ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: №22-ц/819/287/22 Доповідач: Майданік В.В.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2022 року Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Майданіка В.В.,

суддів: Кутурланової О.В.,

Орловської Н.В.,

секретар Юськів І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Шандера Костянтина Ігоровича, діючого від імені ОСОБА_1 , на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 29 вересня 2021 року, у складі судді Майдан С.І., у справі за позовом адвоката Радіновича Володимира Ігоровича, діючого від імені ОСОБА_1 , до Приватного нотаріуса Херсонського міського нотаріального округу Нікодон Ольги Олександрівни, треті особи без самостійних вимог щодо предмету спору: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , про скасування рішення про реєстрацію права власності та запису про реєстрацію права власності,

В С Т А Н О В И В :

17 жовтня 2018 року адвокат Радінович Володимир Ігорович, діючий від імені ОСОБА_1 , звернувся до суду із вказаним позовом до Приватного нотаріуса Херсонського міського нотаріального округу Нікодон Ольги Олександрівни, треті особи без самостійних вимог щодо предмету спору: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,в якому просив:

--- скасувати рішення Приватного нотаріуса Херсонського міського нотаріального округу Нікодон Ольги Олександрівни № 31516975 від 22.09.2016 року про реєстрацію права власності ОСОБА_2 на житловий будинок АДРЕСА_1 ;

--- скасувати запис про реєстрацію права власності № 16525610 від 16.09.2016 року, здійснений Приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Нікодон Ольгою Олександрівною, відповідно до якого ОСОБА_2 набув право власності на житловий будинок АДРЕСА_1 .

Позов обґрунтований наступним.

17.10.2014 року між позивачкою та ОСОБА_2 було укладено договір позики, відповідно до якого останній надав позивачці грошові кошти в розмірі 314 814,50 грн, що станом на день укладання договору складало 24 310 доларів США за офіційним кусом НБУ.

Також задля забезпечення виконання договору позики 17.10.2014 року між сторонами було укладено Іпотечний договір у реєстрі №1554, відповідно до якого позивачка (іпотекодавець) передала в іпотеку ОСОБА_2 (іпотекодержателю) належне їй на праві власності нерухоме майно, а саме: житловий будинок АДРЕСА_1 . Вказаний іпотечний договір був посвідчений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Нікодон Ольгою Олександрівною.

Проте, насправді ОСОБА_2 фактично надав позивачці не 24 310 доларів США, а лише 13 000 доларів США. Позика в розмірі 13 000 доларів США була усно обумовлена між сторонами ще до укладення договору позики і у зв`язку з цим у позивача не виникло жодних питань до ОСОБА_2 , який переконав позивачку в тому, що він не буде стягувати з неї суму в розмірі 24 310 доларів США, а останній необхідно буде повернути 13 000 доларів США плюс 3% відсотки річних, оскільки Договір позики був безвідсотковим.

Позивачка, як добросовісна позичальниця, повернула ОСОБА_2 13 930 доларів США (дана сума включає позику та 3% річних).

Згодом ОСОБА_2 почав вимагати від позивачки повернення заборгованості в розмірі 24 310 долари США без урахування суми погашеної заборгованості та відсотків. Для позивачки дана новина стала дуже неприємною, а вимоги ОСОБА_2 не зрозумілими. Позивачка справедливо вважала, що своє зобов`язання перед ОСОБА_2 вона виконала належним чином, хоча факт отримання грошей зафіксований лише в двох розписках (від 17.11.2014 року та від 04.03.2015 року). Інших розписок про отримання грошей ОСОБА_2 не підписував, посилаючись на брак вільного часу.

Зі свого боку, ОСОБА_2 , вимагаючи повернення коштів, вказував на те, що в разі їх неповернення, позивачці разом з родиною необхідно буде виселитись з будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , в добровільному порядку або примусово.

Так як позивачка обумовлену суму в розмірі 13 000 доларів США повернула, а зобов`язання не припинилось, позивачка справедливо почала вважати, що вона стала жертвою обману, тобто сам правочин у вигляді договору позики був укладений під впливом обману.

Визнання недійсним договору позики як такого, що вчинений під впливом обману, та визнання недійсним іпотечного договору, як похідного від договору позики, було предметом розгляду цивільної справи № 766/9256/17 за позовом позивачки у цій справі до ОСОБА_2 . Рішенням суду першої інстанції від 12.04.2018 року, залишеним без змін постановою Апеляційного суду Херсонської області від 22.08.2018 року, у задоволенні позову було відмовлено.

Не зважаючи на те, що вказані договори на сьогодні недійсними не визнані, звернення стягнення на будинок, на підставі іпотечною договору було здійснене з порушенням законодавства.

Відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 26.09.2016 року №68980082 відповідач, як державний реєстратор, 16.09.2016 року внесла запис про право власності № 16525610, відповідного до якого майно під реєстраційним номером 01 стало належати на праві власності ОСОБА_2 . Підставою внесення запису є рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень номер 31516975 від 22.09.2016 року. Підставою виникнення права власності є іпотечний договір №1554 від 17.10.2014 року.

Тобто, керуючись ст.37 Закону України "Про іпотеку", третя особа 1 ОСОБА_2 задовольнив свою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, а державним реєстратором, який здійснив реєстрацію права власності, є відповідач приватний нотаріус Нікодон Ольга Олександрівна.

Зазначив, що було порушено порядок реєстрації права власності, адже прийняття рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень повинно ґрунтуватися на детальній перевірці державним реєстратором документів, доданих до заяви.

Так, всупереч положенням ст.ст.10, 11 Закону України "Про реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", ст.35 Закону України "Про іпотеку", а також положенням п.5.2. Іпотечного договору звернення стягнення на предмет іпотеки здійснювалось без письмового повідомлення про це позивачки, яка письмової вимоги про усунення порушень не отримувала, а відтак і документів, які б підтверджували те, що з моменту отримання вимоги про усунення перешкод пройшло 30 днів також бути не може.

Також, всупереч положенням ст.37 Закону України "Про іпотеку" на момент набуття третьою особою 1 ОСОБА_2 права власності на нерухоме майно оцінка предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності не проводилась, відчуження відбулось за ціною, що була визначена у п.1.2 Іпотечного договору за домовленістю сторін у розмірі 323 750 грн, а не на момент набуття права власності в 2016 році.

При цьому зазначила, що право сторін на власний розсуд визначити вартість предмету іпотеки є обмеженим в силу ст.5 Закону України "Про іпотеку", де чітко вказується, що у випадках, встановлених законом, вартість предмета іпотеки встановлюється шляхом проведення оцінки предмета іпотеки відповідним суб`єктом оціночної діяльності. І в цьому конкретному випадку законом, який обмежує право сторін самостійно визначати вартість предмета іпотеки, є ст.37 Закону України "Про іпотеку".

Навіть якщо взяти до уваги суму в 24 310 доларів США, яку за твердженням третьої особи 1 ОСОБА_2 йому винна позивачка, то будинок, який є предметом іпотеки, все одно коштує значно більше, адже за висновком незалежної оцінки майна від 15.03.2017 року його вартість складає 1 189 970,00 грн. Тоді кошти в сумі 875 155,50 грн, як різниця між вартістю предмета іпотеки (1 189 970,00 грн) та сумою боргу за твердженням ОСОБА_2 (314 814,50 грн), позивачці повернуто не було.

В подальшому третя особа ОСОБА_2 відчужив 1/2 частину будинку на користь третьої особи 2 ОСОБА_3 на підставі договору купівлі-продажу від 24.07.2017 року.

Щодо позовної давності зазначив, що про порушення свого права (про відчуження свого майна на підставі іпотечного договору) позивачка дізналася 30.05.2017 року, оскільки саме в цей день вона дізналась про існування ухвали Херсонського міського суду від 04.01.2017 року про залишення позовної заяви без руху у справі № 766/17845/16-ц за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 про визнання осіб такими, що втратили право користування житловим будинком.

На підставі викладеного просить задовольнити позов.

Ухвалою суду першої інстанції від 19.10.2018 року було відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду за правилами загального позовного провадження до підготовчого засідання (а.с.47 т.1).

15.03.2019 року третя особа 1 ОСОБА_2 надав до суду пояснення на позовну заяву, згідно яких просив у задоволенні позову відмовити.

Зазначив, що 17.10.2014 року між ним та позивачкою було укладено Договір позики у письмовій формі на суму 314 814,50 гривень, що з урахуванням курсу НБУ гривні до долару США на день укладання цього договору складає 24 310 доларів США, з кінцевою датою повернення позики до 17.10.2015 року.

В забезпечення виконання зобов`язання між ними було укладено іпотечний договір, який було посвідчено 17.10.2014 року приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Нікодон О.О. Предметом іпотеки виступив будинок АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01.

Грошові кошти за домовленість між ним та позивачкою передавалися останній у доларах США в розмірі саме 24 310 доларів США, їх повернення також повинно було відбуватися у доларах США. У п.2 договору позики від 17.10.2014 року зазначено, що передачу грошей було здійснено до підписання договору і підписи сторін на цьому договорі свідчать про те, що передача грошей відбулась, тобто своїм підписом на договорі позики ОСОБА_1 підтвердила факт отримання суми саме в такому розмірі.

В подальшому, 03.08.2016 року, ним було направлено позивачці письмову вимогу про усунення порушення, яка передбачена Іпотечним договором від 17.10.2014 року. Направлення вказаної письмової вимоги підтверджується копією фіскального чека від 04.08.2016 року. Письмову вимогу про усунення порушення позивач отримала особисто, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення.

Щодо оцінки предмета іпотеки зазначив, що 29.08.2016 року було проведено незалежну оцінку ПП "Вікторія-Експерт", відповідно до якої оціночна вартість будинку складає 642 041 грн, що відповідно до курсу національної валюти (1 долар США = 25,44 грн) дорівнює 25 237,46 доларів США. А тому він отримав суму коштів, які були надані в позику, з урахуванням штрафних санкцій, передбачених ст.625 ЦК України.

Державним реєстратором Нікодон О.О. на час внесення запису про реєстрацію права власності було встановлено відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями.

Також вказав, що в іншій цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до нього про визнання правочинів недійсними рішенням Херсонського міського суду від 12.04.2018 року, залишеним без змін постановою Апеляційного суду Херсонської області від 22.08.2018 року, у позові було відмовлено. Судом було встановлено, що ОСОБА_1 отримала від нього 314 814,50 грн, що станом на день укладання договору складало 24 310 доларів США. Остаточний розрахунок мав бути здійснений не пізніше 17.10.2015 року, а повернення суми позики повинна бути здійснена в національній валюті та повинна бути еквівалентна сумі 24 310 доларам США за офіційним курсом на день повернення (а.с.66-67 т.1).

07.06.2019 року від відповідача Приватного нотаріуса Херсонського міського нотаріального округу Нікодон О.О. надійшов відзив на позовну заяву, в якому просить у задоволенні позову відмовити.

Зазначила, що іпотекодержателем дотримано передбачений іпотечним договором 30-денний термін з моменту отримання вимоги боржником, для застосування позасудового стягнення.

Реєстраційні дії нотаріуса як державного реєстратора унормовані Порядком "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 № 1127, який не зобов`язує нотаріуса перевіряти обґрунтованість пред`явлених вимог іпотекодержателя.

Відповідно до п.61 вказаного Порядку для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються: 1) копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; 2) документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі; 3) заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу). Наявність зареєстрованої заборони відчуження майна, накладеної нотаріусом під час посвідчення договору іпотеки, на підставі якого набувається право власності на предмет іпотеки іпотекодержателем, а також зареєстрованих після державної реєстрації іпотеки інших речових прав, у тому числі іпотеки, на передане в іпотеку майно не є підставою для відмови у державній реєстрації права власності за іпотекодержателем.

Іпотекодержателем для проведення державної реєстрації права власності на нерухоме майно були подані всі необхідні документи, перелік яких визначено п.61 вказаного Порядку. Ті обставини, на які посилається позивач, не є перешкодою до здійснення державної реєстрації прав. Отже, для проведення державної реєстрації права власності на нерухоме майно проведення оцінки предмета іпотеки відповідним суб`єктом оціночної діяльності не вимагалось, оскільки це не передбачено Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" та Порядком "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", якими керується державний реєстратор при проведенні реєстраційної дії.

Також зазначила, що в іншій цивільній справі № 766/9256/17 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа : приватний нотаріус Херсонського нотаріального округу Нікодон О.О., про визнання правочинів недійсними рішенням Херсонського міського суду від 12.04.2018 року, залишеним без змін постановою Апеляційного суду Херсонської області від 22.08.2018 року, було відмовлено в позові.

Зважаючи на вищевказане, діючи як державний реєстратор, при проведенні державної реєстрації права власності у зв`язку із задоволенням вимог Іпотекодержателя на житловий будинок, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , який належав Іпотекодавцю ОСОБА_1 , дотримані всі вимоги проведення державної реєстрації права власності згідно чинного законодавства (а.с.89-89а т.1).

Ухвалою суду першої інстанції від 10.06.2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду (а.с.93 т.1).

Протокольною ухвалою суду першої інстанції від 29.09.2020 року за клопотанням від 29.09.2020 року адвоката Шандера Костянтина Ігоровича, діючого від імені ОСОБА_1 , до участі в розгляді справи в якості третьої особи було залучено ОСОБА_4 , який набув право власності на спірний житловий будинок на підставі договору іпотеки від 15.08.2019 року. При цьому вказаним представником позивачки було знято клопотання від 11.01.2020 року попереднього представника позивачки адвоката Радіновича Володимира Ігоровича про залучення до участі у справі ОСОБА_4 у якості співвідповідача (а.с.168 т.1).

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 29 вересня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги про скасування рішення про державну реєстрацію права власності, суд першої інстанції виходив з того, що належним (ефективним) способом захисту права або інтересу позивачки є не скасування рішення суб`єкта державної реєстрації прав про державну реєстрацію прав, а скасування запису про державну реєстрацію права власності (користування) (частина друга статті 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення державного реєстратора), а тому, як вказав суд, позовні вимоги ОСОБА_1 до Приватного нотаріуса Херсонського міського нотаріального округу Нікодон О.О. про скасування рішення про реєстрацію права власності задоволенню не підлягають.

Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги про скасування запису про реєстрацію права власності, суд виходив з того, що третьою особою ОСОБА_2 подано до суду копію письмової вимоги про усунення порушення, направленої 03.08.2016 року ОСОБА_1 . Отримання вказаної письмової вимоги ОСОБА_1 підтверджується її підписом на наданій копії поштового повідомлення про вручення поштового відправлення. Тобто, як вказав суд, ОСОБА_2 , як іпотекодержателем, дотримано передбачений іпотечним договором 30-денний термін з моменту отримання вимоги боржником для застосування позасудового стягнення. При цьому суд враховував, що рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 12.04.2018 року у цивільній справі № 766/9256/17 не встановлено підстав для визнання договору позики від 17.10.2014 року та іпотечного договору від 17.10.2014 року недійсними. А тому, як вважав суд, відповідач Приватний нотаріус Херсонського міського нотаріального округу Нікодон О.О., діючи як державний реєстратор, при проведенні державної реєстрації права власності у зв`язку із задоволенням вимог іпотекодержателя ОСОБА_2 на спірний житловий будинок, який належав іпотекодавцю ОСОБА_1 , дотримала всі вимоги проведення державної реєстрації права власності згідно чинного законодавства, наслідком чого є відсутність підстав для скасування запису про реєстрації права власності №16525610 від 16.09.2016 року.

На вказане рішення адвокатом Шандером Костянтином Ігоровичем, діючим від імені позивачки ОСОБА_1 , подана апеляційна скарга, в якій просить його скасувати в частині відмови у скасуванні запису про реєстрацію права власності № 16525610 від 16.09.2016 року, що здійснений Приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Нікодон Ольгою Олександрівною, відповідно до якого ОСОБА_2 набув право власності на житловий будинок АДРЕСА_1 , й ухвалити нове рішення про часткове задоволення позову, а саме скасувати запис про реєстрацію права власності № 16525610 від 16.09.2016 року, що здійснений Приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Нікодон Ольгою Олександрівною, відповідно до якого ОСОБА_2 набув право власності на житловий будинок АДРЕСА_1 . При цьому скаржник послався на неповне з`ясування судом обставин справи, порушення норм процесуального права й неправильне застосування норм матеріального права.

Зокрема, зазначив, що суд не прийняв до уваги того, що поряд із позовною вимогою про скасування рішення про державну реєстрацію прав, також було заявлено й іншу позовну вимогу, а саме вимогу про скасування запису про реєстрацію права власності і що такий спосіб захисту (скасування запису про реєстрацію права власності) на момент ухвалення оскаржуваного рішення є чинним.

Також вказав, що поза увагою суду залишилось і те, що копії письмової вимоги, фіскального чеку та рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, що були надані третьою особою, мають сумнівну якість їх виготовлення та не завірені, наслідком чого є неможливість встановлення достовірності даних, що містяться в даних копіях. А в матеріалах реєстраційної справи, наданої на виконання ухвали суду від 03.12.2020 року про витребування доказів Державним реєстратором Відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень Херсонської міської ради, де вказана справа відповідача перебуває на зберіганні, взагалі відсутні завірені копії вказаних документів (письмової вимоги, фіскального чеку та рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення). Тобто, суд першої інстанції не поставив під сумнів і взяв до уваги докази, оригінали або належно завірені копії яких не були надані суду.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Фактичні обставини, встановлені судом

З матеріалів справи та встановлених судом обставин вбачається наступне.

17.10.2014 року між ОСОБА_2 як позикодавцем та ОСОБА_1 як позичальником укладено у письмовій формі договір позики, згідно умов якого остання отримала грошові кошти готівкою у національній валюті України в сумі 314 814,50 грн, що станом на день укладання договору еквівалентно 24 310,00 доларів США, строком до 17.10.2015 року (а.с.11-12 т.1).

Відповідно до умов вказаного договору позики сторони домовились про повернення грошових коштів згідно зазначеного у договорі графіку (12 платежів, до 17 числа кожного місяця, починаючи з першого платежу до 17.11.2014 року включно і закінчуючи останнім платежем до 17.10.2015 року включно). Розміри 1-3 платежів складають по 13 468,00 грн, що еквівалентно по 1040,00 доларів США, розміри 4-11 платежів складають по 11 784,50 грн, що еквівалентно по 910,00 доларів США, а розмір останнього, 12 платежу, складає 180 134,50 грн, що еквівалентно 13 910,00 доларів США (а.с.11-12 т.1).

17.10.2014 року між ОСОБА_2 як іпотекодержателем та ОСОБА_1 як іпотекодавцем укладено іпотечний договір, який посвідчений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Нікодон О.О. та згідно умов якого задля забезпечення виконання грошового зобов`язання за договором позики, укладеним 17.10.2014 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , іпотекодавець передала в іпотеку іпотекодержателю належне їй на праві власності на підставі нотаріально посвідченого договору дарування від 02.09.1996 року нерухоме майно, а саме: житловий будинок АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01 (а.с.13-16 т.1).

За умовами вказаного іпотечного договору:

--- у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем зобов`язань за Договором позики іпотеко держатель має право задовольнити свої вимоги за рахунок предмету іпотеки в повному обсязі переважно перед іншими кредиторами; у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених цим договором, іпотеко держатель має право вимагати дострокового виконання зобов`язань за Договором позики, а у разі невиконання позичальником цієї вимоги звернути стягнення на предмет іпотеки (пункти 2.1.1., 2.1.2.);

--- звернення стягнення по застереженню про задоволення вимог іпотекодержателя, здійснюється відповідно до розділу 4 цього договору іпотеки та відповідно до розділу V Закону України "Про іпотеку" (п.3.6.);

--- у разі порушення основного зобов`язання або умов цього договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В такій вимозі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань/умов, вимога про виконання порушених зобов`язань/умов у не менш ніж 30-денний строк та попереджає про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання Вимоги про усунення порушення. Якщо протягом встановленого строку вимога про усунення порушення залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки (п.5.2.);

--- у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем основного зобов`язання іпотекодержатель має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (п.5.3., 5.4.);

--- іпотекодержатель може задовольнити забезпечені іпотекою вимоги шляхом набуття права власності на предмет іпотеки … за вартістю предмета іпотеки, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності (п.5.4.1.).

Згідно звіту №29/08-16 від 29.08.2016 року з незалежної оцінки майна, складеного ПП "Вікторія-Експерт" на замовлення ОСОБА_2 , ринкова вартість житлового будинку АДРЕСА_1 становить 642 041,00 гривень (а.с.71-72 т.1).

Відповідно до Звіту з оцінки майна № 1692543_15032017_067 від 15.03.2017 року, складеного ПП "УкрПрофіЦентр" на замовлення позивачки ОСОБА_1 , ринкова вартість вказаного домоволодіння складає 1 189 979,00 грн (а.с.25-37 т.1).

Відповідно до копії "Письмової вимоги про усунення порушення" від 03.08.2016 року, надісланої від ОСОБА_2 до позивачки ОСОБА_1 , вбачається, що ОСОБА_2 , вказавши про укладені між ним та ОСОБА_1 договору позики від 17.10.2014 року та іпотечного договору від 17.10.2014 року, зазначив, що зобов`язання за договором позики не виконуються, жодного платежу ще не проведено, а розмір простроченої заборгованості складає 314 814,50 грн. Відтак, пославшись на положення ст.ст.1050, 1054 ЦК України, ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_1 про те, що у разі неповернення суми позики у повному обсязі, а також штрафних санкцій в 30-денний строк з дня отримання цієї вимоги, він змушений буде звернути стягнення на предмет іпотеки, зокрема, зі спливом вказаного строку має намір визнати право власності на предмет іпотеки, а саме будинок АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01 (а.с.68 т.1).

Направлення вказаної письмової вимоги підтверджується копією фіскального чека від 04.08.2016 року (а.с.69 т.1).

Письмову вимогу про усунення порушення позивач отримала особисто, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення

Згідно копії повідомлення про вручення поштового відправлення від 10.08.2016 року воно містить докази вручення вказаної письмової вимоги позивачці, тобто підпис позивачки (адресата) наявний (а.с.70 т.1).

Згідно Інформаційної довідки з різних реєстрів щодо об`єкта нерухомого майна (з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна) від 26.09.2016 року право власності на житловий будинок АДРЕСА_1 зареєстроване за ОСОБА_2 з 16.09.2016 року на підставі іпотечного договору, серія та номер: 1554, виданий 17.10.2014 року приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Нікодон О.О. Іпотекодавець: ОСОБА_1 (а.с.22-24 т.1).

Згідно Інформації з різних реєстрів щодо об`єкта нерухомого майна (з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна) від 24.07.2018 року ОСОБА_3 є власником житлового будинку АДРЕСА_1 на підставі двох договорів купівлі-продажу, серія та номер: 3171 і 3172, виданих 24.07.2017 року приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Маковецькою О.А., предметом кожного з яких є 1/2 частина вказаного будинку (а.с.38-40 т.1).

Згідно інформаційної довідки з різних реєстрів щодо об`єкта нерухомого майна (з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна) від 12.11.2019 року власником житлового будинку АДРЕСА_1 є ОСОБА_4 на підставі договору іпотеки, серія та номер: 2864, виданого 15.08.2019 року приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Маковецькою О.А., іпотекодавцем є ОСОБА_3 . Номер запису про право власності: 34084077 та 34084153 від 06.11.2019 року; рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 11.11.2019 року № 49612467 (а.с.101-103 т.1).

Викладені вище обставини підтверджуються реєстраційною справою, наданою на виконання ухвали суду про витребування доказів від 03.12.2020 року Відділом державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (а.с.6-217 т.2).

Отже, власником спірного житлового будинку до вересня 2016 року була позивачка, з вересня 2016 року його власником став третя особа ОСОБА_2 , з 24.07.2017 року до листопада 2019 року його власником став третя особа ОСОБА_3 , а з листопада 2019 року його власником став і був на час ухвалення оскаржуваного рішення та є на теперішній час третя особа ОСОБА_4 . Це учасниками справи не заперечується, більш того, це підтверджено при апеляційному розгляді справи представником позивачки адвокатом Шандером К.І. та третьою особою ОСОБА_2 , діючим також і від імені третіх осіб ОСОБА_3 а ОСОБА_4 .

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 12.04.2018 року у цивільній справі №766/9256/17, залишеним без змін постановою Апеляційного суду Херсонської області від 22.08.2018 року та постановою Верховного Суду від 11.09.2019 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: приватний нотаріус Херсонського міського нотаріального округу Нікодон О.О. про визнання недійсними договору позики та іпотечного договору та скасування реєстраційного запису права власності відмовлено (а.с.73-75; 76-78 т.1).

У зазначеній справі позивачка просила визнати таким, що укладений під впливом обману, договір позики від 17 жовтня 2014 року, що укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , та визнати цей договір недійсним; визнати недійсним іпотечний договір від 17 жовтня 2014 року, посвідчений приватним нотаріусом Нікодон О.О. і зареєстрований в реєстрі під № 1554.

Рішення суду першої інстанції, з яким погодилися суди апеляційної та касаційної інстанцій, мотивовано тим, що позивачем не доведено і судом не встановлено підстав для визнання спірних правочинів недійсними із заявлених підстав, позивачем не надано доказів того, що саме під впливом обману зі сторони відповідача, нею було вчинено спірні правочини.

На розгляді Херсонського міського суду перебувала й інша цивільна справа № 766/6729/18 за позовом адвоката Старюка Віталія Анатолійовича, діючого від імені ОСОБА_3 , до ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (третя особа ОСОБА_2 ) про визнання осіб такими, що втратили право користування жилим приміщенням, та виселення.

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 08.07.2019 року у вказаній справі позовні вимоги було задоволено частково. Суд вирішив:

--- визнати відповідачів такими, що втратили право користування житловим будинком АДРЕСА_1 ;

--- стягнути з відповідачів на користь позивача судовий збір у розмірі 704,80, тобто по 176,20 грн. з кожного;

--- в решті позову відмовити (а.с.109-111 т.1).

Постановою Херсонського апеляційного суду від 12.11.2019 року рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 08.07.2019 року в частині відмови в задоволенні позову ОСОБА_2 , діючого від імені ОСОБА_3 , про виселення залишено без змін. Це ж рішення суду в частині стягнення судових витрат змінено, збільшено розмір стягнутих судових витрат. Це ж рішення в частині задоволення позову адвоката Старюка В.А., діючого від імені ОСОБА_3 про визнання осіб такими, що втратили право користування жилим приміщенням в апеляційному порядку не переглядалось як таке, що не оскаржувалось (а.с.112-122 т.1).

Нормативно-правове обґрунтування та позиція суду апеляційної інстанції

Відповідно до ч.1 ст.35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж 30-денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Згідно із ч.1 ст.36 Закону сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до положень ст.37 вказаного Закону:

--- іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання (ч.1);

--- рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржено іпотекодавцем у суді (ч.4);

--- іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов`язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя (ч.5).

Відповідно до ч.1 ст.38 вказаного Закону, якщо рішення суду або договір про задоволення вимог іпотекодержателя (відповідне застереження в іпотечному договорі) передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, іпотекодержатель зобов`язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування завданих збитків.

За ч.3 ст.10 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", державний реєстратор:

1) встановлює відповідність заявлених прав і поданих/отриманих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями, зокрема:

відповідність обов`язкового дотримання письмової форми правочину та його нотаріального посвідчення у випадках, передбачених законом;

відповідність повноважень особи, яка подає документи для державної реєстрації прав;

відповідність відомостей про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що містяться у Державному реєстрі прав, відомостям, що містяться у поданих/отриманих документах;

наявність обтяжень прав на нерухоме майно;

наявність факту виконання умов правочину, з якими закон та/або відповідний правочин пов`язує можливість виникнення, переходу, припинення речового права, що підлягає державній реєстрації;

2) перевіряє документи на наявність підстав для проведення реєстраційних дій, зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, зупинення державної реєстрації прав, відмови в державній реєстрації прав та приймає відповідні рішення.

Відповідно до ч.ч.2 і 8 ст.18 вказаного Закону перелік документів, необхідних для державної реєстрації прав, та порядок державної реєстрації прав визначаються Кабінетом Міністрів України у Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, а державній реєстрації підлягають виключно заявлені речові права на нерухоме майно та їх обтяження, за умови їх відповідності законодавству і поданим документам.

Згідно із положеннями ст.23 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень":

--- розгляд заяви про державну реєстрацію прав може бути зупинено державним реєстратором виключно, зокрема, у такому випадку: подання документів для державної реєстрації прав не в повному обсязі, передбаченому законодавством (п.1 ч.1);

--- державний реєстратор у строк, встановлений для державної реєстрації прав, приймає рішення про зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав та невідкладно повідомляє про це заявника (ч.2);

--- якщо заявник протягом 30 робочих днів з моменту отримання рішення про зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав виконав вимоги державного реєстратора, зазначені у відповідному рішенні, розгляд заяви відновлюється на підставі рішення державного реєстратора про відновлення розгляду заяви (ч.3);

--- рішення повинно містити вичерпний перелік підстав для зупинення розгляду заяви. Державний реєстратор не має права вимагати від заявника надання інших документів, крім тих, відсутність яких стала підставою для прийняття рішення про зупинення розгляду заяви, якщо інше не випливає з документів, що надані додатково (ч.4);

--- у разі невиконання заявником зазначених у рішенні вимог у строк, встановлений у частині третій цієї статті, державний реєстратор приймає рішення про відмову в державній реєстрації прав (ч.5).

Відповідно до п.57 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (затвердженого Постановою КМУ № 1127 від 25.12.2015 року) для державної реєстрації права власності та інших речових прав на майно, яке набувається у зв`язку з виконанням умов правочину, з якими закон та/або відповідний правочин пов`язує можливість виникнення, переходу, припинення таких прав, також подається документ, що підтверджує наявність факту виконання відповідних умов правочину.

За п.61 вказаного Порядку для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються:

1) копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця;

2) документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі;

3) заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).

Наявність зареєстрованої заборони відчуження майна, накладеної нотаріусом під час посвідчення договору іпотеки, на підставі якого набувається право власності на предмет іпотеки іпотекодержателем, а також зареєстрованих після державної реєстрації іпотеки інших речових прав, у тому числі іпотеки, на передане в іпотеку майно, не є підставою для відмови у державній реєстрації права власності за іпотекодержателем.

Позивачкою заявлено дві позовні вимоги: вимогу про скасування рішення про державну реєстрацію права власності та вимогу про скасування запису про реєстрацію права власності.

З приводу належного способу захисту порушеного права слід зазначити й таке.

За змістом п.1 ч.1 ст.2 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (далі - державна реєстрація прав) це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Відповідно до ст.11 зазначеного Закону державний реєстратор самостійно приймає рішення за результатом розгляду заяв у сфері державної реєстрації прав. Втручання, крім випадків, передбачених цим Законом, будь-яких органів влади, їх посадових осіб, юридичних осіб, громадян та їх об`єднань у діяльність державного реєстратора під час проведення реєстраційних дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

У ч.2 ст.26 вказаного Закону (у редакції, чинній до 16.01.2020, яка діяла на час прийняття оскарженого рішення державного реєстратора, а саме 27.11.2019 року) було унормовано порядок внесення записів до Державного реєстру прав, змін до них та їх скасування.

Зокрема, за змістом зазначеної норми у разі скасування на підставі рішення суду рішення про державну реєстрацію прав, документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування записів про проведену державну реєстрацію прав, а також у випадку, передбаченому підпунктом "а" п.2 ч.6 ст.37 цього Закону, до Державного реєстру прав вноситься запис про скасування державної реєстрації прав. У разі скасування судом документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав до 01.01.2013 року, або скасування записів про державну реєстрацію прав, інформація про які відсутня в Державному реєстрі прав, запис про державну реєстрацію прав вноситься до Державного реєстру прав та скасовується.

Однак, згідно із Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству", який набрав чинності з 16.01.2020 року, статтю 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" викладено у новій редакції.

Так, відповідно до п.п.1, 2, 3 ч.3 ст.26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (у редакції, чинній із 16.01.2020) відомості про речові права, обтяження речових прав, внесені до Державного реєстру прав, не підлягають скасуванню та/або вилученню. У разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, державний реєстратор чи посадова особа Міністерства юстиції України (у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону) проводить державну реєстрацію набуття, зміни чи припинення речових прав відповідно до цього Закону. Ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).

Отже, у розумінні положень наведеної норми у чинній редакції, на відміну від положень ч.2 ст.26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" у попередній редакції, яка передбачала такі способи судового захисту порушених прав як скасування записів про проведену державну реєстрацію прав та скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, наразі способами судового захисту порушених прав та інтересів особи є судове рішення про скасування рішення державного реєстратора щодо державної реєстрації прав; судове рішення про визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав; судове рішення про скасування державної реєстрації прав.

При цьому з метою ефективного захисту порушених прав законодавець уточнив, що ухвалення зазначених судових рішень обов`язково має супроводжуватися одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).

Викладене свідчить, що з 16.01.2020 року такого способу захисту порушених речових прав як скасування запису про проведену державну реєстрацію права закон не передбачав, тому такий спосіб судового захисту в практичному аспекті не зможе забезпечити і гарантувати позивачеві відновлення порушеного права, а отже неспроможний надати особі ефективний захист її прав.

Водночас суд апеляційної інстанції зазначає, що у пункті 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству" передбачено, що судові рішення про скасування рішення державного реєстратора щодо державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, про визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, про скасування державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, що на момент набрання чинності цим Законом набрали законної сили та не виконані, виконуються в порядку, передбаченому Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" до набрання чинності цим Законом.

Отже, за змістом вказаної норми виконанню підлягають виключно судові рішення: 1) про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; 2) про визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; 3) про скасування державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, тобто до їх переліку не належить судове рішення про скасування запису про проведену державну реєстрацію права, тому починаючи з 16.01.2020 року спосіб захисту у вигляді скасування запису вже не може призвести до настання реальних наслідків щодо скасування державної реєстрації прав за процедурою, визначеною у Законі України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".

Тобто, на теперішній час такого способу захисту порушених речових прав як скасування запису про проведену державну реєстрацію права закон не передбачає.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 20.08.2020 року у справі № 916/2464/19. Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 23.06.2020 у справах №906/516/19, №905/633/19, №922/2589/19, від 30.06.2020 у справі № 922/3130/19, від 14.07.2020 у справі № 910/8387/19, від 03.09.2020 у справі №914/1201/19, від 28.10.2020 у справі 910/10963/19.

По суті позивачкою зазначено дві підстави позову, які зводяться до порушення порядку реєстрації права власності:

--- всупереч положенням ст.37 Закону України "Про іпотеку" на момент набуття третьою особою 1 ОСОБА_2 права власності на нерухоме майно оцінка предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності не проводилась, відчуження відбулось за ціною, що була визначена у п.1.2 Іпотечного договору за домовленістю сторін у розмірі 323 750 грн, а не на момент набуття права власності в 2016 році;

--- всупереч положенням ст.ст.10, 11 Закону України "Про реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", ст.35 Закону України "Про іпотеку", а також положенням п.5.2. Іпотечного договору поштове відправлення з вимогою іпотекодержателя про усунення порушення позивачка не отримувала, що свідчить про відсутність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання Іпотекодавцем та боржником письмової вимоги іпотекодержателя.

Відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У своїй постанові від 16.06.2020 року у справі №145/2047/16-ц Велика Палата Верховного Суду вважала за необхідне відступити від висновку, висловленого в постанові Верховного Суду України від 22 квітня 2015 року у справі № 6-48цс15. У тій іншій справі Верховний Суд України вказав таке: "Судами під час розгляду справи встановлено, що спірний договір, укладений від імені позивача, підписаний не ним, а іншою особою. Таким чином спірний договір був укладений без волевиявлення позивача, а тому суди дійшли правильного висновку про недійсність спірного договору на підставі частини третьої статті 203 та частини першої статті 215 ЦК України".

Велика Палата Верхового Суду зробила такий висновок щодо застосування відповідних норм права у вказаних правовідносинах:

--- правочин, який не вчинено (договір, який не укладено) не підлягає визнанню недійсним. У такому випадку власник земельної ділянки вправі захищати своє порушене право на користування земельною ділянкою, спростовуючи факт укладення ним договору оренди земельної ділянки у мотивах негаторного позову та виходячи з дійсного змісту правовідносин, які склалися у зв`язку із фактичним використанням земельної ділянки.

--- відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Зазначена норма кореспондує частинам другій, третій статті 215 ЦК України, висвітлює різницю між нікчемним і оспорюваним правочином і не застосовується до правочинів, які не відбулися, бо є невчиненими. Разом із тим Велика Палата Верховного Суду констатує, що у випадку оспорювання самого факту укладення правочину, такий факт може бути спростований не шляхом подання окремого позову про недійсність правочину, а під час вирішення спору про захист права, яке позивач вважає порушеним шляхом викладення відповідного висновку про неукладеність спірних договорів у мотивувальній частині судового рішення.

--- враховуючи підстави позову, наведені позивачем у позовній заяві та в додаткових поясненнях, а також заперечення відповідача, позивач у цій справі наполягає на поверненні йому земельних ділянок, вважаючи, що ці ділянки знаходяться у фактичному користуванні відповідача без установлених законом підстав. Зайняття земельних ділянок фактичним користувачем (тимчасовим володільцем) треба розглядати як таке, що не є пов`язаним із позбавленням власника його права володіння на цю ділянку. Тож, у цьому випадку ефективним способом захисту права, яке позивач як власник земельних ділянок, вважає порушеним, є усунення перешкод у користуванні належним йому майно, зокрема шляхом заявлення вимоги про повернення таких ділянок. Більше того, негаторний позов можна заявити впродовж усього часу тривання порушення прав законного володільця відповідних земельних ділянок.

--- тому у позові слід відмовити саме з підстав обрання позивачем неефективного способу захисту, а не з підстав застосування наслідків пропуску позовної давності, позаяк суд розглядає питання про застосування позовної давності лише тоді, коли є підстави для задоволення позовних вимог, звернутих позивачем до того відповідача у спорі, який заявляє про застосування позовної давності.

У п.54 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.02.2021 року у справі № 925/642/19 зазначено, що обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові, тому Велика Палата Верховного Суду не вбачає необхідності надавати оцінку іншим аргументам касаційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, враховуючи наведене вище, вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, якщо суд, дотримуючись принципу стадійності захисту права, дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачено законом або договором та/або він є неефективним для захисту порушеного права в таких правовідносинах.

У цій справі позивачкою обрано спосіб захисту порушеного права, який є неефективним для захисту порушеного права в таких правовідносинах, адже задоволення позову не призведе до відновлення порушеного права, оскільки право власності на спірний житловий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 і який є об`єктом права приватної власності, на час ухвалення оскаржуваного рішення та на теперішній час зареєстровано на ім`я третьої особи ОСОБА_4 на підставі договору іпотеки від 15.08.2019 року та рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 11.11.2019 року № 49612467 приватного нотаріуса Херсонського міського нотаріального округу Маковецької О.А.

Принцип процесуальної економії передбачає, що суд має ефективно захистити право, унеможлививши повторний позов.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на таке.

Участь сторін у цивільному процесі зумовлена тим, що судовий спір має місце саме між ними і його вирішення впливає безпосередньо на їх права чи обов`язки. При цьому участь третіх осіб у справі є опосередкованою формою захисту їх прав та інтересів, що пов`язані зі спірними правовідносинами, оскільки за результатом вирішення спору у сторін виникнуть права та обов`язки, а у третіх осіб судове рішення може бути лише підставою для цього.

Відповідно до ст.51 ЦПК України:

--- суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження до початку першого судового засідання залучити до участі у ній співвідповідача (ч.1);

--- якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження до початку першого судового засідання за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі (ч.2);

--- після спливу строків, зазначених у частинах першій та другій цієї статті, суд може залучити до участі у справі співвідповідача або замінює первісного відповідача належним відповідачем виключно у разі, якщо позивач доведе, що не знав та не міг знати до подання позову у справі про підставу залучення такого співвідповідача чи заміну неналежного відповідача (ч.3);

--- про залучення співвідповідача чи заміну неналежного відповідача постановляється ухвала. За клопотанням нового відповідача або залученого співвідповідача розгляд справи починається спочатку (ч.4).

За положеннями ст.53 вказаного Кодексу:

--- треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї зі сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи (ч.1);

--- якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення суду може вплинути на права та обов`язки осіб, що не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору (ч.3).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог по суті спору, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що у справі до участі у її розгляді не залучені належні співвідповідачі.

В позовній заяві адвокат Радінович В.І., діючий від імені позивачки ОСОБА_1 , якості відповідача зазначив Приватного нотаріуса Херсонського міського нотаріального округу Нікодон Ольгу Олександрівну, а в якості третіх осіб без самостійних вимог щодо предмету спору ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , а в ході розгляду справи також і ОСОБА_4 .

В той же час належними відповідачами по справі також повинні бути ОСОБА_2 , як власник спірного житлового будинку з вересня 2016 року, ОСОБА_3 , як його власник з 24.07.2017 року до листопада 2019 року, а також ОСОБА_4 як власник спірного житлового будинку з листопада 2019 року, на час ухвалення оскаржуваного рішення та на теперішній час.

Суд першої інстанції у порушення ст.ст.13, 51, п.1 ч.1 ст.189 ЦПК України не роз`яснив позивачці її права на подачу заяви про залучення третіх осіб ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , як почергових власників спірного будинку, до участі у справі в якості співвідповідачів, адже заявлені позовні вимоги безпосередньо впливають на їхні права. При цьому суд першої інстанції позбавлений права самостійно залучати до участі у розгляді справи співвідповідачів. Такого права позбавлений і суд апеляційної інстанції.

Зважаючи на зазначене вище, позивачка мала б, обравши ефективний спосіб захисту порушеного права, пред`явити відповідний позов до вказаних осіб, які, як зазначено вище, мають бути залучені до участі у справі у якості співвідповідачів, адже позивачці, за наявності неоспореного права власності на частину домоволодіння за ОСОБА_4 , а також зважаючи на склад учасників справи, який є наразі, відновити свої права, які позивачка вважає порушеними, є неможливим.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі № 523/9076/16-ц зроблено висновок, що "пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Тобто, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження".

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позову, але помилився щодо мотивів такої відмови.

Висновки суду апеляційної інстанції

Ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції, на підставі п.2 ч.1 ст.374, п.п.1 і 4 ч.1 ст.376 ЦПК України, слід змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Відповідно, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Інші доводи апеляційної скарги не обґрунтовані вимогами закону, не підтверджені належними доказами та висновку суду про відмову в позові не спростовують.

Зокрема, не можуть бути прийняті до уваги посилання скаржника на заявлення належної позовної вимоги (скасування запису про реєстрацію права власності), а також на взяття судом до уваги доказів, оригінали або належно завірені копії яких суду надані не були. При цьому суд апеляційної інстанції враховує те, що, як вже зазначалось, позовні вимоги не підлягають задоволенню, якщо суд, дотримуючись принципу стадійності захисту права, дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачено законом або договором та/або він є неефективним для захисту порушеного права в таких правовідносинах. У цій справі до участі в її розгляді не залучено у якості співвідповідачів почергових власників спірного будинку ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , адже заявлені позовні вимоги безпосередньо впливають на їхні права. І, крім того, позивачка мала б, обравши ефективний спосіб захисту порушеного права, пред`явити відповідні позови до вказаних відповідачів, зокрема до ОСОБА_4 , адже за відсутності такого для неї відновити свої права є неможливим.

Керуючись ст.ст.367, п.2 ч.1 ст.374, п.п.1, 4 ч.1 ст.376 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу адвоката Шандера Костянтина Ігоровича, діючого від імені ОСОБА_1 , задовольнити частково.

Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 29 вересня 2021 рокузмінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складення повного тексту постанови 23 лютого 2022 року.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ В.В. Майданік

Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ О.В. Кутурланова

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Н.В. Орловська