Справа № 752/1412/22
Провадження № 2/752/5059/22
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

14 липня 2022 року Голосіївський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді Хоменко В.С.

при секретарі Павлюх П.В.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін в приміщенні Голосіївського районного суду м. Києва цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Національного університету біоресурсів та природокористування України про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, поновлення допуску до роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и в:

у січні 2022 року позивач звернулася до суду з позовом до Національного університету біоресурсів та природокористування України про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, поновлення допуску до роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач просила суд:

1) Визнати протиправним і скасувати наказ № 2172 «К» про відсторонення ОСОБА_1 від роботи;

2) Зобов`язати Національний університет біоресурсів і природокористування України поновити на роботі ОСОБА_1 шляхом видання наказу про допуск її до роботи відповідно до займаної посади.

3) Стягнути з Національного університету біоресурсів і природокористування України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

4) Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення та допуску її до роботи, а також в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

5) Вирішити питання про розподіл понесених судових витрат.

На мотивування своїх позовних вимог вказує що з 11.12.1991 по теперішний час працює в Національному університеті біоресурсів і природокористування України, у якості майстра виробничого навчання, садівника за сумісництвом ботанічного саду.

04.10.2021 на сайті МОЗ було опубліковано прийнятий Наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» № 2153 від 04.10.2021 (далі - Наказ МОЗ № 2153), який став підставою для її відсторонення.

19.11.2021 вона ознайомилася з копією наказу Національного університету біоресурсів і природокористування України (далі - Відповідач) від 19.11.2021 № 2172 «К» «Про відсторонення працівника від роботи» (далі - оскаржуваний наказ № 2172 «К») яким її було відсторонено від роботи з 22.11.2021 у зв`язку з ухиленням від обов`язкового щеплення проти COVID-19.

Вважає оскаржуваний наказ № 2172 «К» протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки в ньому відсутнє посилання на належні та достатні для цього правові та фактичні підстави, адже ст. 46 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) містить вичерпний перелік підстав для відсторонення, а така підстава, як «в інших випадках, передбачених законодавством», не може бути застосована до спірних правовідносин, оскільки Наказ МОЗ №2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених ньому працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, тому підстави для відсторонення за ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» - у спірних правовідносинах відсутні.

Щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричинене корона вірусом SARS-CoV-2 не передбачено Календарем профілактичних щеплень, як єдиним нормативним актом, який встановлює види обов`язкових щеплень в Україні, в тому числі за епідемічними показниками.

Ані ст. 46 КЗпП, ані ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», не містить порядку для відсторонення працівників, невакцинованих від COVID-19.

Норма п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої «SARS-CoV-2» від 09.12.2020 №1236 (далі - постанова КМУ №1236), яка містить вимогу «взяття до відома» не містить імперативних приписів про порядок здійснення відсторонення працівників, а лише вказує на рекомендації до усвідомлення інформації, висловленої КМУ.

Відповідачем втручання в її право на працю через примушування до вакцинації, через що вона була позбавлена можливості заробляти собі на життя власною працею та була піддана дискримінації за ознакою стану здоров`я.

Всупереч принципу про те, що норми Конституції України є нормами прямої дії, якими, що забороняється проведення будь-яких клінічних дослідів над особою без її добровільної проінформованої згоди, відповідач змушує її вакцинуватися на виконання неконституційного Наказу МОЗ № 2153 неперевіреною вакциною, стосовно ще не вивченої хвороби, всупереч її письмовим обґрунтованим поясненням, які вона подавала Відповідачу перед її відстороненням.

Серед підстав прийняття оскаржуваного наказу вказане посилання на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», однак вимоги цієї статті не були дотримані під час прийняття оскаржуваного наказу № 2172 «К». Відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або їі поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Зі змісту ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вбачається, що обов`язковою та єдиною підставою для визначення додаткових профілактичних щеплень е діяльність, яка може призвести до зараження працівників та /або поширення ними інфекційних хвороб.

Отже, фактом, який має бути також встановлений роботодавцем для відсторонення працівника з підстав, передбачених вищезгаданою ст. 12 Закону, є і те, чи існує нормативно-правовий акт чи інший доказ, який би підтверджував чи встановлював, що має місце діяльність, яка може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Наказ МОЗ № 2153 не встановлює та не передбачає, шо діяльність перелічених в ній працівників може призвести до зараження працівників та (або поширення ними інфекційних хвороб, тому підстави для її відсторонення були відсутні.

Спеціальний нормативно-правовий акт, календар профілактичних щеплень в Україні, затверджений наказом МОЗ від 16.09.2011 №595 (далі - Календар профілактичних щеплень).

Календар профілактичних щеплень в Україні є єдиним визначеним нормативно-правовим актом, який містить перелік видів обов`язкового щеплення. Отже, навіть у разі наявності епідемічних показань обов`язкові щеплення мають бути встановлені саме Календарем профілактичних щеплень в Україні, бо це - єдиний встановлений законодавством нормативно-правовий акт, який визначає перелік обов`язкових щеплень, інші ж органи можуть приймати рішення про проведення обов`язкових щеплень тільки утому випадку, якщо вони передбачені переліком у Календарі профілактичних щеплень в Україні. Календар профілактичних щеплень в Україні серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, не передбачає щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричинене корона вірусом SARS-CoV-2.

Крім того, відповідно до ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, ще одним фактом, який має бути також виявлений роботодавцем для відсторонення працівника, є наявність подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби про усунення від роботи особи, яка ухиляється від щеплення.

Відповідне подання посадової особи Державної санітарно-епідеміологічної служби щодо відсторонення позивача від роботи відповідачу не вносилося.

Така підстава як «в інших випадках, передбачених законодавством», що вказана в ст. 46 КЗпП, не може бути застосована до спірних правовідносин, оскільки «інший випадок», який зазначають з посиланням на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», не настав, тому що: відсутній будь-який документ, який би встановлював, що діяльність працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб; а також щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2не передбачено Календарем профілактичних щеплень як єдиним нормативним актом, який встановлює види обов`язкових щеплень, в тому числі за епідемічними показниками.

Стаття 46 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення та не підлягає розширеному тлумаченню. Вона передбачає, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі появи на роботі з нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Тобто, ця норма передбачає лише дискреційні повноваження роботодавця на відсторонення працівника та підстави такого відсторонення, однак не встановлює самого порядку відсторонення.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Ця правова норма не містить порядку відсторонення працівників з підстав проходження щеплення, одночасно вимагаючи, щоб відсторонення відбувалося саме в порядку встановленому законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом чи листом центрального органу виконавчої влади.

Щодо Постанови Кабінету міністрів України № 1236, то вона не містить імперативних приписів про порядок здійснення відсторонення працівників, а лише вказує на рекомендації до усвідомлення інформації, висловленої в постанові КМУ. Ця постанова вказує, що відсторонення має відбуватися відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а норма ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вимагає, щоб відсторонення відбувалося в порядку встановленому законом, постанова КМУ №1236 таким законом не є, та не може собою його підмінювати в силу підвищених вимог до порядку прийняття закону та прав та обов`язків, які можуть бути врегульовані тільки на рівні закону. В даному випадку саме підзаконним актом було обмежено її право на працю, постановою КМУ №1236, всупереч Конституції України, та ще й встановлено обмеження на отримання заробітної плати та позбавлено гарантій щодо відсторонення за законом.

Частиною 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Тобто, на законодавчому рівні визначено право кожної особи на вільну згоду щодо будь-якого медичного втручання, в тому числі і шляхом здійснення щеплень.

Відповідно до наказу МОЗ «Про затвердження Дорожньої карти з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2№3018 від 24.12.2020 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 12.07.2021 №1423) з початку реєстрації випадків коронавірусної хвороби вбачається, що поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2 відбувається на всій території України незалежно від виду діяльності чи професії.

В той же час, порівнянні з іншим населенням України працівники, що визначені Наказом МОЗ №2153, перебувають в ситуації, за якої до них має місце менш прихильне ставлення в реалізації їх права на охорону здоров`я та права працю в порівнянні з іншими населенням України, яке також є потенційним джерелом зараження, при цьому обмеження їх прав не переслідує визначену мету, адже в Дорожній карті з впровадження вакцини мова йде про не менше 50% населення України, однак їх вакцинація здійснюється без жодних утисків та за вільної згоди. В свою чергу, ст. 2-1 КЗпП України передбачає, що забороняється будь-яке дискримінація у сфері праці.

Відповідно до ст.29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється і скасовується Кабінетом Міністрів України.

Проте Кабінет Міністрів України не є абсолютно вільним в цьому питанні, це повноваження Кабміну обмежене законом. Це обмеження полягає встановленні жорсткої безальтернативнопроцедури. Зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.

В свою чергу повноваження головного державного санітарного лікаря виникають лише в тому випадку, коли в Україні вже введено надзвичайний стан, п.п. й) частини 1 статті 40 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Як відомо, надзвичайний стан в Україні не введено. Відповідно головний санітарний лікар не отримав повноважень ініціювати карантин, а у Кабінеті Міністрів України відповідно до закону не було підстав для встановлення карантину.

Відповідно до рішення Великої Палати Конституційного Суду України від 28.08.2020 по справі за № 1-14/2020 (230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету міністрів України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2 та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ І «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд наголосив, що обмеження конституційних прав та свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом-актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Згідно зі ст.39-1 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта. Отже, Відповідач мав усі правові підстави для того, щоб не виконувати підзаконний нормативно-правовий акт, що суперечить як Конституції України, так і порядку прийняття такого акту, передбаченого в законах.

Також позивач просить стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного відсторонення від роботи, виходячи з її середньоденного заробітку 1026 грн.63 коп. Відповідний розрахунок наводить у клопотанні про прискорення розгляду справи яке подане у травні 2022 року (а.с.32-35).

Ухвалою судді Голосіївського районного суду м. Києва Хоменко В.С. від 26.01.2022 року відкрито провадження у справі та призначений розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін (а.с.27-28).

Заперечення щодо розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження до суду не надходили.

Клопотань від сторін про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін не надходило.

Відповідачем поданий відзив на позов, у якому він просить у задоволенні позовних вимог відмовити повністю, посилаючись на те, що відсторонення від роботи ОСОБА_1 , майстра виробничого навчання, садівника за сумісництвом ботанічного саду, у зв`язку з ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 на строк до здійснення щеплення, але не більше ніж до закінчення дії карантину, відбулося в межах та в порядку, визначеному законодавством. Тому на думку представника відповідача відсутні підстави для скасування Наказу ректора університету № 2172 «к» від 19.11.2021 року «Про відсторонення працівників від роботи».

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153 затверджено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Згідно такого переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби СОУГО-19, спричиненої коронавірусом на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хворобиCOVID-19, спричиненої коронавірусом, підлягають працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Відповідно до п. 19 Постанови Кабінету Міністрів України від 20.10. 2021 р. № 1096 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 9.12.2020 р. № 1236», керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

Відповідно до ст. 46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

До інших випадків, передбачених законодавством належить, зокрема відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Обов`язок відстороняти від роботи невакцинованих співробітників покладено на керівників підприємств, установ та організацій. Тому за невиконання законодавчої вимоги саме керівникам як посадовим особам загрожує адміністративна відповідальність, передбачена ст. 44-3 КУпАП у вигляді в розмірі від 34000 до 170000 грн.

Про зміни в законодавстві, щодо обов`язкової вакцинації працівників закладів вищої освіти до 08.11.2021 р., відповідачем було повідомлено проректорів, керівників усіх структурних підрозділів (в т. ч. відокремлених) інформаційним листом для подальшого ознайомлення усіх працівників. В листі зазначено, що оскільки, на час відсторонення від роботи, працівник не виконуватиме своїх трудових обов`язків, заробітна плата такому працівникові виплачуватися не буде. Позивач ОСОБА_1 не надала сертифікат про вакцинацію чи медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації виданий закладом охорони здоров`я тому була відсторонена від роботи.

У зв`язку зі збройною агресією РФ та запровадженням на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022 (зі змінами) та відповідно до наказу МОЗ від 25.02.2022 р. № 380, ОСОБА_1 була допущена до роботи з 01.03.2022 р. наказом № 395 від 11.03.2022 року. По вимогам позивача про стягнення заробітної плати відповідач вважає, що заробітна плата виплачується саме за виконану роботу, а оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується. Просить у задоволенні позову відмовити.

Відповідь на відзив відповідача не поступила.

Статтею 13 ЦПК України визначено принцип диспозитивності цивільного судочинства, відповідно до якого суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до вимог ЦПК України, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує зокрема: чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; які правовідносини випливають зі встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Отже суд розглядає справу за наявними у справі доказами, які надані сторонами.

На підставі викладеного, судовий розгляд справи здійснюється за правилами спрощеного позовного провадження на підставі наявних у суду матеріалів, без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд приходить до наступного.

Позивач ОСОБА_1 з 11.12.1991 та по теперішний час працює в Національному університеті біоресурсів і природокористування України, на теперешній час у якості майстра виробничого навчання, садівника за сумісництвом ботанічного саду що підтверджується копією її трудової книжки (а.с.13-15).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.01.2021 року № 2153 затверджено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Згідно такого переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби СОУГО-19, спричиненої коронавірусом на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хворобиCOVID-19, спричиненої коронавірусом, підлягають працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказом ректора університету за № 2172 «к» від 19.11.2021 року «Про відсторонення працівників від роботи» позивача ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 22.11.2021 у зв`язку з ухиленням від обов`язкового щеплення проти COVID-19гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2 на строк до здійснення щеплення, але не більше ніж до закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, та призупинена виплата заробітної плати (а.с.18).

19.11.2021 року позивач ознайомлена з копією наказу Національного університету біоресурсів і природокористування України від 19.11.2021 № 2172 «К» «Про відсторонення працівників від роботи» та 22.11.2021 року направила свої заперечення адміністрації (а.с. 20-21, 22).

Із зазначеного наказу вбачається, що з огляду на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від Ковід-19, та наявність нормативно-правових актів, формально були наявні підстави для відсторонення позивача від виконання нею роботи.

Оскаржуваний наказ № 2172 «к» від 19.11.2021 року було винесено ректором вищого навчального закладу, керуючись статтею 46 Кодексу законів про працю України, статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 19 постанови Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 року № 1096 «Про внесення змін до Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236», та наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153.

Згідно зі ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» обов`язковими профілактичними щепленнями в Україні є щеплення проти: дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу і включені до Календаря профілактичних щеплень в Україні (Календар щеплень), затверджений наказом МОЗ 16.09.2011 року за № 595, в редакції наказу МОЗ від 11.08.2014 р. за № 551, зареєстрований в Міністерстві юстиції України (МЮУ).

Календар щеплень встановлює перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення.

В той же час, календар щеплень серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідеміологічними показаннями, не передбачає щеплення проти ГРВІ COVID-19.

Отже, така підстава для відсторонення від роботи, як відмова/ухилення від проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, що зазначена в оспорюваному наказі неспроможна, оскільки не передбачена нормативно-правовим актом, який регулює такі правовідносини (ГРВІ COVID-19 не внесена в Календар щеплень, як хвороба проти якої обов`язково слід робити щеплення).

Обов`язковою та єдиною підставою для визначення додаткових профілактичних щеплень є діяльність, яка може призвести до зараження працівників та/або поширення ними інфекційних хвороб (ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Із змісту оскаржуваного наказу не вбачається, що діяльність відповідача та відповідно позивача відноситься до діяльності, яка може призвести до зараження інших осіб.

Так само наказ МОЗ від 04.10.2021 р. № 2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність осіб, що перелічені в наказі може призвести до їх зараження та/або поширенню ними інфекційних хвороб.

Крім того, згідно зі статтею 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», підприємства, установи і організації зобов`язані (поміж іншого) усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Крім цього, під час винесення оскаржуваного наказу відповідачем порушена процедура відсторонення позивача від роботи. Тобто в данному випадку відсторонення позивача від роботи, за наказом роботодавця, мало б бути оформлено на підставі подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про таке усунення (відсторонення).

Однак, в матеріалах справи такий документ відсутній, та стороною відповідача, останній, надано не було.

Статтею 46 КЗпП України визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Під визначеними «передбачених законодавством» випадками слід розуміти: закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, Укази Президента України, декрети і постанови КМУ, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Тобто прийняті постанови, укази, накази, тощо, не повинні суперечити Конституції та законам України (рішення Конституційного Суду України від 09.07.1998 р. № 12-рп/98, щодо офіційного тлумачення терміну «законодавство»). Якщо підзаконні нормативні акти суперечать актам вищої юридичної дії, застосуванню та виконанню підлягають акти вищої юридичної сили. Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції. Конституція України згідно статті 8 є законом прямої дії.

Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акта суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції).

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст. 19 Конституції України). Ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази.

За змістом ст. 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно з частиною першою статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, та яка визначає, що користування правами та свободами, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Відповідно до ст. 22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

За статтею 2-1 КЗпП забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, прямее або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Відповідно до статті 43 Конституції України, як основного закону, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку вінвільно обираєабо на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Відсторонення від роботи - це певна санкція, застосовуваня роботодавцем до працівника, за порушення ним трудової дисципліни, зумовлених певними (навмисними, свідомими) діями останнього. До того ж відсторонення від роботи не є обов`язковою мірою, а лише передбачає таку можливість.

За приписом частини 2 ст.28 Конституції України жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.21р. за № 2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування» та профільним законодавством України, щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим.

Так, зокрема, у даній резолюції ПАРЄ зазначено: «Вакцини проти СОVID-19: етичні, правові і практичні питання»: «Забезпечити, щоб громадяни були проінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не піддається політичному, соціальному чи іншого тиску з метою зробити собі вакцинацію, якщо вони не хочуть робити це самі» (ст. 7.3.1); «Гарантувати, що ніхто не піддаватиметься дискримінації за те, що він не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або небажання пройти вакцинацію» (ст. 7.3.2).

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст.ст. 42, 43 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта.

Відтак, в розумінні ст.ст. 3, 28 Конституції України, клінічні випробування на громадянах лікарських засобів без їх вільної згоди з застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконним.

Отже виходячи із наведених норм національного законодавства, актів міжнародного права та здорового глузду слід дійти висновку, що право працівника на працю є домінантним над не обов`язковою вакцинацією.

Враховуючи викладене, суд вважає, що підстав для відсторонення позивача від роботи, в розумінні статті 46 КЗпП України, немає, бо така підстава як: ухилення особи від вакцинація від ГРВІ COVID-19, яка до того ж не є обов`язковою - не передбачена чиним трудовим законодавством, а тому наказ про відсторонення № 2172 «к» від 19.11.2021 року, у частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи, є незаконним та підлягає скасуванню, в зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Щодо заявленої позивачем вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд приходить до наступного.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду викладеної у постанові від 21.08.2019 р. у справі №712/3841/17 - Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

За ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної ним у постановах від 25.07.2018 р. у справі №552/3404/17 та від 24.04.2020 р. у справі №815/5976/14, і яка згідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України має враховуватись судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин: «...вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати...», «...виплата за вимушений прогул - є заробітною платою, ... вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію...».

За ч. 1 ст. 94 КЗпП заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Отже позивач, за наказом № 2172 «к» від 19.11.2021 року, з 22.11.2021 р. була позбавлений можливості працювати, з підстав незаконного відсторонення від роботи та відповідно отримувати заробітну плату.

Згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р., такий порядок застосовується, крім іншого, у випадках, коли згідно з чиним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Пунктом 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чиним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чиним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (п. 8 Порядку № 100).

Відповідно до п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно довідки Національного універсітету біоресурсів та природокористування України (а.с.19) заробітна плата позивача становила:

- у вересені 2021 року - 21559,35 грн., за 22 робочих дні;

- у жовтні 2021 року - 21559,35 грн., за 20 робочих днів.

Від цього середньоденний заробіток позивача за два останні місяці перед відстороненням від роботи складає 1026,23 грн., виходячи з розрахунку: (21559,35 грн.+21559,35 грн) : (22дн +20 дн)=43118,7:42=1026,63 грн.

Отже, за період вимушеного відсторонення від роботи, з 22.11.2021 року по 28.02.2022 року (69 робочих днів), сума втраченого позивачем заробітку складає 70837 грн. 47 коп. (69 дн. х 1026,63 грн.).

Згідно правового висновку Верховного Суду у справі № 501/2316/15-ц від 26.08.2020 року вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника. Стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обчислюється, починаючи з дня звільнення особи і закінчується днем її поновлення на роботі.

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Таким чином, в резолютивній частині рішення, окрім визначеної судом суми середнього заробітку, слід вказувати про виплату цієї суми з обов`язковим утриманням з неї податків та інших обов`язкових платежів.

Разом з тим, розрахунок належного до стягнення середнього заробітку в сумі 70837 грн. 47 коп. здійснено з урахуванням утриманого ПДФО (вказаних відповідачем у довідці про доходи саме нарахованої суми зарплати), тому в резолютивній частині рішення визначена судом сума середнього заробітку вказується без урахування податків та інших обов`язкових платежів.

Розгляд даної категорії справ не передбачається негайного виконання рішення суду, відтак виконання останнього відбуватиметься після набрання ним законної сили.

Щодо вимоги позивача про поновлення позивача на роботі, суд зазначає таке.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача було відсторонено від роботи, на підставі ст. 46 КЗпП.

Відсторонення працівника від роботи - є тимчасовим увільненням працівника від виконання ним трудових обов`язків, передбачених умовами трудового договору.

Отже працівник залишається діючою штатною одиницею, трудовий договір з якою не розірвано, і який приступить до роботи коли відпадуть обставини, що зумовили його відсторонення (або на підставі рішення суду).

Таким чином відсторонення та звільнення не тотожні поняття. Позивач не є звільненим, в розумінні трудового законодавства, протее тимчасово не виконує свої трудові обов`язки.

Крім того відносно позивача винесений Наказ № 395 «к» від 11.03.2022 року «Про допуск до роботи».

За таких обставин підстав для поновлення позивача немає.

Таким чином, в частині поновлення позивача, позовні вимоги не підлягають задоволенню.

В той же час, п. 4 ч.2 ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів (поміж іншого) може бути відновлення становища, яке існувало до порушення.

Отже, в данному випадку достатнім ефективним способом захисту порушених прав позивача, є визнання протиправним та скасування наказу відповідача про відсторонення від роботи.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягають стягненню понесені позивачем судові витрати.

Позивачем заявлена вимога про стягнення витрат по правовій допомозі, які позивач поніс у зв`язку з розглядом справи у розмірі 5000 грн.

Понесені позивачем витрати по наданню правової допомоги адвокатом підтверджуються відповідним Договором (а.с.38-39), додатком до нього (а.с.40), виставленим позивачу рахунком (а.с.42) та квитанцією про його сплату (а.с.41).

Згідно ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

У відповідності до частин 3-5 ст.137 ЦПК України: для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягають стягненню понесені позивачем витрати по правовій допомозі в розмірі 5000 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.2, 46, 235 КЗпП України, ст. ст. 15, 16, 286 ЦК України, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст.ст. 42, 43 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», ст.39-1 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я»,п. 19 Постанови Кабінету Міністрів України від 20.10. 2021 р. № 1096 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 9.12.2020 р. № 1236», ст. 13, 76-81, 89, 137, 141,258-261, 354 ЦПК України, суд, -

у х в а л и в:

позов ОСОБА_1 до Національного університету біоресурсів та природокористування України про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, поновлення допуску до роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Наказ ректора Національного університету біоресурсів і природокористування № 2172 «К» від 19 листопада 2021 року» Про відсторонення працівників від роботи» у частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи на посаді майстра виробничого навчання, садівника за сумісництвом ботанічного саду.

Стягнути з Національного університету біоресурсів і природокористування України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи в розмірі 70837 грн. 47 коп. (сімдесят тисяч вісімсот тридцять сім грн. 47 коп.) без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Національного університету біоресурсів і природокористування України на користь ОСОБА_1 у відшкодування судових витрат понесених по правовій допомозі 5000 грн. (п`ять тисяч гривень).

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Відомості щодо учасників справи:

Позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 .

Відповідач - Національний університет біоресурсів і природокористування України, , місцезнаходження 03041, м. Київ, вул. Героїв оборони, буд 15.

Рішення може бути оскаржено до Київського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя В.С. Хоменко