Справа № 686/907/22
Провадження № 2/686/2154/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

заочне

29 червня 2022 року Хмельницький міськрайонний суд

Хмельницької області

в складі: головуючої судді - Козак О.В.,

при секретарі Коваль І.Ю..

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Хмельницького цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», треті особи без самостійних вимог на стороні відповідача: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу міста Київ Клітченко Оксана Анатоліївна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

В січні 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ТзОВ «Фінанова компанія «Аланд», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., приватний виконавець виконавчого округу м.Київ Клітченко О.А., про визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову позивач вказала, що 08.09.2020року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №27263, про стягнення з неї на користь ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості на суму 8605,73грн.

У оскаржуваному виконавчому написі вказано, що вона є Боржником за Кредитним договором №003-22001-120313 від 12.03.2013року, укладеним між нею та ПАТ «Дельта банк», правонаступниками якого за даним кредитом було ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-капітал»; а на даний час правонаступником є ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» (відповідач по даній справі).

Вважає, що зазначений виконавчий напис не підлягає виконанню так як він вчинений з порушенням вимог чинного законодавства.

Вона не маю жодних боргів за будь-якими кредитними договорами, в тому числі за невідомим для неї Кредитним договором №003-22001-120313 від 12.03.2013року, а тому документи, які були надані для вчинення виконавчого напису не могли свідчити як про наявність, так і про безспірність будь-якої суми заборгованості.

Згідно листа Міністерства юстиції України від 26.05.2021року вказано, що свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю приватного нотаріуса Горай О.С. анульовано, у зв`язку з неодноразовими порушеннями нотаріальної діяльності.

Станом на 21.12.2021 року така ж інформація підтверджується відомостями із Єдиного реєстру нотаріусів.

Щодо незаконності вчинення оскаржуваного виконавчого напису. Нотаріус, перш ніж вчинити виконавчий напис, повинен перевірити: чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який йдеться в Переліку №1172, чи подані всі передбачені Переліком документи, чи оформлені такі документи належним чином, чи підтверджують подані документи безспірність заборгованості боржника перед кредитором та прострочення виконання зобов`язання, чи не виник спір між зацікавленими особами щодо заборгованості або її розміру, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису.

На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Окрім, оригіналу нотаріально посвідченого кредитного договору, нотаріусу мали бути надані докази на підтвердження факту укладення такого договору (шляхом передачі грошей).

Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості є виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Вважає, що нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався у наявності всіх необхідних належних документів для вчинення виконавчого напису, у наявності та безспірності розміру сум, що стягнуті за виконавчим написом, чим порушив вищезазначені норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку.

З врахуванням наведенного позивач просить: визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем від 08.09.2020року, зареєстрований в реєстрі за №27263, про стягнення з неї на користь ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості за Кредитним договором №003-22001-120313 від 12.03.2013року; стягнути з відповідача на користь позивача усі понесені судові витрати.

В судове засідання позивач не з`явилась, представник позивача подав до суду заяву про розгляд справи без участі позивача та її представника, проти заочного розгляду справи не заперечили.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про час та місце слухання справи повідмолявся у встновленому законом порядку.

Треті особи в судове засідання не з`явились, про час та місце слухання справи повідомлялись у встановленому законом порядку.

Відповідно до ст.280 ЦПК України, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов: 1) відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання; 2) відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин; 3) відповідач не подав відзив; 4) позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

За таких обставин суд вважає за можливе справу розглядати по суті за відсутності сторін, на підставі наявних в справі доказів з ухваленням заочного рішення.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 08.09.2020р. приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем було вчинено виконавчий напис №27263 щодо звернення стягнення з ОСОБА_1 заборгованості у загальному розмірі 8605,73 грн. за кредитним договором №003-22001-120313 від 12.03.2013року, укладеним між нею та ПАТ «Дельта банк», правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», яка в подальшому переуступила свої вимоги відповідачу ТзОВ «Фінанова компанія «Аланд»за Договором відступлення права вимоги за кредитними договорами від 11.08.2020р. Згідно із вказаним виконавчим написом заборгованість становить 8105,73грн., з яких 4622,11грн. прострочена заборгованість за сумою кредиту, 3483,62 грн. прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі ст.31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плату із стягувача, в розмірі 500грн., які підлягають стягненню з Боржника на користь Стягувача. Загальна сума, яка підлягає стягненню з боржника на користь стягувача становить 8605,73 грн..

Строк платежу за кредитним договором настав, боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 11.08.2020 року по 17.08.2020 року.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу м.Київ Клітченко О.А. від 07.10.2020 року відкрито виконавче провадження №63230026, по примусовому виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. від 08.09.2020р..

Вказані обставини підтверджуються: виконавчим написом №27263 від 08.09.2020р., вчиненим приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С.; постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клітченко О.А. від 07.10.2020 року ВП №63230026.

Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а також Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22 лютого 2012 року.

Згідно статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно ст.87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст.88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

На підставі пунктів 3.1. та 3.4 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Згідно п.2.1 глави 16 вказаного Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 вказаного Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Пунктом 1 вищевказаного Переліку документів передбачено, що нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку). Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Такий правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду України від 27 березня 2019 року№ 137/1666/16-ц.

Отже, в основі вчинення вказаної нотаріальної дії лежить факт безспірності наявної заборгованості.

Відповідно до ч.ч. 1,6 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, про яку не було проінформовано боржника та визнання такої заборгованості безспірною суперечить вимогам закону. Згідно правової позиції, викладеної Верховним Судом України в постанові від 20.05.2015 року у справі № 6-158цс15, можна говорити про правильність вчиненої нотаріальної дії у вчиненні виконавчого напису лише за умови що: 1) нотаріусу надані всі необхідні документи, визначені Переліком, що підтверджують безспірність заборгованості; 2) за наявності доказів належного направлення відповідачем письмової вимоги про усунення порушень; 3) наявності доказів належного отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 21 вересня 2021 року в справі № 910/10374/17 зазначила наступне.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою № 662 Перелік документів доповнено після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту:

«Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин

2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 постанову № 662 визнано незаконною та нечинною в частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Ухвалами Вищого адміністративного суду України від 06 березня та 04 квітня 2017 року виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року зупинено до закінчення касаційного розгляду.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 залишено без змін.

Таким чином, оскільки у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса (п.п.78-83).

Судове рішення про визнання протиправним (незаконним) та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень має ті ж наслідки, що і визнання такого акта чи окремих його положень такими, що втратили чинність (скасовані) органом, уповноваженим приймати або скасовувати такий акт. Отже, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду. Таким чином, постанова № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду у справі №826/20084/14 (п.87).

Проте, незважаючи на вищевказані вимоги закону, ТзОВ «Фінансова компанія «Аланд» звернулось до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, а приватний нотаріус в свою чергу всупереч правилам, встановленим Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, вчинив виконавчий напис від 08.09.2020р., яким з позивача звернуто стягнення на користь ТзОВ «Фінансова компанія «Аланд» 8605,73 грн. за кредитним договором №003-22001-120313 від 12.03.2013року, який нотаріально не посвідчений.

Відповідно до ст.81 ЦПК України відповідачем ТзОВ «Фінансова компанія «Аланд» суду не надано доказів того, що: позивачу направлялась письмова вимога про усунення порушень за кредитним договором №003-22001-120313 від 12.03.2013року. У зв`язку з чим, позивач була позбавлена можливості бути вчасно проінформованою про наявність заборгованості та можливості або оспорити вимоги ТзОВ «Фінансова компанія «Аланд» або ж виконати їх, що не може свідчити про безспірність суми, пред`явленої для стягнення.

Не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження того, що при вчиненні напису нотаріус отримував від ТзОВ «Фінансова компанія «Аланд» первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, чеки тощо), розрахунок заборгованості за тілом кредиту та відсотками, тобто безспірності заборгованості.

Таким чином, вчиняючи 08.09.2020р. виконавчий напис №27263, приватний нотаріус Горай О.С. неправомірно керувався пунктом 2 Переліку документів у редакції постанови № 662, яка на той час уже була нечинною згідно з постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню і слід визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений 08.09.2020р. приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, який зареєстрований в реєстрі за №27263 щодо звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості у загальному розмірі 8605,73 грн. за кредитним договором №003-22001-120313 від 12.03.2013року.

Відповідно до ст.141 ЦПК України, слід стягнути з ТзОВ «Фінанова компанія «Аланд»на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 908 грн.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.2,12,13,76,81,247,258,259,263-265,280 ЦПК України, ст.ст.15,16,18 ЦК України, Законом України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22 лютого 2012 року, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №27263 від 08 вересня 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості за кредитним договором №003-22001-120313 від 12.03.2013 року в загальному розмірі 8605,73 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» (, адреса: 01033, м.Київ, вул.Саксаганського, 14, оф.301) на користь ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 , жительки: АДРЕСА_1 ) судовий збір в розмірі 908 грн.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Позивач має право оскаржити заочне рішення в загальному порядку, встановленому цим Кодексом. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Хмельницького апеляційного суду.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Позивач: ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 , жителька: АДРЕСА_1 ).

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» (, адреса: 01033, м.Київ, вул.Саксаганського, 14, оф.301).

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович (10008, м.Житомир, вул.Велика Бердичівська, 35), приватний виконавець виконавчого округу міста Київ Клітченко Оксана Анатоліївна (02002, м.Київ, вул.Окіпної Раїси, 4-А, офіс 35-А).

Дата складання повного тексту рішення суду 11.07.2022р.

Суддя: