ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/817/262/22 Суддя - доповідач - Храпак Н.М.
Категорія - 311010200
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 липня 2022 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Храпак Н.М.

суддів - Дикун С. І., Парандюк Т. С.,

за участю секретаря - Дідух М.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу №607/12462/21 за апеляційною скаргою представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 адвоката Яворського Андрія Васильовича на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2021 року, ухваленого суддею Позняком В.М., повний текст якого складений 22 листопада 2021 року, у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , третя особа: управління держпраці у Тернопільській області про встановлення факту перебування в трудових відносинах та стягнення заробітної плати та середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И В:

у липні 2021 року ОСОБА_2 звернулася в суд із позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , третя особа, що не заявляє самостійних вимог: Управління держпраці у Тернопільській області про встановлення факту її перебування у трудових відносинах із відповідачем на посаді офіціанта у період з 21 вересня 2020 року по 07 травня 2021 року; зобов`язання відповідача внести запис до її трудової книжки про прийняття ОСОБА_2 на роботу на посаду офіціанта та запис про звільнення із займаної посади; стягнення з відповідача на користь позивача невиплачену їй заробітну плату за 3,5 місяці у розмірі 36 396 (тридцять шість тисяч триста дев`яносто шість) гривень 50 копійок на посаді офіціанта та за 3 місяці вимушеного прогулу у розмірі 31 197 (тридцять одну тисячу сто дев`яносто сім) гривень (том 1, а.с. 1-3).

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 зазначила, що 21 вересня 2020 року влаштувалася на свою першу роботу до відповідача в його заклад громадського харчування ІНФОРМАЦІЯ_1 на посаду офіціанта і працювала там до 07 травня 2021 року. Коли влаштовувалась на роботу за вказаним місцем, то подала відповідачу трудову та медичну книжку, пройшла медогляд. Була впевнена, що працюватиме офіційно. Проте пройшов час, заробітну плату отримувала на руки, почались затримки із її виплатою. Підприємець обіцяв за тиждень, потім за два і так проходив ще місяць. Станом на 07 травня 2021 року відповідач заборгував заробітну плату за 3,5 місяці. Вона звернулась до нього з тим, що більше не буде працювати без оплати своєї праці і попросила віддати зарплату за відпрацьований час. Відповідач сказав, що вона працює не офіційно і нічого він не винен і що більше не допустить її до роботи. За домовленістю зарплата складала 10 000 гривень та відсоток від обслуговування кожного столу (відсоток з чеку). 12 травня 2021 року ОСОБА_2 звернулась до Управління Держпраці із заявою про порушення вимог трудового законодавства, та під час перевірки встановлено порушення при допуску працівників до роботи.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2021 року позов задоволено частково.

Встановлено факт перебування ОСОБА_2 у трудових відносинах із фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 з 21 вересня 2021 року по 07 травня 2021 року на посаді офіціанта.

Зобов`язано фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 оформити трудові відносини з ОСОБА_2 з 21 вересня 2020 року по 07 травня 2021 року та внести до її трудової книжки відповідні записи, відповідно до вимог Інструкції про порядок ведення трудових книжок на підприємствах, в установах і організаціях.

Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 в користь ОСОБА_2 заборгованість по заробітній платі в розмірі 35 000 гривень з вирахуванням з цієї суми встановлених податків та зборів.

У задоволенні решти позову відмовлено.

Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 в користь ОСОБА_2 5 428 гривень судових витрат.

Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 в користь держави 908 гривень судового збору.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 10 000 гривень (том 1, а.с. 182-186).

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 грудня 2021 року виправлено описку в рішенні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2021 року, а саме, в абзаці другому резолютивної частини рішення суду замість дати з 21 вересня 2021 року зазначити правильно з 21 вересня 2020 року.

В апеляційній скарзі представник фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 адвокат Яворський Андрій Васильович просить скасувати рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2021 року у справі №607/12462/21 в частині задоволених позовних вимог та ухвалити постанову, якою відмовити в задоволенні позову повністю, посилаючись на те, що його ухвалення відбулось із порушенням норм матеріального та процесуального права, зокрема принципу цивільного судочинства та без достатніх на те доказів, суд проявив очевидну прихильність до сторони позивача та відступив від принципу рівності сторін перед судом та законом (том 1, а.с. 220-223).

В обґрунтування апеляційної скарги представник ФОПа ОСОБА_1 адвокат Яворський А.В. зазначив, що стороною відповідача висловлено заперечення проти вимоги позивачки про стягнення з відповідача заробітної плати за 3,5 місяці, позаяк така вимога позивачкою доводиться виключно її власними поясненнями, які за процесуальним законом не є доказом. Вказує, що помилковим є застосування судом ч.6 ст.235 КЗпП України, адже, стягнення коштів з відповідача зводиться до того, що суду немає потреби оцінювати яких-небудь доказів, оскільки вказана стаття дозволяє приймати рішення без доказів, на основі лише одних пояснень позивача. Така ситуація є неприпустимою з огляду на наявність таких принципів судочинства як верховенство права, законність, правова визначеність, доведеність наявності обставин з якими пов`язується вимога. Також те, що судом невірно визначено розмір суми, оскільки середньомісячна заробітна плата штатних працівників за видом економічної діяльності Тимчасове розміщування й організація харчування, який включає групу діяльності 56.1; 56.2, середня заробітна плата за січень-травень 2021 року в Тернопільській області становила 7 740 гривень. Проте суд вказує, що обов`язків відповідач не забезпечив, не оформив трудові відносини з позивачкою, не зафіксував її розмір заробітної плати, а тому, не спростував належними, допустимими доказами її доводи та показання свідків, про домовленість в розмірі 10 000 гривень свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , про такий розмір заробітної плати. Вказує, що суд помилково послався на покази свідків стосовно заробітної плати позивачки, але ж свідки не говорили, що чули скільки відповідач пропонував позивачці, свідки говорили за себе. Однак, це не завадило суду оцінювати покази свідків в світлі, яке є вигідним для прийнятого рішення необ`єктивно та дещо упереджено. За мотивом суду, навіть якщо позивач не надає доказів відповідач не довів своїх заперечень стосовно вимог позивачки, то й доказів як таких не потрібно, достатньо тільки того, щоб позивачка заявила. Крім того, судом порушено норми процесуального права, що встановлення факту перебування у трудових відносинах з 21 вересня 2020 року на підставі фотографій, при тому, що окремі з таких зовсім не стосуються предмету спору, як то фото приватної вечірки. З окремих фото неможливо встановити, що мова йде саме про те, що коментує позивачка, наприклад, на одній із фотографій зображена дівчина, але ствердно сказати, що саме ОСОБА_2 у закладі відповідача неможливо. При цьому, розбіжність у датах, 19 вересня 2020 року дата коли нібито зафіксовано роботу позивачки у відповідача, та 21 вересня 2020 року дата з якої позивачка просить визнати початок її роботи у відповідача, викликає сумніви у послідовності позивачки та правдивості зроблених нею заяв. Також зазначає, що встановлення обставин перебування у трудових відносинах позивачки з відповідачем на підставі Акту №ТР4370/150/АВ не може ставитись в доведеність через те, що такий акт всього лиш позиція посадової особи. Окрім того, суд зобов`язав внести відомість у трудову книжку ОСОБА_2 про прийняття на роботу та звільнення, однак, не вказав, яким саме має бути запис про звільнення (за ст.36 чи ст.38, а може ст.40 КЗпП України). Крім того, позивачка заявила, що витрати на адвоката становили 4 520 гривень, а суд стягнув з відповідача 5 428 гривень та додатково 908 гривень судового збору в користь держави.

Від представника ОСОБА_2 адвоката Назаренко Яни Володимирівни надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити ФОП ОСОБА_1 в задоволенні апеляційної скарги в повному обсязі, посилаючись на те, що суд виніс законне рішення та повідомив Тернопільську місцеву прокуратуру, ГУ ПФУ в Тернопільській області, ГУ ДПС у Тернопільській області про факти викладені в окремій ухвалі для вжиття заходів реагування на порушення законодавства. Також вказує, що позивач понесла судові витрати за розгляд справи в Тернопільському апеляційному суді в розмірі 7 875 гривень, згідно Договору №40 про надання правової допомоги від 01 лютого 2022 року. Вказує, що судом встановлені факти порушення трудового законодавства ФОП ОСОБА_1 , який здійснював підприємницьку діяльність в закладі громадського харчування ІНФОРМАЦІЯ_1 на АДРЕСА_1 . Зокрема, вимог ч.5 ст.50 ЗУ Про зайнятість населення, ч.1 ст.21, статей 24, 48 КЗпП України, ст.21 ЗУ Про оплату праці щодо не оформлення трудових відносин із працівниками: ОСОБА_2 та неповнолітньою ОСОБА_3 , та невиплатою їм заробітної плати. Крім того, встановлено порушення вимоги статей 15, 16 ЗУ Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування в частині не здійснення пенсійного страхування працівників. Також, серед доказів перебування в трудових відносинах з відповідачем було надано численну кількість чеків з поміткою про заклад Песто та офіціанта ОСОБА_5 . Крім того, сам представник відповідача не заперечував у суді про перебування ОСОБА_2 в закладі і виконання нею обов`язків офіціанта, називав це навчанням.

Третя особа, що не заявляє самостійних вимог: Управління держпраці у Тернопільській області своїм правом на відзив не скористалася.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про час, дату і місце проведення судового засідання, що підтверджується Розпискою, яка вручена його дружині - ОСОБА_6 , паспорт НОМЕР_1 , а також, оголошенням про виклик особи зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме.

Згідно з частинами 11-12 статті 128 ЦПК України відповідач, третя особа, свідок, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме, а також заінтересована особа у справах про видачу обмежувального припису викликаються до суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів, а у разі розгляду справи про видачу обмежувального припису - не пізніше 24 годин до дати відповідного судового засідання. З опублікуванням оголошення про виклик особа вважається повідомленою про дату, час і місце розгляду справи. Порядок публікації оголошень на веб-порталі судової влади України визначається Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.

Представник ОСОБА_2 - адвокат Назаренко Я.В. в судове засідання не з`явилася, хоча належним чином була повідомлена про час, дату і місце проведення судового засідання, що підтверджується Довідкою про доставку електронного листа.

Відповідно до частини 6 статті 128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи. Стороні чи її представникові за їхньою згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам судового процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про дату, час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку.

Третя особа: управління держпраці у Тернопільській області в судове засідання не з`явилося, хоча належним чином було повідомлене про час, дату і місце проведення судового засідання.

У відповідності до вимог ч.2 ст.372 ЦПК України - неявка у судове засідання будь-якого учасника процесу за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, тому колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у відсутності відповідача.

Ознайомившись з матеріалами справи, доводами апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з таких мотивів.

Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Згідно з ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вказано в частині третій статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Частина друга статті 129 Конституції України визначає основні засади судочинства, однією з яких згідно з пунктом 3 цієї частини є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

Судом встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 здійснював підприємницьку діяльність на АДРЕСА_1 , вид діяльності - 56.10 - діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.

Судом досліджено фото надані позивачкою, а саме: фото від 18.09.2020 року особистої медичної книги ОСОБА_2 ; фото від 26 вересня 2020 року 13:53, на якому зображено фіскальний чек 1151 Pesto, офіціант ОСОБА_5 , 26 вересня 2020 року 13:39, стіл В2; фото від 13.11.2020 року 19:09 із зображенням ОСОБА_7 в спеціальному одязі; фото від 29 грудня 2020 року 21:48 - як пояснила позивачка, на ньому зображено святкування новорічного корпоративну працівників закладу, на першому фоні - відповідач, четверта зліва - вона; фото від 23 квітня 20:08, від 09:05 14:39, від 09.05. 14:37, від 19:04 09:41 на яких зображена ОСОБА_8 в обстановці закладу громадського харчування разом із співробітниками, у спеціальній формі із написом Песто офіціант ОСОБА_5 (том 1, а.с. 12-19).

Також, судом досліджено надану позивачкою копію журналу із графами, якими означено дні місяця за вересень - квітень та колонки із написами: Кухня - Сергій, Надя, Мар`яна, Андрій, Іван, Анна, Наталя, Зал - Олекса, Юра, Андріана, Іра, Іванка, ОСОБА_9 , Настя, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , де містяться підписи. Зокрема, у вказаному журналі в колонці під іменем ОСОБА_5 поставлені підписи за такі дні: 19, 21, 22, 23, 26, 27, 28 вересня, 01, 9,9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 23, 30, 31 жовтня, 3, 5, 6, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 20, 22, 23, 24, 30 листопада, 4, 5, 6, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 25, 26, 27, 29, 30, 31 грудня, 2, 5, 12, 13, 24, 25, 27, 28, 30, 31 січня, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 15, 16, 19, 20, 21, 25, 26, 27 лютого, 3, 4, 5, 9, 29, 30, 31 березня, 4, 5, 9, 10, 11, 16, 19, 23, 30 квітня (том 1, а.с. 20-27).

Позивачкою надано чеки, з інформацією: Песто, офіціант ОСОБА_5 , назва замовлення, столик, оплата за 3, 4, 5, 9, 29, 30, 31 березня 2021 року, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 15, 19 квітня 2021 року (том 1, а.с. 28-110).

11 червня 2021 року управління держпраці у Тернопільській області проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо додержання вимог законодавства у сфері праці, за наслідками якого складено акт №ТР4370/150/АВ, в якому зафіксовано порушення, а саме: допущення до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом та без повідомлення до територіального органу Державної податкової служби ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також допуск до роботи вказаних працівників без повідомлення про прийняття працівника на роботу до територіального органу Державної податкової служби. ФОП ОСОБА_1 винесено припис про усунення встановлених порушень законодавства про працю від 11 червня 2021 року (том 1, а.с. 153-158).

Допитана як свідок ОСОБА_3 показала, що вона в соціальних мережах побачила оголошення про роботу офіціантом, та за вказаними контактами домовилася про співбесіду. На співбесіді ОСОБА_1 повідомив їй, що її заробіток буде становити 10 000 гривень в місяць + 4% від суми замовлень, які вона обслуговувала. Вона у закладі громадського харчування ІНФОРМАЦІЯ_1 почала працювати в серпні 2020 року, виконувала роботу офіціанта, часто на зміні працювала з ОСОБА_23 , яка прийшла до них працювати з вересня 2020 року. Оскільки на той момент вона була неповнолітньою, ОСОБА_24 повідомив про те, що він не може її офіційно оформити. Повинні були працювати три дні - робочих - три вихідних, однак, часто траплялося, що працювали частіше, оскільки інші офіціанти звільнялися. Графік роботи був з 09:30 до 22:00, однак, часто доводилося працювати і пізніше. На зміні були бармен та два офіціанти. Барменами працювали ОСОБА_25 та ОСОБА_26 . Вона на змінах працювала також з ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , на кухні і піцайола - ОСОБА_29 і ОСОБА_12 , шеф-повар - ОСОБА_30 , його помічник ОСОБА_31 , прибиральниці - ОСОБА_31 і ОСОБА_32 . Також, офіціанти повинні були збирати чеки від своїх обслуговувань для виплати їм частини заробітної плати 4% від суми замовлення, які вони обслуговували. Ці чеки здавали ОСОБА_1 . Зазначила, що в ресторані вівся графік, та в дні коли вони виходили, ставили свій підпис у відповідній графі, зокрема вказала на графік, копію якого додано позивачкою до справи. Повідомила, що ОСОБА_5 , коли влаштовувалися на роботу, приносила медичну книжку та трудову книжку ОСОБА_1 . Вона вказаних документів не давала, тому, що була неповнолітньою. З часом, приблизно після першого місяця роботи ОСОБА_1 почав затримувати обіцяну заробітну плату, а потім взагалі перестав її платити, заборгованість становить більше як за три місяці роботи. Зрештою, коли 07 травня 2021 року вона наполягла на виплаті їй заборгованості, він повідомив їй, що оскільки вона не оформлена, заробітку він їй не виплатить та вже не буде допускати її до роботи. До суду вона не зверталася.

Допитана як свідок ОСОБА_4 показала суду, що вона навчається з ОСОБА_23 в вищому навчальному закладі. Знає, що ОСОБА_8 з вересня 2020 року до травня 2021 року працювала в закладі громадського харчування ІНФОРМАЦІЯ_1 на вулиці Героїв Євромайдану в місті Тернополі. Вона часто навідувалася в цей заклад, приблизно 4-5 разів в місяць, коли на зміні була ОСОБА_5 , яка обслуговувала її та друзів. Звернула увагу на зневажливе ставлення власника до офіціантів, зокрема до ОСОБА_5 . За порадою ОСОБА_5 , вона також приходила на співбесіду із ОСОБА_33 , щоби влаштуватися на роботу. При співбесіді власник повідомив їй умови роботи - заробітна плата 10 000 гривень в місяць, графік роботи - з 09:00-22:00 три дні робочих - три вихідних. Однак, вона вирішила не працевлаштовуватися, та зосередитися на навчанні.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив із того, що позивачем доведено належними та допустимими доказами, що вона працювала офіціантом у вказаний нею період з 21 вересня 2020 року по 07 травня 2021 року. Так вказані обставини підтверджується: наданими позивачкою фото, на яких зафіксовано її в робочій обстановці, із співробітниками, в обстановці закладу громадського харчування разом, у спеціальній формі із написом Песто офіціант ОСОБА_5 у період з вересня по травень 2021 року; копією журналу виходів на роботу, в якому зафіксовані дні роботи персоналу закладу громадського харчування ІНФОРМАЦІЯ_1 , в тому числі і наявний запис ОСОБА_5 та дні її роботи з 19 вересня 2020 року по травень 2021 року, правдивість записів підтвердила свідок; чеками про оплату замовлень закладу громадського харчування ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому зазначена офіціант ОСОБА_5 з вересня 2020 року; показаннями свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які підтвердили пояснення позивачки про те, що вона працювала у спірний період офіціантом у закладі громадського харчування ІНФОРМАЦІЯ_1 , актом №ТР4370/150/АВ, в якому зафіксовано порушення відповідача - а саме допущення до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом та без повідомлення до територіального органу Державної податкової служби, в тому числі і ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також допуск до роботи вказаних працівників без повідомлення про прийняття працівника на роботу до територіального органу Державної податкової служби. Вказане також частково підтверджується відповідачем у відзиві на позов та поясненнями його представника в судовому засіданні, який не заперечив факт навчання ОСОБА_2 з 01 березня 2021 року. Разом з тим, суд не бере до уваги такі доводи, що робота ОСОБА_2 була навчанням, чи стажуванням, оскільки доказів цього суду не надано, а з показань свідків, пояснень сторін, встановлено, що ОСОБА_8 фактично виконувала роботу офіціанта. Ці пояснення суд вважає такими, що спрямовані на приховання трудових відносин, що підтверджується також і неофіційною оплатою праці, яку частково визнав представник позивача в судовому засіданні та відзиві на позов. Надані позивачкою та свідками пояснення є логічними, вони узгоджуються між собою та наданими доказами у своїй сукупності та не містять протиріч. З іншого боку відповідачем не надано суду жодного доказу на їх спростування. З урахуванням встановлених обставин та вищенаведених висновків суд вважає що правовідносини, які склалися між сторонами у справі, мають ознаки трудових і повинні врегульовуватися за правилами КЗпП України. Таким чином, незважаючи на відсутність оформленого розпорядженням чи наказом власника трудового договору з ОСОБА_2 , правова природа правовідносин, що склалися між сторонами у справі, свідчить про те, що вони за своєю сутністю є трудовими, тому факт допуску до роботи та її перебування у трудових правовідносинах в зазначений період суд вважає доведеним. Тому, суд доходить висновку, що позов в частині встановлення факту перебування у трудових відносинах та зобов`язання внести запис до трудової книжки відповідно до вимог Інструкції про порядок ведення трудових книжок на підприємствах, в установах і організаціях підлягає до задоволення.

Щодо позову в частині стягнення заробітної плати, суд виходив із того, що при визначенні розміру заробітної плати у відповідності до Закону України Про бухгалтерський облік, Кодексу законів про працю України, частини другої статті 30 Закону України Про оплату праці саме на відповідача покладений обов`язок забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку. Разом з тим, таких обов`язків відповідач не забезпечив, не оформив трудові відносини з позивачкою, не зафіксував її розміру заробітної плати, а тому не спростував належними та допустимими доказами її доводи та показання свідків про домовленість в розмірі 10 000 грн в місяць, в зв`язку з чим суд взяв до уваги саме пояснення позивачки, які підтверджені показаннями свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про такий розмір заробітної плати. Також суд врахував, що офіційна середньомісячна заробітна плата штатних працівників за видом економічної діяльності Тимчасове розміщування й організація харчування в Тернопільській області становить 7 740 грн., а суд має стягнути не нижче вказаного розміру. Разом з тим, заклад громадського харчування ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому працювала позивачка, знаходився в центральній частині обласного центру, що ставить підвищені вимоги до його персоналу, а також зважаючи на графік роботи, який включає роботу в нічний час та в вихідні дні, тому очевидно, що заробіток був вищим. Також, суд врахував, що працівник у відносинах із роботодавцем вважається слабкою стороною та підлягає особливому правовому захисту з урахуванням принципів справедливості, добросовісності і розумності. Виходячи із заробітку 10 000 гривень, заробітна плата за 3,5 місяці буде становити з 07 квітня по 07 травня 2021 року 10 000 грн, з 07 березня 2021 року по 07 квітня 2021 року 10 000 грн, за 07 лютого 2021 року по 07 березня 2021 року 10 000 грн., та за період з 23.01.201 року по 07 березня 2021 року (15 днів ) - 5 000 грн., разом 35 000 грн. Тому, позов в цій частині підлягає до часткового задоволення.

Позивачка оплатила 908 гривень за позовну вимогу немайнового характеру про встановлення факту трудових відносин та 4 520 грн. правової допомоги, що видно із договору від 22 червня 2021 року. У відповідності до вимог статті 141 ЦПК України, зважаючи на те, що позов задоволено частково, вказані судові витрати слід стягнути з відповідача. Крім того, з відповідача в користь держави слід стягнути 908 грн. судового збору за позовні вимоги про стягнення заробітної плати.

Колегія суддів, з даними висновками суду першої інстанції повністю погоджується, оскільки вірно застосовано норми матеріального права, висновки суду відповідають встановленим обставинам справи, виходячи з такого.

Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Оскаржуване рішення відповідає даним вимогам.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За змістом частини першої статті 3 КЗпП України трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, регулює законодавство про працю.

Відповідно до пункту 2 частин п`ятої статті 50 Закону України Про зайнятість населення роботодавцям забороняється застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин.

Згідно з частиною першою статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язуються виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до статті 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; укладенні трудового договору в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні договору в письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім; при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці, який набрав чинності 02 січня 2015 року, виключено частину четверту статті 24 КЗпП України, відповідно до якої трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи.

При цьому, суд може визнати трудовий договір укладеним за відсутності наказу чи розпорядження, лише за умови дотримання інших умов, необхідних для його укладення, зокрема, виконання працівником обов`язку щодо надання паспорта або іншого документу, що посвідчує особу, трудової книжки, а у випадках, передбачених законодавством, - також документу про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інших документів, за наявності письмових чи інших доказів дотримання цих умов, окрім показань свідків.

З огляду на ці положення позивач повинна була дотриматися умов, необхідних для укладення трудового договору, а саме скласти заяву про прийняття її на роботу, подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку тощо.

Встановлення факту наявності трудових відносин між робітником і роботодавцем можливе при встановленні виконання робітником трудових функцій, підпорядкування робітника правилам внутрішнього трудового розпорядку, забезпечення робітнику умов праці та виплати винагороди за виконану роботу.

Подібні за змістом висновки містяться у постанові Верховного Суду від 06 квітня 2020 року у справі №462/7621/15-ц (провадження №61-10916св18).

За правилами статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 у період з 21 вересня 2020 року по 07 травня 2012 року перебувала у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 , що підтверджується належними, допустимими та достовірними доказами, а саме: позивач подала відповідачу трудову книжку та пройшла медогляд (т.1, а.с.12); фото та відеоматеріалами з робочого місця у закладі громадського харчування ІНФОРМАЦІЯ_1 , де працювала ОСОБА_2 офіціантом, на яких зафіксовано ОСОБА_2 у робочій обстановці у спеціальній формі із написом Песто офіціант ОСОБА_5 (т.1, а.с. 14-19); копією журналу виходів на роботу, в якому зафіксовані дня роботи персоналу закладу громадського харчування ІНФОРМАЦІЯ_1 в період з 19 вересня 2020 року по травень 20221 року (т.1, а.с. 20-27); показами свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ; чеками про оплату замовлень закладу громадського харчування ІНФОРМАЦІЯ_1 , в яких зазначена офіціант ОСОБА_5 з вересня 2020 року (т.1, а.с. 28-110); актом головного державного інспектора Управління Держпраці у Тернопільській області № ТР4370/150/АВ від 11.06.2021, складеним за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання вимог законодавства, де встановлено, що у закладі громадського харчування ІНФОРМАЦІЯ_1 на пл. Героїв Євромайдану у м.Тернополі виявлено сім осіб, які виконували трудові функції без укладення трудового договору, оформленого наказом та без повідомлення до територіального органу Державної податкової служби, в т.ч. ОСОБА_2 (т.1, а.с. 153-157); приписом головного державного інспектора Управління Держпраці у Тернопільській області № ТР4370/150/АВ від 11.06.2021 про усунення виявлених порушень законодавства про працю (т.1, а.с. 158).

Тому, не заслуговують на увагу доводи заявника, що позивач не надала відповідних та достатніх доказів з приводу пред`явленого позову, а відповідачем не спростовані надані позивачем докази.

Згідно зі статтею 1 Закону України Про оплату праці, частиною першою статті 94 КЗпП України, заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується.

Статтею 47 КЗпП України передбачено обов`язок власника або уповноваженого ним органу в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Згідно зі статтею 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення.

Якщо працівник у день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Статтею 110 КЗпП України встановлено, що при кожній виплаті заробітної плати власник або уповноважений ним орган повинен повідомити працівника про такі дані, що належать до періоду, за який провадиться оплата праці: загальна сума заробітної плати з розшифровкою за видами виплат; розміри і підстави відрахувань та утримань із заробітної плати; сума заробітної плати, що належить до виплати.

Отже, виходячи з положень КЗпП України, Закону України Про оплату праці, заробітна плата працівникам виплачується за умови виконання ними своїх функціональних обов`язків на підставі укладеного трудового договору з дотриманням установленої правилами внутрішнього трудового розпорядку тривалості щоденної (щотижневої) роботи за умови провадження підприємством господарської діяльності. Нарахування та виплата заробітної плати працівникам проводиться на підставі документів з первинного обліку праці та заробітної плати: штатний розклад, розцінки та норми праці, накази та розпорядження (на виплату премій, доплат, надбавок тощо), табель обліку використаного часу, розрахункова-платіжна відомість.

Щодо стягнення середнього заробітку, суд вірно задовольнив частково позов, виходячи із заробітку 10 000 гривень, оскільки позивачем відповідно до вказаного розміру були надані докази, зокрема пояснення позивача ОСОБА_2 , які підтверджені показаннями свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Не заслуговують на увагу доводи заявника, що вказаних доказів є недостатньо, оскільки відповідно до міжнародних стандартів доказування, які зазначені у рішення ЄСПЛ, є неприпустимість встановлення судом надзвичайного і заздалегідь недосяжного стандарту доказування як такого, що призводить до порушення права на справедливий суд.

Також, колегія суддів вважає, що працівник у відносинах із роботодавцем вважається слабкою стороною та підлягає особливому правовому захисту з урахуванням принципів справедливості, добросовісності і розумності.

Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 адвоката Яворського Андрія Васильовича слід залишити без задоволення, а рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2021 року залишити без змін, оскільки висновки місцевого суду відповідають обставинам справи, узгоджуються з нормами процесуального права, які судом застосовані правильно, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції.

Оскільки ухвалою суду апеляційної інстанції від 24 січня 2022 року було зупинено дію оскаржуваного рішення суду першої інстанції до закінчення його перегляду в апеляційному порядку, а колегія суддів дійшла висновку про те, що відсутні підстави для скасування судового рішення, яке переглядалось, тому дію рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2021 року слід поновити.

Згідно з ч.1 та п.1 ч.2 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються: у разі задоволення позову на відповідача.

Згідно з ч.ч.1, 3 ст.133 ЦПК України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи, до яких належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Так, за правилами ч.1 ст.137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.137 ЦПК України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Згідно з ч.3 ст.137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до ч.8 ст.141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Отже, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмету доказування по справі.

При цьому, за змістом ч.4 ст.137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ч.5 ст.137 ЦПК України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Частиною 6 ст.137 ЦПК України встановлено, що обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до п.3 Договору №36 про надання правової допомоги від 20 січня 2022 року укладеного між ОСОБА_23 (клієнт) та адвокатом Назаренко Яною Володимирівною (адвокат), за надання адвокатом правничої допомоги за цим договором, що вказано в пункті 1 договору, клієнт зобов`язаний виплатити адвокату гонорар: складання та подача відзиву на апеляційну скаргу 4 875 гривень, 1 000 гривень один виклик до суду тривалістю 1 година та оплатити фактичні витрати, необхідні для виконання цього договору. Сторони погодили, що клієнт оплачує 7 875 гривень (складання та подача відзиву на апеляційну скаргу, три виклики до суду тривалістю до 3 годин (представництво в суді).

20 січня 2022 року ОСОБА_2 оплатила ОСОБА_34 7 875 гривень, про що свідчить Квитанція №0.0..1, призначення платежу: оплата згідно договору №36 про надання правової допомоги від 20 січня 2022 року.

Однак, колегія суддів вважає, що витрати на правову правничу допомогу підлягають до часткового задоволення, а саме в частині складання та подачі відзиву на апеляційну скаргу у розмірі 4 875 (чотири тисячі вісімсот сімдесят п`ять) гривень, оскільки адвокат Назаренко Я.В. участі в судових засіданнях апеляційної інстанції не приймала, в зв`язку з їх відкладенням.

Таким чином, слід стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (адреса реєстрації: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2 , телефон: НОМЕР_3 , місце здійснення діяльності: АДРЕСА_3 ) в користь ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце народження: м. Копичинці, Гусятинський район, Тернопільська область, поштовий індекс: 48260, адреса: АДРЕСА_4 , паспорт громадянина України, документ № НОМЕР_4 , запис №262, дата видачі 22 вересня 2016 року, орган, що видав 6110, дійсний до 22 вересня 2026 року, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_5 ) витрати на правничу допомогу в сумі 4 875 (чотири тисячі вісімсот сімдесят п`ять) гривень.

Керуючись ст.ст.35, 259, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 адвоката Яворського Андрія Васильовича залишити без задоволення.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2021 року залишити без змін.

Поновити дію рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2021 року.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (адреса реєстрації: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2 , телефон: НОМЕР_3 , місце здійснення діяльності: АДРЕСА_3 ) в користь ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце народження: м. Копичинці, Гусятинський район, Тернопільська область, поштовий індекс: 48260, адреса: АДРЕСА_4 , паспорт громадянина України, документ № НОМЕР_4 , запис №262, дата видачі 22 вересня 2016 року, орган, що видав 6110, дійсний до 22 вересня 2026 року, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_5 ) витрати на правничу допомогу в сумі 4 875 (чотири тисячі вісімсот сімдесят п`ять) гривень.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 08 липня 2022 року.

Головуючий

Судді