ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/817/68/22 Доповідач - Хома М.В.
Категорія - 311010000
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 лютого 2022 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючої - Хома М.В.

суддів - Гірський Б. О., Шевчук Г. М.,

секретар - Панькевич Т.І.

з участю сторін

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі цивільну справу за апеляційною скаргою акціонерного товариства Укртрансгаз на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 травня 2020 року, ухвалене суддею Братасюком В.М. у цивільній справі №607/18097/19 за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства Укртрансгаз в особі філії Управління магістральних газопроводів Прикарпаттрансгаз АТ Укртрансгаз про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

У липні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду із вказаним позовом, в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ № 249-к від 02 липня 2019 року про звільнення її з посади бухгалтера та поновити її на роботі, а також стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення до дня поновлення на роботі.

Позов обґрунтовано тим, що з 19 червня 1995 року вона працювала у відповідача на посаді бухгалтера.

За період роботи позивача підприємство неодноразово змінювало назву та підпорядкування, останнє місце роботи на посаді бухгалтера (з дипломом спеціаліста) 1 категорії групи первинного обліку Тернопільського промислового майданчику Тернопільського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів філії УМГ «Прикарпаттрансгаз» АТ «Укртрансгаз» НАК «Нафтогаз України».

Наказом № 249-к від 02 липня 2019 року філії «Управління магістральних газопроводів» «Прикарпаттрансгаз» м. Івано-Франківськ позивача звільнено з роботи з посади бухгалтера І категорії за пунктом 1 статті 40 КЗпП України.

Позивачка вважає виданий наказ про її звільнення з роботи незаконним, упередженим і таким, що підлягає до скасування, оскільки в процесі реорганізації та скорочення посад їй не було запропоновано переведення на іншу роботу, що відповідає її кваліфікації; більш того - взагалі не відбулося змін в організації виробництва і праці; при звільненні її з роботи комісією з визначення переважного права працівників на залишення на роботі переважне право було помилково визначене за іншим працівником. Позивачка стверджує про допущені порушення при переведенні працівників підприємства, що призвело до незаконного звільнення її з роботи.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 травня 2020 року позов задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ філії «Управління магістральних газопроводів «Прикарпаттрансгаз» АТ «Укртрансгаз» №249-к від 2 липня 2019 року, про звільнення ОСОБА_1 з роботи на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді бухгалтера І категорії групи первинного обліку Тернопільського промислового майданчика Тернопільського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів філії «Управління магістральних газопроводів «Прикарпаттрансгаз» АТ «Укртрансгаз» з 03 липня 2019 року.

Стягнуто з АТ «Укртрансгаз», в особі філії «Управління магістральних газопроводів «Прикарпаттрансгаз» АТ «Укртрансгаз», на користь ОСОБА_1 164504,61 гривень середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за відрахуванням необхідних податків і зборів, за період з 3 липня 2019 року до 14 травня 2020 року.

Стягнуто з АТ «Укртрансгаз», в особі філії «Управління магістральних газопроводів «Прикарпаттрансгаз» АТ «Укртрансгаз» 768,40 гривень сплаченого при зверненні до суду судового збору та 1645,00 гривень судового збору в дохід держави.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць звернуто до негайного виконання.

В апеляційній скарзі АТ Укртрансгаз просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити. Вказує, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, оскільки суд не врахував того, що мала місце зміна в організації виробництва, а саме за виробничої необхідності оптимізації роботи підприємства виведено зі штату посаду бухгалтера 1 категорії (з дипломом спеціаліста) у кількості одніє штатної одиниці. Скорочення штату та чисельності працівників Тернопільського промислового майданчика Тернопільського ЛВУМГ відбулось у зв`язку з ліквідацією останнього. Заходи з вивільнення працівників Тернопільського ЛВУМГ були проведені у послідовності передбаченій Наказом №24-м від 6 березня 2019 року та з дотриманням норм чинного законодавства. Позивачу багаторазово пропонувалась робота на наявних вакантних посадах, однак вона щоразу відмовлялась від запропонованих вакансій. Станом на момент вивільнення працівників ОСОБА_2 та ОСОБА_1 займали аналогічну посаду (бухгалтера 1 категорії групи первинного обліку Тернопільського промислового майданчика Тернопільського ЛВУМГ), відтак переважне право на залишення на роботі розглядалося, зважаючи на кваліфікацію та продуктивність праці цих працівників. Зокрема, комісією із визначення переважного права працівників на залишення на роботі, засідання якої відбулося 3 квітня 2019 року, взято до уваги продуктивність праці зазначених працівників, а саме, такі виробничі показники, як наявність дисциплінарних стягнень, заохочень та обсяг витрат робочого часу у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

У відзиві ОСОБА_1 вказує, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що змін в організації виробництва і праці не відбулось, оскільки відбулось лише збереження і розмежування уже існуючих повноважень з передачею новоствореним підрозділам без відмови від попередніх функцій і завдань.

Справа переглядалась судами апеляційної та касаційної інстанцій та направлена на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Заслухавши пояснення представника АТ Укртрансгаз - Онищук М.Б., яка доводи апеляційної скарги підтримала, ОСОБА_1 та її представника - адвоката Федчишина Г.С., які проти задоволення апеляційної скарги заперечили та вважають, що рішення суду є законним та обґрунтованим, ознайомившись з матеріалами справи, доводами апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Обставини справи.

Судом встановлено, що наказом № 32 о/с від 19 червня 1995 року ОСОБА_1 прийнята на роботу в Тернопільське ЛВ управління магістральних газопроводів ДП «Львівтрансгаз» на посаду бухгалтера.

За період безперервної роботи підприємство неодноразово змінювало назву та підпорядкування, останнє місце роботи ОСОБА_1 на посаді бухгалтера (з дипломом спеціаліста) І категорії групи первинного обліку Тернопільського промислового майданчику Тернопільського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів філії УМГ «Прикарпаттрансгаз» АТ «Укртрансгаз» НАК «Нафтогаз України».

Наказом № 249-к від 02 липня 2019 року філії «Управління магістральних газопроводів» «Прикарпаттрансгаз» АТ «Укртрансгаз» м. Івано-Франківськ ОСОБА_1 звільнено з посади бухгалтера І категорії за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, у зв`язку з скороченням посади на підставі наказів філії УМГ "Прикарпаттрансгаз" від 05 березня 2019 року № 62 «Про скорочення посад»; від 28 лютого 2019 року № 58 «Про затвердження змін до штатних розписів»; наказ Долинського ЛВУМГ від 06 березня 2019 року № 34-М «Про скорочення штату працівників»; стаття 34 Закону України «Про відпустки» та згода профспілкової організації Тернопільського ЛВУМГ, протокол від 02 липня 2019 року № 23.

Звільненню позивачки з роботи передували наступні обставини.

4 грудня 2018 року наказом № 833 т.в.о. Президента АТ «Укртрансгаз» затверджено зміни до штатних розписів та введено в дію з 4 грудня 2018 року, у тому числі філії управління магістральних газопроводів «Прикарпаттрансгаз» додаток 3 (пункт 1.3.) із якого вбачається, що у Тернопільському ЛВУМГ Тернопільський промисловий майданчик по групі первинного обліку наявні наступні посади: керівника групи (одна штатна одиниця) та три штатних одиниці бухгалтера 1 категорії з дипломом спеціаліста.

Вказані посади займали: керівник групи ОСОБА_3 ; бухгалтери 1 категорії з дипломом спеціаліста ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2

8 лютого 2019 року т.в.о Президента АТ «Укртрансгаз» видав наказ № 83 «Про оптимізацію структури», із змісту якого вбачається, що з метою оптимізації діяльності АТ «Укртрансгаз» та впровадження проекту «Відокремлення діяльності з транспортування природного газу», відповідно рішення акціонерного товариства «Укртрансгаз» від 18 жовтня 2018 року № 215, з 1 березня 2019 року об`єднати виробничі потужності щодо транспортування природного газу філії УМГ «Прикарпаттрансгаз», а саме Тернопільського ЛВУМГ з Долинським ЛВУМГ; ліквідувати Тернопільське ЛВУМГЗ; директору управління з персоналом та директору філії УМГ «Прикарпаттрансгаз» до 1 березня 2019 року у встановленому порядку підготувати та надати на затвердження зміни до штатних розписів працівників Долинського, Закарпатського, Бібрського і Рівненського ЛВУМГ філії УМГ «Прикарпаттрансгаз»; директору філії УМГ «Прикарпаттрансгаз» забезпечити 1 березня 2019 року переміщення працівників, згідно зі статтею 32 КЗпП України відповідно до затверджених змін до штатного розпису, у тому числі Тернопільського ЛВУМГЗ - до Долинського ЛВУМГ.

26 лютого 2019 року т.в.о Президента АТ «Укртрансгаз» видав наказ № 131 «Про затвердження змін до штатних розписів», згідно якого вирішено, у тому числі, затвердити зміни до штатних розписів та ввести їх в дію з 1 березня 2019 року.

Додатком №4 до цього наказу затверджено зміни до штатного розпису працівників Долинського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів філії Управління магістральних газопроводів Прикарпаттрансгаз АТ Укртрансгаз.

Вказаним штатним розписом по групах первинного обліку передбачено такі посади:

по Долинському промисловому майданчику керівник групи та дві посади бухгалтера з дипломом спеціаліста (один провідний та один І категорії);

по Тернопільському промисловому майданчику три посади бухгалтера з дипломом спеціаліста , з них одна посада провідного бухгалтера та дві посади бухгалтера І категорії.

У зв`язку з оптимізацією структури Долинського ЛВУМГ (невідокремленого структурного підрозділу філії «УМГ Прикарпаттрансгаз» АТ «Укртрансгаз»), відповідно до наказу № 58 від 28 лютого 2019 року директора філії УМГ «Прикарпаттрансгаз», на виконання наказу АТ Укртрансгаз» від 8 лютого 2019 року № 83 та наказу АТ Укртрансгаз» від 26 лютого 2019 року № 131 «Про затвердження змін до штатних розписів», вирішено ввести в дію з 01 березня 2019 року зміни до штатного розпису працівників Долинського, Закарпатського, Хустського, Бібрського, Волинського, Рівненського та Тернопільського ЛВУМГ філії УМГ «Прикарпаттрансгаз».

5 березня 2019 року директором філії УМГ «Прикарпаттрансгаз» АТ «Укртрансгаз» видано наказ №62 «Про скорочення посад», згідно з яким наказано керівникам структурних підрозділів Долинського, Закарпатського, Бібрського та Рівненського ЛВУМГ: до 7 березня 2019 року забезпечити повідомлення первинних профспілкових організацій про вивільнення працівників, у зв`язку з скороченням посад при об`єднанні структурних підрозділів, забезпечити письмове попередження працівників структурних підрозділів про скорочення посад з наступним вивільненням працівників, запропонувати останнім роботу за відповідною професією згідно з наявними у АТ "Укртрансгаз" вакансіями.

6 березня 2019 року начальник Долинського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів видав наказ №34-м «Про скорочення штату працівників», яким було скорочено по Долинському промисловому майданчику - бухгалтера з дипломом спеціаліста ІІ категорії групи первинного обліку, а по Тернопільському промисловому майданчику - бухгалтера з дипломом спеціаліста І категорії групи первинного обліку.

8 березня 2019 року начальник Долинського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів звернувся до голови первинної профспілкової організації Тернопільського ЛВУМГ з повідомленням про наступне скорочення посад працівників, в тому числі бухгалтера (з дипломом спеціаліста) 1 категорії групи первинного обліку Тернопільського ПМ Долинського ЛВУМГ.

3 квітня 2019 року ОСОБА_1 попереджено про майбутнє звільнення з посади бухгалтера (з дипломом спеціаліста) 1 категорії групи первинного обліку Тернопільського промислового майданчика Тернопільського ЛВУМГ у зв`язку з скороченням штатів за пунктом 1 статті 40 КЗпП України.

3 квітня 2019 року по Долинському ЛВУМГ комісією із визначення переважного права працівників на залишення на роботі надано переважне право залишення на роботі на посаді бухгалтера з дипломом спеціаліста 1 категорії групи первинного обліку ОСОБА_2 . При цьому таке право перевірялось тільки між двома бухгалтерами з дипломом спеціаліста 1 категорії групи первинного обліку ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

При вирішенні питання про коло осіб, щодо яких перевірятиметься переважне право на залишення на роботі, відповідачем прийнято до уваги те, що переважне право на залишенні працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад.

Оскільки ОСОБА_3 займала посаду керівника групи групи первинного обліку, в той час як скороченню підлягала посада бухгалтера з дипломом спеціаліста 1 категорії групи первинного обліку, тому вона не входила до кола осіб, між якими перевіряється переважне право на залишення на роботі.

27 лютого 2019 року наказом директора філії УМГ "Прикарпаттрансгаз" № 87-к ОСОБА_3 була переведена за її заявою на посаду провідного бухгалтера групи первинного обліку Тернопільського промислового майданчика Долинського ЛВУМГ філії УМГ "Прикарпаттрансгаз" з 01 березня 2019 року.

Також до кола осіб, між якими перевіряється переважне право на залишення на роботі, не була включена бухгалтер з дипломом спеціаліста 1 категорії групи первинного обліку ОСОБА_4 з тих підстав, що вона є одинокою матірю, яка має двох дітей, одна з яких - віком до 14 років, а тому відповідно до ст. 184 КЗпП України її звільнення не допускається, крім випадку повної ліквідації підприємства, установи, організації.

На підтвердження вказаної обставини у матеріалах справи наявні : свідоцтво НОМЕР_1 від 7.08.1999 року про одруження ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (т.1, а.с.139); свідоцтво НОМЕР_2 від 19.11.2013 року про народження ОСОБА_6 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьками якої є ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , т.1, а.с.141-142), свідоцтво НОМЕР_3 від 09.10.2002 року про народження ОСОБА_7 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьками якої є ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , т.1, а.с.140), а також долучено у суді апеляційної інстанції свідоцтво НОМЕР_4 про смерть ОСОБА_5 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_3 .

ОСОБА_1 у суді апеляційної інстанції не заперечила ту обставину, що ОСОБА_4 є одинокою матірю, яка має дитину віком до 14 років.

ОСОБА_4 наказом № 56-к від 01 квітня 2019 року по її заяві була переведена на посаду бухгалтера (з дипломом спеціаліста) 1 категорії групи первинного обліку Тернопільського промислового майданчика Долинського ЛВУМГ.

Під час вирішення питання переважного права між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 комісією враховувалась кваліфікація та продуктивність праці обох.

На розгляд комісії була надана інформаційна довідка щодо кваліфікації та продуктивності праці, з врахуванням якої, а також усних пояснень провідного бухгалтера ОСОБА_3 комісією було ухвалено рішення про надання переважного права на залишення на роботі на посаді бухгалтера (з дипломом спеціаліста) І категорії групи первинного обліку ОСОБА_2 , зважаючи на вищу продуктивність праці.

Протягом квітня - травня 2019 року ОСОБА_1 неодноразово повідомлялася про наявність вакантних посад станом на період з 8 квітня по 30 травня 2019 року, від яких остання відмовилась, про що свідчать її підписи у письмовому повідомленні (т.1, а.с. 73).

24 та 31 травня 2019 року ОСОБА_1 зверталась до відповідача із заявами про переведення її на вакантну посаду трубопровідника 5 розряду дільниці лінійно-експлуатаційної служби Тернопільського промислового майданчика або слюсаря з контрольно-вимірювальних приладів та автоматики 6 розряду дільниці служби автоматики, контрольно-вимірювальних приладів, телемеханіки і АСУ Тернопільського промислового майданчика.

Однак, їй було відмовлено у переведенні на ці вакантні посади у звязку з відсутністю належного освітньо-кваліфікаційного рівня та невідповідності практичного стажу роботи згідно вимогам робочої інструкції.

7 травня 2019 року начальник Долинського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів звернувся до голови первинної профспілкової організації Тернопільського ЛВУМГ з повідомленням про надання згоди на розірвання трудового договору за пунктом 1 статті 40 КЗпП України з ОСОБА_1 - бухгалтером з дипломом спеціаліста 1 категорії групи первинного обліку Тернопільського промислового майданчику Тернопільського ЛВУМГ.

27 травня 2019 року профспілковий комітет Тернопільського ЛВУМГ, рішенням, оформленим протоколом № 13/2 надав згоду на розірвання трудового договору із ОСОБА_1

7 червня 2019 року начальник управління Долинського ЛВУМГ повідомив ОСОБА_1 про відмову у переведенні на вакантні посади трубопровідника лінійного розряду дільниці ЛЕС Тернопільського промислового майданчика та слюсаря з контрольно вимірювальних приладів та автоматики 6 розряду дільниці служби автоматики, контрольно вимірювальних приладів, телемеханіки і АСУ Тернопільського промислового майданчика по причині відсутності у неї освітньо-кваліфікаційного рівня,

2 липня 2019 року профспілковим комітетом Тернопільського ЛВУ МГ погоджено розірвання трудового договору з працівником Тернопільського ПМ Долинського ЛВУМГ філії УМГ «Прикарпаттрансгаз» ОСОБА_1 .

За змістом Положення про Долинське ЛВУМГ філії управління магістральних газопроводів "Прикарпаттрансгаз" ПАТ "Укртрансгаз", затвердженого директором філії управління магістральних газопроводів "Прикарпаттрансгаз" 26 лютого 2016 року, Долинське ЛВУМГ є структурним підрозділом філії управління магістральних газопроводів "Прикарпаттрансгаз" ПАТ "Укртрансгаз". ЛВУМГ не є юридичною особою та здійснює частину функцій Управління, що відповідає статутним цілям та завданням товариства, на основі та відповідно до чинного законодавства України та цього Положення.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідачем не надано доказів про те, що відбулись зміни в організації виробництва і праці. Філія УМГ Прикарапттрансгаз з 1.03.2019 року не відмовилась від виконання функцій та завдань групи первинного бухгалтерського обліку Тернопільського ЛВУМГ, котра збереглася і діятиме лише під іншою назвою в межах Тернопільського промислового майданчика тієї ж філії.

Крім цього, було порушене переважне право позивачки на залишення на роботі.

При вирішенні питання про переважне право, суд першої інстанції виходив з тих мотивів, що переведення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відбулось поза межами процедури переведення у звязку із скороченням посад на п.1 ст. 40 КЗпП України, за відсутності процедури визначення переважного права на залишення на роботі. Лише 3.04.2019 року засідала комісія, яка визначала переважне право на залишення на роботі, в той час як ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були переведені на нові посади до цієї дати. На комісії вирішувалось питання щодо переважного права між двома з чотирьох працівниками групи первинного обліку. Роботодавцем було порушене переважне право позивачки на залишення на роботі.

Також відповідачем не запропоновано позивачці вакантну посаду слюсаря з контрольно-вимірювальних приладів.

Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції помилковими в частині, що відповідачем не доведено зміни в організації виробництва і праці. Крім цього, також помилковими є висновки про те, що відповідач неправомірно, поза межами процедури переведення у звязку із скороченням посад на п.1 ст. 40 КЗпП України, за відсутності процедури визначення переважного права на залишення на роботі, перевів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на новостворені посади.

Проте, висновок суду про порушення трудових прав позивачки та наявність підстав для поновлення її на роботі є вірним.

Тому колегія суддів вважає, що відповідно до ч.ч.1, 4 ст. 367 ЦПК України мотивувальну частину рішення слід змінити, виклавши її в редакції цієї постанови.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Як розяснив Пленум Верховного Суду України у п.19 постанови №9 від 06.11.1992 року Про практику розгляду судами трудових спорів, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Згідно ч.1 ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у звязку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається категоріям працівників, зазначеним у пунктах 1-9 ч.2 ст. 42 КЗпП.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Щодо питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Під змінами в організації виробництва і праці розуміються, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, а також скорочення чисельності та штату працівників.

Одним з окремих випадків зміни в організації виробництва і праці пункт 1 ст. 40 КЗпП України визнає скорочення штату або чисельності працівників хоча б на одну штатну одиницю. Змінами в організації виробництва вважається раціоналізація робочих місць, введенням нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і, навпаки, впровадженням передових методів, технологій тощо. Відповідними змінами, наприклад, є скорочення однієї посади та доручення виконання цієї роботи іншим працівникам у порядку суміщення посад.

Зміни в організації виробництва та праці в АТ Укртрансгаз відбулись, що підтверджується вищезазначеними наказами по АТ Укртансгаз, зокрема, з метою оптимізації діяльності АТ Укртансгаз було обєднано виробниці потужності щодо транспортування природного газу філії УМГ Прикарпаттансгаз, в тому числі, серед ряду інших, обєднано Тернопільське ЛВУМГ з Долинським ЛВУМГ; Тернопільське ЛВУМГ ліквідовано.

У звязку із отпимізацією відбулись зміни штатного розпису та було скорочено ряд посад.

Зокрема, згідно наказу від 6.03.2019 року (а.с.66, т.1) по Тернопільському промисловому майданчику скорочено пять посад, в тому числі посаду бухгалтера (з дипломом спеціаліста) І категорії групи первинного обліку в кількості однієї штатної одиниці.

Отже, на підставі встановлених обставин колегія суддів приходить до висновку, що дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, що призвело до скорочення посади бухгалтера з дипломом спеціаліста І категорії групи первинного обліку.

Щодо перевірки відповідно до ст. 42 КЗпП України переважного права ОСОБА_1 на залишення на роботі колегія суддів зазначає наступне.

Колегія суддів вважає, що відповідач вірно відніс до кола осіб, між якими слід було перевіряти переважне право на залишення на роботі лише ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

При цьому колегія суддів зазначає, що ОСОБА_4 є одинокою матірю, яка має двох дітей, одна з яких віком до 14 років, що стверджується наявними у матеріалах справи доказами і цю обставину не заперечила позивачка ОСОБА_1 у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.3 ст. 184 КЗпП України звільнення одиноких матерів при наявності дитини до чотирнадцяти років з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Отже, ОСОБА_4 має не переважне, а абсолютне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у звязку із змінами в організації виробництва і праці.

Наведене відповідає правовій позиції Верховного Суду, висловленій у постанові від 26 вересня 2018 року, справа №357/5734/16-ц.

ОСОБА_3 до запровадження змін в організації виробництва і праці займала посаду керівника групи первинного обліку.

Скороченню підлягала посада бухгалтера з дипломом спеціаліста І категорії групи первинного обліку. Таку посаду займали ОСОБА_1 , ОСОБА_8 та ОСОБА_2 .

Тобто, посади, які займали ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , не є аналогічними.

Переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій і посад.

Враховуючи наведене, ОСОБА_3 теж не входила до кола осіб, між якими слід перевіряти переважне право на залишення на роботі.

Отже, відповідач вірно включив до кола осіб, між якими слід перевіряти переважне право на залишення на роботі, лише ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Згідно висловленої Верховним Судом правової позиції (постанова від 19 серпня 2020 року, справа № 334/4326/17), визначальним критерієм для визначення переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності штату працівників у звязку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Комісія із визначення переважного права працівників на залишення на роботі, згідно протоколу від 03.04.2019 року прийшла до висновку, що при однаковій кваліфікації ОСОБА_1 та ОСОБА_2 остання має вищу продуктивність праці, а тому їй слід надати переважне право на залишення на роботі.

Як слідує із змісту зазначеного протоколу, комісія взяла до уваги інформаційну довідку щодо кваліфікації та продуктивності праці працівників групи первинного обліку Тернопільського проммайданчика Долинського ЛВУМГ, а також усні характеристики, надані на засіданні комісії провідним бухгалтером групи первинного обліку ОСОБА_3 , яка охарактеризувала роботу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Зокрема, щодо ОСОБА_1 враховано:

по кваліфікації: другий рівень вищої освіти; присвоєння кваліфікаційного розряду бухгалтер І категорії з дипломом спеціаліста; підвищення кваліфікації у 2012 році;

по продуктивності праці: наявність дисциплінарних стягнень наказ №469 від 17.11.2016 (догана), наказ №26 від 25.01.2017 року (позбавлення премії за 4 кв. 2016 року); перебування на лікарняному у 2018 році 32 календаврних дні; відсутність заохочень. Окремим пунктом як примітка враховано стаж роботи в галузі 23 роки 9 місяців. Крім цього, враховано усні суттєві зауваження провідного бухгалтера ОСОБА_3 щодо роботи ОСОБА_1 - поставлені завдання виконує не до кінця, вимагається додатковий контроль з боку керівника, потребує тривалішого часу для виконання виробничих завдань, що і характеризує більш низьку продуктивність праці.

Щодо роботи ОСОБА_2 враховано:

кваліфікація: другий рівень вищої освіти; присвоєння кваліфікаційного

розряду бухгалтер І категорії з дипломом спеціаліста; підвищення кваліфікації у 2011 році;

продуктивність праці: дисциплінарні стягнення відсутні; перебування на лікарняному у 2018 році відсутні; наявність заохочень наказ №344 від 19.08.2017 року, грамота УМГ Львівтрансгаз, наказ 03-М від 8.02.2019 року (становлення ОСОБА_2 премії на 4 квартал 2018 року у розмірі 8% понад встановлений відсоток за сумлінне виконання обовязків. Як примітку зазначено наявнісмть 2 утриманців (одна неповнолітня дитина до 14 років), стаж роботи в галузі 9 років 10 місяців.

Колегія суддів вважає вірним висновок щодо одинакової кваліфікації ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , так як в обох другий рівень вищої освіти, обоє є бухгалтерами І категорії з дипломом спеціаліста, в обох однаковий рівень підвищення кваліфікації.

Щодо продуктивності праці, колегія суддів вважає, що комісія прийшла до необгрунтованого висновку про більш високу продуктивність праці ОСОБА_2 .

Комісія з визначення переважного права на залишення на роботі безпідставно врахувала накладене на ОСОБА_1 17.11.2016 року дисциплінарне стягнення у вигляді догани та позбавлення премії на 4 квартал 2016 року, оскільки відповідно до ст.151 КЗпП України якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення.

Як встановлено у судовому засіданні, премії за 4 квартіл 2016 року ОСОБА_1 була позбавлена у звязку із накладенням дисциплінарного стягнення (догани).

Станом на 3.04.2019 року ОСОБА_1 вважається такою, що не мала дисциплінарного стягнення.

Отже, відсутні передбачені трудовим законодавством підстави враховувати догану ОСОБА_1 та позбавлення премії за 4 квартал 2016 року.

Зазначаючи про відсутність заохочень у ОСОБА_1 , відповідач безпідставно не врахував занесене до трудової книжки позивачки заохочення відзначення Грамотою ЛВУМГ з врученням цінного подарунка ( наказ №140 від 05.09.2000 року).

Таким чином, і ОСОБА_2 , і ОСОБА_1 мають по одному заохоченню у вигляді грамоти.

Щодо заохочення у вигляді премії слід зазначити наступне.

Згідно Положення про щоквартальне преміювання працівників ПАТ Укртансгаз за виконання основних показників фінансово-господарської діяльності щоквартальні премії виплачуються усім працівникам, окрім тих, які мають дисциплінарні стягнення.

Відповідно до п.4.5 вказаного Положення, розмір премії працівника може становити від 0% до 150% середньомісячного посадового окладу.

Як встановлено у судовому засіданні, за 4 квартал 2018 року премії отримали і ОСОБА_1 (56,870%) , і ОСОБА_2 (64, 870%).

Оскільки різниця у розмірі премії ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не є суттєвою (8%), премія ОСОБА_2 не виплачувалась у максимальному розмірі, тому відсутні підстави вважати дану обставину перевагою у якості роботи ОСОБА_2 .

Щодо кількості днів непрацездатності у 2018 році, комісією з визначення переважного права враховано лише дні непрацездатності позивачки у звязку з перебуванням на лікарняному, проте не враховані відпустки обох працівників, між якими визначалось переважне право на залишення на роботі.

Перебування ОСОБА_1 на лікарняному не свідчить про меншу продуктивність праці останньої, враховуючи що непрацездатність була викликана обєктивними поважними причинами та неможливістю перебувати на робочому місці в тому числі і травмою (перелом правої променевої кістки внаслідок посковзнення на обмерзлій поверхні дороги, у звязку з чим була відсутня на роботі 22 календарні дні), правобічною вірусною пневмонією ( 12 календарних днів).

Окрім кількості днів непрацездатності за хворобою, слід також порівняти кількість днів відпустки ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

З наданої відповідачем інформації та витягів з табелів робочого часу вбачається, що у 2018 році ОСОБА_1 перебувала у відпустках загальною тривалістю 23 календарні дні, в той час як ОСОБА_2 - 29 календарних днів.

Таким чином, враховуючи, що відсутність ОСОБА_1 у звязку з непрацездатністю була викликана обєктивними поважними причинами, в той же час тривалість її відпустки є меншою, ніж відпустка ОСОБА_2 , тому оцінюючи в сукупності відсутність на роботі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 колегія суддів не вбачає переваг у цьому питанні ОСОБА_2 .

Усні характеристики про якість роботи ОСОБА_1 , які надані провідним бухгалтером ОСОБА_3 3 квітня 2019 року на засіданні комісії з визначення переважного права на залишення на роботі, а саме: поставлені завдання виконує не до кінця, вимагається додатковий контроль з боку керівника, потребує тривалішого часу для виконання виробничих завдань, що і характеризує більш низьку продуктивність праці, не підтверджені документально.

Як пояснила у суді апеляційної інстанції представник відповідача, за час роботи ОСОБА_1 не було жодних доповідних записок від провідного бухгалтера ОСОБА_3 щодо неналежної якості роботи позивачки.

Також відсутні будь-які інші докази, які б підтверджували наведені ОСОБА_3 обставини щодо низької якості роботи ОСОБА_1

ОСОБА_1 у суді апеляційної інстанції пояснила негативні характеристики її роботи, надані ОСОБА_3 , особистими неприязними стосунками.

Разом з тим, відповідачем при визначенні переважного права на залишення працівників на роботі не враховано значний трудовий досвід позивачки, яка за тривалий час роботи на посаді бухгалтера (з 1995 року) в різні періоди виконувала значно ширший обсяг робіт порівняно з ОСОБА_2 .

Зокрема, з аналізу посадових інструкцій ОСОБА_1 за період з 2000 року до моменту звільнення вбачається, що до її обовязків входило ведення бухгалтерського обліку за значно ширшим колом різних рахунків порівняно з посадовою інструкцією ОСОБА_2 .

Крім цього, комісією з визначення переважного права на залишення на роботі не враховано, що ОСОБА_1 є ветераном праці товариства з 20 червня 2010 року згідно Положення про статус «Ветеран праці ПАТ «Укртрансгаз» для жінок - 15 років (колективний договір на 2016-2018 роки зі змінами та доповненнями ).

З врахуванням наведеного колегія суддів вважає, що продуктивність праці ОСОБА_1 є вищою від продуктивності праці ОСОБА_2 за такими критеріями, які не враховані комісією з визначення переважного права на залишення на роботі, як значний трудовий досвід та виконання в різні періоди роботи значно ширшого кола обовязків порівняно з ОСОБА_2 , а також наявність у неї статусу ветерана праці, а тому ОСОБА_1 має переважне право перед ОСОБА_2 на залишення на роботі.

Щодо виконання роботодавцем обовязку запропонувати вакантні посади, колегія суддів вважає, що відповідач цей обовязок виконав. З наявного у матеріалах справи письмового повідомлення ОСОБА_1 (т.1, а.с.73) вбачається, що їй неодноразово пропонувались вакантні посади, наявні за період з 8 квітня по 30 травня 2019 року, від яких остання відмовилась.

У задоволенні її заяви про бажання зайняти вакантну посаду трубопровідника 5 розряду дільниці лінійно-експлуатаційної служби Тернопільського промислового майданчика або слюсаря з контрольно-вимірювальних приладів та автоматики 6 розряду дільниці служби автоматики, контрольно-вимірювальних приладів, телемеханіки і АСУ Тернопільського промислового майданчика обгрунтовано відмовлено у звязку з відсутністю у позивачки належного освітньо-кваліфікаційного рівня та невідповідності практичного стажу роботи згідно вимогам робочої інструкції.

Так, з долучених у суді апеляційної інстанції з метою всебічного зясування обставин справи Робочої інструкції трубопровідника 5 розряду дільниці лінійно-експлуатаційної служби (ЛЕС) Долинського ЛВУМГ філії УМГ Прикарпаттансгаз ПАТ Укртансгаз, а також Робочої інструкції слюсаря з контрольно- вимірювальних приладів і автоматики (КВПіА) 6 розряду для цих посад встановлені певні кваліфікаційні вимоги, зокрема, для слюсаря з КВПіА - стаж роботи за професією не менше 2 роки, наявність 3 групи з електробезпеки 1000В, тощо. Для трубопровідника 5 розряду дільниці лінійно-експлуатаційної служби (ЛЕС) - наявність професійно-технічної освіти і стаж роботи не менше 1 року, наявність другої групи по електробезпеці, та інші вимоги.

Вказаним вимогам ОСОБА_1 не відповідає.

Доводи ОСОБА_1 про те, що на аналогічних посадах у відповідача працюють особи, які не мають відповідного кваліфікаційного рівня, зокрема, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , колегія суддів оціює критично та зазначає, що вказані особи не були призначені у період після 1 квітня 2019 року. Наведені позивачкою доводи не можуть бути підставою для переведення її на посаду, яку вона не може займати у звязку з відсутністю необхідного освітнього та кваліфікаційного рівня.

Щодо розміру заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивачки.

У п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів постановлено, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням він визначається за загальними правами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи при цьому суд керується постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати.

Відповідно до вищевказаної постанови КМ України нарахування виплат, що обчислюється із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводиться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів.

З довідки про доходи, виданій ОСОБА_1 15 січня 2020 року № 234 вбачається, що останніми двома місяцями роботи були травень 2019 року - 8146,50 грн та червень 2019 року 908,80 грн, що в загальному становить 9055,30 грн. поділено на 40 робочих дні з виведенням середньоденного заробітку в розмірі 226,38 гривень.

Відтак до стягнення з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 49 350,84 гривень (226,38 гривень середньоденного заробітку помноженого на 218 робочих днів вимушеного прогулу за період з 03.07.2019 року до 14.05.2020 року) з відрахуванням до бюджету усіх необхідних податків і зборів.

В зв`язку з цим у відповідності до вимог ст. 376 ЦПК України рішення суду в цій частині підлягає зміні, зменшивши суму стягнення із 164504,61 грн до 49 350,84 гривень з відрахуванням до бюджету усіх необхідних податків і зборів.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382-384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу акціонерного товариства Укртрансгаз задовольнити частково.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 травня 2020 року змінити.

Зменшити суму стягнення з акціонерного товариства Укртрансгаз в особі філії Управління магістральних газопроводів Прикарпаттрансгаз АТ Укртрансгаз (вул. Незалежності, 48, м.Іванол-Франківськ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_5 ) з 164504, 61 грн. до 49350, 84 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відрахуванням необхідних податків та зборів.

Мотивувальну частину викласти в редакції цієї постанови.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 2 березня 2022 року.

Головуюча Хома М.В.

Судді Гірський Б.О.

Шевчук Г.М.