Вказує, що Хустською стоматологічною поліклінікою Хустської міської ради, дотримано усіх вимог щодо попередження ОСОБА_1 про можливе вивільнення. Так, 31.01.2020 за №32 було надіслано подання про початок проведення заходів по впровадженню змін в організації виробництва і праці у зв`язку з реорганізацією Хустської районної стоматологічної поліклініки, голові первинної профспілкової організації Хустської районної стоматологічної поліклініки Сливка О.В. 04.02.2020, згідно відомостей з журналу вихідної кореспонденції Хустської районної стоматологічної поліклініки за №93, ОСОБА_1 повідомлено про заплановану реорганізацію. 08.02.2020, повідомлення про реорганізацію, передано на пошту, що підтверджується реєстром поштових відправлень з печаткою Укрпошти. За повідомленням відділення поштового зв`язку в с. Сокирниця, позивач отримав вказаний лист 11.02.2020. Таким чином ОСОБА_1 , був повідомлений про майбутнє вивільнення у встановлений КЗпП України термін.

Щодо звернення до профспілкової організації з письмовим поданням про надання згоди на вивільнення працівників, то вказує, що згідно протоколу № 13 від 06.06.2018 на профспілкових зборах було розглянуто питання про необхідність проведення скорочень чисельності працівників. Крім того у відзиві на позовну заяву відповідачем акцентувалася увага на можливості застосування ч.9 ст.43 України, щодо зупинення провадження по справі для запиту згоди профспілкової організації стоматполіклініки щодо звільнення позивача, однак, судом не було зупинено провадження в справі. Крім того ОСОБА_1 , на посаді лікаря стоматолога-ортопеда працював за сумісництвом, а згідно п. 3 ч. 1 ст. 43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадку звільнення з суміщуваної роботи у зв`язку з прийняттям на роботу іншого працівника, який не є сумісником, а також у зв`язку з обмеженнями на роботу за сумісництвом, передбаченими законодавством.

Звільнення працівників проведено у зв`язку із реорганізацією (наказ про звільнення від 22.05.2020 № 50-к). Згідно Статуту Хустської районної стоматологічної поліклініки, який був затверджений розпорядженням голови Хустської районної державної адміністрації 15.08.2018 року № 610, в структурі Стоматполіклініки знаходилося госпрозрахункове ортопедичне відділення з зуботехнічною лабораторією; госпрозрахункове стоматологічне (лікувальне) відділення (в складі госпрозрахункового ортопедичного відділення), в складі якого перебували стоматологічні кабінети сільської мережі, в одному з яких, а саме с. Драгово на посаді лікаря-стоматолога за основним місцем роботи працював ОСОБА_1 07.05.2020, рішенням сесії Хустської районної ради № 857, був затверджений Статут комунального некомерційного підприємства «Хустська районна стоматологічна поліклініка» Хустської районної ради Закарпатської області, в структуру якого було включено госпрозрахункове ортопедичне відділення без стоматкабінетів сільської мережі. Цим самим рішенням Власника була затверджена структура, штатний розпис та гранична чисельність комунального некомерційного підприємства «Хустська районна стоматологічна поліклініка» Хустської районної ради Закарпатської області. З вищенаведеного випливає, що факт реорганізації став причиною звільнення ОСОБА_1 , а не факт скорочення штату, як стверджує позивач.

Щодо висновків суду першої інстанції про недотримання відповідачем вимог ст. 42 КЗпП України, то зазначає, що судом не надано оцінки доказам щодо ефективності роботи позивача. Так, згідно відомостей виконаних робіт, що ведуть КНП «Хустська районна стоматологічна поліклініка» у електронному вигляді, за жовтень, листопад, грудень 2019 року та серпень, вересень 2018 року показники ОСОБА_1 , суттєво нижчі інших працівників. За серпень 2018 року ОСОБА_1 , виконав робіт на суму 0,0 грн, а найбільш наближений працівник виконав робіт на суму 4749,76 грн. За вересень 2018 року, показник виконаних робіт також найнижчий і складає 4063,01 грн. За жовтень 2019 року ОСОБА_1 виконав робіт на 2035,41 грн, а працівник найбільш наближений до нього по сумі на 7377,29 грн. Подібна ситуація і за листопад, грудень 2019 року, де показники ОСОБА_1 , суттєво нижчі за колег. При цьому суд, не оцінивши показники ефективності роботи позивача, перейшов до підстав переважного права на роботу. Суд не взяв до уваги докази кваліфікації інших лікарів, що працюють на аналогічних посадах (сертифікати та накази про вищу категорію), що також підтверджують підстави переважного права таких осіб на залишення на роботі.

Також вважає безпідставні висновки суду про порушення вимог ч.2 ст.40 КЗпП України, оскільки доказів про можливість перевести ОСОБА_1 на іншу посаду, останнім не додана. Необхідно зазначити, що роботодавець сам визначається яких саме працівників потрібно переводити на іншу роботу з урахуванням ефективності та якості виконаними працівниками завдань. Скориставшись цим правом та враховуючи ефективність працівників, ОСОБА_1 переведено не було. Наказом В.о. директора КНП «Хустська районна стоматологічна поліклініка» В.Муликом від 26.05.2020, було 33 працівників переведено у реорганізоване підприємство.

Також вважає неправильним розрахунок розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, наданий позивачем. У рішенні суду вірно зазначено, що якщо звільнення відбулось у травні 2020 року то суми для розрахунку вимушеного прогулу беруться за повні березень і квітень 2020 року. При цьому, суми та кількість робочих днів які суд бере для розрахунку відповідають сумам та дням за травень та квітень 2020 року, а не за березень квітень 2020 року. Таким чином судом неправильно розраховано суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу на посаді лікаря стоматолога ортопеда 0,5 ставки. Згідно довідки про заробітну плату за березень ОСОБА_1 , отримав 422,68 грн., а за квітень 632,10 грн. За вказані місяці кількість робочих днів становила 42 дні. Таким чином середньоденний заробіток: (422,68 грн+632,10 грн)/42дні= 25.11 грн. Суд цю суму визначив як 49.34 грн, що не відповідає вимогам Постанови. З 25 травня 2020 року по 24 березня 2021 року, кількість робочих днів вимушеного прогулу становить 210 днів. Таким чином середньоденний заробіток за час вимушеного прогулу складає 5 273,10 грн з урахуванням податків та зборів.

Щодо розрахунку на посаді лікаря-стоматолога госпрозрахункового стоматологічного відділення, то зазначає, що у серпні 2018 року було прийняте головним лікарем ХРСП затверджено, а начальником відділу охорони здоров`я ХРДА погоджено, положення про госпрозрахункове стоматологічне (лікувальне) відділення районної стоматологічної поліклініки м. Хуст. Розділом 8 наведеного вище положення передбачена система оплати праці працівників як відрядно-преміальна. У свою чергу абзац 8 розділу 6 Положення, передбачено, що основним джерелом фінансування є кошти, одержані від населення за надані медичні стоматологічні послуги. Враховуючи, що на посаді лікаря-стоматолога госпрозрахункового відділення (0,5 ставки), ОСОБА_1 не здавав до каси жодної виручки від обслуговування клієнтів, а тому відповідно не отримував заробітної плати. Бази для нарахування в даному випадку не має, що підтверджується довідкою від 16.03.2021 року № 26.

ОСОБА_1 подав відзив на апеляційну скаргу в якому зазначив що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим, вмотивованим, прийнятим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, а вимоги скарги є безпідставними.

Комунальне некомерційне підприємство «Хустська стоматологічна поліклініка» Хустської міської ради Закарпатської області подало відповідь на відзив та при цьому заперечило доводи викладені у відзиві з певних обставин.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши підстави апеляційної скарги, відзиву на скаргу та відповіді на відзив, колегія суддів вважає що така підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних мотивів.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 із 02.01.2014 у відповідності до наказу головного лікаря Хустської районної стоматологічної поліклініки №1-К був прийнятий на посаду лікаря-стоматолога Хустської районної стоматологічної поліклініки в порядку переведення із посади лікаря стоматолога Драгівської дільничної лікарні на умовах неповного робочого часу - 0,5 штатної одиниці.

Наказом головного лікаря Хустської районної стоматологічної поліклініки №6-0 від 03.08.2018 на базі Хустської районної стоматологічної поліклініки створено госпрозрахункове відділення.

Наказом № 7-о головного лікаря Хустської районної стоматологічної поліклініки «Про переведення працівників» від 09 серпня 2018 року ОСОБА_1 із 15.8.2018 року переведено на посаду лікаря стоматолога в новостворене госпрозрахункове відділення Хустської районної стоматологічної поліклініки на повну робочу зайнятість.

ОСОБА_1 працював лікарем стоматологом ортопедом ортопедичного відділення Хустської районної стоматологічної поліклініки на умовах неповного робочого часу - 0,5 штатної одиниці.

Рішенням Хустської районної ради №785 від 31.01.2020 Хустську районну стоматологічну поліклініку реорганізовано в комунальне некомерційне підприємство «Хустська районна стоматологічна поліклініка» Хустської районної ради Закарпатської області.

Пунктом 2 даного рішення встановлено, що КНП «Хустська районна стоматологічна поліклініка» Хустської районної ради Закарпатської області є правонаступником усіх майнових і немайнових прав і обов`язків Хустської районної стоматологічної поліклініки.

Рішенням Хустської районної ради №122 від 28.01.2021 передано безоплатно у комунальну власність територіальної громади Хустської міської ради комунальне некомерційне підприємство «Хустська районна стоматологічна поліклініка» Хустської районної ради Закарпатської області, яке знаходиться на балансі юридичної особи, зокрема будівлю стоматологічної поліклініки за адресою: м. Хуст, вул. Карпатської Січі, 57 Закарпатської області, (а.с.103-105).

Наказом головного лікаря В.Мулик за №50-к від 22.05.2020 ОСОБА_1 лікаря стоматолога госпрозрахункового стоматологічного відділення та лікаря стоматолога ортопеда ортопедичного відділення звільнено із займаної посади у зв`язку із реорганізацією шляхом перетворення Хустської районної стоматологічної поліклініки в комунальне некомерційне підприємство «Хустська районна стоматологічна поліклініка» Хустської районної ради Закарпатської області на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скорочення штату (а.с.9).

Повідомленням №23 від 24.06.2020 КНП «Хустська районна стоматологічна поліклініка» Хустської районної ради Закарпатської області інформувала ОСОБА_1 про необхідність одержання наказу про звільнення та трудової книжки. Дане повідомлення отримано позивачем 15.07.2020 поштою.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі, частини 1, 2 ст. 2 ЦПК України.

За змістом вимог ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором, ч. 1 ст. 5 ЦПК України.

Відповідно до ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Так з приписів ст. 76, ч.ч. 1, 2 ст. 77, ст.ст. 78, 79 і 80, ч.ч. 1, 4 ст. 81 ЦПК України вбачається, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким актом національного законодавства України є зокрема Конвенція Міжнародної Організації Праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року N3933-XII.

Згідно статті 4 Конвенції Міжнародної Організації Праці трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

За змістом статті 4 вказаної Конвенції тягар доведення законності підстави для звільнення покладається на роботодавця.

В матеріалах справи наявне рішення Хустської районної ради №785 від 31.01.2020 де пунктом 1 вирішено реорганізувати шляхом перетворення Хустську районну стоматологічну поліклініку в комунальне некомерційне підприємство «Хустська районна стоматологічна поліклініка» Хустської районної ради Закарпатської області.

Та пунктом 2 даного рішення встановлено, що КНП «Хустська районна стоматологічна поліклініка» Хустської районної ради Закарпатської області є правонаступником усіх майнових і немайнових прав і обов`язків Хустської районної стоматологічної поліклініки, Т.1, а.с. 16.

А згідно підпункту 5.1. пункту 5 зазначеного рішення, доручено голові комісії по реорганізації шляхом перетворення у встановленому чинним законодавством України порядку, повідомити всіх працівників Хустської районної стоматологічної поліклініки про реорганізацію закладу із забезпеченням дотримання соціально-правових гарантій.

Дослідивши у буквальному розумінні (тлумаченні) зміст наведеного рішення, колегія суддів встановила, що Хустська районна рада вирішила тільки доручити голові комісії по реорганізації шляхом перетворення, повідомити всіх працівників Хустської районної стоматологічної поліклініки лише про реорганізацію закладу із забезпеченням дотримання соціально-правових гарантій працівників у встановленому чинним законодавством України порядку, а не про здійснення вивільнення таких працівників у зв`язку із реорганізацією підприємства, оскільки новостворене реорганізоване підприємство є правонаступником усіх майнових і немайнових прав і обов`язків Хустської районної стоматологічної поліклініки.

Рішенням Хустської районної ради №857 від 07 травня 2020 року вирішено створити комунальне некомерційне підприємство «Хустська районна стоматологічна поліклініка» Хустської районної ради Закарпатської області шляхом перетворення Хустської районної стоматологічної поліклініки (ЄДРПОУ-01992794) та припинено діяльність Хустської районної стоматологічної поліклініки (ЄДРПОУ-01992794) у зв`язку з реорганізацією шляхом перетворення, пункти 1, 2. Та пунктом 11 затверджено структуру, штатний розпис та граничну чисельність комунального некомерційного підприємства «Хустська районна стоматологічна поліклініка» Хустської районної ради Закарпатської області, що Додається, Т.1, а.с. 17-18.

Штатним розписом медичного персоналу КНП «Хустська районна стоматологічна поліклініка» госпрозрахункового ортопедичного відділення на 2020 рік визначено кількість 37,5 штатних одиниць, який затверджено В.п. голови Хустської районної ради В.М.Сабадош, Т.1, а.с. 19. Також штатним розписом медичного персоналу КНП «Хустська районна стоматологічна поліклініка» на 2020 рік визначено кількість 13,0 штатних одиниць, який затверджено В.п. голови Хустської районної ради В.М.Сабадош, Т.1, а.с. 81.

В той же час, у частині 6 статті 36 КЗпП України наведено, що у разі зміни роботодавця, а також у разі їх реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи роботодавця можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

За приписами пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Наказом № 50-к від 22 травня 2020 року голови комісії по реорганізації шляхом перетворення Хустської районної стоматологічної поліклініки В.Мулик, звільнено ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України з посади лікаря стоматолога госпрозрахункового відділення та лікаря стоматолога-ортопеда у зв`язку із реорганізацією шляхом перетворення Хустської районної стоматологічної поліклініки в комунальне некомерційне підприємство «Хустська районна стоматологічна поліклініка» Хустської районної ради Закарпатської області. В описовій частині даного наказу зазначено підставу прийняття такого, а саме: рішення Хустської районної ради №785 від 31.01.2020 року про реорганізацію шляхом перетворення Хустської районної стоматологічної поліклініки в комунальне некомерційне підприємство «Хустська районна стоматологічна поліклініка» Хустської районної ради Закарпатської області, рішення Хустської районної ради №857 від 07 травня 2020 року про створення комунального некомерційного підприємства «Хустська районна стоматологічна поліклініка» Хустської районної ради Закарпатської області у зв`язку із скороченням штату.

Водночас, колегія суддів після дослідження вказаних рішень Хустської районної ради, в частині детального з`ясування змісту таких та їх правового значення для здійснення реорганізації шляхом перетворення, встановила що Хустська районна рада вирішила тільки доручити голові комісії по реорганізації шляхом перетворення, здійснити повідомлення всіх працівників Хустської районної стоматологічної поліклініки саме щодо реорганізації закладу із забезпечення таким дотриманням соціально-правових гарантій у встановленому чинним законодавством України порядку, а не про здійснення вивільнення таких працівників у зв`язку із реорганізацією підприємства, а тим більше внаслідок скорочення чисельності або штату працівників, оскільки новостворене реорганізоване підприємство є правонаступником усіх майнових і немайнових прав і обов`язків Хустської районної стоматологічної поліклініки.

Також необхідно зазначити, що наказ № 50-к від 22 травня 2020 року голови комісії по реорганізації шляхом перетворення Хустської районної стоматологічної поліклініки В.Мулик про звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України є суперечливим за своїм змістом, позаяк в описовій частині міститься посилання як на одну з підстав прийняття такого так це у зв`язку із скороченням штату, тоді як наказова (констатуюча) організаційно-розпорядча частина такого посилається вже на підставу звільнення таку як у зв`язку із реорганізацією шляхом перетворення. Тобто, даний наказ містить різні самостійні підстави звільнення, які є взаємовиключними за своєю природою, що не дає колегії суддів правових підстав для категоричності тверджень стосовно підстав звільнення позивача в контексті рішень засновника.

Головою комісії по реорганізації шляхом перетворення ОСОБА_2 надіслано 04 лютого 2020 року за № 93 ОСОБА_1 лист стосовно попередження про його можливе майбутнє звільнення у зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників, згідно пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України. Тоді як Хустська районна рада у своїх рішеннях не доручала голові комісії по реорганізації шляхом перетворення, здійснити повідомлення всіх працівників Хустської районної стоматологічної поліклініки про звільнення у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників реорганізованого закладу. Також, даний лист не містить попередження про звільнення ОСОБА_1 внаслідок реорганізації у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, хоча саме така підстава зазначена у наказовій (констатуючій) частині наказу про його звільнення. Крім цього, у даному листі зазначено припущення стосовно можливого звільнення ОСОБА_1 в майбутньому, та аж ніяк не міститься твердження про звільнення такого відповідною датою, та з якої підстави, Т.1, а.с. 176.

А звідси, попередження про можливе в майбутньому звільнення ОСОБА_1 та сам наказ про звільнення ОСОБА_1 , здійснено головою комісії по реорганізації шляхом перетворення Хустської районної стоматологічної поліклініки В.М.Мулик в супереч приписів рішення Хустської районної ради №785 від 31.01.2020 року про реорганізацію шляхом перетворення Хустської районної стоматологічної поліклініки в комунальне некомерційне підприємство «Хустська районна стоматологічна поліклініка» Хустської районної ради Закарпатської області та рішення Хустської районної ради №857 від 07 травня 2020 року про створення комунального некомерційного підприємства «Хустська районна стоматологічна поліклініка» Хустської районної ради Закарпатської області.

У поданих КНП «Хустська стоматологічна поліклініка» Хустської міської ради Закарпатської області суду процесуальних документах, така доводила ту обставину, що звільнення ОСОБА_1 було здійснено внаслідок скорочення чисельності працівників, а не скорочення штату працівників. Проте, такий довід відповідача не узгоджується з наведеними вище мотивами та через це не заслуговує на увагу.

На виконання вимог частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що голова комісії по реорганізації шляхом перетворення Хустської районної стоматологічної поліклініки В.М.Мулик, повідомляв ОСОБА_1 про відсутність інших посад на які його можливо перевести, а тому такий через це підлягає звільненню.

Тоді як ОСОБА_1 ствердив ту обставину, яка не спростована КНП «Хустська стоматологічна поліклініка» Хустської міської ради Закарпатської області, що після його звільнення із КНП «Хустська районна стоматологічна поліклініка» Хустської міської ради Закарпатської області було прийнято на посаду лікаря стоматолога ОСОБА_3 , який загинув у дорожньо-транспортній пригоді, а згодом на його місце роботи, іншого працівника.

Згідно частини 1 статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Проте у пункті 10 частини 2 цієї статті зазначено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

З паспорту громадянина України від 27.02.1998 року на ім`я ОСОБА_1 вбачається, що такий народився ІНФОРМАЦІЯ_2 . А тому станом на час звільнення 22 травня 2020 року ОСОБА_1 виповнилось повних 58 років та до пенсії йому залишилось два роки.

Зазначену обставину голова комісії по реорганізації шляхом перетворення Хустської районної стоматологічної поліклініки В.М.Мулик, залишив без врахування.

Не заслуговують на увагу доводи відповідача стосовно продуктивності праці. Надані КНП «Хустська стоматологічна поліклініка» Хустської міської ради Закарпатської області відомості на підтвердження оцінки показників ефективності роботи ОСОБА_1 є вибірковими за місяці серпень, вересень 2018 року і місяці жовтень, листопад, грудень 2019 року. Такі не відображають повну картину серед усіх працівників у розрізі встановлення середнього значення такого показника за 2018, 2019 роки.

Крім цього, ОСОБА_1 долучив до матеріалів справи заяву на ім`я головного лікаря Хустської районної стоматологічної поліклініки ОСОБА_2 , яка зареєстрована в стоматологічній поліклініці 09.09.2019 року за № 158 та з якої вбачається, що просив придбати компресор для стоматологічної установки в госпрозрахункове ортопедичне відділення Хустської РСП, а на період придбання такого дозволити працювати на стоматологічній установці, яка знаходиться у кабінеті головного лікаря та простоює. Попереджено, що у разі незадоволення заяви не зможе виконати план, а при невиконанні такого головний лікар неодноразово попереджав його звільнити. Вказує, що головний лікар навмисно направляв до нього конфліктних хворих, а потім рекомендував таким писати на нього скарги, Т.1,а.с. 84.

Як передбачено частиною 1 статті 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

ОСОБА_1 являвся членом первинної профспілкової організації Хустської районної стоматологічної поліклініки, та 31.01.2020 року за № 32 було надіслано на ім`я голови первинної профспілкової організації ОСОБА_4 подання про надання згоди на розірвання трудового договору, Т.1, а.с. 177.

Проте, матеріали справи не містять належних доказів того, що таке подання надійшло до первинної профспілкової організації Хустської районної стоматологічної поліклініки і воно було прийнято до розгляду. За цих обставин відсутні обґрунтовані підстави для застосування приписів частини 5 статті 43 КЗпП України. А посилання КНП «Хустська стоматологічна поліклініка» Хустської міської ради Закарпатської області на протокол № 13 профспілкових зборів від 06.06.2018 року є неприйнятним так-як стосується інших обставин не пов`язаних зі звільненням ОСОБА_1 , Т.1, а.с. 53-55.

Зважуючи на викладені мотиви у сукупності з встановленими фактичними обставинами, колегія суддів дійшла до думки, що КНП «Хустська стоматологічна поліклініка» Хустської міської ради Закарпатської області не довела законності підстав звільнення ОСОБА_1 з посад лікаря стоматолога госпрозрахункового стоматологічного відділення та лікаря стоматолога-ортопеда ортопедичного відділення.

Та не дивлячись на це, доводи КНП «Хустська стоматологічна поліклініка» Хустської міської ради Закарпатської області стосовно визначення розміру суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу не позбавлені слушності в певному розмірі такої вимоги.

За правилами частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 був безпідставно звільнений 22 травня 2020 року, тому з цієї дати по 24 березня 2021 року день ухвалення рішення судом першої інстанції, перебував у вимушеному прогулі та має право на отримання середнього заробітку саме за цей період.

Відповідно до вимог частин 1, 3 ст. 3-1 ЗУ «Про оплату праці» розмір заробітної плати працівника за повністю виконану місячну (годинну) норму праці не може бути нижчим за розмір мінімальної заробітної плати. Якщо нарахована заробітна плата працівника, який виконав місячну норму праці, є нижчою за законодавчо встановлений розмір мінімальної заробітної плати, роботодавець проводить доплату до рівня мінімальної заробітної плати, яка виплачується щомісячно одночасно з виплатою заробітної плати.

У ч. 1 ст. 27 ЗУ «Про оплату праці» зазначено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно підпункту «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати (затверджений постановою КМ України від 08.02.1995р. №100) цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Так, абзацами третім пунктів 2 і 3 Порядку встановлено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Згідно довідки-розрахунку від 22.04.2021р. за № 40 КНП «Хустська стоматологічна поліклініка» Хустської міської ради Закарпатської області заробітна плата ОСОБА_1 на посаді лікаря стоматолога становила у березні 2020 року 422,68 грн., у квітні 2020 року 632,10 грн., Т.2, а.с. 57.

А звідси, 422,68 грн. + 632,10 грн. = 1 054,78 грн.

У березні 2020 року та у квітні 2020 року кількість робочих днів 42 (21 + 21).

Та коли 1 054,78 грн. : на 42 = 25,11 грн. (середньоденна зарплата).

ОСОБА_1 у період з 22 травня 2020 року до 24.03.2021 року перебував у вимушеному прогулі, що становить 211 робочих днів.

Для визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно 211 робочих днів х на 25,11 грн. середньоденної зарплати та отримаємо 5 298,21 грн., які й підлягають стягненню.

Як зазначено в довідці від 16.03.2021р. за № 26 КНП «Хустська районна стоматологічна поліклініка» Хустської районної ради Закарпатської області за період січень-травень 2020 року лікарем стоматологом ОСОБА_1 не надано до бухгалтерії закладу жодних документів про надання платних послуг, Т.1, а.с. 133.

В абзаці 2 розділу 8 Положення про госпрозрахункове стоматологічне (лікувальне) відділення районної стоматологічної поліклініки м. Хуст (затвердженого 03.08.2018р. головним лікарем Хустської РСП) зазначено, що оплата праці працівників відділення проводиться за відрядно-преміальною системою, Т.1,а.с. 137.

Згідно приписів частини 1 статті 4 ЗУ «Про оплату праці» джерелом коштів на оплату праці працівників госпрозрахункових підприємств є частина доходу та інші кошти, одержані внаслідок їх господарської діяльності.

З даної норми слідує, що до уваги береться дохід Госпрозрахункового відділенні, а не позивача. Тому оплата позивачу повинна бути не менше мінімальної зарплати, обчисленої пропорційно до умов неповного робочого часу.

У трудовому законодавстві відрядна форма оплати праці визначена як оплата праці, яка прямо залежить від кількості виробленої продукції.

Відрядна оплата праці має такі різновиди :

пряма відрядна;

відрядно-преміальна;

відрядно-прогресивна;

акордна;

побічно-відрядна.

При прямій відрядній системі виплата заробітної плати прямо пропорційна кількості виробленої продукції чи виконаної роботи. Помноживши відрядну розцінку на обсяг вироблення, визначають розмір заробітної плати.

Відрядно-преміальна система оплати праці відрізняється від прямої відрядної системи тим, що робітником, крім заробітної плати по основних відрядних розцінках, виплачують премії по встановленій шкалі за ті чи інші якісні і кількісні показники роботи. Такими показниками звичайно бувають: перевиконання норм виробітку, підвищення якості продукції, відсутність браку тощо.

В абзаці 3 пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати зазначено, якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Абзац 4 пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати передбачає, якщо розмір посадового окладу є меншим від передбаченого законодавством розміру мінімальної заробітної плати, середня заробітна плата розраховується з установленого розміру мінімальної заробітної плати на час розрахунку. У разі укладення трудового договору на умовах неповного робочого часу, розрахунок проводиться з розміру мінімальної заробітної плати, обчисленого пропорційно до

умов укладеного трудового договору.

Також в абзаці 5 пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати зазначено, якщо розрахунок середньої заробітної плати обчислюється виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її нарахування здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної заробітної плати на кількість місяців розрахункового періоду.

В абзаці 2 пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати наведено, що при обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана

відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 займав 0,5 ставки лікаря стоматолога госпрозрахункового стоматологічного відділення, де в розрахунковому періоді йому не було нараховано заробітної плати.

Враховуючи наведені норми по обчисленню середньої заробітної плати то нарахування такої слід здійснювати виходячи з мінімальної заробітної плати у розрахунку за 10 місяців вимушеного прогулу в період із 22 травня 2020 р. по 24 березня 2021 р., що становить середню суму 5 217,00 грн. мінімальної заробітної плати (4 723 грн. х 3 місяці + 5 000 грн. х 4 місяці + 6 000 грн х 3місяці та : на 10 місяців).

Позаяк ОСОБА_1 займав лише 0,5 ставки лікаря стоматолога госпрозрахункового стоматологічного відділення то необхідно 5 217,00 грн. : на 0,5, що буде становити суму 2 608,50 грн., мінімальної заробітної плати.

А звідси, 2 608,50 грн. + 2 608,50 грн. = 5 217,00 грн.

У березні 2020 року та у квітні 2020 року кількість робочих днів 42 (21 + 21).

Та коли 5 217,00 грн. : на 42 = 124,21 грн. (середньоденна зарплата).

ОСОБА_1 у період з 22 травня 2020 року до 24.03.2021 року перебував у вимушеному прогулі, що становить 211 робочих днів.

Для визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно 211 робочих днів х на 124,21 грн. середньоденної зарплати та отримаємо 26 208,31 грн., які й підлягають стягненню.

Відтак з комунального некомерційного підприємства «Хустська стоматологічна поліклініка» Хустської міської ради Закарпатської області на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню загальна сума 31 506,52 грн. (5 298,21 + 26 208,31) середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд першої інстанції при визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу неправильно визначив кількість робочих днів за два місяці та загальну кількість робочих днів за час вимушеного прогулу, що призвело до неправильних розрахунків та як наслідок до визначення завищеного розміру середнього заробітку.

Відтак, позовна вимога ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, підлягає частковому задоволенню у розмірі 31 506,52 грн.

А звідси, наведене у відповідності до змісту частини 4 статті 376 ЦПУ України, є підставою для зміни рішення суду першої інстанції в частині обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зменшивши такий до вищенаведеного розміру та тим самим задовольнивши частково апеляційну скаргу. Вимоги апеляційної скарги в іншій частині доводів, залишити без задоволення.

Враховуючи викладене та керуючись вимогами статей 367, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Хустська стоматологічна поліклініка» Хустської міської ради Закарпатської області, задовольнити частково.

Рішення Хустського районного суду Закарпатської області від 24 березня 2021 року, змінити в частині розміру суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши таку у розмірі 31.506,52 гривень.

У решті вимог, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови суду складено 29 грудня 2022 року.

Суддя-доповідач:

Судді: