Козятинський міськрайонний суд Вінницької області
РІШЕННЯ

Іменем України

справа №133/3665/21

30.06.22

Козятинський міськрайонний суд Вінницької області у складі

головуючого судді Пєтухової Н.О.,

за участі секретаря судових засідань Гаврилюк О.Г.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Закладу дошкільної освіти №535 Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення позивача від роботи, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовною заявою, у якій просить визнати незаконним та скасувати наказ № 206-к від 05.11.2021 про відсторонення від роботи працівників ЗДО № 535, поновити його на роботі сторожем у закладі дошкільної освіти № 535 Дніпровської районої у місті Києві державної адміністратції, а також стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2021 по 29.11.2021.

Позов обґрунтовує тим, що з 10.03.2020 його було прийнято на роботу у заклад дошкільної освіти № 535 Дніпровської районної у місті Києві державної адміністрації на посаду сторожа з навантаженням 1 ставка з оплатою згідно з 2 тарифним розрядом.

01.11.2021 відповідач повідомив письмовим листом № 6 його про те, що з 08.11.2021 на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від COV1D -19 обов`язкове для працівників закладів освіти. Також, відповідач зобов`язав його в строк до 07.11 2021 надати відповідні документи про щеплення або ж довідку про повне протипоказання до щеплення. Якщо ж позивач до встановленої дати не надасть витребувані документи, то буде відсторонений від роботи з підстав, визначених ст. 46 КЗпП України, без збереження заробітної плати. Ним не було надано у встановлений строк відповідачем документів про щеплення чи довідки про повне протипоказання до щеплення, а тому відповідач виніс наказ № 206-к від 05.11.2021, тобто ще раніше ніж був встановлений в письмовому повідомленні строк (до 07.11.2021) про відсторонення від роботи працівників ЗДО № 535, пункт 1 якого викладено в наступній редакції: відсторонити ОСОБА_1 , сторожа, від роботи з 08.11.2021 на час відсутності документа, який підтверджує щеплення вакцини від COVID -19, або документа про абсолютні протипоказання від щеплень без збереження заробітної плати до усунення причини відсторонення.

Погодитися із таким наказом позивач не може, так як він не відповідає вимогам законодавства, вважає відсторонення безпідставним та таким, що не грунтується на вимогах законодавства. Посилається на те, що за відмову вакцинуватись від COVID-19 відсторонення від роботи працівників, навіть закладів освіти законодавством про працю, не передбачено. Наразі вакцинація від COVID-19 є добровільною. Тому позивач просив визнати вказаний наказ незаконним та стягнути з відповідача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Козятинського міськрайонного суду від 22.12.2021 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

Відповідач Дошкільний навчальний заклад № 535 подав відзив на позов в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі. У відзиві посилається на таке.

Позивач серед наведених позовних вимог просить суд, зокрема, визнати незаконним та скасувати Наказ відповідача про відсторонення позивача від роботи та поновити позивача на роботі, зобов`язати виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2021 по 29.11.2021 в сумі 6312,16 грн. Разом з тим, звертаючись до суду із вказаними вимогами, позивачем у змісті позовної заяви не зазначено правові підстави для поновлення його на роботі, в той час як він станом на день звернення з даним позовом до суду не звільнено з роботи. Таким чином, позивачу в задоволенні позову в частині таких позовних вимог слід відмовити. ОСОБА_1 до цього часу рахується на посаді сторожа ДНЗ № 535, не звільнявся з роботи, був відсторонений від роботи згідно з наказом від 05.11.2021 № 206-к «Про відсторонення від роботи працівників ЗДО № 535» на виконання вимог п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 (у редакції змін, внесених Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236») у зв`язку з відмовою від профілактичного щеплення проти COVID-19. Перед відстороненням від роботи ОСОБА_1 був письмово попереджений про необхідність надання документів, підтверджуючих наявність профілактичних щеплень проти COVID-19 з 08.11.2021 у зв`язку з набуттям чинності наказу МОЗ від 04.10.2021 № 2153 (зареєстрованим в Мін`юсті 07.10.2021 за №1306/36928) «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». Від підпису позивач відмовився, але прокоментував у вигляді викладення власної позиції щодо відмови відщеплення та закликом не виконувати вимоги законодавства. У зв`язку з тим, що позивач не надав 08.11.2021 жодного документа, який підтверджує, що він отримав повний курс вакцинації або одну дозу дводозної вакцини від COVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; або міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; або довідку про абсолютні проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року № 2070) форми № 028-1/о «Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», працівник був відсторонений від роботи. Зважаючи на те, що позивач відноситься до категорії працівників, яким обов`язковим є профілактичне щеплення проти COVID-19, та не надав підтвердження наявності профілактичного щеплення проти COVID-19, він був відсторонений від роботи у визначеному законодавством порядку. ОСОБА_1 не було надано також і довідки про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року № 2070) форми № 028-1/о «Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-I9, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Всі надані докази вказують на відмову від щеплення.

28.01.2022 ОСОБА_1 подав заяву про зміну предмету позову, в якій просив визнати наказ № 236-к від 30.12.2021 про відсторонення його від роботи незаконним та скасувати даний наказ; поновити ОСОБА_1 на роботі сторожем у закладі дошкільної освіти № 535 Дніпровської районної у місті Києві державної адміністрації; стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2021 по 09.02.2022 включно в сумі 34 716,88 грн. В заяві ОСОБА_1 посилається на те що 31.12.2021 йому було направлено відповідачем листа № 107 від 30.12.2021, яким повідомлялося про його відсторонення від роботи відповідно до наказу № 236-к від 30.12.2021. Проте, з якого саме періоду було його відсторонено від роботи не вказано ані в наказі, ані в листі. 06.01.2022 відповідачем був направлений лист, яким повідомлялося його, що наказом № 230-к від 24.12.2021скасовано наказ № 206-к від 05.11.2021 «Про відсторонення від роботи працівників ЗДО № 535». Отже, відповідач вказував, що його роботодавець допустив суттєву помилку при написанні наказу про відсторонення № 206-к від 05.11.2021, а саме у зазначені правової підстави, вирішив таким шляхом виправити цю помилку і скасував вказаний наказ, видавши новий наказ про відсторонення його - ОСОБА_1 . При цьому, наказ № 236-к від 30.12.2021 належним чином йому не вручений, на ознайомлення не надавався, він не розписувався про ознайомлення із таким наказом, а лише отримав його поштою. Погодитися із таким наказом не може, так як він не відповідає вимогам законодавства, вважає відсторонення безпідставним та таким, що не грунтується на вимогах законодавства.Звертає увагу на те, що за відмову вакцинуватись від COVID-19 відсторонення від роботи працівників, навіть закладів освіти, законодавством про працю не передбачено. Наразі вакцинація від COVID-19 є добровільною. Вказує, що законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначені хвороби, проти яких профілактичні щеплення є обов`язковими: дифтерія, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, але законом не визначено обов`язковість вакцинації коронавірусної хвороби (COVID-19). Відповідно до п. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст. 46 КЗпП та Наказу № 2153, Постанови № 1096 з 08.11.2021 відповідачу необхідно було: 1. Виконати норми Наказу № 2153 та Постанови № 1096 шляхом: оформлення наказу на підприємстві про обов`язковість щеплення, порядок надання підтверджувальних документів та наслідки невиконання, з обов`язковим ознайомленням працівників; письмового повідомлення працівників під підпис про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 з проханням надати в строк до 07.11.2021 документи, що підтверджують щеплення, або довідку лікаря про абсолютне протипоказання із зазначенням, що в разі ненадання документів працівник може бути тимчасово відсторонений; фіксування факту відмови або ухилення від щеплення; оформлення наказу про відсторонення працівників, встановлення строку відсторонення та умов про оплату праці (без збереження зарплати або із її збереженням) з обов`язковим ознайомленням працівників. Однак, відповідачем не приймався такий наказ про обов`язковість щеплення працівників, в усякому разі, його з ним не ознайомлювали під розпис.

Відтак, враховуючи викладене, вважає, що у наказі № 236-к від 30.12.2021 про відсторонення його від роботи не зазначено причин відсторонення саме ОСОБА_1 від роботи, а також відсутні посилання на будь-які випадки, передбачені у тому числі положеннями ст. 46 КЗпП України, які б надавали право відсторонювати працівника від роботи. Таким чином, вищевказаний наказ відповідача про відсторонення від виконання своїх функціональних обов`язків позивача є незаконним.

Відповідно до довідки № 1459 від 17.11.2021 середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 становить 8482 гривні 29 коп., від так, середньоденна заробітна плата складає 394,51 грн.. З 08.11.2021, він був відсторонений, до дня судового засідання 09.02.2022 минуло 88 днів. Тому вважає, що за період вимушеного прогулу відповідач має сплатити йому середній заробіток в розмірі 34 716,88 грн.

08.02.2022 від відповідача Дошкільного навчального закладу № 535 надійшло заперечення на заяву ОСОБА_1 в якій він просить в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі. Відповідач 31.05.2022 подав доповнення до поданих відзиву та заперечень, в яких послався на те, що позивача станом на день звернення з даним позовом до суду і на теперішній час не звільнений з роботи за ним зберігалася його посада на час відсторонення.

Ухвалою суду від 09 лютого 2022 прийнято заяву ОСОБА_1 про зміну предмета позову .

В судовому засіданні ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 просили задоволити позову в повному обсязі, а саме: визнати наказ № 236-к від 30.12.2021 про відсторонення від роботи ОСОБА_1 незаконним та його скасувати. Поновити ОСОБА_1 на роботі сторожем у закладі дошкільної освіти № 535 Дніпровської районної у місті Києві державної адміністрації. Стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2021 по 09.02.2022 включно в сумі 34 716,88 грн.

Відповідач ДНЗ № 535 в судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений.

Суд, дослідивши матеріали справи, заслухавши думку учасників справи, приходить до наступних висновків.

Згідно ч. 1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до положень ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно з ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно зі ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Судом встановлено, що згідно трудової книжки серії НОМЕР_1 від 27.09.1991, ОСОБА_1 з 10.03.2020 прийнятий на роботу в ЗДО № 535 м. Києва на роботу сторожем, відповідно до Наказу № 37-к від 03.03.2020.

Згідно наказу № 37-к від 03.03.2020 ОСОБА_1 прийнятий на роботу сторожем з 10.03.2020 з навантаженням 1 ставка з оплатою згідно з 2 тарифним розрядом. Виплату здійснювати в межах фонду заробітної плати, затвердженого на 2020 рік.

ОСОБА_1 відповідно до повідомлення Закладу дошкільної освіти № 535 про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 № 6 від 01.11.2021 повідомлено, що з 08.11.2021 на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від COVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти.

Наказом № 206-к від 05.11.2021 про відсторонення від роботи працівників ЗДО № 535 ОСОБА_1 , сторожа, відсторонено від роботи з 08.11.2021 на час відсутності документа, який підтверджує щеплення вакцини проти COVID-19, або документа про абсолютні протипоказання від щеплень без збереження заробітної плати до усунення причини відсторонення. Вказано про можливість відновити у виконанні посадових обов`язків до закінчення карантинних обмежень у випадку: вакцинування проти COVID-19 або надання ПЛР тесту кожні 72 години, або довідки ЛКК про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 № 595, або документа, який підтверджує перенесену короновірусну хворобу, який згенерований через портал ДІЯ та дає право на відтермінування від вакцинації на встановлений чинним законодавством термін.

Заробітна плата позивача складає за період з травня 2021року по жовтень 2021 року в сумі 50893,75 грн, що підтверджується довідкою про заробітну плату та інші доходи № 1459 від 17.11.2021.

ОСОБА_1 є пенсіонером, про що свідчить пенсійне посвідчення № НОМЕР_2 серії НОМЕР_3 від 08.11.2012, та отримує пенсію по інвалідності 3 гр., загальне захворювання.

Наказом № 171к від 27.10.2021 Закладу дошкільної освіти № 535 про обов`язковість профілактичних щеплень працівникам закладу дошкільної освіти наказано ознайомити всіх невакцинованих працівників закладу дошкільної освіти з наказом Міністерства охорони здоровя України від 04.10.2021 № 2153, яким затверджено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням; попередити про можливі дії адміністрації по відстороненню працівників від роботи згідно чинного законодавства щодо працівників закладу дошкільної освіти, які до 07.11.2021 не нададуть зазначених документів щодо вакцинації, або довідки ЛКК про абсолютні протипоказання від вакцинації відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 № 595. Проінформувати, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, адже за цей період роботодавець не сплачуватиме страхові внески за відсторонених осіб на соціальне страхування.

Своїм поясненням від 29.10.2021 ОСОБА_1 заперечив повністю зміст запропонованого для ознайомленя тексту і протестує проти свавілля і безглуздя; у поясненнях вказано про незаконність та злочинність наказу КМУ від 27.10.2021.

29.10.2021 сторожа ЗДО № 535 ОСОБА_1 було ознайомлено з наказом МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153 та пункту Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236, відповідно до якого з 08.11.2021 на період дії карантину щеплення від COVID-19 є обов`язкове для працівників закладів освіти. До 07.11.2021 всі працівники закладу повинні надати документ, який підтверджує наявність профілактичних щеплень від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до переліку до проведення щеплень; ОСОБА_1 відмовився підписатись під наказом щодо ознайомлення, про що було складено акт № 1 від 29.10.2021, який підписано членом ПК ОСОБА_3 , завгоспом ОСОБА_4 , сторожем ОСОБА_5 , директором ЗДО 535 ОСОБА_6 .

Протоколом загальних зборів трудового колективу закладу дошкільної освіти № 535 № 3 від 26.10.2021 в присутності 29 чоловік ухвалено з 08.11.2021 відсторонити від роботи без збереження заробітної плати, без оплати листів непрацездатності та без збереження страхового стажу на період відсторонення тих працівників, які не нададуть відповідні документи щодо вакцинації, чи абсолютних протипоказань від вакцинації відповідного зразка ЛКК до 07.11.2021.

Наказом № 230-К від 24.12.2021 скасовано наказ від 05.11.2021 № 206-к «Про відсторонення від роботи працівників ЗДО № 535.

Листом за вихідним № 98 від 24.12.2021 ОСОБА_1 повідомлено, що наказом від 24.12.2021 № 230-к скасовано наказ від 05.11.2021 № 206-к «Про відсторонення від роботи працівників ЗДО № 535»; також у листі зазначено про необхідність працівникам закладів освіти зробити щеплення проти COVID-19; відмова або ухилення від такого щеплення є підставою для його відсторонення від роботи; запропоновано позивачеві пройти відповідне щеплення та надати на підтвердження цього довідку, сертифікат або надати довідку про протипоказання до щеплення .

Згідно з повідомленням Дошкільного навчального закладу № 535 № 107 від 30.12.2021, ОСОБА_1 направлено копію наказу від 30.12.2021 № 236-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ,» та роз`яснено, які потрібні документи для допуску до роботи.

Згідно з наказом № 236-к від 30.12.2021 Закладу дошкільної освіти № 535, ОСОБА_1 відсторонено від роботи у зв`язку з ухиленням від обов`язкового щеплення проти COVID-19 на строк до проведення такого щеплення, але не більше ніж до закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Згідно з наказом від 01 березня 2022 року № 16/2-к Закладу дошкільної освіти № 535, визнано таким що втратив чинність наказ № 236-к від 30.12.2021 та допущено ОСОБА_1 до роботи на період дії воєнного стану в Україні.

Отже, як вбачається, позивач здійснив заміну одних позовних вимог іншими, тобто змінив предмет позову.

Згідно пояснень позивача, наданих у судовому засіданні, він не вважає за можливе повідомити суду про наявність або відсутність щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, або про наявність чи відсутність протипоказань до такого щеплення, оскільки це є медичною таємницею про його стан здоров`я.

Суд заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

За змістом вищеназваної статті допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Частинами 2,3 вказаної статті передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт; у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Отже, до інших передбачених законодавством випадків відсторонення працівників від роботи (згідно ч. 1 ст. 46 КЗпП України) належить, зокрема, і відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Так, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі -Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники:

1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;

4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;

5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;

6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №83.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює сторожем в дошкільному навчальному закладі № 535. Дошкільний навчальний заклад № 535 є комунальним закладом дошкільної освіти, що належить територіальній громаді міста Києва та віднесений до сфери управління Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації. Позивачем не було надано роботодавцеві доказів на підтвердження проведення щеплення проти COVID-19, а також не було надано довідки про наявність протипоказань до щеплення проти COVID-19.

Пунктом 416 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2», який набрав чинності з 08 листопада 2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти

СОУЮ-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість

профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних

службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких

визначена Переліком №2153 та які відмовляються або ухиляються від

проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19,

відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України

«Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5

Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні

протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19

та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти

COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; а також

3) взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці

працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини

першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті і Закону України «Про

оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом

видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної

служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Отже, з аналізу вказаних вище норм закону, що директор Закладу дошкільної освіти № 535 має повноваження та обов`язок щодо контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень та повноваження на відсторонення від роботи працівників за наявності певних обставин.

Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відстороненні. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом про відсторонення від роботи.

Так, позивача було попереджено про необхідність надати роботодавцеві документи про проведення щеплення проти COVID-19 або надати довідку про наявність протипоказань до щеплення; також попереджено про наслідки невиконання вказаних вимог; ознайомлено з наказом про його відстронення шляхом направлення йому такого наказу поштою; у наказі зазначено причину відсторонення, строк відсторонення.

Отже, роботодавцем вчинено дії по відстороненню позивача від роботи на підставі та у межах повноважень, що визначені законом.

Слід зазначати, що вимога роботодавця про надання сертифікату про профілактичне щеплення проти COVID-19 або медичного висновку про протипоказання до такої вакцинації не є втручанням в приватне життя позивача, оскільки така вимога не суперечить Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя».

У постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Тобто в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, тобто є виправданим. У постанові від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 Верховний Суд зазначив, що інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави у питанні безпеки життя і здоров`я її громадян.

Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві. Крім того, нормою статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

У рішенні від 15 березня 2012 року у справі «Соломахін проти України» ( заява № 24429/03 ) Європейський суд з прав людини сформулював правовий висновок, що обов`язкове щеплення як примусовий медичний захід є втручанням у гарантоване пунктом першим статті 8 Конвенції право на повагу до приватного життя особи, що включає фізичну та психологічну недоторканність особи. Порушення фізичної недо-торканності заявника можна вважати виправданим для дотримання цілей охорони здоров`я населення та необхідності контролювати поширення інфекційного захворю-вання. Для визначення законності таких втручань Європейський суд з прав людини вказує на те, що «аби визначити, що це втручання потягнуло за собою порушення статті 8 Конвенції, суд повинен ( має ) обґрунтувати доцільність та виправданість таких дій відповідно до абзацу другого цієї статті, тобто встановити, чи є втручання виправданим «відповідно до закону» і чи має воно на меті законні цілі, і чи були вони «виправданими в демократичному суспільстві». Досліджуючи питання наявності закону, Європейський суд з прав людини в ухваленому 08 квітня 2021 року рішенні ( пункт 266 ) у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» ( заява № 47621/13 ), наголосив: «Суд повторює, що оспорюване втручання мало би опиратися на певну законодавчу базу внутрішнього законодавства, при чому ці закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю, аби дозволити тим, до кого вони застосовуються, регулювати свою поведінку і, при необхідності, з відповідними порадами передбачити до ступеня, який є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть спричинити за собою дані дії ( див., наприклад, Дубська і Крейзова проти Чеської Республіки [GC], № 28859/11 і 28473/12, § 167, 15 листопада 2016 року, з додатковим посиланням )». Європейський суд з прав людини вста новив, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі, а тому у цьому немає порушень.

Отже, на думку суду, наказ про відсторонення позивача від роботи є законним, винесеним на підставі та у відповідності до положень чинного законодавства уповноваженою на те особою, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ч. 1 ст.1 Закону України «Про оплату праці», заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу. Тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу. Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується.

За змістом ч. 1,2 ст. 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктом 32 постанови Пленуму Верховного суду України від 6 листопада 1992 року N 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» визначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Отже, вказані норми закону та роз`яснення у Постанові Пленуму ВСУ пов`язують можливість виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, якщо мали місце незаконне звільнення, переведення, відсторонення.

У Постанові Об`єднаної Палати Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року у справі № 369/10046/18 (№ 61-9664сво19) зазначено, що середній заробіток за час вимушеного прогулу за своєю правовою природою не є основною чи додатковою заробітною платою (винагородою, яку роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу), а також не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою у розумінні статті 2 Закону України «Про оплату праці», тобто середній заробіток за час вимушеного прогулу не входить до структури заробітної плати, а є спеціальним видом відповідальності роботодавця за порушення трудових прав працівника.

Тобто, обов`язок сплати середнього заробітку може бути наявним у роботодавця, якщо були порушені права працівника.

У цій справі, на думку суду, такі порушення відсутні, оскільки відсторонення ОСОБА_1 від роботи було здійснено на підставі положень чинного законодавства. Вимога про сплату середнього заробітку, як похідна вимога, може бути задоволена лише за підтвердження факту порушення прав позивача, чого встановлено не було.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Також суд бере до уваги те, що вимога про виплату середньої заробітної плати заявлена за період з 08.11.2021 по 09.02.2022, тобто включає в себе період, протягом якого позивач був відсторонений від роботи на підставі наказу роботодавця, який самим роботодавцем був скасований.

Вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною від вимоги про скасування наказу про відсторонення від роботи та її вирішення напряму залежить від вирішення вимоги про скасування відповідного наказу. Тобто, якщо йдеться про стягнення середньої заробітної плати за період з 08.11.2021 по 09.02.2022, то така вимога може розглядатись у контексті неправомірності наказу, який діяв саме у цей період.

Роботодавець не обмежений у праві самостійно скасувати наказ про відсторонення працівника від роботи, якщо таке відсторонення відбулося з ініціативи власника або уповноваження ним органу (роботодавця), тому скасування наказу про відстороненння позивача самим відповідачем безумовно має наслідком допуск позивача до роботи та виплату йому заробітної плати за весь період вимушеного прогулу.

Однак позивач вказує на незаконність наказу про відсторонення його від роботи № 236-к від 30.12.2021. А тому, з огляду на вказане, суд дійшов висновку про необгрунтованість вимоги про стягнення середнього заробітку, зокрема, за період з 08.11.2021 по 29.12. 2021, що охоплений дією наказу № 206-к від 05.11.2021.

Отже, підстав для стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів - середнього заробітку за час вимушеного прогулу, немає.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показання свідків.

Згідно зі ст. 81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Як неодноразово вказував ЄСПЛ, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», §§ 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (§ 2 рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії»).

ЄСПЛ вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суді, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (справа Проніна проти України, № 63566/00 § 23, рішення ЄСПЛ від 18 липня 2006 року).

Аналізуючи вищевикладені обставини та правові норми, суд вважає необґрунтованими вимоги позивача про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення його від роботи. Також відсутні підстави для задоволення вимоги про виплату невиплаченої заробітної плати за час вимушеного прогулу під час відсторонення позивача від роботи.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відмову позивачеві у задоволенні його позовних вимог у повному обсязі.

Керуючись ст.ст.264, 265, 268, 274, 354 ЦПК Укаїни, суд,-

УХВАЛИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Закладу дошкільної освіти №535 Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу № 236-к від 30.12.2021 про відсторонення позивача від роботи, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулуу розмірі 34716,88 грн залишити без задоволення.

Рішення може бути оскаржене до Вінницького апеляційного суду протягом 30 днів з дня його постановлення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його постановлення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя Наталя ПЄТУХОВА

Дата документу 30.06.2022