справа № 756/42/20
головуючий у суді І інстанції Жук М.В.
провадження № 22-ц/824/7200/2022
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Мостова Г.І.
ПОСТАНОВА

Іменем України

07 грудня 2022 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Мостової Г.І.,

суддів Коцюрба О.П., Лапчевської О.Ф.,

за участі секретаря судового засідання: Сердюк К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Войцеховського Михайла Юрійовича на рішення Оболонського районного суду міста Києва від 22 листопада 2021 року

у справі за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення вартості товару, неустойки та відшкодування моральної шкоди,-

в с т а н о в и в :

У грудні 2020 року представник ОСОБА_1 - адвокат Войцеховський М.Ю. звернувся до Оболонського районного суду міста Києва з позовом до ФОП ОСОБА_2 , у якому просив:

стягнути з ФОП ОСОБА_2 на його користь 526 933 грн, сплачених за товар, 225 000 грн неустойки згідно з умовами договору та 50 000 грн компенсації моральної шкоди.

Позов мотивовано тим, що 13 березня 2018 року між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 укладений договір поставки товару та виконання робіт № 1303/18 (далі - договір).

За умовами договору відповідач (постачальник) зобов`язався виготовити та поставити у власність позивача (замовник) товар, виконати роботи по його монтажу на об`єкті позивача, а позивач зобов`язався прийняти й оплатити товар та належним чином виконані роботи (п.1.1-1.2 договору).

Сторони визначили, що товаром є атракціон ПП-04.14 «Смуга перешкод» загальною вартістю 752 760 грн, характеристики якого наведені у специфікації до договору.

22 березня 2018 року позивач оплатив відповідачу 526 933 грн, що на момент оплати становило 70% вартості виготовлення та поставки товару, про що сторони склали акт ?приймання-передачі коштів за договором.

Згідно з п. 3.1 договору постачальник був зобов`язаний поставити товар до 24 квітня 2018 року.

Відповідач прострочив строк виготовлення та поставки товару, тому 25 квітня 2018 року сторони уклали додаткову угоду № 1 до договору, якою змінили строк поставки на 11 травня 2018 року та зменшили суму остаточного розрахунку до 105 860 грн у зв`язку із утриманням штрафу за прострочення поставки.

09 травня 2018 року відповідач доставив товар на об`єкт позивача за адресою: АДРЕСА_1 , та розпочав монтажні роботи.

11 травня 2018 року при огляді товару позивачем виявлено невідповідність товару умовам пункту 1.5 договору в частині безпечності для життя та здоров`я людей. Зокрема, огороджувальний паркан надувного атракціону за всією довжиною не мав вертикальної стійкості, при торканні не витримував навіть мінімальне навантаження та складався повністю на зовні, отже не забезпечував безпеки (не виконував стримувальної функції). За таких умов прийняття товару було призупинено та складено акт про виявлені недоліки товару.

15 травня 2018 року позивач надіслав відповідачу вимогу з проханням власними силами і за свій рахунок в семиденний строк надати товар, який відповідає умовам договору, виконати роботи стосовно нового товару та забрати товар, який не відповідає умовам договору. Вказана вимога була отримана відповідачем 17 травня 2018 року, однак залишена ним без виконання.

25 травня 2018 року позивач направив відповідачу повідомлення, яким в односторонньому порядку відмовився від договору, просив повернути суму сплаченого авансу та негайно забрати товар, який не відповідає умовам договору.

Відповідач визнав дефекти товару, у зв`язку з чим 15 червня 2018 року уклав з позивачем угоду, за умовами якої відповідач взяв на себе зобов`язання усунути недоліки товару шляхом внесення змін до конструкції товару, а позивач відмовився від свого одностороннього правочину про відмову від договору. Сторони погодили також зменшення вартості товару до розміру авансу (526 933 грн), який вже був сплачений позивачем.

15 липня 2018 року товар зі зміненою конструкцією був поставлений та прийнятий позивачем за актом приймання-передачі виконаних робіт до договору та видатковою накладною № 15/1 від 15 липня 2018 року.

Товар експлуатувався з 16 липня 2018 року по 30 вересня 2018 року та був переданий для зберігання на склад. Експлуатація товару продовжилась з 10 квітня 2019 року.

18 червня 2019 року позивачем виявлено розрив товару по шву та розрив матеріалу товару, що було ним зафіксовано в акті обстеження та виявлення недоліків товару від 18 червня 2019 року № 1.

19 червня 2019 року позивач направив відповідачу претензію № 1 з проханням провести відповідні ремонтні роботи щодо товару.

Відповідач провів гарантійний ремонт, після чого сторонами укладено акт № 1 приймання-передачі ремонтних робіт товару від 26 червня 2019 року.

05 липня 2019 року в товарі було знову виявлено руйнування (деформацію) елементу конструкції. У зв`язку з відмовою відповідача прибути для обстеження та фіксації недоліків товару відповідно до умов договору, позивач, в присутності свідків, склав акт № 2 обстеження та виявлення недоліків товару.

06 липня 2019 року представник відповідача забрав частину атракціону № 2 (назва за додатком 3 до специфікації) для проведення відповідних ремонтних робіт, про що було складено акт №1 приймання-передачі частини товару.

16 липня 2019 року відповідач повернув замовник частину атракціону та відмовився укладати будь-які акти щодо проведення такого ремонту.

19 липня 2019 року товар вкотре здувся. Враховуючи чергову відмову відповідача прибути для обстеження товару, позивач в односторонньому порядку із залученням двох свідків склав акт № 3 обстеження та виявлення недоліків товару, у якому зафіксував виявлений розрив товару по шву та розрив матеріалу.

Того ж дня позивач у телефонному режимі повідомив відповідача про наявність недоліків товару та направив йому претензію № 3 від 19 липня 2019 року з проханням провести відповідні ремонтні роботи. Відповідач не забрав вказану претензію з відділення поштового зв`язку, у зв`язку з чим вона була повернута позивачу 1 серпня 2019 року.

25 липня 2019 року позивач повторно надіслав відповідачу прохання провести ремонтні роботи товару та виконати гарантійні зобов`язання, але і це звернення не було отримане відповідачем та 14 вересня 2019 року повернулося позивачу.

14 листопада 2019 року позивач направив відповідачу повідомлення про відмову від договору з вимогою про повернення сплаченої за товар грошової суми. Відповідач повідомлення про відмову від договору у відділенні поштового зв`язку не забрав, договірних зобов`язань не виконав, кошти не повернув.

Після усунення виявлених 11 травня 2018 року дефектів товар не відповідає умовам п.п. 1.5, 4.4 договору в частині придатності для належного і безпечного застосування за цільовим призначенням, тому, на думку позивача відповідач зобов`язаний повернути позивачу грошові кошти, сплачені за товар, у розмірі 526 933 грн на підставі пункту 10 угоди та пункту 1 частини 2 статті 678 ЦК України.

Рішенням Оболонського районного суду міста Києва від 22 листопада 2021 року у позові ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами те, що виявлені у спірному виробі недоліки є істотними, оскільки за своїм характером вони не відповідають критеріям, визначеним пунктом 1 частини 2 статті 678 ЦК України, що могли б свідчити про їх істотність.

Суд першої інстанції не взяв до уваги висновок товарознавчої експертизи № 3443/19 від 21 жовтня 2019 року в частині висновку експерта про істотність виявлених дефектів спірного виробу, оскільки огляд об`єкту дослідження проводився без виклику виробника товару - відповідача, експертом не досліджувались умови зберігання та обслуговування спірного виробу, висновок в цій частині є не категоричним, і ця розбіжність не була усунута під час надання пояснень експерта у судовому засіданні.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивачем не доведено вимогу про стягнення сплаченої за товар грошової суми.

Позовні вимоги про стягнення неустойки за час затримки у проведенні гарантійного ремонту, визнані судом безпідставними, оскільки як установлено під час судового розгляду, у порушення вимог укладеного між сторонами договору спірний виріб передано на ремонт у брудному та мокрому стані, що давало відповідачеві підстави для відмови у виконанні цих робіт. Позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди є похідними від решти вимог позову, а тому у їх задоволенні також відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Оболонського районного суду міста Києва від 22 листопада 2021 року та ухвалити нове, яким задовольнити позов ОСОБА_1 у повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що істотними вважаються недоліки, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення. На підтвердження істотності виявленого в товарі недоліку позивач надав акти обстеження, акт приймання-передачі ремонтних робіт, висновок судово-товарознавчої експертизи. Тобто позивачем надано не спростовані відповідачем докази неодноразового виявлення одного і того ж самого недоліку товару - розриву по шву, який в силу своєї неодноразовості підпадає під критерії істотного недоліку, визначеного у пункті 1 частини 2 статті 678 ЦК України.

Суд першої інстанції не надав жодної оцінки актам обстеження, не дослідив ознак систематичності виявлення недоліку, не проаналізував лист ТОВ «Свій склад», у якому зазначені умови зберігання товару, чим допустив порушення вимог ЦПК України та необґрунтовано відмовив у задоволенні позову.

Під час забирання частини товару на ремонт, представник відповідача не зазначив в акті № 1 приймання-передачі частини товару від 06 липня 2019 року ніяких застережень про: наявність бруду, мокрий стан та/або велику кількість води всередині атракціону (перетікання якої, безумовно, мало би відчуватися при складанні частини батуту та прийнятті для транспортування).

Таким чином, якщо частина батуту й була мокрою/брудною, то стала такою лише після її передачі представнику відповідача, що виключає вину позивача та не може бути підставою для припинення гарантійного обслуговування товару.

Висновок експерта в частині істотності дефекту є категоричним, а виклик відповідача для проведення експертизи не вимагався. Експертом досліджувались умови обслуговування товару, оскільки із висновку експерта вбачається, серед матеріалів, наданих на дослідження, був журнал обліку експлуатації надувного атракціону.

Відповідач, у визначений ухвалою суду строк, не скористався процесуальним правом на подання відзиву на апеляційну скаргу, заперечень щодо змісту та вимог апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції не направив. Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду судового рішення суду першої інстанції відповідно до частини 3 статті 360 ЦПК України.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, дійшла висновку про таке.

Відповідно до частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частини 1 статті 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до частини 2 статті 712 ЦК України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Як вбачається з матеріалів справи, між ФОП ОСОБА_2 (постачальник) та ОСОБА_1 (замовник) укладено договір поставки товару та виконання робіт № 1303/18 від 13 березня 2018 року (надалі по тексту - договір).

Відповідно до умов п.п. 1.1, 1.2. договору постачальник зобов`язується: виготовити та поставити у власність замовника вироби, далі - товар, виконати роботи по монтажу товару на об`єкті замовника, замовник у порядку та на умовах, визначених цим договором, зобов`язується прийняти і оплатити товар та належним чином виконані роботи.

Відповідно до п. 1.5 договору постачальник зобов`язується виготовити товар, який до і після виконання робіт буде безпечним для життя та здоров`я людей і буде відповідати діючим санітарним, екологічним та пожежним нормам і правилам, а також усім іншим правилам та нормам, дотримання яких вимагається законодавством України для такого виду товару, за умови виконання цих правил та норм замовником під час експлуатації товару.

Між ТОВ «Аква Спорт Сервіс» та ФОП ОСОБА_2 укладено договір про передачу у тимчасове користування технічних умов № ДП-АН-03/03-17 від 01 березня 2017 року, за яким ТОВ «Аква Спорт Сервіс» передано на умовах строкового платного користування ТУ У 36.4-1:2006 «Атракціони надувні» (т. 1 а.с. 215).

Технічні умови ТУ У 36.4-1:2006 «Атракціони надувні» розроблені ТОВ «Аква Спорт Сервіс» та перевірені на відповідність законодавству України ДП Тернопільстандартметроологія» Мінекономрозвитку України (т. 1 а.с.215а- 231б).

Висновком експертизи ДП «Київський експертно-технічний центр» 06В № 80.2-04-05-27/13 та 06В № 80.2-04-05-2703 встановлено відповідність проектної документації технічних умов ТУ У 36.4-1:2006 «Атракціони надувні» нормативно правовим та нормативним актам з охорони праці та промислової безпеки (т. 1 а.с. 232, 234а-236).

Згідно з висновків державних санітарно-епідеміологічних експертиз від 22 серпня 2006 року № 05.03.02.-07/40119 та № 05.03.02.-07/40120 технічні умови ТУ У 36.4-1:2006 «Атракціони надувні» відповідають встановленим медичним критеріям безпеки/здоров`я людини (т. 1 а.с. 232а-233б).

Загальна кількість товару його найменування, розміри, комплектація, зовнішній вигляд, одиниця виміру товару, ціна одиниці виміру товару та вартість робіт визначається сторонам у специфікації (додаток № 1 до договору), що є невід`ємною частино цього договору (п. 1.3. договору).

Відповідно до специфікації від 21 березня 2018 року до договору поставки товару та виконання робіт № 1303/18 від 13 березня 2018 року ФОП ОСОБА_2 узгоджено поставку ОСОБА_1 атракціон ПП-04.14 «Смуга перешкод» у кількості 1 штука за ціною 752 760 грн, а також проведення його монтажу за ціною 1 грн (т. 1 а.с. 15).

Додатком № 1 до специфікації договору № 1303/18 від 13 березня 2018 року сторонами узгодженні складові частини елементів атракціону ПП-04.14 «Смуга перешкод», їх детальний опис та кількість (т. 1 а.с. 16-17).

Додатком № 2 до специфікації договору № 1303/18 від 13 березня 2018 року сторонами затверджено загальний вигляд (проект товару) ПП-04.14 «Смуга перешкод» - частина 1, загальний вид 1 (т. 1 а.с. 18-20).

Додатком № 3 до специфікації договору № 1303/18 від 13 березня 2018 року сторонами затверджено загальний вигляд (проект товару) ПП-04.14 «Смуга перешкод» - частина 2, загальний вид 1 - частина атракціону № 1 (т. 1 а.с. 21-22).

Додатком № 4 до специфікації договору № 1303/18 від 13 березня 2018 року визначено комплектацію товару та перелік робіт по монтажу товару (т. 1 а.с. 23).

Додатком № 5 до специфікації договору № 1303/18 від 13 березня 2018 року затверджені для виробництва основні матеріали (т. 1 а.с. 24).

Згідно акту приймання-передачі коштів по договору № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року, ОСОБА_1 , передав, а ФОП ОСОБА_2 прийняв грошові кошти у розмірі 526 933 грн, що становить 70 % від вартості виготовлення та поставки товару та 100% від вартості робіт (т. 1 а.с. 25).

Відповідно до частини 1 статті 673 ЦК України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

Визначення поняття гарантії якості товару міститься у частині 1 статті 675 ЦК України, якою передбачено, що товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

Частинами 2 та 3 статті 675 ЦК України передбачено, що договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк). Гарантія якості товару поширюється на всі комплектуючі вироби, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до п.4.2. договору товар має бути придатним для використання замовником протягом гарантійного терміну експлуатації, але в будь-якому випадку такий гарантійний строк повинен становити не менше 11 місяців експлуатації товару замовником. Гарантійний строк на виготовлений та поставлений товар складає 5 місяців на 2018 року з 01 травня по 30 вересня 2018 року та 6 місяців 2019 року з 01 квітня по 30 вересня 2019 року.

Як вбачається з матеріалів справи, 25 квітня 2018 року між ОСОБА_1 (замовник) та ФОП ОСОБА_2 (постачальник) укладено додаткову угоду № 1 до договору № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року, якою у зв`язку із простроченням строків виготовлення та поставки товару, сторони дійшли згоди щодо зміни строку поставки та викладено п.п. 3.1, 3.6 договору в новій редакції, щодо застосування договірного штрафу за порушення строків виконання зобов`язань за договором у розмірі 120 000 грн та суми остаточного розрахунку, яка складатиме 105 860 грн (т. 1 а.с. 26).

15 травня 2018 року ОСОБА_1 направлено поштою ФОП ОСОБА_2 вимогу зі змісту якої вбачається, що 09 травня 2018 року постачальником було доставлено товар за адресою його установки та розпочаті монтажні роботи. 11 травня 2018 року при огляді товару були виявлені його невідповідності умовам договору, прийняття товару було призупинено (т. 1 а.с. 28).

17 травня 2018 року у відповіді на вимогу ОСОБА_1 ФОП ОСОБА_2 зазначає, що конструкція атракціону відповідає специфікації та атракціон безпечний для використання за призначенням при виконанні в правил його експлуатації, викладених у паспорті на виріб (т. 1 а.с. 237, 238).

15 червня 2018 року між ОСОБА_1 (замовник) та ФОП ОСОБА_2 (постачальник) укладено угоду з огляду на те, що запропонований постачальником до прийняття товар має недолік щодо відсутності вертикальної стійкості огороджувального паркану та не забезпечує безпеку для життя і здоров`я людей під час експлуатації. Цією угодою сторони погодили внести зміни до конструкції товару, а також остаточно визначено ціну виробу у розмірі 526 932 грн (т. 1 а.с. 31-32).

Згідно додатку № 6 до специфікації до договору № 1303/18 від 13 березня 2018 року сторонами затверджено модернізацію «Смуги перешкод», її загальний вигляд та розміри (т. 1 а.с. 33).

15 липня 2018 року ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 склали акт приймання-передачі виконаних робіт по договору № 1303/18 від 13 березня 2018 року, одночасно з підписанням видаткової накладної № 15/1 від підтвердили, що постачальник передав, а замовник прийняв виготовлений товар (атракціон ПП-04.14 «Смуга перешкод») з урахуванням внесених змін до конструкції товару щодо збільшення діаметру стовпів та встановлення арок огороджувального паркану, погоджених угодою від 15 червня 2018 року, а також постачальник передав, а замовник прийняв виконані по договору роботи та підтвердив, що товар та кінцевий результат виконаних за договором робіт у вигляді встановленого (змонтованого) товару не мають очевидних видимих дефектів (недоліків) (т. 1 а.с. 34).

18 червня 2019 року при обстеженні товару замовником виявлено розрив товару по шву, про що ОСОБА_1 в присутності технічного директора ТОВ «Зоопарк «12 місяців» ОСОБА_3 , завідувача господарством ТОВ «Зоопарк «12 місяців» ОСОБА_4 складено акт № 1 обстеження та виявлення недоліків товару до договору № 1303/18 (т. 1 а.с. 35).

26 червня 2019 року між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 складено акт № 1 про приймання-передачу ремонтних робіт товару, а саме атракціону «Смуга перешкод» до договору № 1303/18 від 13 березня 2018 року за змістом якого постачальником проведені ремонті роботи товару та усунуто виявлені замовником недоліки, а саме розрив товару по шву та розрив матеріалу товару (т. 1 а.с. 38).

05 липня 2019 року при обстеженні товару замовником знову виявлено руйнування (деформацію) елементу конструкції товару внаслідок розриву фіксуючих швів та у присутності свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 складено акт № 2 про обстеження та виявлення недоліків товару до договору № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року (т. 1 а.с. 39-41).

06 липня 2019 року між ОСОБА_1 та представником ФОП ОСОБА_2 - ОСОБА_7 складено акт № 1 про приймання-передачі частини робіт товару, а саме частини атракціону «Смуга перешкод» (елемент атракціону № 2 «Смуга перешкод» - «Гірка») для проведення відновлювальних робіт (т. 1 а.с. 42).

06 липня 2019 року ФОП ОСОБА_2 одноособово склав акт технічного огляду, де вказав, що атракціон наданий на ремонт з порушенням обов`язкових вимог п. 9.3 розділу 9 «ремонт виробу» паспорту № 270/04.14 (товар наданий на ремонт в брудному стані, з великою кількістю води); атракціон знаходився на зберіганні та в експлуатації з порушенням вимог розділу 9, сторінка 31 паспорту № 270/04.14; наявні пошкодження свідчать про порушення замовником абзацу 10 п. 5.7 розділу 5 паспорту № 270/04.14, тому необхідні для усунення виявлених недоліків не підпадають під термін «гарантійний талон» та повинні бути оплачені відповідно до витрат (т. 1 а.с. 241-242).

Крім того, за змістом акту технічного огляду атракціону від 06 липня 2019 року, складеного ТОВ «Бебі Граунд», в ході перевірки частини атракціону № 2, наданого для проведення ремонтних робіт, встановлено, що вказана частина атракціону передана для ремонту в брудному стані, внутрішня її частина заповнена водою, при роздуві частини атракціону № 2 встановлено пошкодження внутрішніх перегородок - таврів, нитки на донній його частині мають ознаки гниття; підготовка до передачі частини атракціону № 2 до передачі його в ремонт не проводилася (т. 1.с. 169).

16 липня 2019 року ФОП ОСОБА_2 листом повідомлено ОСОБА_1 про втрату чинності гарантійного талону, виданого в складі паспорту № 270/04.14, у зв`язку із грубим порушенням умов зберігання та експлуатації товару (т. 1 а.с. 243, 244).

17 липня 2019 року ФОП ОСОБА_2 сформовано рахунок ОСОБА_1 про оплату робіт з ремонту частини атракціону № 2 на суму 42 000 грн (т. 1 а.с. 240).

19 липня 2019 року ОСОБА_1 , в присутності ОСОБА_5 та ОСОБА_6 складено акт № 3 обстеження та виявлення недоліків товару до договору № 1303/18 від 13 березня 2018 року, за яким при обстеженні товару виявлено розрив товару по шву та в результаті розрив матеріалу товару (т. 1 а.с. 43-44).

19 липня 2019 року ОСОБА_1 направлено ФОП ОСОБА_2 претензію щодо проведення ремонтних робіт атракціону «Смуга перешкод» за адресою: АДРЕСА_1 в строк до 22 липня 2019 року (т. 1 а.с. 45-47).

25 липня 2019 року ОСОБА_1 листом повідомлено ФОП ОСОБА_2 про необхідність виконання гарантійних зобов`язань за договором № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року щодо проведення ремонтних робіт (т. 1 а.с. 49-50, 51), однак повернуто на адресу відправника (т. 1 а.с. 53).

Відповідно до частини 1 статті 678 ЦК України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

14 листопада 2019 року ОСОБА_1 направлено ФОП ОСОБА_2 повідомлення про відмову від договору № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року та вимогу про повернення сплаченої за товар грошової суми (т. 1 а.с. 54-57), проте вказаний лист повернуто на адресу відправника у зв`язку із закінченням встановленого терміну зберігання (т. 1 а.с. 58).

Підсумовуючи, колегія апеляційного суду встановила, що під час гарантійного терміну експлуатації у товарі виникли недоліки, які підпадають під ознаки гарантійного випадку, та дійшла висновку про те, що позивач набув права на їх безоплатного усунення в розумний строк або на відшкодування витрат на усунення недоліків на підставі частини 1 статті 678 ЦК України.

У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором, зокрема, відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми (п. 1 частини 2 статті 678 ЦК України).

Отже, для віднесення недоліку товару до істотного він має відповідати одному із критеріїв визначених у цій нормі, а саме: недолік, який не можна усунути; недолік, усунення якого пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу; недолік, який виявляється неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення.

На підтвердження істотності виявленого у товарі недоліку, позивачем надано:

акт обстеження №1 від 18 червня 2019 року, у якому зафіксовано дефект у виді розриву товару по шву (т. 1 а.с.35);

акт приймання-передачі ремонтних робіт №1 від 26 червня 2019 року, за яким відповідач визнав дефект у виді розриву товару по шву (т.1 а.с.38);

акт обстеження №2 від 05 липня 2019 року, у якому вдруге зафіксовано розрив фіксуючих швів товару (т.1 а.с.39-41);

акт обстеження №3 від 19 липня 2019 року, у якому втрете виявлено розрив товару по шву (т.1 а. с. 43-44).

Також, на підтвердження істотності виявленого у товарі недоліку, позивачем надано Висновок експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №3443/19 від 21 жовтня 2019 року (т. 1. а.с.59-88).

На вирішення судово-товарознавчої експертизи поставлені такі питання:

1. Чи має виріб, поставлений 15 липня 2018 року ФОП ОСОБА_2 за договором № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року ОСОБА_1 , недоліки (дефекти), та чи є вони істотними?

2. Якщо виріб, поставлений 15 липня 2018 року ФОП ОСОБА_2 за договором № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року ОСОБА_1 , містить недоліки (дефекти), то яка причина їх виникнення?

3. Чи був придатний виріб, поставлений 15 липня 2018 року ФОП ОСОБА_2 за договором № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року ОСОБА_1 , до експлуатації під відкритим небом?

4. Чи можуть атмосферні опади у вигляді дощу впливати на стійкість тканинної основи та ниткових швів виробу, поставленого 15 липня 2018 року ФОП ОСОБА_2 за договором № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року ОСОБА_1 .?

Відповідно до Висновку судового експерта

1. Виріб, поставлений 15 липня 2018 року ФОП ОСОБА_2 за договором № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року ОСОБА_1 , має недоліки (дефекти) у вигляді численних пошкоджень як тканинної основи, так і ниткових швів оболонки атракціону. Дані дефекти є істотними з декількох підстав, кожна з яких є самодостатньою для такого висновку, а саме: недоліки виявилася неодноразово; у зв`язку з їх виникненням використання товару є неможливим / недопустимим.

2. Ймовірними причинами виникнення дефектів товару, поставленого 15 липня 2018 року ФОП ОСОБА_2 за договором № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року ОСОБА_1 , у вигляді обриву ниток з`єднувальних швів із зовнішніми ознаками у вигляді зруйнованості стьобання на окремих ділянках швів, при цьому проколи машинною голкою мають однакову форму і матеріал на зовнішніх ділянках не деформований, є недостатня потужність ниток: надмірне натягнення верхньої і нижньої ниток. Причинами утворення дефектів у вигляді протирів тканинної основи на окремих ділянках виробу, які свідчать про нестійкість матеріалу до тертя, є недоброякісна сировина та/або недостатнє закріплення волокон в структурі матеріалу та/або недостатня щільність ниток, виведених на лицьову поверхню та/або часткової деструкції волокон при обробці.

3. Відповідно до відомостей, зазначених у паспорті № 270/04.14 на надувний атракціон «Смуга перешкод» виріб, поставлений 15 липня 2018 року ФОП ОСОБА_2 за договором № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року ОСОБА_1 , був придатним до експлуатації під відкритим небом.

4. Відповідно до відомостей, зазначених у паспорті № 270/04.14 на надувний атракціон «Смуга перешкод», атмосферні опади у вигляді дощу не повинні впливати на стійкість тканевого покриття та ниткових швів виробу, поставленого 15 липня 2018 року ФОП ОСОБА_2 за договором № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року ОСОБА_1 .

Суд першої інстанції відхилив вказаний Висновок експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи в частині висновку експерта про істотність виявлених дефектів спірного виробу, оскільки огляд об`єкту дослідження проводився без виклику виробника товару ФОП ОСОБА_2 , експертом не досліджувались умови зберігання та обслуговування спірного виробу, висновок в цій частині є не категоричним, і ця розбіжність не була усунута під час надання пояснень експерта у судовому засіданні.

Колегія апеляційного суду не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає Висновок експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №3443/19 від 21 жовтня 2019 року належним та допустимим доказом, наданим на підтвердження істотності виявленого у товарі недоліку з огляду на таке.

Висновок експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №3443/19 від 21 жовтня 2019 року, складений судовим експертом Зєлєніною Є.В., яку попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків за статтями 384, 385 КК України (т. 1. а.с.59-88).

Як вбачається з висновку, серед інших документів, на дослідження експерту були надані: копія договору №10/18-05 оренди складського приміщення від 30 жовтня 2018 року, копія довідки про умови зберігання, копія пояснень щодо виконання умов договору оренди №01-04/2019 «Атракціону «Смуга перешкод» від 11 квітня 2019 року, копія Журналу обліку експлуатації надувного атракціону (т. 1 а.с. 60). Отже, висновок суду першої інстанції про те, що експертом не досліджувались умови зберігання та обслуговування товару спростовуються матеріалами справи.

Відповідно до п.3.9. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 08 жовтня 1998 року № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26 грудня 2012 року № 1950/5), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03 листопада 1998 року за N 705/3145, якщо необхідно провести експертизу (дослідження) на місці події або огляд об`єкта за його місцезнаходженням, орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта) (замовив(ла) дослідження), повинен(на) забезпечити прибуття експерта, безперешкодний доступ до об`єкта, а також належні умови для його роботи, а в разі потреби викликати учасників процесу або інших осіб.

Отже, замовник експертизи (не експерт) може викликати учасників процесу або інших осіб лише в разі потреби. Оскільки, дослідження проводилось судовим експертом шляхом безпосереднього обстеження товару з урахуванням документації, яка міститься в матеріалах справи, а суд першої інстанції не вказав, яким чином незалучення відповідача могло вплинути на результати дослідження, колегія апеляційного суду вважає, що відсутність відповідача при проведенні експертизи не вплинула на висновок експерта.

Також, колегія апеляційного суду вважає з огляду на наведене у п. 1 Висновку, що судовий експерт дала чіткий та однозначний висновок про те, що товар, поставлений відповідачем, має недолік, який проявився неодноразово, а тому є істотним. Експерт мала необхідну та достатню кваліфікацію для надання такого висновку, а відсутність категоричності в частинні причин істотного дефекту (із наведенням виключного переліку ймовірних причин виникнення, кожна з яких мала виробничий характер), не змінює категоричного висновку щодо істотності такого дефекту.

Враховуючи вищенаведене, колегія апеляційного суду вважає висновок суду першої інстанції про те, що виявлений у товарі недолік не є істотним, -помилковим.

Оцінивши подані докази, колегія апеляційного суду встановила, що позивачем надано належні та допустимі докази неодноразового виявлення одного і того ж самого недоліку товару - розриву по шву, який в силу своєї неодноразовості підпадає під критерії істотного недоліку, визначеного у п. 1 частини 2 статті 678 ЦК України, також підтверджено Висновком експерта.

У зв`язку з чим, покупець має право за своїм вибором, зокрема, відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми (п. 1 частини 2 статті 678 ЦК України).

Колегія апеляційного суду дослідивши матеріали справи, вважає, що відповідачем не доведено, що недоліки товару виникли внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару з огляду на таке.

Згідно з частиною 2 статті 679 ЦК України якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

Згідно з вимогами паспорту товару «Смуга перешкод» щоденне технічне обслуговування оболонки виробу має передбачати, зокрема, очищення забруднених поверхонь, просушування, видалення сторонніх предметів. Категорично не допускається зберігання виробу в мокрому, що не висушеному і брудному стані.

Пунктом 9.3 розділу 9 «Ремонт виробу» цього паспорту передбачено, що на ремонтні та профілактичні роботи виріб повинен відправлятися тільки в сухому і чистому вигляді. При невиконанні цієї вимоги виробник має право відмовитися від виконання ремонтних робіт, як гарантійного так і післягарантійного (т. 1 а.с. 162 з.б.).

Відповідно до листа ТОВ «Свій склад» №23 від 15 квітня 2021 року у складському приміщенні, де зберігався товар, середня температура повітря протягом усього періоду зберігання становила +10°С. вологість у приміщенні не перевищувала 50%, відстань до опалювальних приладів була понад 5 метрів; товар зберігався в упаковці, на провітрюваному настилі, покритому матеріалом, що запобігав його пошкодженню: разом з товаром не зберігались луги, кислоти, органічні розчинники, які могли б зруйнувати ПВХ покриття чи тканинну основу надувного атракціону: товар зберігався в сухому і чистому вигляді.

Відповідно до п.4.3. договору у разі поділення гарантійного строку експлуатації на два періоди, гарантія розповсюджується на другий період тільки за умови виконання замовником умов та правил зберігання майна, що визначені у паспорті товару. Власник майна (замовник) зобов`язаний надати доступ гарантодавцю (постачальнику) до місця зберігання товару для перевірки умов його зберігання. За результатами перевірки власник майна (замовник) та гарантодавець (постачальник) повинні скласти акт. Перевірка може проводитися щомісячно, але не менше одного разу на період зберігання. Виявлення гарантодавцем (постачальником) порушення правил зберігання є підставою для відмови у визнанні гарантійних зобов`язань на наступний термін.

Колегією апеляційного суду встановлено, що перевірка умов зберігання товару гарантодавцем (постачальником) до п.4.3. договору, не проводилася та акт перевірки відповідно не складався.

Разом з тим, Висновком експерта підтверджено, що причини виникнення істотних недоліків товару мають виробничий характер і не могли виникнути в процесі його експлуатації, товар (надувний атракціон) був придатним до експлуатації під відкритим небом та атмосферні опади у вигляді дощу не повинні впливати на стійкість тканевого покриття та ниткових швів виробу (товару) (пункти 2,3,4 Висновку).

Колегія апеляційного суду також вважає, що обставини перебування товару у брудному та мокрому стані не підтверджені належними та допустимими доказами, а також спростовуються іншими матеріалами справи.

Як встановлено вище, 06 липня 2019 року між ОСОБА_1 та представником ФОП ОСОБА_2 - ОСОБА_7 складено акт № 1 про приймання-передачі частини робіт товару, а саме частини атракціону «Смуга перешкод» (елемент атракціону № 2 «Смуга перешкод» - «Гірка») для проведення відновлювальних робіт (т. 1 а.с. 42).

З чітких кольорових фотографій, наведених в Акті №2 від 05 липня 2019 року, складеного напередодні дня, коли частину батуту забрав представник відповідача, вбачається відсутність будь-якого бруду чи води на батуті (т.1 а.с.39-41). Під час забирання частини товару на ремонт, представник відповідача не зазначив в акті №1 приймання-передачі частини товару від 06 липня 2019 року ніяких застережень про наявність бруду, мокрий стан та/або велику кількість води всередині атракціону (перетікання якої, безумовно, мало би відчуватися при складанні частини батуту та прийнятті для транспортування) (т.1 а.с.42).

Також, враховуючи, що акт технічного огляду атракціону від 06 липня 2019 року (т. 1 а.с. 169) та акт технічного огляду №2 від 06 липня 2019 року (т. 1 а.с. 241-241) є недопустимими та неналежними доказами, оскільки складені відповідачем в односторонньому порядку та подані після встановлених процесуальних строків.

Підсумовуючи вищевказане, колегія апеляційного суду встановила, що позовні вимоги ОСОБА_1 до ФОП ОСОБА_2 про стягнення вартості товару у 526 933 грн є доведеними належними та допустимими доказами, а рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, що є підставою для його скасування відповідно до частини 1 статті 376 ЦПК України з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову в цій частині.

Щодо позовних вимог про стягнення неустойки, то колегія апеляційного суду встановила таке.

Відповідно до п.4.6. договору за невиконання постачальником гарантійних зобов`язань у строк вказаний у п.4.5. договору, постачальник сплачує замовнику неустойку у розмірі 2 500 грн за кожен день прострочення.

Відповідно до п.4.5. договору у випадку виникнення обґрунтованих претензій з боку замовника щодо якості товару чи виконаних по договору робіт у період дії гарантійних строків, постачальник зобов`язується замінити товар неналежної якості та/або провести відповідні ремонтні роботи, впродовж 3 робочих днів з моменту отримання обґрунтованої претензії від замовника або повернути вартість товару неналежної якості чи неналежно виконаних робіт згідно з цінами, зазначеними у специфікації.

Звертаючись з позовом, позивач вказував, що після виявлення 19 липня 2019 року недоліку товару та повідомлення про ці обставини відповідача, останній не виконав своїх гарантійних зобов`язань, визначених п.4.5 договору, тому повинен сплатити позивачу неустойку у розмірі 225 000 грн з розрахунку 2 500 грн за 90 днів прострочення з 17 серпня 2019 року (наступний день після закінчення триденного строку з моменту повернення позивачу претензії) по 14 листопада 2019 року (останній день дії договору).

Як встановлено вище, 25 липня 2019 року ОСОБА_1 листом повідомлено ФОП ОСОБА_2 про необхідність виконання гарантійних зобов`язань за договором № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року щодо проведення ремонтних робіт (т. 1 а.с. 49-50, 51), однак повернуто на адресу відправника (т. 1 а.с. 53).

Враховуючи наведене, факт отримання претензії від замовника апеляційним судом не встановлений, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача неустойки відповідно до п. 4.6. договору, а позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про стягнення моральної шкоди, то колегія апеляційного суду встановила таке.

Право на відшкодування моральної шкоди є важливою гарантією захисту прав і свобод громадян та законних інтересів юридичних осіб, встановлене Конституцією та законами України.

Стаття 1167 ЦК України передбачає загальні підстави відповідальності за спричинену моральну шкоду в позадовоговірних відносинах, зокрема, встановлено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Відповідно до статті 611 ЦК України моральна шкода підлягає відшкодуванню у разі порушення зобов`язання, якщо таке відшкодування встановлено договором або законом.

Виходячи з положень статей 16 і 23 ЦК України та змісту права на відшкодування моральної шкоди в цілому як способу захисту суб`єктивного цивільного права, компенсація моральної шкоди повинна відбуватися у будь-якому випадку її спричинення - право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди виникає внаслідок порушення права особи незалежно від наявності спеціальних норм цивільного законодавства (правовий висновок Великої Палати Верховного Суду у постанові від 01 вересня 2020 року у справі №216/3521/16-ц).

Враховуючи вимоги розумності і справедливості, тривалості психотравмуючої ситуації, характеру порушення, яке полягало у невиконанні взятих на себе зобов`язань, а також глибини душевних страждань позивача, колегія апеляційного суду вважає розмір грошового відшкодування моральної шкоди, яку позивач оцінює у 50 000 грн, виходячи зі сплаченої за товар суми (526 933 грн) обґрунтованим.

Підсумовуючи вищевказане, колегія апеляційного суду встановила, що позовні вимоги ОСОБА_1 до ФОП ОСОБА_2 про стягнення моральної шкоди є доведеними, а рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, що є підставою для його скасування відповідно до частини 1 статті 376 ЦПК України з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову в цій частині.

Щодо судових витрат.

Відповідно до частин 1, 2, 13 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 382 ЦПК України у резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування судового рішення, та розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 травня 2020 року у справі № 904/4507/18 (справа № 12-171гс19) зазначено, що відшкодування позивачу судових витрат, зокрема витрат на професійну правничу допомогу, підлягає пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог (враховуючи розмір задоволених позовних вимог: 576 933 грн х 100% : 7 085 грн 50 коп. ціни позову = 72 %), а тому з відповідача на користь позивача слід стягнути судові витрати пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а саме:

витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 37 800 грн (72 % х 52 500 грн : 100% = 37 800 грн);

витрати на проведення експертизи 6 840 грн (72 % х 9 500 грн : 100% = 6 840 грн);

судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 5 773 грн 92 коп. (72 % х 8 019 грн 33 коп. : 100% = 5 773 грн 92 коп.) та за подання апеляційної скарги у розмірі 8 660 грн 87 коп. (72 % х 12 028 грн 99 коп. : 100% = 8 660 грн 87 коп.)

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Отже, апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Войцеховського М.Ю. слід задовольнити частково, рішення Оболонського районного суду міста Києва від 22 листопада 2021 року скасувати з ухваленням нового судового рішення, яким позов ОСОБА_1 до ФОП ОСОБА_2 про стягнення вартості товару, неустойки та відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.

Керуючись статтями 367, 369, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Войцеховського Михайла Юрійовича задовольнити частково.

Рішення Оболонського районного суду міста Києва від 22 листопада 2021 року скасувати з ухваленням нового судового рішення.

Позов ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення вартості товару, неустойки та відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 вартість товару у розмірі 526 933 грн та відшкодування моральної шкоди у розмірі 50 000 грн.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 37 800 грн, витрати на проведення експертизи 6 840 грн, судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 5 773 грн 92 коп. та за подання апеляційної скарги у розмірі 8 660 грн 87 коп.

В іншій частині - відмовити.

Інформація про боржника: фізична особа-підприємець ОСОБА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_2 .

Інформація про стягувача: ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_3 .

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складання повного тексту судового рішення 18 січня 2023 року.

Головуючий Г.І. Мостова

Судді О.П. Коцюрба

О.Ф. Лапчевська