ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/817/162/22 Суддя - доповідач - Храпак Н.М.
Категорія - 311020000
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 липня 2022 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Храпак Н.М.

суддів - Дикун С. І., Парандюк Т. С.,

за участю секретаря - Дідух М.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу №607/12462/21 за апеляційною скаргою представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 адвоката Качура Семена Васильовича на окрему ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2021 року, ухвалену суддею Позняком В.М., повний текст якої складений 22 листопада 2021 року, у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , третя особа: управління держпраці у Тернопільській області про встановлення факту перебування в трудових відносинах та стягнення заробітної плати та середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И В:

15 липня 2021 року ОСОБА_2 звернулася в суд із позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , третя особа: управління держпраці у Тернопільській області про встановлення факту її перебування у трудових відносинах із відповідачем на посаді офіціанта у період з 21 вересня 2020 року по 07 травня 2021 року; зобов`язання відповідача внести запис до її трудової книжки про прийняття її на роботу на посаду офіціанта та запис про звільнення із займаної посади; стягнення з відповідача на її користь невиплачену заробітну плату за 3,5 місяці у розмірі 36 396,50 гривень на посаді офіціанта та за 3 місяці вимушеного прогулу у розмірі 31 197 гривень (том 1, а.с. 1-3).

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2021 року позов задоволено частково.

Встановлено факт перебування ОСОБА_2 у трудових відносинах із фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 з 21 вересня 2021 року по 07 травня 2021 року на посаді офіціанта.

Зобов`язано фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 оформити трудові відносини з ОСОБА_2 з 21 вересня 2021 року по 07 травня 2021 року та внести до її трудової книжки відповідні записи, відповідно до вимог Інструкції про порядок ведення трудових книжок на підприємствах, в установах і організаціях.

Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 в користь ОСОБА_2 заборгованість по заробітній платі в розмірі 35 000 гривень з вирахуванням з цієї суми встановлених податків та зборів.

У задоволенні решти позову відмовлено.

Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 в користь ОСОБА_2 5 428 гривень судових витрат.

Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 в користь держави 908 гривень судового збору.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 10 000 гривень (том 1, а.с. 182-186).

Окремою ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2021 року повідомлено Тернопільську місцеву прокуратуру, Головне управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області, Головне управління ДПС у Тернопільській області про факти викладені в цій ухвалі для вжиття заходів реагування в межах свої компетенції на порушення законодавства.

Про вжиті заходи протягом двох місяців з дня надходження окремої ухвали повинно бути повідомлено суд, який постановив окрему ухвалу.

Ухвала набрала законної сили негайно після її проголошення (том 1, а.с. 188).

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 грудня 2021 року виправлено описку в рішенні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2021 року, а саме, в абзаці другому резолютивної частини рішення суду замість дати з 21 вересня 2021 року зазначити правильно з 21 вересня 2020 року.

Виправлено описку в окремій ухвалі Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2021 року, а саме:

- в абзаці першому описової частини замість дати з 21 вересня 2021 року зазначити правильно - з 21 вересня 2020 року;

- в абзаці першому резолютивної частини ухвали замість Тернопільську місцеву прокуратуру зазначити правильно Тернопільську окружну прокуратуру (том 1, а.с. 191).

В апеляційній скарзі представник фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 адвокат Качур Семен Васильович просить скасувати окрему ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2021 року по справі №607/12462/21, посилаючись на те, що вона підлягає до скасування як помилково ухвалена, без дотримання норм процесуального законодавства та не достатнім обґрунтуванням (том 1, а.с. 204-207).

В обґрунтування апеляційної скарги представник ФОПа ОСОБА_1 адвокат Качур С.В. вказав, що ЦПК України не врегульовано питання моменту набрання законної сили саме ухвалою суду. Вказує, що строк набрання законної сили ухвал, залежить від того, до яких вони належать: 1) ухвали, які можуть бути оскаржені окремо від рішення суду, 2) ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду. Ухвали, що оскаржуються окремо від рішення суду, набирають законної сили відповідно до ст.352 ЦПК України (тобто після закінчення строку для подання апеляційної скарги), а ухвали, які не можуть бути оскаржені окремо від рішення, набирають чинності негайно після їх проголошення. Тобто, момент набрання рішенням законної сили пов`язується зі спливом строку на апеляційне оскарження. Однак, судом першої інстанції не враховано зазначені приписи законодавства та звернуто окрему ухвалу до негайного виконання. Таким чином, суд зобов`язав державні органи виконувати документ, що не набрав законної сили не легітимний документ.

Від представника ОСОБА_2 адвоката Назаренко Яни Володимирівни надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити ФОП ОСОБА_1 в задоволенні апеляційної скарги в повному обсязі, посилаючись на те, що підстав для скасування оскаржуваної окремої ухвали немає.

Третя особа: управління держпраці у Тернопільській області своїм правом на відзив не скористалася.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про час, дату і місце проведення судового засідання, що підтверджується Розпискою, яка вручена дружині - ОСОБА_3 , паспорт НОМЕР_1 , а також, оголошенням про виклик особи зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме.

Згідно з частинами 11-12 статті 128 ЦПК України відповідач, третя особа, свідок, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме, а також заінтересована особа у справах про видачу обмежувального припису викликаються до суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів, а у разі розгляду справи про видачу обмежувального припису - не пізніше 24 годин до дати відповідного судового засідання. З опублікуванням оголошення про виклик особа вважається повідомленою про дату, час і місце розгляду справи. Порядок публікації оголошень на веб-порталі судової влади України визначається Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.

Представник ОСОБА_2 - адвокат Назаренко Я.В. в судове засідання не з`явилася, хоча належним чином була повідомлена про час, дату і місце проведення судового засідання, що підтверджується Довідкою про доставку електронного листа.

Відповідно до частини 6 статті 128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи. Стороні чи її представникові за їхньою згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам судового процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про дату, час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку.

Третя особа: управління держпраці у Тернопільській області в судове засідання не з`явилося, хоча належним чином було повідомлене про час, дату і місце проведення судового засідання.

У відповідності до вимог ч.2 ст.372 ЦПК України - неявка у судове засідання будь-якого учасника процесу за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, тому колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у відсутності відповідача.

Ознайомившись з матеріалами справи, доводами апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з таких мотивів.

Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Згідно з ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вказано в частині третій статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Постановляючи окрему ухвалу у справі, суд першої інстанції виходив із того, що судом встановлено факти порушення трудового законодавства фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , який здійснював підприємницьку діяльність в закладі громадського харчування ІНФОРМАЦІЯ_1 на АДРЕСА_1 . Зокрема, судом встановлено факт порушення ОСОБА_1 вимог частини п`ятої статті 50 Закону України Про зайнятість населення, частини першої статті 21, статті 24, 48 КЗпП України та статті 21 Закону України Про оплату праці щодо не оформлення трудових відносин із працівниками ОСОБА_2 та неповнолітньою ОСОБА_4 , а також невиплатою їм заробітної плати. Крім того, встановлено порушення ОСОБА_1 вимоги статей 15, 16 Закону України Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування в частині нездійснення пенсійного страхування працівників ОСОБА_2 та неповнолітньої ОСОБА_4 . Також, дії ОСОБА_1 можуть містити ознаки злочину, передбаченого частиною другою статті 172 Кодексу законів про працю України грубе порушення законодавства про працю, зокрема щодо неповнолітньої. Тому, суд вважав за необхідне повідомити Тернопільську місцеву прокуратуру, Головне управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області, Головне управління ДПС у Тернопільській області про факти викладені в цій ухвалі для вжиття заходів реагування на порушення законодавства.

Колегія суддів, з даними висновками суду першої інстанції повністю погоджується, оскільки судом правильно застосовано норми процесуального права.

Згідно з частинами першою, другою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

Відповідно до ч.ч.1, 5-8, 11 ст.262 ЦПК України суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу. В окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги якого порушено, і в чому саме полягає порушення. Окрема ухвала надсилається відповідним юридичним та фізичним особам, державним та іншим органам, посадовим особам, які за своїми повноваженнями повинні усунути виявлені судом недоліки чи порушення чи запобігти їх повторенню. Окрема ухвала щодо прокурора або адвоката надсилається органу, до повноважень якого належить притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора або адвоката відповідно. З метою забезпечення виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, суд встановлює у ній строк для надання відповіді залежно від змісту вказівок та терміну, необхідного для їх виконання. Окрему ухвалу може бути постановлено судом першої інстанції, судами апеляційної чи касаційної інстанції. Окрема ухвала стосовно порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення, надсилається прокурору або органу досудового розслідування, які повинні надати суду відповідь про вжиті ними заходи у визначений в окремій ухвалі строк. За відповідним клопотанням прокурора або органу досудового розслідування вказаний строк може бути продовжено.

Отже, окрема ухвала суду є процесуальним засобом судового впливу на виявлені під час судового розгляду грубі порушення законності, а також причини та умови, що цьому сприяли. Правовими підставами постановлення окремої ухвали є виявлення під час розгляду справи порушень норм матеріального або процесуального права, встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню таких порушень. Вирішення питання щодо постановлення окремої ухвали є правом, а не обов`язком суду.

Судом встановлено факти порушення трудового законодавства фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , який здійснював підприємницьку діяльність в закладі громадського харчування ІНФОРМАЦІЯ_1 на АДРЕСА_1 .

Зокрема, судом встановлено факт порушення ОСОБА_1 вимог частини п`ятої статті 50 Закону України Про зайнятість населення, частини першої статті 21, статті 24, 48 КЗпП України та статті 21 Закону України Про оплату праці щодо не оформлення трудових відносин із працівниками ОСОБА_2 та неповнолітньою ОСОБА_4 та невиплатою їм заробітної плати.

Крім того, встановлено порушення ОСОБА_1 вимоги статей 15, 16 Закону України Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування в частині нездійснення пенсійного страхування працівників ОСОБА_2 та неповнолітньої ОСОБА_4 .

Також, дії ОСОБА_1 можуть містити ознаки злочину, передбаченого частиною другою статті 172 Кодексу законів про працю України грубе порушення законодавства про працю, зокрема щодо неповнолітньої.

Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства, зазначивши порушені відповідачем норми матеріального права, обґрунтовано прийшов до висновку про постановлення окремої ухвали.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо того, що суд неправомірно одразу вказав, що ухвала набрала законної сили, оскільки відповідно до ч.1 ст.261 ЦПК України ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 адвоката Качура Семена Васильовича слід залишити без задоволення, а окрему ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2021 року залишити без змін, оскільки висновки місцевого суду відповідають обставинам справи, узгоджуються з нормами процесуального права, які судом застосовані правильно, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції.

Згідно з ч.1 та п.1 ч.2 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються: у разі задоволення позову на відповідача.

Згідно з ч.ч.1, 3 ст.133 ЦПК України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи, до яких належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Так, за правилами ч.1 ст.137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.137 ЦПК України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Згідно з ч.3 ст.137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до ч.8 ст.141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Отже, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмету доказування по справі.

При цьому, за змістом ч.4 ст.137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ч.5 ст.137 ЦПК України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Частиною 6 ст.137 ЦПК України встановлено, що обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до п.3 Договору №40 про надання правової допомоги від 01 лютого 2022 року укладеного між ОСОБА_2 (клієнт) та адвокатом Назаренко Яною Володимирівною (адвокат), за надання адвокатом правничої допомоги за цим договором, що вказано в пункті 1 договору, клієнт зобов`язаний виплатити адвокату гонорар у розмірі 7 875 гривень, а саме: за складання та подачу відзиву на апеляційну скаргу 4 875 гривень, 1 000 гривень один виклик до суду тривалістю 1 година та оплатити фактичні витрати, необхідні для виконання цього договору. Сторони погодили, що оплата за виконання даного договору відбудеться протягом 5 днів з дня проголошення рішення по вказаній справі.

01 лютого 2022 року ОСОБА_2 оплатила ОСОБА_5 7 875 гривень, про що свідчить Квитанція №0.0..1, призначення платежу: оплата згідно договору №40 про надання правової допомоги від 01 лютого 2022 року.

Однак, колегія суддів вважає, що витрати на правову правничу допомогу підлягають до часткового задоволення, а саме в частині складання та подачі відзиву на апеляційну скаргу у розмірі 4 875 (чотири тисячі вісімсот сімдесят п`ять) гривень, оскільки адвокат Назаренко Я.В. участі в судових засіданнях апеляційної інстанції не приймала, в зв`язку з їх відкладенням.

Таким чином, слід стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (адреса реєстрації: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2 , телефон: НОМЕР_3 , місце здійснення діяльності: АДРЕСА_3 ) в користь ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце народження: м. Копичинці, Гусятинський район, Тернопільська область, поштовий індекс: 48260, адреса: АДРЕСА_4 , паспорт громадянина України, документ № НОМЕР_4 , запис №262, дата видачі 22 вересня 2016 року, орган, що видав 6110, дійсний до 22 вересня 2026 року, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_5 ) витрати на правничу допомогу в сумі 4 875 (чотири тисячі вісімсот сімдесят п`ять) гривень.

Керуючись ст.ст.35, 259, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 389 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 адвоката Качура Семена Васильовича залишити без задоволення.

Окрему ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2021 року залишити без змін.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (адреса реєстрації: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2 , телефон: НОМЕР_3 , місце здійснення діяльності: АДРЕСА_3 ) в користь ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце народження: м. Копичинці, Гусятинський район, Тернопільська область, поштовий індекс: 48260, адреса: АДРЕСА_4 , паспорт громадянина України, документ № НОМЕР_4 , запис №262, дата видачі 22 вересня 2016 року, орган, що видав 6110, дійсний до 22 вересня 2026 року, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_5 ) витрати на правничу допомогу в сумі 4 875 (чотири тисячі вісімсот сімдесят п`ять) гривень.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст судового рішення виготовлений 08 липня 2022 року.

Головуючий

Судді