КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Унікальний номер справи № 756/8833/18 Апеляційне провадження № 22-ц/824/1187/2022Головуючий у суді першої інстанції - Усатова І.А. Доповідач у суді апеляційної інстанції - Нежура В.А.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 липня 2022 року Київський апеляційний суд у складі:

суддя-доповідач Нежура В.А.,

судді Вербова І.М., Соколова В.В.,

секретар Ольшевська Ю.М.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 03 червня 2021 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, ОСОБА_2 , третя особа: Національне агентство з питань запобігання корупції про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсації за час затримки повного розрахунку, відшкодування моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В:

У липні 2018 року позивач звернувся до суду з позовом до Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення (далі - Концерну РРТ), ОСОБА_2 , третя особа: Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК), в якому просить визнати незаконним та скасувати наказ Концерну РРТ від 14.06.2018 № 11/ОС «Про припинення трудового договору», визнати його звільнення незаконним, поновити його на посаді першого заступника генерального директора Концерну РРТ, стягнути з Концерну РРТ середню заробітну плату за час вимушеного прогулу та середній заробіток за весь час затримки невиплачених сум, що підлягали виплаті при звільненні, стягнути з ОСОБА_2 на свою користь моральну шкоду в розмірі 20 000,00 грн.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 вказує, що в Концерну РРТ він займав посаду першого заступника генерального директора концерну, тобто посаду, перебування на якій відповідно до Номенклатури посад працівників Концерну потребує оформлення допуску та надання доступу до державної таємниці.

Після закінчення терміну дії допуску до державної таємниці позивач надав відповідний пакет документів до СБУ для його переоформлення. Однак листом СБУ від 18.04.2018 № 26/2/1-2188-п/дск Концерн було повідомлено про відмову у наданні позивачу допуску до державної таємниці.

Вказує, що звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до СБУ, третя особа Концерну РРТ з позовом про визнання протиправним та скасування рішення про відмову у наданні допуску до державної таємниці, в якому відкрито провадження у справі 30.05.2018.

ОСОБА_1 наголошує, що неодноразово звертався до керівника Концерну РРТ ОСОБА_2. з проханням повторного направлення до СБУ документів для отримання допуску до державної таємниці, але відповідач відмовив у підписанні згаданих документів та незаконно звільнив позивача.

25.05.2018 позивачу разом з попередженням про звільнення було надано перелік вакантних в Концерні посад, де, на думку позивача, жодна не відповідала його кваліфікації та професії.

Позивач підкреслює, що жодним нормативним актом не передбачено такого документу, як попередження про звільнення у випадку звільнення згідно з п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

На думку ОСОБА_1 така ситуація склалася через його звернення 15.05.2018 до НАЗК та Національної поліції з заявою про порушення ОСОБА_2 вимог Закону України «Про запобігання корупції», які свідчать про вчинення ним правопорушень, передбачених статтями 172-6, 172-7 КУпАП, а також ст. 366-1 КК України.

У підсумку, 14.06.2018 було видано наказ Концерну № 11/ос про звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Позивач вважає, що його звільнення має ознаки злочину, передбаченого ч. 11 ст. 172 КК України (звільнення у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції»), через що за його заявою Шевченківським УП ГУНП у м. Києві відкрито кримінальне провадження № 0006086 від 01.06.2018.

Також в обґрунтування необхідності стягнення моральної шкоди позивач зазначив, що у вересні 2017 року ним у Концерну РРТ було взято довгострокову безвідсоткову позику на індивідуальне житлове будівництво. Звільненням позивача йому було завдано душевних хвилювань та позбавлено стабільного заробітку і створено тяжкі умови життя (т. 1 а.с. 2-14).

Рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 03.06.2021 позов до Концерні РРТ задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ Концерну РРТ від 14.06.2018 №11/ОС «Про припинення трудового договору». Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника генерального директора Концерну РРТ з 14.06.2018. Стягнуто з Концерні РРТ на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу 1 618 053,44 грн. Стягнуто з Концерні РРТ на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у розмірі 12 000,00 грн. В іншій частині позову до Концерні РРТ відмовлено. У задоволенні позову до ОСОБА_2 про стягнення моральної шкоди відмовлено (т. 4 а.с. 140-146).

В апеляційній скарзі, Концерн РРТ, посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовної заяви в повному обсязі. Вказує, що діюче трудове законодавство України не передбачає такої підстави для поновлення працівника на роботі, про яку зазначає позивач - не відповідність фактичних обставин підставам звільнення. Фактичні обставини та їх оцінка позивачем, що наведені у позовній заяві, щодо особистої зацікавленості ОСОБА_2 у звільнені позивача є надуманими, спотвореними не відповідають дійсності та у причинно-наслідковому зв`язку з дійсними підставами звільнення позивача не перебувають. Проте, як слідує із обставин звільнення позивача, що наведені у позовній заяві, звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника генерального директора Концерну РРТ відбулося на законних підставах, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Крім того, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що спір у даній справі виник не лише з трудових правовідносин, а й у зв`язку з реалізацією позивачем прав члена правління, тобто з корпоративних прав, а тому даний спір підлягає розгляду в порядку господарського судочинства (т. 5 а.с. 39-45).

22.11.2021 ОСОБА_1 подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим. В апеляційній скарзі Концерном РРТ не зазначено які саме норми процесуального та матеріального права порушено судом. Також, апелянт не обґрунтовує своєї позиції, та намагається вільно тлумачити КЗпП України, Закон України «Про запобігання корупції», Закон України «Про державну таємницю», спотворюючи та перекручуючи обставини справи та факти, вже досліджені та встановлені судом першої інстанції (т. 5 а.с. 90-104).

30.11.2021 ОСОБА_2 подано письмові пояснення щодо апеляційної скарги Концерну РРТ, де зазначено, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що відмова від повторного звернення до СБУ із запитом про надання працівнику допуску до державної таємниці в даній справі є порушенням Закону України «Про державну таємницю» (неправильне тлумачення судом Закону України «Про державну таємницю»); та звільнення ОСОБА_1 заборонене з огляду на його статус викривача (неправильне тлумачення судом ч.3 ст.53 Закону України «Про запобігання корупції») (т. 5 а.с. 177-183).

В судовому засіданні ОСОБА_2 та його представник - ОСОБА_3 , підтримали подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав та просили її задовольнити.

ОСОБА_1 та його представники ОСОБА_4 , ОСОБА_5 заперечували проти поданої апеляційної скарги та просили її відхилити.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Суд апеляційної інстанції визнав за можливе розглянути справу за відсутності осіб, які не з`явились, оскільки їх неявка не перешкоджає апеляційному розгляду справи (ч. 2 ст. 372 ЦПК України).

Заслухавши доповідь судді, вивчивши та дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що на час звільнення позивач мав статус викривача, в зв`язку з чим, його не могло було бути піддано звільненню згідно ч. 3 ст. 53 Закону «Про запобігання корупції» (в редакції Закону, що діяла на момент звільнення), що підтверджується відповіддю НАЗК на адвокатський запит та листом НАЗК до суду з поясненнями в яких зазначено, що ОСОБА_1 є викривачем. Звільнення за таких обставин порушує вимоги статті 53 Закону України «Про запобігання корупції» та є підставою для поновлення на роботі (ч. 1 ст. 235 КЗпП України).

Але погодитись із такими висновками в повній мірі не можливо з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 був призначений на посаду начальника відділу супутникових технологій та розвитку Концерну РРТ відповідно до наказу № 3/ок від 27.01.2006.

Наказом № 45/ок від 17.08.2015 ОСОБА_1 переведено на посаду першого заступника генерального директора Концерну РРТ.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 735-р на ОСОБА_1 тимчасово покладено обов`язки генерального директора Концерну РРТ (до призначення генерального директора Концерну в установленому порядку).

Відповідно до наказу Адміністрації державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації від 19.10.2016 № 646 припинено контракт з генеральним директором Концерну РРТ ОСОБА_6 , а ОСОБА_1 вважається таким, що приступив до виконання обов`язків генерального директора Концерну РРТ з 25.10.2016 (до призначення генерального директора Концерну РРТ в установленому порядку).

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 20.12.2017 № 947-р генеральним директором Концерну РРТ призначено ОСОБА_2 .

Відповідно до наказу Адміністрації державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації від 26.12.2017 № 719 припинено виконання обов`язків генерального директора Концерну РРТ ОСОБА_1 , а ОСОБА_2 вважається таким, що приступив до виконання обов`язків генерального директора Концерну РРТ з 28.12.2017.

Наказом генерального директора Концерну РРТ ОСОБА_2 від 02.01.2018 № 2-ок затверджено Розподіл обов`язків між генеральним директором, першим заступником генерального директора та директором технічним, затверджено Схему взаємозаміни між генеральним директором, першим заступником генерального директора та директором технічним.

Відповідно до зазначеного розподілу ОСОБА_1 було доручено організовувати, координувати та контролювати діяльність підрозділів забезпечення дирекції Концерну РРТ, що не відповідає його професійним навичкам та фаховому досвіду. Тоді як обов`язки організовувати та забезпечувати охорону державної таємниці в Концерні РРТ повністю було покладено на генерального директора ОСОБА_2 .

Відповідно до Номенклатури посад працівників Концерну РРТ, перебування на яких потребує оформлення допуску та надання доступу до державної таємниці (обліковий № 91/ДСК від 29.04.2014) зі змінами № 5 від 30.03.2015 (обліковий До 41/ДСК від 26.02.2015) посада першого заступника генерального директора Концерну РРТ віднесена до посад працівників, перебування на яких потребує оформлення допуску та надання доступу до державної таємниці та передбачає отримання допуску форми 3.

Службова діяльність позивача потребує доступу до державної таємниці, оскільки СБУ в березні 2003 року, наказом Концерну РРТ від 06.02.2006 №52дск «Про надання допуску та доступу до відомостей, що становлять державну таємницю» надано ОСОБА_1 допуск за формою 3. Відповідно до діючого на той час законодавства строк дії допуску форми 3 становив 15 років. Концерн РРТ через закінчення строку дії раніше виданого ОСОБА_1 допуску до державної таємниці, звернувся до СБУ із вмотивованим запитом від 20.03.2018 № 24 дск з проханням щодо переоформлення заступнику генерального директора ОСОБА_1 допуску до державної таємниці за формою 3.

За результатами проведеної перевірки СБУ складено висновок від 18.04.2018 про відмову в наданні ОСОБА_1 допуску до державної таємниці, про що листом від 18.04.2018 № 26/2/1-2188п/дск повідомлено Концерн РРТ. Підставою для такого рішення СБУ стало повідомлення ОСОБА_1 недостовірної інформації про себе, зокрема, приховування факту авторства та створення позивачем акаунтів у соціальних мережах ВКонтакте та Одноклассники на власне ім`я. За анкетними даними позивач повідомив СБУ про наявність лише одного особистого аканту в соціальній мережі Facebook на ім`я « ОСОБА_1 ». Тим самим, на думку СБУ, позивач порушив норми пункту 1 частини 2 статті 23 Закону України «Про державну таємницю». У зв`язку з відмовою у наданні допуску, Концерном РРТ було видано наказ від 23.04.2018 № 5дск «Про припинення доступу до секретної інформації ОСОБА_1 ».

25.05.2018 першому заступнику генерального директора Концерну РРТ ОСОБА_1 надано для ознайомлення попередження про те, що посада, яку він обіймає, вимагає доступу до державної таємниці, у зв`язку з відмовою у наданні такого допуску на підставі листа СБУ від 18.04.2018 №26/2/1-2188-п/дск, він підлягає звільненню відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Також до попередження долучено перелік вакантних посад по Концерну станом на 25.05.2018.

Наказом № 178/в від 25.05.2018 ОСОБА_1 надано додаткову відпустку як постраждалому внаслідок аварії на ЧАЕС з 29 травня по 13 червня 2018 року.

Наказом № 11/ос від 14.06.2018 ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника генерального директора Концерну РРТ у зв`язку з відмовою у наданні допуску до державної таємниці та відмовою від запропонованих посад відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Вказане звільнення було погоджено Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, що підтверджується листом від 21.05.2018 №12/01-2265 на вих. №1680/2-04 від 07.05.2018 щодо погодження звільнення.

Пунктом 2 частини 1 статті 40 КЗпП України встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Тобто, за загальним правилом, визначеним п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України роботодавець може звільнити працівника з власної ініціативи за одночасної наявності наступних умов:

1) є відмова у наданні допуску працівнику до державної таємниці або такий допуск скасований;

2) виконання покладених на працівника обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

За пунктами 49 та 50 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях № 939 від 18.12.2013 (далі Порядок № 939) необхідність роботи із секретною інформацією та форма допуску громадянина до державної таємниці визначаються відповідно до номенклатури посад працівників, перебування на яких потребує оформлення та надання доступу до державної таємниці (далі - номенклатура). До номенклатури включаються посади керівника підприємства, установи, організації та посади тих підприємств, які включені до штатного розпису, службова, виробнича чи науково-технічна діяльність яких потребує доступу до державної таємниці.

Вимога про необхідність отримання ОСОБА_1 допуску до державної таємниці зумовлена наступними внутрішніми документами:

1) абзацом 2 п. 6.4 Статуту Концерну РРТ де визначено, що у разі неможливістю генеральним директором виконувати свої обов`язки з поважних причин або у випадках, передбачених законодавством, їх виконання покладається на першого заступника генерального директора;

2) Номенклатурою посад працівників Концерну РРТ, перебування на яких потребує оформлення допуску та надання доступу до державної таємниці (обліковий № 91/дек від 29.04.2014) зі змінами № 5 від 30.03.2015 (обліковий До 41/ДСК від 26.02.2015), де посада першого заступника генерального директора Концерну РРТ віднесена до посад працівників, перебування на яких потребує оформлення допуску форми 3.

Номенклатура посад, перебування на яких потребує оформлення допуску до державної таємниці, є одним з робочих документів на підприємстві. Вона складається працівниками РСО разом з керівниками структурних підрозділів підприємства виходячи із штатного розпису, посадових інструкцій та інших документів, що визначають характер виконуваної працівниками роботи, а також з урахуванням положень Зводу відомостей, що становлять державну таємницю.

За рішенням керівника підприємства до номенклатури посад включаються посади працівників, умови виробничої діяльності яких потребують доступу до державної таємниці.

Номенклатура посад складається терміном на 5 років за установленою формою.

У разі необхідності до номенклатури посад вносяться зміни чи доповнення у порядку, згідно з яким вона складається, які погоджуються з органом СБУ.

3) Наказом генерального директора Концерну РРТ від 02.01.2018 № 2-ок, «Про розподіл обов`язків між керівництвом Концерну РРТ», яким обов`язки організації і забезпечення охорони державної таємниці покладено на генерального директора, а першого заступника генерального директора ОСОБА_1 - визначено особою, яка заміщає генерального директора на час його відсутності.

Таким чином, оскільки посада генерального директора вимагала наявності допуску до державної таємниці, а у відсутності генерального директора його обов`язки (без обмежень, в тому числі щодо роботи з інформацією, яка містить державну таємницю) покладалися на ОСОБА_1 , посада ОСОБА_1 за номенклатурою потребувала оформлення допуску, то виконання обов`язків ОСОБА_1 вимагало допуску до державної таємниці.

Відтак, Концерном РРТ під час звільнення ОСОБА_1 дотримано вимоги п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, оскільки звільнення відбулося за одночасної наявності двох умов: і) виконання ОСОБА_1 обов`язків вимагало наявності допуску до державної таємниці, та іі) СБУ у наданні допуску до державної таємниці ОСОБА_1 відмовило.

Слід зазначити, що норми про звільнення працівника через відмову в наданні допуску до державної таємниці містяться також у ч. 3 ст. 23 Закону України «Про державну таємницю».

Громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено (ч. 3 ст. 23 Закону України «Про державну таємницю»).

Тобто, норма передбачає заходи, яких роботодавець може вжити в разі отримання відмови у допуску до державної таємниці, якщо переміщення працівника на іншу посаду неможливе:

1) переведення на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею;

2) звільнення.

При цьому, необхідно звернути увагу на те, що вказані заходи вживаються на розсуд роботодавця, а умова про звільнення не містить вказівки на те, що таке звільнення здійснюється виключно в разі неможливості переведення. Таким чином, роботодавець в залежності від обставин має право обрати, який із заходів вжити.

Порядок переведення працівників регулюється ст. 32 КЗпП України, в якій визначено, що переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

З аналізу вказаної норми вбачається, що переведення відбувається виключно за згоди працівника. Кодекс законів про працю України не встановлює вимог до форми повідомлення про переведення чи повідомлення про незгоду з таким переведенням. Тому, висновок суду про те, що Концерн РРТ порушив процедуру звільнення не видавши наказу про переведення ОСОБА_1 є безпідставним. Більше того, з аналізу ч. 1 ст. 32 КЗпП України випливає, що наказ про переведення видається лише за наявності згоди працівника на таке переведення.

Разом з тим, ОСОБА_1 надано попередження про звільнення від 25.05.2018 №1925/1-08 у якому поряд з іншим надано для ознайомлення перелік вакантних посад по Концерну РРТ для можливості вибору. ОСОБА_1 отримав вказане повідомлення 25.05.2018 та не спростовує факту отримання переліку вакантних посад, однак, матеріали справи не містять інформації про повідомлення ОСОБА_1 . Концерну РРТ про бажання обійняти одну із вказаних вакантних посад (т. 1 а.с. 47).

З врахуванням наведеного, Концерн РРТ надав працівнику перелік вакантних посад, які той може обійняти, але ОСОБА_1 про своє бажання переведення на одну з вказаних посад Концерн РРТ не повідомив. Тому твердження про порушення порядку переведення з огляду на оформлення пропозицій вакантних посад не у формі наказу, а повідомленням є необґрунтовані.

Суспільні відносини, пов`язані з охороною державної таємниці регулюються Законом України «Про державну таємницю».

Для роботи з секретною інформацією, що має ступінь секретності «таємно» Законом встановлена форма 3 допуску до державної таємниці. Так, допуск до державної таємниці надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової діяльності органами СБУ після проведення їх перевірки.

Для розгляду питання про надання громадянам допуску до державної таємниці, зокрема, підприємствами де працюють громадяни, оформляються документи, які надсилаються до органів СБУ (частини 1, 2, 4 статті 22 Закону України «Про державну таємницю»).

Повідомлення органів СБУ про відмову в наданні громадянам допуску до державної таємниці мають містити посилання на відповідні положення ст. 23 Закону. Відмова не виключає повторного звернення державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій з цього приводу в разі зміни обставин, за яких у наданні допуску до державної таємниці було відмовлено (ч. 4 ст. 24 Закону України «Про державну таємницю»).

Тобто, ч. 4 ст. 24 Закону України «Про державну таємницю» передбачає можливість, а не обов`язок повторного звернення за наданням працівнику допуску до державної таємниці. При цьому умовою такого звернення є зміна обставин, за яких у наданні допуску було відмовлено.

Із постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.08.2019 у справі № 826/8144/18 вбачається, що рішення СБУ про відмову у наданні ОСОБА_1 допуску до державної таємниці за формою 3 було скасовано з підстав відсутності доказів, разом з цим, зобов`язано СБУ повторно розглянути питання щодо надання позивачу допуску до державної таємниці за формою 3.

В судовому засіданні апеляційного суду встановлено, що СБУ повторно питання не розглядало, і наразі, допуску у ОСОБА_1 до державної таємниці за формою 3 не має.

У постанові Верховного Суду від 22.09.2021 у справі № 761/3894/18 (провадження № 61-12624св20) зазначено, що наведені положення Закону України «Про державну таємницю» кореспондуються із п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, згідно з яким трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку, зокрема, в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на працівника обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Аналогічні висновки містяться у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2019 у справі № 9901/755/18 (провадження № 11-183заі19).

Отже, оскільки посада першого заступника генерального директора концерну передбачає наявність доступу до державної таємниці, то скасування такого доступу з огляду на вказані положення законодавства є підставою для звільнення з такої посади.

Таким чином, висновку про порушення Концерном РРТ вимог Закону України «Про державну таємницю» суд першої інстанції дійшов через неправильне трактування ч. 4 ст. 24 цього Закону України «Про державну таємницю».

Також не ґрунтуються на законі висновки суду про вибірковість звільнення Концерном РРТ працівників, де як приклад наводиться факт перебування на посаді технічного директора ОСОБА_7 , який допуск отримав лише 05.06.2018, а також генерального директора ОСОБА_2 , який допуск отримав 28.03.2018.

Так, п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України передбачає звільнення працівника лише в тому випадку, якщо була отримана відмова у допуску до державної таємниці або ж такий допуск був скасований. Факт тривалого розгляду СБУ звернення на видачу працівнику допуску до державної таємниці та в зв`язку з цим фактична відсутність у працівника такого допуску - підставою звільнення Закон не визначає. Наслідки у вигляді можливого звільнення підлягають застосуванню лише щодо осіб, звернення щодо яких СБУ вже розглянула та оформила рішенням про відмову в допуску, або ж доступ яких рішенням СБУ був скасований. Відтак, висновки суду з даного питання не мають правового значення у спорі, який є предметом розгляду.

Правові засади функціонування системи запобігання корупції визначені Законом України «Про запобігання корупції».

Особа, яка за наявності обґрунтованого переконання, що інформація є достовірною, повідомляє про порушення вимог цього Закону іншою особою вважається викривачем згідно з ч. 1 ст. 53 Закону України «Про запобігання корупції» (в редакції від 03.08.2017).

Особа або член її сім`ї не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою (ч. 3 ст. 53 Закону України «Про запобігання корупції» (в редакції від 03.08.2017).

Тобто, держава захищає викривачів шляхом заборони застосування до них негативних заходів впливу (зокрема, звільнення) за умови, що такі негативні заходи вживаються до особи у зв`язку з повідомленням нею про корупцію. Інакше кажучи, закон не гарантує захисту і не встановлює заборони звільнення осіб, якщо їх звільнення не пов`язане з повідомленнями про корупцію.

Під час розгляду спору в суді першої інстанції, НАЗК у своєму листі від 17.06.2020 № 23-04/25377/20 зазначило наступну хронологію подій та зроблено висновок:

20.03.2018 Концерн РРТ звернувся до СБУ із запитом № 24дск щодо оформлення ОСОБА_1 допуску до державної таємниці;

18.04.2018 СБУ листом №26/2/1-2188п/дек повідомило Концерн РРТ про відмову в наданні ОСОБА_1 допуску до державної таємниці;

23.04.2018 Концерн РРТ видав наказ про припинення ОСОБА_1 доступу до секретної інформації;

07.05.2018 Концерн РРТ звернувся до Держспецзв`язку з листом про погодження звільнення ОСОБА_1 ;

14.05.2018 ОСОБА_1 звернувся до НАЗК із заявою про вчинення генеральним директором Концерну РРТ порушень, пов`язаних з корупцією;

21.05.2018 Держспецзв`язку листом погоджено звільнення ОСОБА_1 ;

25.05.2018 Концерн РРТ листом № 1925/1-08 повідомив ОСОБА_1 про звільнення;

14.06.2018 видано наказ про звільнення ОСОБА_1 .

Таким чином, хронологією подій підтверджується той факт, що процедура погодження звільнення ОСОБА_1 розпочата ще до моменту повідомлення про корупцію (за 7 днів до подачі ОСОБА_1 повідомлення про корупцію). Намір звільнення, що мав наслідком звернення до уповноваженого органу за погодженням звільнення, виник до набуття ОСОБА_1 статусу викривача, що свідчить про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між початком процедури звільнення та повідомленням про корупцію. Тому, оскільки процедура звільнення ОСОБА_1 розпочата до моменту направлення ним повідомлення про корупцію та в зв`язку з цим звільнення не перебуває в причинно-наслідковому зв`язку з таким повідомленням про корупцію, ч. 3 ст. 53 Закону України «Про запобігання корупції» застосуванню в даному випадку не підлягає, а заборона звільнення на даний випадок не поширюється (т. 2 а.с. 208-212).

Окрім того, факту порушень Концерном РРТ та ОСОБА_2 законодавства про запобігання корупції перевіркою НАЗК не встановлено, що спростовує доводи ОСОБА_1 з даного питання.

Доводи апелянта про те, що даний спір підлягає розгляду в порядку господарського судочинства відхиляється апеляційним судом з огляду на те, що звільнення позивача відбулося за рішенням (наказом) генерального директора Концерну РРТ, а не уповноваженого органу правління Концерну РРТ, який лише погодив таке звільнення.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 на роботі з підстав викладених у позовній заяві, та як наслідок стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Таким чином, апеляційну скаргу слід задовольнити, рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 268, 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення задовольнити.

Рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 03 червня 2021 скасувати.

У задоволені позову ОСОБА_1 до Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, ОСОБА_2 , третя особа: Національне агентство з питань запобігання корупції про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсації за час затримки повного розрахунку, відшкодування моральної шкоди відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України.

Повний текст складено 22 липня 2022 року.

Суддя-доповідач В.А. Нежура

Судді І.М. Вербова

В.В. Соколова