КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

20 грудня 2022 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах: головуючого судді Сліпченка О.І., суддів Сушко Л.П., Суханової Є.М.

за участю секретаря: Даньшиної І.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на рішення Деснянського районного суду м.Києва від 10 грудня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 про стягнення грошових коштів в порядку захисту прав споживачів.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд,-

ВСТАНОВИВ:

В серпні 2021 року ОСОБА_2 звернувся до суду з вищевказаним позовом, який обґрунтовано тим, що 03 липня 2020 року між ОСОБА_2 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 укладено Договір підряду б/н (далі Договір), відповідно до якого сторони домовились, що за завданням замовника Підрядник зобов`язується виконати своїми силами монтаж металоконструкцій з морських контейнерів, а так само зробити в них оздоблювальні роботи згідно із завданням замовника за адресою: Київська обл., Києво-Святошинський р-н, с. Мощун.

Підрядник зобов`язаний своєчасно попередити Замовника про наявність обставин, що не залежать від Підрядника, які загрожують якості та придатності результату роботи. Якщо Підрядник відступив від умов Договору підряду, що погіршило роботу або допустив інші недоліки в роботі, Замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або відповідного зменшення оплати за роботу, а також вимагати відшкодування, заподіяної Замовнику шкоди у повному обсязі.

Загальна сума договору складає 40700,00 (сорок тисяч сімсот) доларів США в гривневому еквіваленті.

На виконання умов визначених в розділі 7 Договору, Позивачем було видано авансом грошові кошти у розмірі: 03.07.2020 року - 11 000,00 (одинадцять тисяч) доларів США; 21.09.2020 року - 3 000,00 (три тисячі) доларів США; 21.09.2020 року - 3500,00 (три тисячі п`ятсот) гривень; 22.09.2020 року - 7000,00 (сім тисяч) доларів США; 27.10.2020 року - 950,00 (дев`ятсот п`ятдесят) доларів США; 30.10.2020 року - 3800,00 (три тисячі вісімсот) доларів США.

Відповідно до розділу 3 Договору, підрядник зобов`язався розпочати роботи на наступний день після підписання Договору та закінчити виконання робіт протягом восьми тижнів. Отже, Відповідач мав розпочати роботи 06 липня 2020 року та закінчити їх в строк до 01.09.2020 року. Однак, у вказаний строк взяті на себе зобов`язання Відповідач не виконав.

22 вересня 2021 року між сторонами укладено в простій письмовій формі графік виконання робіт, згідно якого кінцевим строком виконання робіт було 02.11.2020 року. Проте, й в указаний у графіку строк Відповідач свої зобов`язання за Договором не виконав.

Позивач просив розірвати Договір підряду, укладений 03 липня 2020 року між ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 ; стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 сплачений аванс у розмірі 25 750 доларів США, що станом на 05 липня 2021 року за офіційним курсом НБУ становить 705 861,57 гривень та 3500 гривень, а також пені за несвоєчасне виконання зобов`язань у розмірі 8 200 192,65 грн.

Рішенням Деснянського районного суду м.Києва від 10 грудня 2021 року позов задоволено частково. Спірний договір розірвано, стягнено із відповідача сплачений позивачем аванс в розмірі 705 861,57 гривень та 3500 гривень, а також пеню у розмірі 8 200 192,65 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, ФОП ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

Посилаючись на порушення та неправильне застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення та постановити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Зазначає, що позивач подав два аналогічних позови до суду першої інстанції.

Вказує, що йому тривалий час не було направлено позовної заяви, а запити представника були проігноровані.

Вважає, що позивач помилково послався на приписи Закону України «Про захист прав споживачів».

Вказує, що затримка будівництва відбулась у зв`язку із невідповідністю свайного поля, яке було побудовано позивачем самостійно, та погіршенням погодних умов.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача вказує, що представником відповідача допущено поверхневе ставлення до вимог процесуального законодавства та вказівок суду, а доводи, щодо здійснених судом порушень процесуального законодавства є надуманими та неправомірними.

Щодо заявлених вимог в порядку Закону України «Про захист прав споживачів» зазначає, що відповідно до ст.10 вказаного закону за наявності у роботі істотних недоліків споживач має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. У разі коли виконавець не може виконати роботу - сплачується пеня, а тому доводи апеляційної скарги щодо невірно обраного способу захисту відхиляє.

Зауважує, що апелянтом неправомірно долучено до матеріалів справи нові докази при подачі апеляційної скарги.

Вказує, що договором укладеним між сторонами чітко передбачено строки виконання та здачі робіт, а тому посилання відповідача, щодо вини позивача в несвоєчасно наданих послугах вважає необґрунтованими.

В судовому засіданні представник позивача виступив проти задоволення апеляційної скарги. Інші належним чином повідомлені учасники справи не з`явились. Представник відповідача - адвокат Стогній О.В. направив клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, яке надійшло на адресу суду 19 грудня 2022 року, в задоволенні якого було відмовлено, оскільки клопотання було подане поза межами строку передбаченого ст.212 ЦПК України, що унеможливлювало здійснення організації відеоконференції, а також не містило доказів направлення його іншим учасникам справи.

У відповідності до вимог ст.ст. 130, 372 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи, а тому колегія суддів вважає можливим слухати справу у їх відсутності.

Апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 263 ЦПК України, - судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ч. 6 ст. 81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Зазначеним вимогам закону оскаржуване рішення відповідає не в повній мірі.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що кошти сплачені позивачем відповідачу є безпідставно набутим майном, а також на відповідача повинна бути покладена відповідальність за порушення договірних зобов`язань, що визначена договором та діючим законодавством.

Колегія суддів повністю погодитись з таким висновком не може, а саме в частині мотивів прийняття такого рішення, з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 03 липня 2020 року між ОСОБА_2 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 укладено Договір підряду б/н (далі Договір), відповідно до пункту 1 якого сторони домовились, що за завданням замовника Підрядник зобов`язується виконати своїми силами монтаж металоконструкцій з морських контейнерів, а так само зробити в них оздоблювальні роботи згідно із завданням замовника за адресою: Київська обл., Києво-Святошинський р-н, с. Мощун.

Перелік робіт включає в себе: закупівлю та доставку контейнерів, монтаж на ділянці, зведення перегородок, зовнішнє утеплення стелі та стін, монтаж стель з дерев`яної вагонки, шпаклівка стін і стель санвузлів, облаштування чорнових і чистових підлог з теплою підлогою, електротехнічні та сантехнічні роботи без установки кінцевих приладів, закупівля і установка вікон згідно із затвердженим переліком, покрівельні та фасадні роботи.

Підрядник зобов`язався доставити на об`єкт необхідні матеріали, конструкції, комплектуючі вироби, необхідні для подальшого виконання робіт.

Замовник зобов`язався прийняти та оплатити виконані роботи згідно з умовами Договору.

Розділом 2 Договору сторони погодили, що витрати з доставки та розвантаження матеріалів несе Підрядник, що входять у вартість даного Договору.

Підрядник зобов`язаний своєчасно попередити Замовника про наявність обставин, що не залежать від Підрядника, які загрожують якості та придатності результату роботи. Якщо Підрядник відступив від умов Договору підряду, що погіршило роботу або допустив інші недоліки в роботі, Замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або відповідного зменшення оплати за роботу, а також вимагати відшкодування, заподіяної Замовнику шкоди у повному обсязі.

В розділі 6 Договору Сторони погодили, що загальна сума договору складає 40700,00 (сорок тисяч сімсот) доларів США в гривневому еквіваленті.

Відповідно до розділу 7 Договору, оплата за цим Договором здійснюється авансовими платежами по етапах робіт до підписання акту, і в повні сумі - після підписання відповідного акту виконаних робіт. Розбивка робіт на етапи обговорюється усно.

На виконання умов визначених в розділі 7 Договору, Позивачем було видано авансом грошові кошти у розмірі: 03.07.2020 року - 11 000,00 (одинадцять тисяч) доларів США; 21.09.2020 року - 3 000,00 (три тисячі) доларів США; 21.09.2020 року - 3500,00 (три тисячі п`ятсот) гривень; 22.09.2020 року - 7000,00 (сім тисяч) доларів США; 27.10.2020 року - 950,00 (дев`ятсот п`ятдесят) доларів США; 30.10.2020 року - 3800,00 (три тисячі вісімсот) доларів США.

Відповідно до розділу 3 Договору, підрядник зобов`язався розпочати роботи на наступний день після підписання Договору та закінчити виконання робіт протягом восьми тижнів.

22 вересня 2021 року між сторонами укладено в письмовій формі графік виконання робіт, згідно якого кінцевим строком виконання робіт було 02 листопада 2020 року.

За змістом статей 626, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Частиною першою статті 638 ЦК України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Аналізуючи підстави звернення до суду з указаним позовом, характер правовідносин, що виникли між сторонами, норми матеріального права, які їх регулюють, колегія суддів погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про те, що оспорюваний правочин за своїм змістом та правовою природою є договором підряду.

Згідно з частинами першою, другою статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Разом з цим, перевіряючи законність рішення суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов помилкового висновку про відмову у позові у повному обсязі.

У статті 526 ЦК України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Положеннями частин першої та третьої статті 857 ЦК України підтверджено обов`язок підрядника виконати роботу відповідно до умов договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимог, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно із частинами першою та третьою статті 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; пропорційного зменшення ціни роботи; відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Аналогічні положення містяться і в частинах першій-п`ятій статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів», якою, зокрема, передбачено, що споживач має право відмовитися від договору про виконання робіт (надання послуг) і вимагати відшкодування збитків, якщо виконавець своєчасно не приступив до виконання зобов`язань за договором або виконує роботу так повільно, що закінчити її у визначений строк стає неможливим. Якщо значну частину обсягу послуги чи робіт (понад сімдесят відсотків загального обсягу) вже було виконано, споживач має право розірвати договір лише стосовно частини послуги або робіт, що залишилася.

Якщо під час виконання робіт (надання послуг) стане очевидним, що їх не буде виконано з вини виконавця згідно з умовами договору, споживач має право призначити виконавцю відповідний строк для усунення недоліків, а в разі невиконання цієї вимоги у визначений строк - розірвати договір і вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення недоліків третій особі за рахунок виконавця.

У разі виявлення недоліків у виконаній роботі (наданій послузі) споживач має право на свій вибір вимагати: безоплатного усунення недоліків у виконаній роботі (наданій послузі) у розумний строк; відповідного зменшення ціни виконаної роботи (наданої послуги); безоплатного виготовлення іншої речі з такого ж матеріалу і такої ж якості чи повторного виконання роботи; відшкодування завданих йому збитків з усуненням недоліків виконаної роботи (наданої послуги) своїми силами чи із залученням третьої особи; реалізації інших прав, що передбачені чинним законодавством на день укладення відповідного договору. Зазначені вимоги підлягають задоволенню у разі виявлення недоліків під час приймання виконаної роботи (наданої послуги) або під час її виконання (надання), а в разі неможливості виявлення недоліків під час приймання виконаної роботи (наданої послуги) - протягом гарантійного чи іншого строку, встановленого договором, чи протягом двох років з дня прийняття виконаної роботи (наданої послуги) у разі відсутності гарантійного чи іншого строку, встановленого законодавством або договором.

За наявності у роботі (послузі) істотних недоліків споживач має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Якщо істотні недоліки було виявлено в роботі (послузі), виконаній з матеріалу споживача, споживач має право вимагати на свій вибір або виконання її з такого ж матеріалу виконавця, або розірвання договору і відшкодування збитків. Зазначені вимоги можуть бути пред`явлені споживачем протягом строків, передбачених нормативно-правовими актами та нормативними документами, умовами договору, а в разі відсутності таких строків - протягом десяти років.

У разі коли виконавець не може виконати роботу згідно з договором, за кожний день прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи, якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.

Пунктом 12 частини першої статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів»визначено, що істотний недолік - недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: він взагалі не може бути усунутий; його усунення потребує понад чотирнадцять днів; він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором.

З приводу позовних вимог про розірвання договору, колегія суддів зазначає наступне.

Встановлено, що у відповідності до укладеного договору відповідач мав розпочати роботи 06 липня 2020 року та закінчити їх в строк до 01 вересня 2020 року. Однак, у вказаний строк взяті на себе зобов`язання Відповідач не виконав. Згідно нового графіку робіт від 22 вересня 2021 року кінцевим строком виконання робіт було 02 листопада 2020 року, проте в указаний у графіку строк Відповідач свої зобов`язання за Договором також не виконав.

Місцевий суд вірно вказав, що відповідач не виконав взяті на себе зобов`язання за договором підряду у частині виконання робіт та у строки передбачені договором.

Доводи апеляційної скарги з приводу унеможливлення виконання робіт у зв`язку з відсутністю підготовки позивачем «свайного поля» не заслуговують на увагу, оскільки вказане не підтверджено належними доказами, як і не підтверджено домовленостей з приводу наявності вимог до підготовки позивачем «свайного поля», доказів, що відповідач звертався до позивача з претензіями у зв`язку із неможливістю початку робіт із вказаних підстав надано не було.

Колегія суддів зауважує, що відповідачем не надано належних доказів на підтвердження факту виконання робіт за договором підряду не тільки у повному обсязі, а й які б давали можливість встановити обсяг здійснених робіт.

Факт доставки контейнерів на земельну ділянку позивача не вказує про виконання умов договору, не являється узгодженим етапом будівництва, який був прийнятий позивачем.

Крім того, не знайшли свого підтвердження посилання відповідача на несприятливі погодні умови, які перешкоджали виконанню умов договору.

З приводу повернення авансових платежів, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач має право відмовитися від договору про виконання робіт (надання послуг) і вимагати відшкодування збитків, якщо виконавець своєчасно не приступив до виконання зобов`язань за договором або виконує роботу так повільно, що закінчити її у визначений строк стає неможливим.

Частиною 2 ст. 849 Цивільного кодексу України також визначено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Таким чином, відповідач не виконав взяті на себе зобов`язання за договором підряду у частині виконання робіт та у строки передбачені договором, а тому місцевий суд вірно вказав, що на підставі ч.2 ст. 849 Цивільного кодексу України, у позивача виникло право відмовитись від договору підряду, що також узгоджується із ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів», а тому вірним є висновок про можливість розірвання вказаного договору, у зв`язку із відмовою сторони, та задоволення позовних вимог в цій частині.

Відповідно до частини 2 статті 570 ЦК України, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона є авансом.

Сторонами в договорі було чітко визначено, що оплата за Договором здійснюється авансовими платежами по етапах робіт до підписання акту, і в повні сумі - після підписання відповідного акту виконаних робіт.

Позивачем було видано авансом грошові кошти у розмірі: 03.07.2020 року - 11 000,00 (одинадцять тисяч) доларів США; 21.09.2020 року - 3 000,00 (три тисячі) доларів США; 21.09.2020 року - 3500,00 (три тисячі п`ятсот) гривень; 22.09.2020 року - 7000,00 (сім тисяч) доларів США; 27.10.2020 року - 950,00 (дев`ятсот п`ятдесят) доларів США; 30.10.2020 року - 3800,00 (три тисячі вісімсот) доларів США.

Аванс - це визначена грошова сума (попередній платіж) або цінності, які покупець чи замовник передають продавцю чи виконавцю робіт у рахунок майбутніх платежів за передане майно, виконану роботу чи надані послуги (яка включається до загальної ціни товару). Тобто, покупець сплачує ціну товару декількома частинами: перша частина (аванс) сплачується до отримання ним товару, інша частина - після.

У разі розірвання договору у зв`язку з невиконанням однією із сторін договору своїх обов`язків сума коштів, сплачена як аванс, має бути повернута.

Таким чином, враховуючи, що договір між сторонами розірвано, сума сплачених коштів відповідачу, як аванс, має бути повернена позивачу, а саме суми в розмірі 25 750 доларів США, що станом на 05 липня 2021 року становить 705861 грн. 57 коп. та 3500 грн.

З приводу стягнення із відповідача пені, колегія суддів зазначає наступне.

У разі коли виконавець не може виконати роботу згідно з договором, за кожний день прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи, якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.

Пунктом 12 частини першої статті 1 Закону України "Про захист прав споживачів"визначено, що істотний недолік - недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: він взагалі не може бути усунутий; його усунення потребує понад чотирнадцять днів; він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором.

Згідно із частиною першою статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Правові наслідки зміни або розірвання договору визначені у статті 653 ЦК України, відповідно до частини п`ятої якої у випадку, якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Частиною п`ятою статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» у разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.

Сплата виконавцем неустойки (пені), встановленої в разі невиконання, прострочення виконання або іншого неналежного виконання зобов`язання, не звільняє його від виконання зобов`язання в натурі.

Встановивши наявність підстав для розірвання договору у зв`язку із його невиконанням, вимоги ОСОБА_2 про стягнення пені підлягають задоволенню.

Згідно з матеріалами справи кількість прострочених днів за договором про надання послуг становить 245 днів, відраховуючи з наступного дня після кінцевого строку виконання робіт - 02 листопада 2020 року, до дати визначеної позивачем при подачі позову - 05 липня 2021 року.

Загальна вартість замовлення 40 700 дол. США, що становило 1 115 672,47 грн. станом на розрахункову дату - 05 липня 2021 року.

Таким чином, пеня становить 8 200 192,65, із розрахунку 3% вартості послуги за кожний день прострочення.

Доводи апеляційної скарги з приводу необґрунтованості позовних вимог спростовуються вищевказаними висновками суду.

Посилання відповідача на те, що судом першої інстанції було порушено норми процесуального права не заслуговують на увагу, зокрема доводи, щодо наявності двох аналогічних позовів спростовано самостійно відповідачем, оскільки зазначено, що один із вказаних позовів було визнано неподаним та повернено позивачу. Обставин, які унеможливлювали користуватись правами учасника справи, зокрема доступу до правосуддя, встановлено не було, відповідач не був позбавлений можливості звертатись із заявами чи клопотаннями, ознайомлюватись із матеріалами справи.

Відповідачу та його представнику неодмінно було відомо про наявність в провадженні суду відповідної справи, учасник процесу не був позбавлений можливості з`явитись та ознайомитись із матеріалами справи в передбачений процесуальним законодавством спосіб, при цьому стороною надсилались неодноразові клопотання, із вимогами про необхідність узгодження дати ознайомлення із матеріалами справи, що не передбачено нормами чинного процесуального законодавства.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи спір прийшов до вірного висновку, щодо задоволення позовних вимог, однак частково невірно визначив мотиви для задоволення позовних вимоги, зокрема не здійснив посилання на ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів», щодо можливості розірвання договору з ініціативи споживача та не вказав розрахунку розміру пені, які підлягає стягненню із відповідача.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 376 ЦПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення суду першої інстанції необхідно змінити, виклавши його мотивувальну частину у редакції цієї постанови.

Керуючись ст.ст.367, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Деснянського районного суду м.Києва від 10 грудня 2021 року змінити, виклавши мотивувальну частину у редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено «21» грудня 2022 року.

Головуючий

Судді: