ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження 22-ц/821/756/22Головуючий по 1 інстанції
Справа №703/3303/20 Категорія: 305010000 Прилуцький В. О.
Доповідач в апеляційній інстанції
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2022 року Черкаський апеляційний суд в складі колегії:

суддів Вініченка Б.Б., Нерушак Л.В., Новікова О.М.

за участю секретаря Любченко Т.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Ситника Тараса Анатолійовича на рішення Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 24 березня 2022 року та додаткове рішення Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 30 березня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 про стягнення збитків (упущеної вимоги), -

в с т а н о в и в:

У жовтні 2020 року позивач ОСОБА_3 звернувся до суду із вказаним позовом.

В обґрунтування своїх позовних вимог зазначав, що маючи намір створити фермерське господарство 01 грудня 2014 року уклав з Головним управлінням Держгеокадастру у Черкаській області договір оренди землі сільськогосподарського призначення площею 108,1905 га, кадастровий номер :02:001:0373. Вказаний договір зареєстровано в реєстрі речових прав на нерухоме майно 18 травня 2015 року під номером 9850657.

Вказує, що колишній користувач вказаної земельної ділянки ФОП ОСОБА_2 перешкоджав йому в користуванні вказаною земельною ділянкою, а саме протиправно обробляв її протягом 2015-2017 років, тому він не мав змоги використовувати вказану земельну ділянку протягом 2015-2017 років.

ОСОБА_2 звертався до суду із позовом, в якому просив визнати недійсним договір оренди землі укладений між ОСОБА_1 та Головним управлінням Держгеокадастру у Черкаській області. У свою чергу ОСОБА_1 змушений був звернутися до суду із зустрічним позовом, в якому просив витребувати у ОСОБА_2 орендовану земельну ділянку з незаконного користування.

Рішенням Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22 серпня 2017 року у справі № 703/1095/17, яке залишено без змін апеляційним та касаційним судом у задоволені позову ОСОБА_4 відмовлено, а зустрічний позов ОСОБА_1 про витребування земельної ділянки із незаконного користування задоволено.

У даній справі №703/1095/17 судами встановлено обставину, що приватний підприємець ОСОБА_2 незважаючи на те, що фактично використовував зазначенні землі у період між 2013-2017 роках, правових підстав для їх обробітку не мав як і не мав права перешкоджати ОСОБА_1 в їх обробітку. Отже, судом встановлено, що у зв`язку з протиправною поведінкою ОСОБА_2 позивач не мав змоги приступити до використання орендованої земельної ділянки та отримати дохід від такої діяльності. Як майбутній засновник фермерського господарства позивач вчинив дії необхідні для повноцінної діяльності фермерського господарства, а саме у 2015 та 2016 роках уклав з СТОВ «Смілянський агросоюз» договір підряду на виконання сільськогосподарських робіт, а саме виконати роботи по обробітку земельної ділянки сільськогосподарського призначення (кадастровий номер :02:001:0373 площею 108,1905 га) шляхом використання власної сільськогосподарської техніки.

Вказує, що мав реальну можливість, якби його права не були порушенні відповідачем, обробити 108,1905 га земель сільськогосподарського призначення, виростити на них урожай та отримати дохід. Однак, у зв`язку з протиправними діями відповідача, позивач не мав змоги приступити до обробки землі, створити фермерське господарство та отримувати дохід. Згідно декларації поданої відповідачем у 2016 році, яка охоплює 2015 рік, останній отримав дохід від зайняття підприємницькою діяльністю у розмірі 2 577 752 грн. Згідно декларації поданої відповідачем у 2018 році, яка охоплює 2017 рік, останній отримав дохід від зайняття підприємницькою діяльністю у розмірі 1 380 509 грн. Беручи за основу лише реально задекларований відповідачем дохід, позивач вбачає за доцільне стягнення упущеної вигоди в розмірі 3 952 261 грн. за 2015-2017 роки.

Крім зазначених вище збитків, протиправні дії відповідача завдали і безпосередні збитків позивача, оскільки позивач змушений був сплачувати у 2015-2017 роках орендну плату за використання спірних земель в розмірі 467 330 грн. 12 коп., однак у зв`язку з протиправними діями відповідача був позбавлений такої можливості.

На підставі наведеного позивач просить стягнути з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 збитки в розмірі 3 958 261 грн упущеної вигоди та 467 330,12 грн реальних збитків завданих протиправним використанням земельної ділянки за кадастровим номером :02:001:0373 у 2015-2017 роках.

Рішенням Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 24 березня 2022 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 про стягнення збитків (упущеної вимоги)відмовлено повністю.

Додатковим рішенням Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 30 березня 2022 року доповнено рішення Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 24 березня 2022 року у справі № 703/3303/20 таким абзацом : стягнуто із ОСОБА_1 на користь ФОП ОСОБА_2 витрати на професійну правничу допомогу адвоката в сумі 41 600 грн.

Рішення суду мотивовано тим, що позивач не довів, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною , яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Також твердження позивача про можливість отримання прибутку від посіву зернових культур, а відтак про наявність упущеної вигоди є необґрунтованим припущенням, тому обставини на які посилався позивач в обґрунтування заявленого позову не були підтверджені в ході судового розгляду, в зв`язку з чим суд визнав позов необґрунтованим і не підлягає до задоволення.

Додаткове рішення суд мотивував тим, що доказами підтверджено надання адвокатом послуг з професійної правничої допомоги на підставі договору про надання юридичних послуг і розмір витрат є обґрунтованим та співмірним із заявленими позовними вимогами.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 адвокат Ситник Т.А. не погоджуючись із рішенням суду, вважаючи його незаконним, висновки суду не відповідають обставинам справи, а також застосовано норми права, які не підлягали застосуванню та судом допущено процесуальні порушення в частині витребування доказів, просить його скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю, а додаткове рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким у стягненні правової допомоги на користь ФОП ОСОБА_2 відмовити повністю.

Апеляційну скаргу, мотивовано тим, що відмовляючи у позові суд керувався вимогами п. 2 ч. 2 та абзацом 1 ч. 3 ст. 22 ЦК України , натомість у своєму позові позивач посилався на п. 1 ч. 2 та абзац 2 ч. 3 ст. 22 ЦК України. Позивач зазначав, що ним понесено реальні збитки у вигляді сплаченої орендної плати за весь час коли він не міг користуватися земельною ділянкою, однак суд першої інстанції оцінки наведеним доводам та обставинам справи не надав, обмежившись висновками щодо відсутності підстав для стягнення упущеної вигоди.

Вказує, що обробляючи незаконного орендовану ним земельну ділянку відповідач отримав значні доходи, розмір яких визначає мінімальний розмір збитків, які стягуються з відповідача, навіть якщо позивач реально міг би отримати такого доходу від використання земельної ділянки. При цьому специфіка сільськогосподарського використання землі передбачає отримання доходу (не прибутку) практично за будь-яких умов, навіть при недотриманні технології вирощування , зокрема внесення якісного посівного матеріалу, добрив, тощо, на що посилається суд в оскаржуваному рішенні.

Також суд помилкового застосував норму права встановленому абзацом 1 ч. 3 ст. 22 ЦК України, як наслідок, не встановив головні обставини справи щодо розміру отриманого доходу відповідачем, відтак не надав належної оцінки їм.

Не вжив належних процесуальних заходів щодо клопотань позивача про витребування доказів та виклику свідків, як наслідок істотні для справи обставини встановлені не були.

Додатковим рішенням стягнуто витрати на правову допомогу в розмірі 41 600 грн, доказом понесення яких на думку суду є акт виконаних робіт, водночас сам по собі акт виконаних робіт таким доказом слугувати не може, адже відсутнє підтвердження сплати цих коштів відповідачем.

Зазначає, що заявлений розмір правової допомоги в сумі 41 600 грн не є співмірним зі складністю справи та виконаних адвокатом ( професійна правнича допомога) робіт: часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт, обсягом наданих адвокатом послуг.

Відзив на апеляційну скаргу на адресу апеляційного суду не надходив.

Згідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Частинами 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотримання норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Оскаржувані рішення суду не в повній мірі відповідають даним вимогам закону.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 01 грудня 2014 року ОСОБА_1 уклав з Головним управлінням Держгеокадастру у Черкаській області договір оренди землі сільськогосподарського призначення державної власності для ведення фермерського господарства, яка знаходиться (розташована) за межами населеного пункту, в адміністративних межах Носачівської сільської ради Смілянського району Черкаської області, площею 108,1905 га, кадастровий № :02:001:0373.

Вказаний договір зареєстровано в реєстрі речових прав на нерухоме майно 28 травня 2015 року під № 9850657, що підтверджується копією витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права від 29 травня 2015 року, індексовий номер 38292675.

Рішенням Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22 серпня 2017 у справі № 703/1095/17, яке залишено без змін апеляційним та касаційним судом у задоволені позову ОСОБА_2 відмовлено, а зустрічний позов ОСОБА_1 про витребування земельної ділянки із незаконного користування задоволено.

У 2015 та 2016 роках ОСОБА_1 уклав з СТОВ «Смілянський агросоюз» договір підряду на виконання сільськогосподарських робіт, а саме виконати роботи по обробітку земельної ділянки сільськогосподарського призначення (кадастровий номер :02:001:0373 площею 108,1905 га) шляхом використання власної сільськогосподарської техніки, що підтверджується копією договору підряду №21-01-2015 на виконання сільськогосподарських робіт від 21 січня 2015 року та копією договору підряду №05-02-2016 на виконання сільськогосподарських робіт від 05 лютого 2016 року.

Звертаючись до суду із зазначеним позовом ОСОБА_1 до ФОП ОСОБА_2 про стягнення збитків (упущеної вигоди) посилався на те, що він уклав 01 грудня 2014 року з Головним управлінням Держгеокадастру у Черкаській області договір оренди землі, проте відповідач перешкоджав йому у користуванні вказаною земельною ділянкою , а саме протиправно обробляв її протягом 2015-2017 роках, як наслідок позивач не зміг отримати дохід при укладенні договору оренди, чим завдав збитки позивачу (упущену вигоду) на суму 3 958 261 грн та реальні збитки у розмірі 467 330,12 грн.

За змістом статей 15, 16 ЦК України особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі їх порушення, невизнання чи оспорювання. Одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування шкоди.

Статтею 22 ЦК України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Частиною першою статті 1166 ЦК України передбачено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується у повному обсязі особою, яка її завдала.

Підставою для відшкодування є наявність таких елементів складу цивільного правопорушення як: шкода; протиправна поведінка її заподіювача; причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача; вина. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає. Особа, яка завдала шкоду, звільняється від обов`язку її відшкодовувати, якщо доведе, що шкода заподіяна не з її вини (частина другастатті 1166 ЦК України).

Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що відшкодування збитків (упущеної вигоди) є видом цивільно-правової відповідальності, для застосування якої потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності, негативного результату такої поведінки (збитків), причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини правопорушника. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає. Отже, відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише за наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільно-правової відповідальності.

Поняття «збитки» передбачає й упущену вигоду, під якою розуміються доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено.

Збитки позивача полягають не в його реальних втратах, яких він зазнав або зазнає, а в тих доходах, які позивач недоотримав або недоотримає внаслідок порушення його цивільного права.

У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані.

При цьому пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на позивача обов`язок довести, що вони не є абстрактними, а дійсно були б отримані в разі, якщо б відповідач не здійснював протиправних дій.

Позивач також має довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток .

Відповідно до частини четвертої статті 623 ЦК України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Отже, пред`явлення вимоги про відшкодування упущеної вигоди, яка за своєю суттю є припущенням, покладає на кредитора обов`язок навести достатні обґрунтування, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані. Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і дотатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 18.05.2016 у справі №6-237цс16, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі №750/8676/15-ц (провадження №14-79цс18).

Як було зазначено вище, відшкодування збитків (упущеної вигоди) є видом цивільно-правової відповідальності, для застосування якої потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності, негативного результату такої поведінки (збитків), причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини правопорушника. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

В якості належних та допустимих доказів упущеної вигоди надаються докази, які свідчать про реальні наміри власника або землекористувача обробляти земельну ділянку - проведення закупівлі посівного матеріалу, укладення договорів на обробіток ділянки для висадження закупного посівного матеріалу або наявність у власника техніки для самостійного обробітку своєї земельної ділянки та інші аналогічні дії власника, землекористувача, які свідчать про підготовку до самостійного використання ділянки.

Отже, вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу. При цьому важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Наявність лише теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку не є підставою для його стягнення.

Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані.

Відповідні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 24 липня 2019 року у справі № 200/14946/16-ц, провадження № 61-33556св18.

Оскільки, стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди є одним із видів цивільно-правової відповідальності, тому для застосування такої міри відповідальності потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками і вини. За відсутності хоча б одного з елементів цивільна відповідальність не настає.

Як встановлено судом, згідно рішення Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22 серпня 2017 у справі № 703/1095/17, яке залишеним без змін апеляційним та касаційним судом у задоволені позову ОСОБА_2 відмовлено, а зустрічний позов ОСОБА_1 про витребування земельної ділянки у ОСОБА_2 - задоволено.

Також судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 не мав наміру обробляти земельну ділянку , а діяв з метою отримання земельної ділянки у користуванні поза межами обов`язкової процедури земельних торгів, не для ведення фермерського господарства, а виключно за для передачі її в суборенду іншій особі ТОВ «Ековерс» (постанова Верховного Суду від 12 листопада 2021 року у справі № 703/1796/17).

Частиною 4 статті 82 ЦПК України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, судом встановлено, що підстави для використання земельної ділянки ОСОБА_2 особисто у 2015-2017 роках відсутні, оскільки встановлено, що вказана земельна ділянка на підставі рішення Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22 серпня 2017 року витребувана у останнього, тобто не перебувала у його користуванні, так як і доказів реальної можливості відповідачем використовувати вказану земельну ділянку протягом зазначеного періоду та отримати вказаний дохід від обробітку земельної ділянки.

Зазначене виключає можливість стягнення з відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди протягом 2015-2017 років.

Також в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження намірів позивача користування спірної земельної ділянки в період 2015-2017 року, так як встановлено, що позивач отримав земельну ділянку за для передачі її в суборенду іншій особі ТОВ «Ековерс».

Крім того, колегія суддів зазначає, що позивачем при визначенні розміру упущеної вигоди, було здійснено розрахунки виходячи із середньої урожайності у 2015-2016 роках, цін на зернові культури, а також з урахуванням реально задекларованого доходу отриманого відповідачем від підприємницької діяльності протягом 2015-2017 років, при цьому позивачем не надано доказів, що реальний задекларований дохід відповідача за 2015-2017 роки отриманий саме із використання (обробітку) вказаної земельної ділянки .

Отже, розрахунок зроблений позивачем самостійно, лише на підставі відповідних статистичних даних, виходячи з середньої урожайності та цін на сільськогосподарську продукцію, що не доводить завданих йому збитків (упущеної вигоди) та їх розміру, а також причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача та збитками.

Сума збитків, яку просив стягнути позивач, обґрунтовується умовним припущенням про можливість отримання ним прибутку. Проте, саме по собі обґрунтування можливості отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення.

При цьому матеріали справи свідчать, що позивач не мав намір особисто використовувати земельну ділянку для сільськогосподарських потреб, вирощування сільськогосподарської культури, а навпаки, встановлено, що позивач уклавши договір оренди землі, мав намір передати дану земельну ділянку в суборенду ТОВ «Ековерс».

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для покладення на відповідача відповідальності з відшкодування збитків, у розмірі заявленому позивачем, оскільки позивачем не було доведено належними та допустимими доказами, що завдані збитки настали внаслідок дій відповідача, не доведено безпосередній причинний зв`язок між діями відповідача та заподіянням реальних збитків (упущеної вигоди).

Перевіряючи доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції безпідставно не вжив належних процесуальних заходів щодо клопотання про витребування доказів та виклик свідка , колегія суддів виходить з наступного.

Із матеріалів справи вбачається, що в позовній заяві позивачем заявлено клопотання про виклик свідка та витребування доказів, яке мотивоване тим, що позивач вжив усіх заходів для з`ясування доходу відповідача у 2015-2017 роках, який він отримав протиправно обробляючи земельну ділянку, однак не зміг отримати відповідні докази по справі не зміг, тому для з`ясування обставин щодо розміру отриманого доходу ОСОБА_2 у 2015-2017 роках і необхідно витребувати у Носачівської сільської ради наявну інформацію про обробіток земельної ділянки за кадастровим номером :02:001:0373, а саме хто її обробляв у 2015,2016,2017 роках, які культури зростало на них та їх урожайність; витребувати у Смілянської об`єднаної ДПІ ГУ ДФС у Черкаській області усю звітну документацію ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_2 за 2015-2017 роки та матеріали перевірок ФОП ОСОБА_2 проведених у 2015, 2016, 2017 роках і їх результати та витребувати у ФОП ОСОБА_2 первинну бухгалтерську документацію за період діяльності 2015-2017 років, а також вбачається необхідність викликати та допитати в якості свідка ОСОБА_2 для дачі пояснень про відомі йому обставини пов`язані з обробітком земельної ділянки та отримання у 2015-2017 роках доходу.

Ухвалою Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22 грудня 2020 року клопотання про витребування доказів задоволено, витребувано у Носачівської сільської ради Смілянського району Черкаської області інформацію про обробіток земельної ділянки за кадастровим номером :02:001:0373, а саме хто її обробляв у 2015-2017 роках, культури які зростали на них та їх урожайність.

Однак, незважаючи на ухвалу суду від 22 грудня 2020 року про витребування доказів, Носачівською сільською радою Смілянського району Черкаської області запитувану інформацію надано не було.

Наведене свідчить, що суд першої інстанції задовольнив клопотання позивача про витребування доказів, тому посилання в апеляційній скарзі, що суд не вжив належних процесуальних заходів спростовується матеріалами справи.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції безпідставно не розглянув клопотання про виклик свідка, зокрема, ОСОБА_2 , колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами, зокрема, показаннями свідків.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 ЦПК України свідком може бути кожна особа, якій відомо будь-які обставини, що стосуються справи.

Згідно ч.1 ст. 90 ЦПК України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до ст. 92 ЦПК України сторони, треті особи та їхні представники за їхньою згодою, в тому числі за власною ініціативою, якщо інше не встановлено цим Кодексом, можуть бути допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для справи.

Із матеріалів справи вбачається, що позивачем заявлялось клопотання про виклик свідка при зверненні із позовом , а також в апеляційній скарзі, проте ні у клопотанні до суду першої інстанції, а ні у клопотанні заявленому в апеляційній скарзі позивачем не зазначено, які саме обставини може повідомити свідок суду, та які саме вказані обставини можуть мати значення для вирішення спірних правовідносин.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що у відповідності до вимог ч. 2 ст. 78 ЦПК України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Протиправна поведінка відповідача, не може підтверджуватися показами свідка, який є відповідачем у справі, в даному випадку покази свідка є недопустимими доказами.

Тому колегія суддів вважає, що клопотання про виклик свідка не підлягає до задоволення і не є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Щодо апеляційної скарги на додаткове рішення Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 30 березня 2022 року, то колегія суддів перевіривши доводи викладені представником ОСОБА_1 адвокатом Ситник Т.А., доходить наступних висновків.

Частиною восьмою статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

З матеріалів справи вбачається, що 19 січня 2022 року представником відповідача подано заяву в порядку частини 8 статті 141 ЦПК України, в якій зазначено, що докази понесення судових витрат будуть подані у продовж 5 денного строку, як це передбачено в ч. 8 ст. 141 ЦПК України.

28 березня 2022 року представником ОСОБА_2 адвокатом Бобович М.М. було подано заяву про ухвалення додаткового рішення у даній справі та просив стягнути із ОСОБА_1 на користь ФОП ОСОБА_2 судові витрати у розмірі 41 600 грн.

До вказаної заяви надано договір про надання правничої допомоги №38 від 20 листопада 2020 року , укладеного між адвокатом Бобович М.М. та Тихенко А.І; акт наданих послуг № 1 до договору №38 про надання юридичних послуг від 25 березня 2022 на суму 41 600 грн, із зазначенням розрахунків консультації, вивчення матеріалів справи, складання (підготовку ) процесуальних документів, участь у судових засіданнях , ордер про надання правової допомоги та Свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Відповідно до частини першої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Пунктом 1 частини третьої статті 133 ЦПК України передбачено, що до витрат пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (ч. 2 ст. 137 ЦПК України)

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 3 ст. 137 ЦПК України)

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч. 4 ст. 137 ЦПК України).

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи, фінансового стану обох сторін та інших обставин.

Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України» (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України», від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 5 ст. 137 ЦПК України).Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч.6 ).

Тобто ,у розумінні положень ч. ч. 4,5 ст.137 ЦПК, у разі неспівмірності розміру витрат із складністю справи , часом, витраченим на виконання робіт і їх обсягом ,ціною позову, суд може за клопотанням сторони зменшити розмір відшкодування таких витрат.

З матеріалів справи вбачається, що, звернувшись до суду у січня 2022 року із заявою про стягнення судових витрат, представник відповідача зазначив про те, що докази понесення судових витрат будуть подані у продовж 5 денного строку, як це передбачено в ч. 8 ст. 141 ЦПК України. В заяві про компенсацію судових витрат від 28 березня 2022 року представник відповідача вказав про стягнення з позивача судові витрати у суді першої інстанції і надав копію договору про надання професійної правничої допомоги № 38 від 20 листопада 2020 року, акт-наданих послуг №1 від 25 березня 2022 року , куди входить: консультація щодо перспектив розгляду судом цивільної справи № 703/3303/20; складання (підготовка) відзиву у справі № 703/3303/20; участь в судових засіданнях , які відбулися 23 листопада 2020 року, 22 грудня 2020 року, 05 лютого 2021 року, 01 квітня 2020 року, 18 травня 2021 року, 01 липня 2021 року, 28 липня 2021 року, 30 вересня 2021 року, 11 листопада 2021 року , 20 січня 2022 року та 24 березня 2022 року . Тобто, заявником надано усі передбачені ст.137 ЦПК України, докази на підтвердження понесених ним витрат на професійну правничу допомогу адвоката у розмірі 41 600 грн.

Також із матеріалів справи вбачається, що заява про стягнення судових витрат була подана до суду 28 березня 2022 року і в той же день копія вказаної заяви разом з додатками була направлена позивачу, проте суд в порушення норм процесуального права прийняв додаткове рішення суду 30 березня 2022 року без виклику сторін.

Колегія суддів вважає, що позивач був позбавлений можливості скористатися своїм правом на подання заяви про зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу та наведення доводів.

Отже, колегія встановила, що із заявою про зменшення вищезазначених судових витрат ОСОБА_1 до суду не звертався.

Враховуючи надані докази щодо обсягу наданих послуг, а також вивчивши акт виконаних робіт, колегія суддів зазначає, що висновок суду про стягнення витрат на професійну правничу допомогу адвоката у сумі 41 600 грн є не обгрунтованим.

Так із акту виконаних робіт вбачається, що адвокат приймав участь у судових засіданнях, які відбулися 23 листопада 2020 року, 22 грудня 2020 року, 05 лютого 2021 року, 01 квітня 2020 року, 18 травня 2021 року, 01 липня 2021 року, 28 липня 2021 року, 30 вересня 2021 року, 11 листопада 2021 року , 20 січня 2022 року та 24 березня 2022 року і участь в 1 судовому засіданні становить 1 год, а всього 11 судових засідань і 11 год, із яких 1 год вартує 2 600 грн, проте із матеріалів справи вбачається, що в судовому засіданні, яке призначене на 23 листопада 2020 року в режимі відеоконференції, представник відповідача не був присутній, що підтверджується довідкою, складеною секретарем судового засідання; судове засідання , яке призначене на 22 грудня 2020 року представник відповідача був присутній, проте судове засідання розпочалося о 10:52 год, а закінчилось 11:02 год, тобто судове засідання було менше години; щодо судового засідання призначеного на 05 лютого 2021 року, то розпочалось судове засідання о 9:00 год, а завершилось о 9:22 год, що свідчить про те, що судове засідання було менше години, теж саме прослідковується із судовими засіданнями призначеними на 01 квітня 2021 року, 01 липня 2021 року, 30 вересня 2021 року, час судових засідань становить менше години, а судові засідання призначені на 18 травня 2021 року, 28 липня 2021 року, 11 листопада 2021 року та 20 січня 2022 року не відбувались, оскільки головуючий - суддя перебував у нарадчій кімнаті по інших кримінальних справах, що підтверджується довідками складеними секретарем судових засідань, і лише судове засідання призначене на 24 березня 2022 року продовжилось більше години.

Проаналізувавши наданий акт, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені в ньому дані не відповідають матеріалам справи.

Отже, ухвалюючи додаткове рішення про стягненням з позивача на користь відповідача витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 41 600 грн, суд першої інстанції виходи із того, що доказами підтверджено надання адвокатом Бобович М.М. послуг з професійної правничої допомоги і такий розмір є обгрунтований і співвмірний із заявленими вимогами, проте суд першої інстанції щодо вирішення питання відшкодування витрат на професійну правничу допомогу не врахував та дійшов помилкового висновку, що розмір гонорару адвоката визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини.

Таким чином, ураховуючи конкретні обставини справи, загальні засади цивільного законодавства та критерії відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, колегія суддів часткового погоджується з доводами апеляційної скарги представника ОСОБА_1 в частині стягнення витрат на професійну правничу допомогу та наявності підстав для зменшення витрат на професійну правничу допомогу, стягнутих з нього на користь відповідача, а тому вважає, що додаткове рішення суду першої інстанції інстанцій підлягають зміні шляхом зменшення розміру витрат на правничу допомогу в суді першої інстанції, що підлягають відшкодуванню відповідачу ФОП ОСОБА_2 , з 41 600 грн до 17 000 грн, у зв`язку з тим, що заявлені відповідачем витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 41 600 грн є неспівмірними з обсягом наданих адвокатом послуг в суді першої інстанції, витраченим часом на надання таких послуг, та не відповідають критерію їх необхідності і розумності з урахуванням складності справи.

Доводи апеляційної скарги про те, що сам по собі акт виконаних робіт не може слугувати доказом понесених судових витрат та відсутнє підтвердження сплати коштів за надану професійну правничу допомогу, є хибним і не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Витрати за надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою, чи тільки має бути сплачено (пункт перший частини другої статті 137 ЦПК України).

Аналогічна позиція висловлена об`єднаною палатою Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду у постановах: від 03 жовтня 2019 року у справі № 922/445/19, від 22 січня 2021 року у справі № 925/1137/19, Верховним Судом у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постановах від 02 грудня 2020 року у справі № 317/1209/19 (провадження № 61-21442св19), від 03 лютого 2021 року у справі № 554/2586/16-ц (провадження № 61-21197св19), від 17 лютого 2021 року у справі № 753/1203/18 (провадження № 61-44217св18).

Пунктами 1, 4 частини 1 статті 376 ЦПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За вказаних обставин апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягають залишенню без змін, а додаткове рішення до змінити, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу у суді першої інстанції, стягнутих з ОСОБА_1 на користь ФОП ОСОБА_2 , з 41 600 грн до 17 000 грн.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 376, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Ситника Тараса Анатолійовича задовольнити частково.

Рішення Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 24 березня 2022 року залишити без змін.

Додаткове рішення Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 30 березня 2022 року - змінити, зменшивши розмір витрат на правничу допомогу з 41 600 грн до 17 000 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення .

Повний текст судового рішення складено 11 липня 2022 року.

Судді :