РІШЕННЯ

Іменем України

28.02.2022 року м. Львів

Франківський районний суд м.Львова у складі:

головуючого судді Мигаль Г.П.

при секретарі судового засідання Титикайло І. Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного провадження в залі суду в м. Львові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Кредит-Капітал", за участю третіх осіб: Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького Ігора Вікторовича, приватного виконавця Виконавчого округу Донецької області Горелик Євгена Борисовича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

позивач звернулася в суд з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Кредит-Капітал", за участю третіх осіб: Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького Ігора Вікторовича, приватного виконавця Виконавчого округу Донецької області Горелик Євгена Борисовича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Обґрунтовуючи позовні вимоги зазначає, що між ОСОБА_1 та ТзОВ "Мілоан" та ТОВ "ФК"Кредит-Капітал" було укладено договір про відступлення права вимоги № 38-МЛ від 17.09.2019, відповідно до якого ТОВ "ФК"Кредит-Капітал" отримало право вимоги заборгованості за кредитним договором, укладеним між ОСОБА_1 та ТзОВ "Мілоан". Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В., було вчинено виконавчий напис № 621 виданий 05.01.2021 у зв"язку із боргом за кредитним договором, укладеним між ОСОБА_1 та ТзОВ "МІЛОАН". 15.02.2021 року, приватним виконавцем виконавчого округу Донецької області Гореликом Євгеном Борисовичем, на підставі виконавчого напису було відкрито виконавче провадження № 64500696. Вважає, що даний виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки нотаріусом не перевірено безспірність вимог стягувача. Нотаріус зазначену обставину не перевірив і незаконно вчинив виконавчий напис, у зв"язку із чим виникає необхідність визнати виконавчий наис таким, що не підлягає виконанню.

Позивач в судове засідання не з"явилася.

Представник відповідача та треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Данич Оксана Федорівна, приватний виконавець Меленчук Володимир Ігорович в судове засідання не з"явились, про причини невки суд не повідомили.

Враховуючи те, що учасники справи належним чином повідомлені про день та час розгляду справи, суд вважає за можливе, відповідно до ч.1 ст.223, ч. 2 ст. 247 ЦПК України розглянути справу у відсутності сторін на підставі наявних у справі доказів, не здійснюючи фіксування судового процесу.

Ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 31 травня 2021 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження.

Судом встановлено фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 та ТзОВ "Мілоан" та ТОВ "ФК"Кредит-Капітал" було укладено договір про відступлення права вимоги № 38-МЛ від 17.09.2019, відповідно до якого ТОВ "ФК"Кредит-Капітал" отримало право вимоги заборгованості за кредитним договором, укладеним між ОСОБА_1 та ТзОВ "Мілоан". Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В., було вчинено виконавчий напис № 621 виданий 05.01.2021 у зв"язку із боргом за кредитним договором, укладеним між ОСОБА_1 та ТзОВ "МІЛОАН". 15.02.2021 року, приватним виконавцем виконавчого округу Донецької області Гореликом Євгеном Борисовичем, на підставі виконавчого напису було відкрито виконавче провадження № 64500696..

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.Згідно з частиною першою статті 39 Закону України «Про нотаріат» порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом та іншими актами законодавства України.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів, відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат").Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

За результатами аналізу вищенаведених норм, суд дійшов висновку, що з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц Велика Палата Верховного Суду зазначила, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі, суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів визначено главою 14 Закону України «Про нотаріат» та главою 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно із пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Крім того, у абзаці 3 пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5, вказано, що заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Відповідно до пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 для одержання виконавчого напису щодо стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

З наявних у справі доказів вбачається, що оспорюваний виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу -Баршацького І.В. про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" заборгованості виданий на підставі п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172.

Постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», внесено зміни до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, зокрема, в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Частиною першою статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав та свобод людини та практику суду як джерело права. У преамбулі та статті 6 параграфа 1 Конвенції, у рішенні Європейського суду з прав людини від 25 липня 2002 року у справі «Совтрансавто-Холдінг» проти України» (заява № 48553/99), а також у рішенні Європейського суду з прав людини від 28 жовтня 1999 року у справі «Брумареску проти Румунії» (заява № 28342/95) встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів. Відповідно до частини третьої статті 6 Закону України «Про доступ до судових рішень» суд при здійсненні судочинства може використовувати лише текст судового рішення, який опубліковано офіційно або внесено до Реєстру.

З аналізу Єдиного державного реєстру судових рішень убачається, що постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у тому числі: «п.2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.».

Оскільки вищезазначена постанова апеляційного суду відповідно до п.4 ст.254 КАС України набула законної сили з моменту проголошення, тобто з 22 лютого 2017 року, то з цієї дати чинне законодавство не передбачало можливості вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, яка випливає із кредитних відносин.

Встановлено, що оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом 05.01.2021, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14. Укладений між банком та позивачем договір не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Таким чином, оскільки в момент вчинення виконавчого напису 05.01.2021 були відсутні правові підстави для його вчинення, то такий виконавчий напис не підлягає виконанню.Аналогічний висновок викладено у постанові Великої палати Верховного суду від 21.09.2021 року у справі № 910/10374/17 та постанові Верховного Суду від 15.04.2020 року у справі № 158/2157/17.

Крім того, необхідно зазначити, що матеріали справи не містять відомостей про те, що боржником отримане повідомлення стягувача про порушення зобов`язання. Ураховуючи, що відповідачем не було надано суду доказів безспірності заборгованості, за наявності якої було б можливим вчинення виконавчого напису, суд вважає, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат».

Відтак, суду не було надано доказів того, що виконавчий напис було вчинено нотаріусом за наявності усіх необхідних для вчинення такого напису документів, перелік яких передбачений пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172.За таких обставин, суд вважає що позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню. При цьому, доводи відповідача, викладені у відзиві не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача.

Враховуючи наведене, судові витрати у розмірі 908,00 грн. за подання позовної заяви необхідно стягнути з відповідача на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 4, 12, 13,141, 247, 263, 265 ЦПК України, суд,-

ухвалив:

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис №621 від 05.01.201 року, який вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ТзОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 908 (дев"ятсот вісім) гривні 00 копійок.

Рішення суду може оскаржене до Львівського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його складення. Учасник справи, якому повне рішення не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач: ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ІПН НОМЕР_1

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» ,79018, м. Львів, вул. Смаль-Стоцького, буд.1, корп.28,;

Третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу-Баршацький Ігор Вікторович,01034, м.Київ, пров. Георгіївський, буд.6-3 літ.А, каб.2-7

Третя особа: приватний виконавець виконавчого округу Донецької області Горелик Євген Борисович, м.Слов"янськ, вул. Вільна,9.

Повне рішення складено 28 лютого 2022 року.

Суддя Г.П. Мигаль