ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження 22-ц/821/62/22Головуючий по 1 інстанції
Доповідач в апеляційній інстанції
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2022 рокум. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі колегії суддів:

Гончар Н.І., Новікова О.М., Фетісової Т.Л.

секретар Любченко Т.М.

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 , правонаступником якої є ОСОБА_2 ;

відповідач Акціонерне товариство «Альфа-Банк»;

треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда Ірина Вікторівна, ОСОБА_3 ;

особа, яка подала апеляційну скаргу Акціонерне товариство «Альфа-Банк»;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Альфа-Банк»на рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20 лютого 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 , правонаступником якої є ОСОБА_2 , до Акціонерного товариства «Альфа-Банк», треті особи, що не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда Ірина Вікторівна, ОСОБА_3 , про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в:

У грудні 2018 року ОСОБА_4 як представник ОСОБА_1 звернулася до суду із вказаним позовом, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що 06 грудня 2018 року ОСОБА_1 дізналась про існування виконавчого провадження № 57369410, відкритого 04 жовтня 2018 року приватним виконавцем Бурмагою Є.А. при виконанні виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди І.В. від 02 квітня 2011 року за номером 1509, в якому нотаріус пропонував звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1 та яка належить на праві приватної власності ОСОБА_1 та була надана нею в іпотеку згідно з іпотечним договором від 12 червня 2007 року № ІД 895/06-034-415 в забезпечення виконання зобов`язань позичальника ОСОБА_3 за кредитним договором від 12 червня 2007 року № 895/06-034-415.

06 грудня 2018 року позивач дізналася про арешт вказаного майна та виставлення його на аукціон для продажу.

Позивач вважає, що вказаний виконавчий напис не підлягає виконанню з таких підстав.

У виконавчому написані вказано адресу стягувача ПАТ «Укрсоцбанк» м. Київ, вул. Жилянська, 9-11, однак згідно з інформацією з Інтернету це є Центр Приватного банкінгу, тобто такої юридичної адреси кредитора не існує.

Крім того, кредит надавався позичальнику на споживчі цілі для придбання товару на території України в національній валюті, тому неможна проводити розрахунки боргу в іноземній валюті.

Згідно з розрахунком заборгованості за кредитом від 14 жовтня 2010 року, отриманого від кредитора, прострочення позичальника ОСОБА_3 виникло 10 грудня 2008 року, тому договір кредиту та договір іпотеки припинили дію 22 грудня 2008 року, відповідно до пункту 4.4 кредитного договору. Таким чином, кредитор втратив право вимоги до майнового поручителя, про що представники банку та нотаріус не могли не знати.

Сплив строку дії договору кредиту підтверджує відсутність зобов`язань поручителя за договором іпотеки та встановлює факт припинення іпотечного забезпечення.

Також позивач вказує, що оспорюваний виконавчий напис приватного нотаріуса підлягав для пред`явлення до примусового виконання в строк один рік, тому його пред`явлення у 2018 році до виконання є грубим порушенням вимог закону, а оспорюваний виконавчий напис нотаріуса визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Позивач посилалась на те, що в порушення вимог статті 2 Закону України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» договору про виникнення боргу з позивачем не укладалось. Договору про задоволення вимог кредитора або будь-яких застережень, що прирівнюються до такого договору, сторонами також не підписувалось. Позивач не отримувала від відповідача жодних вимог або повідомлень про наміри звернути стягнення на її нерухоме майно за зобов`язаннями ОСОБА_3 .

Крім того 09 квітня 2009 року ОСОБА_3 письмово зверталась до кредитора з вимогами зняти іпотечне обтяження згідно з умовами пункту 4.4 кредитного договору, однак жодних дій кредитором вчинено не було.

Позивач вважає, що договір кредиту та іпотечний договір, якими було забезпечено виконання зобов`язань позичальника є припиненим за законом відповідно до статті 17 Закону України «Про іпотеку», оскільки кінцевий термін погашення заборгованості за договором кредиту до 09 червня 2017 року (пункт 1.1.2 договору кредиту), а з виконавчим написом нотаріуса представник банку звернуся у 2018 році.

На думку позивача, ПАТ «Укрсоцбанк» з 10 червня 2017 року згідно із законом втратив право будь-якої вимоги до позивача як до іпотекодержателя, а згідно з умовами іпотечного договору з 22 грудня 2008 року.

Зазначає, що жодних розрахунків заборгованості позивачу як поручителю або позичальнику кредитором не надсилалось, а безпідставно нарахована сума заборгованості в розмірі 11 894,00 доларів США є сумою достроково стягуваних кредитором коштів, строк платежу за якими не настав на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріуса, однак в порушення вимог закону, нотаріус вказав, що такий строк платежу настав, що є грубим порушенням вимог закону і свідчить про намагання кредитора та за змовою з нотаріусом заволодіти нерухомим майном позивача.

Договір банківського рахунку для обслуговування кредиту по рахунку не укладався, хоч є обов`язковим для зарахування, оприбуткування та зняття кредитних коштів.

Квартира позивача придбана не за кредитні кошти, а була лише забезпеченням виконання кредитних зобов`язань іншої особи-позичальника, а тому не можливо звернути стягнення на предмет іпотеки без зазначення і надання іншого житлового приміщення.

Нотаріус, перед вчиненням виконавчого напису повинен був пересвідчитись у отриманні поштових відправлень, здійснених банком на адресу боржника та іпотекодавця щодо письмової вимоги про усунення порушення за кредитним договором, та у наявності згоди позичальника та поручителя із вказаними сумами заборгованості.

Виконавчий напис вчиняється на підставі документів, що встановлюють заборгованість, проте позивач не є боржником за зобов`язаннями третьої особи, оскільки не існує жодного документу та рішення суду, яке б вступило в законну силу та встановлювало б обов`язок щодо отримання та повернення кредитних коштів по вказаному договору, а також визначав її статус, як боржника.

Позивач також посилалась на те, що виконавчий напис нотаріуса було вчинено на підставі поданих відповідачем кредитного та іпотечного договорів.

Нотаріусом вказано, що 07 квітня 2011 року строк платежу за кредитним договором настав, однак, як випливає з договорів кредиту та іпотечного, кінцевий термін погашення кредиту вказано до 09 червня 2017 року.

Виконавчий напис нотаріуса вчинений в порушення вимог закону, оскільки нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Таким чином, у кредитора було право звернутись до нотаріуса лише по зобов`язаннях самого позичальника. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Позивач зазначала, що підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є: відсутність повідомлень кредитора про суму заборгованості; наміри банку вчинити виконавчий напис нотаріуса; відсутність первинних документів кредитної справи; відсутність будь-яких рішень суду, які б набрали законної сили про звернення стягнення з позивача суми боргу у будь-якому розмірі.

Таким чином, у розпорядженні нотаріуса були відсутні необхідні для стягнення заборгованості у безспірному порядку: підтвердження здійснення звірки розрахунків з боржником та погодження такої заборгованості з поручителем на підставі первинних документів; договорів на обслуговування банківських рахунків позичальника, відкритих кредитором для обслуговування кредиту; первинні документи меморіальні ордери у відповідній кількості до здійснених сплат позичальником, що є первинними документами.

Крім того, в оскаржуваному виконавчому написі нотаріуса лише пропонується звернути стягнення на предмет іпотеки, однак стягнення на нерухомість шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса не передбачено чинним законодавством, а можливе лише на грошові кошти, заборгованість яких підтверджена обома сторонами і вважається безспірною.

Просила суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди І. В., зареєстрований в реєстрі за № 1509, який вчинено для звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_1 на праві приватної власності, і була передана в іпотеку згідно з іпотечним договором від 12 червня 2007 року № ІД 895/06-034-415, в забезпечення виконання зобов`язань позичальника ОСОБА_3 за кредитним договором від 12 червня 2007 року № 895/06-034-415, укладеним між ОСОБА_3 та Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк»).

Ухвалою суду від 14 січня 2020 року замінено відповідача АТ «Укрсоцбанк» його правонаступником Акціонерним товариством «Альфа-Банк» (далі АТ «Альфа-Банк».

Рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20 лютого 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.

Виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди І. В., зареєстрований 02 квітня 2011 року в реєстрі за № 1509 вчинений про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 на праві приватної власності та була віддана в іпотеку згідно з іпотечним договором від 12 червня 2007 року № ІД 895/06-034-415, в забезпечення виконання зобов`язань позичальника ОСОБА_3 за кредитним договором від 12 червня 2007 року № 895/06-034-415, укладеним між ОСОБА_3 та Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк», згідно з наявними у ПАТ «Укрсоцбанк» визнано таким, що не підлягає виконанню.

Стягнуто з АТ «Альфа-Банк» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 740,80 грн.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що на момент вчинення 22 квітня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І. В. виконавчого напису строк платежу за яким настав 07 квітня 2011 року, приватний нотаріус не пересвідчився в тому, чи була ОСОБА_1 , як іпотекодавець, своєчасно повідомлена про виникнення заборгованості ОСОБА_3 перед банком за кредитним договором та чи дійсно нарахована заборгованість є безспірною.

Також суду не було надано для огляду належним чином завірені копії всіх документів, які стали підставою для вчинення виконавчого напису від 22 квітня 2011 року, що позбавило суд можливості перевірити, на підставі яких саме документів було вчинено оскаржуваний виконавчий напис.

Крім того, виконавчий напис нотаріуса було пред`явлено до виконання 04 жовтня 2018 року, тобто з пропуском строку для звернення його до виконання встановленого статтею 91 Закону України «Про нотаріат», а 07 грудня 2018 року (тобто через два місяці) даний виконавчий напис було відкликано стягувачем, в зв`язку з чим виконавче провадження було закрито.

Також суд врахував, що на час розгляду цього спору, триває розгляд Соснівським районним судом м. Черкаси справи № 712/9643/18 за позовом ПАТ «Укрсоцбанк» до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором від 12 червня 2007 року № 895/06-034-415, що свідчить про наявність спору за кредитними зобов`язаннями між кредитором та позичальником, а тому заборгованість за кредитним договором не може вважатись безспірною.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство «Альфа-Банк» подало апеляційну скаргу та просить скасувати рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20 лютого 2020 року та ухвалити нове, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог повністю.

У апеляційній скарзі вказує, що у відповідності до вимог чинного законодавства, відповідач реалізував своє законне право на стягнення з позивача предмета іпотеки в позасудовому порядку та звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди І.В. із заявою про вчинення виконавчого напису на Іпотечному договорі та надав документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника, і встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Також скаржник вказує, оскільки на час вчинення нотаріусом виконавчого напису нотаріуса 22 квітня 2011 року спору в суді з приводу заборгованості не існувало, це свідчить про безспірність вимог Банку.

Додатковим доказом безспірності є факт повідомлення ПАТ «Укрсоцбанк» ОСОБА_3 та ОСОБА_1 про наявність заборгованості за кредитним договором та усунення порушень, відповідно до яких Банк вимагав від Позичальника та Іпотекодавця сплатити заборгованість по кредиту, відсотках за користування кредитом та пеню, нараховані станом на 22 жовтня 2010 року. Також Банк попередив вказаних осіб про те, що у разі невиконання цієї вимоги він розпочне звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до Закону України «Про іпотеку» для задоволення своїх грошових вимог за договором кредиту.

При поданні Банком нотаріусу заяви на вчинення виконавчого напису було надано зокрема, копії визначених вимог, а також докази їх отримання Позичальником та Іпотекодавцем.

Щодо строку позовної давності представник банку вказує, що судом першої інстанції безпідставно не застосовано позовну давність при розгляді даної справи, хоча представник відповідача заявляв про це та наполягав на її застосуванні.

Так, скаржник вважає, що днем коли позивач довідалася про ймовірне порушення свого права є 27 липня 2012 року, що стверджується ОСОБА_1 у тексті позовної заяви про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, з якою вона 14 серпня 2012 року звернулася до Соснівського районного суду м. Черкаси (копія позовної заяви міститься в матеріалах справи), яку ухвалою суду від 27 лютого 2013 року (справа № 2-2203/12) залишено без розгляду (копія ухвали додана до заяви про застосування позовної давності).

Відповідно перебіг позовної давності звернення позивача до суду за захистом свого порушеного права розпочався 27 липня 2012 року та закінчився 27 липня 2015 року.

З урахуванням наведеного позивач пропустила строк звернення до суду з вимогою про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а тому у задоволення позову повинно бути відмовлено в повному обсязі.

Крім того, той факт, що у нотаріуса не збереглися документи, не свідчить про обґрунтованість позову, оскільки оспорюваний виконавчий напис вчинений у 2011 році (дев`ять років тому), і всі необхідні докази надані відповідачем, проте судом не враховані.

Постановою Черкаського апеляційного суду від 24 червня 2020 року апеляційну скаргу АТ «Альфа-Банк» залишено без задоволення.

Рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20 лютого 2020 року залишено без змін.

Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції, а також зазначив, що встановивши, що спірний виконавчий напис нотаріуса було вчинено 22 квітня 2011 року, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що приватний нотаріус не пересвідчився у тому, чи була ОСОБА_1 як іпотекодавець, своєчасно повідомлена про виникнення заборгованості ОСОБА_3 перед банком за кредитним договором, і в якому розмірі була ця заборгованість, а, отже, вказаний виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню.

Постановою Верховного Суду від 16 червня 2021 року постанову Черкаського апеляційного суду від 24 червня 2020 року скасовано та направлено справу на новий апеляційний розгляд.

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 24 січня 2022 року до участі у справі залучено ОСОБА_2 в якості правонаступника позивача ОСОБА_1 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Заслухавши представника ОСОБА_2 адвоката Павроз І.А. та ОСОБА_3 , які з`явились в судове засідання, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до наступного.

Інші учасники справи, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явились, що відповідно до ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи апеляційним судом.

Частиною третьою статті 3 ЦПК України визначено, що провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що 12 червня 2007 року між АКБ «Укрсоцбанк», правонаступником якого є ПАТ «Укрсоцбанк», правонаступником якого є АТ «Альфа-Банк», та ОСОБА_3 було укладено договір кредиту № 895/06-034-415, відповідно до якого останній було надано кредит в сумі 14 000,00 доларів США (т. 1 а. с. 14, 15).

12 червня 2007 року між банком та ОСОБА_1 на забезпечення виконання ОСОБА_3 взятих на себе кредитних зобов`язань за кредитним договором від 12 червня 2007 року № 895/06-034-415, було укладено іпотечний договір № ІД 895/06-034-15, посвідчений приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу Веліковою Н. А. за реєстровим № 3232, відповідно до умов якого іпотекодавець передала в іпотеку іпотекодержателю квартиру АДРЕСА_2 , що належала їй на праві власності (т. 1 а. с. 12, 13).

22 квітня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І. В. було вчинено виконавчий напис № 1509, яким запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_1 . Згідно з іпотечним договором № ІД895/06-034-415, посвідченого приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу 14 червня 2007 року Веліковою Н. А. та зареєстрованого в реєстрі за № 3232, зазначене нерухоме майно передане ОСОБА_1 в іпотеку АКБ «Укрсоцбанк» (правонаступником якого є ПАТ «Укрсоцбанк») на забезпечення виконання зобов`язань за договором кредиту від 12 червня 2007 року № 895/06-034-415, укладеним між ОСОБА_3 та АКБ «Укрсоцбанк», строк платежу за яким настав 07 квітня 2011 року.

Строк, за який провадиться стягнення, з 12 грудня 2008 року до 07 квітня 2011 року.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна, переданого в іпотеку, запропоновано задовольнити вимоги стягувача ПАТ «Укрсоцбанк» в особі Київського відділення ПАТ «Укрсоцбанк» в сумі розміром 11 894,00 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 07 квітня 2011 року становить 94 732,14 грн, яка є сумою заборгованості за кредитом.

Також стягнено кошти за вчинення виконавчого напису в сумі 3 000, 00 грн.

Виконавчий напис набирає законної сили з дня його вчинення та може бути пред`явлений до примусового виконання до державної виконавчої служби протягом одного року (т. 1 а. с. 11).

Постановою приватного виконавця Бурмаги Є. А. від 04 жовтня 2018 року ВП № 57369410 відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису № 1509, виданого 22 квітня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу (т. 1 а. с. 9, 10).

07 грудня 2018 року приватним виконавцем Бурмагою Є. А. винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі заяви про повернення виконавчого документа ВП № 57369410 (т. 1 а. с. 117119).

15 серпня 2018 року до канцелярії Соснівського районного суду м. Черкаси надійшла позовна заява ПАТ «Укрсоцбанк» до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором від 12 червня 2007 року № 895/06-034-415.

Заочним рішення Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 грудня 2018 року у справі № 712/9643/18 було задоволено позов ПАТ «Укрсоцбанк» до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості.

06 червня 2019 року ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси скасовано заочне рішення Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 грудня 2018 року у цивільній справі № 712/9643/18 та справу призначено до розгляду.

На виконання ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси про витребування доказів від 08 лютого 2019 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда І. В. листом від 16 квітня 2019 року повідомила суд, що документи, які стали підставою для вчинення виконавчого напису від 22 квітня 2011 року, зареєстрованого в реєстрі за № 1509, про звернення стягнення в інтересах ПАТ «Укрсоцбанк» на квартиру АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_1 , було знищено, про що складено акт про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду та які не підлягають зберіганню, схвалений Протоколом засідання ЕПК державної архівної установи від 11 січня 2019 року № 1.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Частиною третьою цієї статті визначено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» (тут і далі у редакції, чинній на час вчинення нотаріальної дії) та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, чинна на момент вчинення нотаріальної дії Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджена наказом Міністерства юстиції України 03 березня 2004 року № 20/5 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 03 березня 2004 року за № 283/8882 (далі Інструкція).

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною першої статті 88 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.

Згідно з пунктом 283 Інструкції для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Вчинення виконавчого напису за заявою одного з іпотекодержателів здійснюється нотаріусом після спливу десяти днів з дня одержання іншими іпотекодержателями письмового повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки. У разі отримання письмової заяви від попереднього іпотекодержателя, який має вищий пріоритет, про припинення звернення стягнення на предмет іпотеки виконавчий напис нотаріусом не вчиняється.

Відповідно до пункту 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік документів). Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у згаданому Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, що зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Інструкції.

За правилами частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» (у редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) зазначено: «вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності».

У зазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду застосовано норми права та зроблено висновки щодо можливості вчинення виконавчого напису про звернення стягнення за іпотечним договором.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений Інструкцією, шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень, письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Такі висновки містяться у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження 14-706цс19).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, виходив з того, що вчиняючи 22 квітня 2011 року спірний виконавчий напис, нотаріус не пересвідчився у тому, чи була ОСОБА_1 як іпотекодавець, своєчасно повідомлена про виникнення заборгованості ОСОБА_3 перед банком за кредитним договором, і в якому розмірі була ця заборгованість, а, отже, вказаний виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню.

Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції, оскільки матеріали справи не містять належним чином завірених копій документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис, що позбавило можливостей перевірити дотримання нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису та безспірність заборгованості за кредитним договором.

Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги про те, що банком були надані всі необхідні документи нотаріусу, а також те, що виконавчий напис було видано, враховуючи заборгованість за період з 12 грудня 2008 до 07 квітня 2011 року, оскільки згідно з листом від 16 квітня 2019 року приватного нотаріуса Паракуди І. В. документи, які стали підставою для вчинення оспорюваного виконавчого напису від 02 квітня 2011 року знищено, про що складено Акт про вилучення для знищення документів.

Отже суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Разом з тим судом першої інстанції не було враховано та не розглянуто заяву банку про сплив позовної давності за позовними вимогами про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до положень статей 256, 257 ЦК України позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно з частиною п`ятою статті 267 ЦК України, якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Відповідно до частини першої статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Набуття права на захист, для здійснення якого встановлено позовну давність, завжди пов`язане з порушенням суб`єктивного матеріального цивільного права.

Змістом права на позов є правомочність, що включає одну або декілька передбачених законом можливостей для припинення порушення, відновлення права або захисту права іншими способами, які можуть реалізовуватися тільки за допомогою звернення до суду.

Відповідно до статті 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Зазначений трирічний строк діє після порушення суб`єктивного матеріального цивільного права (регулятивного), тобто після виникнення права на захист (охоронного).

За правилами статті 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Виконавчий напис це безумовна вимога про виконання зобов`язаною особою свого договірного обов`язку, що підлягає примусовому виконанню. Цей напис є формою реалізації юрисдикційного захисту, що застосовується у нотаріальному порядку.

У досліджуваних правовідносинах така вимога, у першу чергу, спрямована на пред`явлення до боржника претензії щодо виконання свого основного обов`язку, що випливає з кредитного договору; у другу чергу, кредитор використовує своє право на реалізацію своїх повноважень із акцесорного зобов`язання іпотеки.

Так, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що виконавчий напис вчинений 22 квітня 2011 року, а з позовом про визнання його таким, що не підлягає виконанню, ОСОБА_1 звернулася у грудні 2018 року, тобто за межами визначеної статтею 257 ЦК України позовної давності тривалістю у три роки.

У заяві про застосування строку позовної давності відповідач зазначав, що днем, коли позивач довідалася про ймовірне порушення свого права є 27 липня 2012 року, що стверджується ОСОБА_1 у тексті позовної заяви про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, з якою вона 14 серпня 2012 року звернулася до Соснівського районного суду м. Черкаси, яку ухвалою суду від 27 лютого 2013 року (справа № 2-2203/12) залишено без розгляду. Відповідно перебіг позовної давності звернення позивача до суду за захистом свого порушеного права розпочався 27 липня 2012 року та закінчився 27 липня 2015 року. З урахуванням наведеного позивач пропустила строк звернення до суду з вимогою про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а тому у задоволенні позову повинно бути відмовлено в повному обсязі. Тому відповідач просив суд першої інстанції застосувати строк позовної давності до спірних правовідносин та відмовити у задоволенні позову (т. 1 а. с. 120, 121).

Суд першої інстанції не надав оцінки заяві відповідача про застосування строків позовної давності та не навів мотивів у прийнятті або відмови у прийнятті такої заяви.

Колегія суддів вважає обґрунтованими твердження відповідача про пропущення позивачем строку позовної давності для звернення із вимогами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Так, у матеріалах справи міститься копія позовної заяви ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у якій вона вказувала, що про наявність спірного виконавчого напису вона дізналась 27 липня 2012 року (т.1 а.с.) Вказана позовна заява ОСОБА_1 була залишена без розгляду ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 лютого 2013 року у зв`язку із повторною неявкою позивача в судове засідання (справа № 2-2203/12).

Відповідно до ст. 264 ЦК України перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов`язку.

Позовна давність переривається у разі пред`явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач.

Після переривання перебіг позовної давності починається заново.

Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується.

Статтею 265 ЦК України визначено, що залишення позову без розгляду не зупиняє перебігу позовної давності.

Отже залишення позовної заяви ОСОБА_1 без розгляду ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 лютого 2013 року не перервало строку позовної давності за позовними вимогами про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Посилання представника позивача ОСОБА_4 на те, що строк позовної давності слід рахувати із часу, коли ОСОБА_1 дізналась про пред`явлення виконавчого напису нотаріуса до виконання, оскільки до цього часу виконавчий напис не порушував права позивача, є помилковими. Так, позивач оспорює вчинення виконавчого напису із підстав порушення порядку його вчинення нотаріусом 02 квітня 2011 року, що є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Отже порушення прав позивача відбулось у момент, коли нотаріус вчинив спірний виконавчий напис, а не під час пред`явлення цього напису до виконання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 дізналась про порушення свого права оскаржуваним виконавчим написом нотаріуса 27 липня 2012 року, про що вказано нею у позовній заяві, поданій у серпні 2012 року. Тому строк позовної давності слід рахувати з 28 липня 2012 року, а його перебіг закінчився 27 липня 2015 року.

З огляду на викладене, позивач пропустив строк позовної давності для звернення до суду із позовними вимогами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання, клопотання про поновлення пропущеного строку позивач не заявляв.

Відповідно до ч. 4 ст. 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

За таких обставин, оскільки позивачем пропущено строк позовної давності для звернення до суду із позовними вимогами про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає до виконання, клопотання про поновлення вказаного строку позивачем не заявлялось, в задоволенні позову ОСОБА_1 , правонаступником якої є ОСОБА_2 , до Акціонерного товариства «Альфа-Банк» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, слід відмовити.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Статтею 376 ЦПК України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Альфа-Банк» слід задовольнити, рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20 лютого 2020 року скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у зв`язку із пропуском позивачем строку позовної давності.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги АТ «Альфа-Банк» із позивача слід стягнути на користь відповідача понесені останнім витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 1057,20 грн.

Крім того АТ «Альфа-Банк» подавало касаційну скаргу у даній справі, яка була частково задоволена судом касаційної інстанції, тому із позивача слід стягнути на користь відповідача сплачений останнім судовий збір пропорційно до задоволених касаційних вимог (50 %) в розмірі 704,80 грн (1409,60 грн /2).

Враховуючи наведене, із позивача слід стягнути на користь відповідача понесені останнім судові витрати в розмірі 1762 грн.

Керуючись статтями 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Альфа-Банк»задовольнити.

Рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20 лютого 2020 рокускасувати та прийняти нове рішення.

Відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , правонаступником якої є ОСОБА_2 , до Акціонерного товариства «Альфа-Банк», треті особи, що не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда Ірина Вікторівна, ОСОБА_3 , про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути із ОСОБА_2 на користь Акціонерного товариства «Альфа-Банк» судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1762 гривні.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції з підстав та на умовах, викладених у статті 389 ЦПК України.

Судді

Повний текст постанови складений 23 лютого 2022 року