Постанова

Іменем України

16 лютого 2022 року

м. Київ

справа № 310/8642/16-ц

провадження № 61-18406 св 21

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Луспеника Д. Д.,

суддів: Воробйова І. А., Гулька Б. І. (суддя-доповідач), Лідовця Р. А.,

Черняк Ю. В.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ;

відповідач - державне підприємство «Бердянський морський торговельний

порт»;

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну

скаргу державного підприємства «Бердянський морський торговельний порт» на рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області

від 01 лютого 2021 року у складі судді Дубровської Н. М., додаткове рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 травня

2021 року та постанову Запорізького апеляційного суду від 21 вересня

2021 року у складі колегії суддів: Полякова О. З., Кухаря С. В., Крилової О. В.,

ВСТАНОВИВ:

1. Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом

до державного підприємства «Бердянський морський торговельний порт» (далі - ДП «Бердянський морський торговельний порт») про визнання незаконними результатів медичного огляду працівника, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди.

Позовна заява мотивована тим, що відповідно до наказу ДП «Бердянський морський торговельний порт» від 06 грудня 1983 року № 235/к її було прийнято на роботу у вказане підприємство, в якому вона з 17 травня

1989 року працювала тальманом вантажного району, а з 01 травня

2007 року старшим тальманом вантажного району складського господарства.

Наказом ДП «Бердянський морський торговельний порт» від 23 листопада 2016 року № 222/к її було звільнено з роботи на підставі пункту 2

частини першої статті 40 КЗпП України (за станом здоров`я).

Позивачка вважала своє звільнення незаконним, так як нею не допускалися недоліки та помилки в роботі внаслідок стану здоров`я, роботодавцем

не доведено її невідповідність посаді старшого тальмана з цієї підстави,

а результати її медичного огляду як працівника є незаконними.

Вказувала, що заключний акт за результатами періодичного медичного огляду, який зазначено як підставу звільнення у наказі від 23 листопада 2016 року № 222/к, складено у порушення процедури, встановленої законом, а також на підставі висновків неуповноваженого органу та спеціалістів, оскільки у картці працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляді, здійснено запис від імені хірурга лікарем, який не мав відповідної спеціалізації. Запис лікаря-терапевта містить дописи, яких не було під час проходження обстеження. Порядком проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 21 травня 2007 року № 246, визначено

перелік загальних медичних протипоказань до роботи зі шкідливими та небезпечними факторами виробничого середовища, до яких, у тому числі, відноситься гіпертонічна хвороба ІІІ стадії та ІІ стадія (кризовий перебіг). Заключний акт за результатами періодичного медичного огляду та карта працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду, не містять відомостей про зазначений характер хвороби.

Позивачка зазначала, що робота старшого тальмана не пов`язана з важкими роботами, чи роботами зі шкідливими, небезпечними умовами праці, або такими, де є потреба у професійному доборі, тому проходження медичного огляду для неї не було обов`язковим.

Поліклінічне відділення ДП «Бердянський морський торговельний порт», яке є структурним підрозділом відповідача, не мало права на проведення попереднього (періодичного) медичного огляду працівників, оскільки не відповідає вимогам, визначеним пунктом 2.1 Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 21 травня 2007 року № 246.

Крім того, при її звільненні відповідачем було порушено вимоги

частини четвертої статті 40 КЗпП України, оскільки звільнення мало місце під час її тимчасової непрацездатності.

Вважала, що незаконним звільненням їй завдано моральної шкоди, так як були втрачені нормальні життєві зв`язки, вона була позбавлена доходу, що негативно відобразилось на її сім`ї, змусило докладати додаткових зусиль для організація свого життя. Розмір моральної шкоди, завданої незаконним її звільненням, позивачка оцінювала у розмірі 5 тис. грн.

Посилаючись на викладене, ОСОБА_1 просила суд:

- визнати незаконними результати медичного огляду;

- визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Бердянський морський торговельний порт» від 23 листопада 2016 року № 222/к про її звільнення з роботи на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України;

- поновити її на роботі з 23 листопада 2016 року на посаді старшого тальмана вантажного району складського господарства ДП «Бердянський морський торговельний порт;

- стягнути з ДП «Бердянський морський торговельний порт» на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу;

- стягнути на її користь моральну шкоду у розмірі 5 тис. грн.

Короткий зміст судових рішень суду першої інстанції

Рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області

від 01 лютого 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ ДП «Бердянський морський торговельний порт» від 23 листопада 2016 року № 222/к про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді старшого тальмана вантажного району складського господарства ДП «Бердянський морський торговельний порт» з 23 листопада 2016 року.

Стягнуто з ДП «Бердянський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу

за період з 23 листопада 2016 року по 01 лютого 2021 року у сумі

309 273,66 грн.

Визнано незаконними результати медичного огляду ОСОБА_1 .

Стягнуто з ДП «Бердянський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 5 тис. грн.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі допущено до негайного виконання.

Вирішено питання розподілу судових витрат.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із того, що

попередній (періодичний) медичний огляд старшого тальмана складського господарства ДП «Бердянський морський торговельний порт»

ОСОБА_1 було проведено медичною установою, яка не мала

на це повноважень, так як поліклініка підприємства не відноситься до другої, першої, вищої акредитаційної категорії, відповідачем відповідного сертифіката суду не надано. Також поліклініка підприємства не зазначена

у Переліку спеціалізованих лікувально-профілактичних закладів, які мають право встановлювати остаточний діагноз щодо професійних захворювань, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 25 березня 2003 № 133. Крім того, від імені хірурга обстеження, встановлення

діагнозу та надання висновку здійснено лікарем, який не мав відповідної спеціальності, а встановлений хірургом діагноз був спростований висновком судової медичної експертизи від 03 квітня 2018 року № 246/к.

З огляду на це результати медичного огляду, викладені у картці працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляді за 2016 рік,

є незаконними.

При цьому, згідно з висновку судово-медичної експертизи від 03 квітня

2018 року № 246/к, проведеної на виконання ухвали Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06 червня 2017 року, суд першої інстанції встановив, що звільнення ОСОБА_1 не було обумовлено необхідністю, викликаною станом її здоров`я, а відповідач мав можливість

і повинен був створити умови для її подальшої роботи на підприємстві. ОСОБА_1 про звільнення вперше було проінформовано

23 листопада 2016 року, тобто в день її звільнення, роботодавцем

не розглядалася можливість створення умов праці з урахуванням рекомендацій за станом її здоров`я або переведення за її згодою на іншу роботу, що є порушенням частини другої статті 40 КЗпП України.

ОСОБА_1 доведено, що внаслідок незаконного звільнення

з роботи вона не могла влаштуватися на іншу роботу, її звільнення

призвело до втрати частини доходів як засобу до існування, емоційного навантаження та хвилювань, порушення нормальних життєвих зв`язків, необхідності докладати додаткових зусиль для організації свого життя,

а тому суд, вважав, можливим стягнути з відповідача на користь позивачки моральну шкоду у розмірі 5 тис. грн.

Визначаючи середній заробіток за весь час вимушеного прогулу,

суд першої інстанції керувався положеннями статті 235 КЗпП України, Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, виходячи із середньоденної заробітної плати

Додатковим рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 травня 2021 року заяву ОСОБА_1 задоволено. Стягнуто з ДП «Бердянський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 судові витрати, пов`язані із проведенням експертизи,

у сумі 4 889,35 грн.

Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції

Постановою Запорізького апеляційного суду від 21 вересня 2021 року апеляційну скаргу ДП «Бердянський морський торговельний порт» залишено без задоволення, а рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 01 лютого 2021 року - без змін.

Погоджуючись із висновками міськрайонного суду, апеляційний суд також зазначив, що звільнення ОСОБА_1 не було обумовлено необхідністю, викликаною станом її здоров`я, оскільки відповідні медичні висновки про неможливість позивачки за станом здоров`я виконувати роботу за професією старшого тальмана відсутні, відповідач таких висновків не надав. При цьому згідно з медичними довідками про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника ОСОБА_1 від 20 липня 2016 року та від 11 лютого 2021 року висновками комісії встановлено, що позивачка придана для роботи за професією тальмана. Крім того, згідно з висновку судової-медичної експертизи від 03 квітня 2018 року № 246/к, проведеної за ухвалою суду першої інстанції від 06 червня 2017 року, у ОСОБА_1 ознак стійкої втрати (чи достовірного зниження) працездатності не виявлено, позивачка з медичної точки зору може працювати на будь-якій посаді з урахуванням наданих трудових рекомендації.

Апеляційний суд погодився із висновками міськрайонного суду про

те, що попередній (періодичний) медичний огляд старшого тальмана

складського господарства вантажного району ДП «Бердянський морський торговельний порт» ОСОБА_1 було проведено медичною установою, яка не мала на це повноважень, оскільки поліклініка

ДП «Бердянський морський торговельний порт» не відноситься до другої, першої, вищої акредитаційної категорії, відповідного сертифіката матеріали справи не містять. Крім того, поліклініка підприємства не зазначена

у Переліку спеціалізованих лікувально-профілактичних закладів, які мають право встановлювати остаточний діагноз щодо професійних захворювань, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 25 березня 2003 № 133. Поліклініка підприємства також не відноситься до вищих медичних навчальних закладів III-IV рівнів акредитації, які мають кафедри та курси професійних захворювань та проводять лабораторні, функціональні та інші дослідження і надають медико-санітарну допомогу за спеціальностями, що передбачені додатками 4 та 5 до пункту 2.6 цього Порядку акредитації закладу охорони здоров`я, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 15 липня 1997 року № 765 (далі - Порядок

№ 765), а посилання відповідача на наявність у ДП «Бердянський морський торговельний порт» безстрокової ліцензії на здійснення медичної практики цих висновків не спростовують.

Обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що матеріали справи не містять доказів наявності у лікаря ОСОБА_3 спеціальності «хірургія» станом на дату проведення періодичного медичного огляду ОСОБА_1 , у той час, як при обстеженні у липні 2016 року, лікарем ОСОБА_3 встановлено діагноз та надано рекомендації позивачці саме як лікарем хірургом.

Крім того, ОСОБА_1 було звільнено 23 листопада 2016 року, тобто

у день, коли вона знаходилась на лікарняному, а розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

При обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, суд першої інстанції правильно керувався положеннями Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Встановивши, що позивачку було звільнено із займаної посади з порушенням вимог закону, суд першої інстанції дійшов вірного висновку

про те, що внаслідок цього були порушенні її законні права, що призвело до

її моральних страждань, у зв`язку з чим їй слід відшкодувати моральну шкоду. При визначенні розміру моральної шкоди суд обґрунтовано виходив із засад розумності, виваженості та справедливості.

Додаткове рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 травня 2021 року в апеляційному порядку не оскаржувалося.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі ДП «Бердянський морський торговельний порт», посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати й ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 листопада 2021 року у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ДП «Бердянський морський торговельний порт» на додаткове рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 травня 2021 року

у вищевказаній справі відмовлено. Клопотання ДП «Бердянський морський торговельний порт» про поновлення строку на касаційне оскарження судових рішень задоволено. Поновлено ДП «Бердянський морський торговельний порт» строк на касаційне оскарження рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 01 лютого 2021 року

та постанови Запорізького апеляційного суду від 21 вересня 2021 року. Відкрито касаційне провадження у вищевказаній справі та витребувано

її матеріали з Бердянського міськрайонного суду Запорізької області. Клопотання ДП «Бердянський морський торговельний порт» про зупинення виконання судових рішень задоволено частково. Виконання рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 01 лютого

2021 року в частині, що не підлягає негайному виконанню зупинено до закінчення його перегляду у касаційному порядку.

У грудні 2021 року справа надійшла до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової

палати Касаційного цивільного суду від 20 грудня 2021 року справу за позовом ОСОБА_1 до ДП «Бердянський морський торговельний порт» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, визнання незаконними результатів медичного огляду працівника, відшкодування моральної шкоди призначено до судового розгляду.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Касаційна скарга ДП «Бердянський морський торговельний порт»мотивована тим, що висновки судів попередніх інстанцій про незаконність результатів медичного огляду є помилковими, оскільки не враховано, що підприємством отримано безстрокову ліцензію на здійснення медичної практики, видану 24 жовтня 2012 року Міністерством охорони здоров`я України, яку не анульовано та не зупинено. При цьому клініко-біохімічна лабораторія поліклініки має свідоцтво про атестацію, а відсутність акредитації поліклініки не є належною і достатньою підставою для визнання незаконними результатів медичного огляду ОСОБА_1 .

Судами безпідставно вказано на те, що Календарний план проведення періодичних медоглядів робітників порту за 2016 рік у переліку професій (посад) не містить посаду старшого тальмана складського господарства вантажного району, на якій перебувала позивачка станом на час проведення медичного огляду. Суди не звернули уваги на те, що лікарем-епідемологом Азовського басейнового управління головного управління Держсанепідслужби на водному транспорті ОСОБА_4 за участю

ДП «Бердянський морський торговельний порт», як роботодавця, та представника профспілкової організації на виконання пункту 2.2 Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 21 травня 2007 року

№ 246 (далі - Порядок № 246), та за вказаною формою додатка 1 до нього, актом від 21 березня 2016 року було визначено категорії працівників, які підлягають попередньому (періодичним) медичним оглядам у 2016 році. Серед працівників по підрозділу «Вантажний район» вказані також тальман (посада, на якій працювала позивачка). При цьому, йдеться про всіх тальманів, у тому числі, й старших. Посилання судів на те, що старший тальман не входить до переліку посад лише з підстави назви посади (замість тальмана - старшого тальмана) є безпідставними. Також є помилковими посилання судів на те, що посада тальмана не пов'язана

ані з важкими роботами, ані з роботами зі шкідливими чи небезпечними умовами праці, а тому позивачка не підлягала медичному огляду.

Зазначено, що підприємством було повністю дотримано усі три, передбачені законодавством України, етапи при вирішенні питання із визначення наявності захворювання у ОСОБА_1 , а тому судами безпідставно та передчасно поставлено під сумнів діагнози та висновки лікарів поліклініки ДП «Бердянський морський торговельний порт» стосовно фактичного стану здоров`я позивачки. Вказуючи, що висновок про встановлення діагнозу було здійснено некомпетентною особою, зокрема, лікарем ОСОБА_3 (який має кваліфікацію ортопеда-травматолога), діагноз та протипоказання поставлені начебто з перевищенням кваліфікаційної атестації та невірно (йдеться про варикозну хворобу нижніх кінцівок), суди не врахували, що лікар ОСОБА_3 входив до складу зазначеної комісії і цей діагноз

не спростовується висновками судово-медичної експертизи. Водночас висновком експертизи повністю підтверджено ті самі медичні протипоказання у трудовій діяльності ОСОБА_1 , а саме уникати тривалого перебування на ногах в умовах зниженої температури, нічних змін, як і у висновку лікарів підприємства.

Крім того, помилковими є висновки судів попередніх інстанцій про порушення підприємством положень пункту 2 частини першої, частини другої статті 40 КЗпП України, оскільки не враховано, що обов`язок роботодавця попереджати працівника у встановленому законом порядку про майбутнє звільнення за два місяці визначено статтею 49-2 КЗпП України. Натомість, термін «вивільнення» не є тотожнім терміну «звільнення». Оскільки позивачку було звільнено не за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, тобто вона не підпадала під категорію вивільнюваних працівників, тому відсутні нормативно визначені підстави застосовувати до такого звільнення главу ІІІ-А КЗпП України, зокрема, положення статті ст. 49-2 КЗпП України. Крім того, на момент звільнення ОСОБА_1 у ДП «Бердянський морський торговельний порт» не було вакантних посад, які б могли бути їй запропоновані, враховуючи стан її здоров`я та відповідні протипоказання, а також рівень кваліфікаційних вимог до наявних на підприємстві вакансій.

Медичний висновок про невідповідність виконуваної роботи стану здоров`я працівника підтверджений висновками судової медичної експертизи.

У випадку виявленої невідповідності умов праці стану здоров`я працівника роботодавець має підстави для звільнення працівника за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України. При цьому норми КЗпП України не зобов`язує роботодавця створювати для такого працівника вакантні посади. Тобто йдеться лише про наявні у роботодавця вакантні посади (з урахуванням стану здоров`я робітника та відповідних протипоказань і кваліфікаційних вимог).

Також помилковим є висновок судів в частині стягнення з ДП «Бердянський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 моральної шкоди, оскільки позивачкою не було надано належного обґрунтування як суми, якою вона оцінює моральну шкоду, так і саму шкоду. Крім того, позивачкою не надано медичний висновок про наявність моральної шкоди й те, що остання пов`язана саме у зв'язку зі звільненням позивачки.

Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу

У грудні 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив ОСОБА_1 на касаційну скаргу ДП «Бердянський морський торговельний порт», в якому зазначено, що оскаржувані судові рішення є законними та обґрунтованими, а доводи касаційної скарги - безпідставними. Відповідачем не доведено правомірності прийняття наказу від 23 листопада 2016 року № 222/к про її звільнення на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України, оскільки згідно з висновку судової медичної експертизи встановлено, що її звільнення не було обумовлено необхідністю викликаною станом здоров`я, відповідач мав можливість і повинен був створити умови для її подальшої роботи на підприємстві.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

Згідно з трудової книжки ОСОБА_1 17 травня 1989 року була переведена на посаду тальмана вантажного району, а 01 травня 2007 року - на посаду старшого тальмана складського господарства вантажного району ДП ДП «Бердянський морський торговельний порт» (т. 1, а. с. 6).

Довідником кваліфікаційних характеристик до завдань та обов`язків тальмана відносяться: здійснює прийняття, первинний облік і здавання експортно-імпортних, каботажних, місцевих вантажів і багажу, які знаходяться у трюмах і на палубах суден, на причалах і вантажних складах

у встановлені строки; бере участь у навантаженні й розвантаженні вантажів, супроводженні по території порту; здійснює контроль під час видавання вантажів вантажоодержувачам, передавання їх для подальшого транспортування; стежить за збереженням вантажів; перевіряє правильність маркування, цілісність кожного вантажу, справність тари, відповідність тари та упаковки до чинних вимог; не допускає навантаження на судна й вагони вантажів у пошкодженій тарі, без чіткого маркування; перевіряє готовність місць під вантажі на причалах, оглядає вагони й контейнери на придатність їх до завантаження вантажів; організовує сортування вантажів, визначає вагу й кількість; дає дані для оформлення нарядів на роботу, що фактично виконана, вантажні документи; веде

облік перероблення, приймання й відправлення вантажу й багажу;

здійснює контроль за додержанням правил навантаження, вивантаження

й збереження вантажів у процесі вантажно-розвантажувальних робіт, складання вантажів (т. 1, а. с. 70-72).

Аналогічні завдання та обов`язки містяться у посадовій інструкції тальмана (старшого тальмана) вантажного району № 46-5-1 (т. 1, а. с. 173-178).

Актом визначення категорії працівників, які підлягають попередньому (періодичному) медичним оглядам ДП «Бердянський морський торгівельний порт» від 21 березня 2016 року визначено категорії працівників, які підлягають попередньому (періодичним) медичному огляду у 2016 році. У розділі 2 «Вантажний район», серед інших, зазначено посаду тальман. Періодичний медичний огляд за посадою старшого тальману актом від 21 березня 2016 року не передбачено. Шкідливими

та небезпечними факторами (номер пункту та підпункту за додатком № 4)

для тальмана вказано: підвищена, знижена температура повітря; силікатовмісний пил, пил вуглецю, пил рослинний (пункти 5.8, 5.9, 3.5.1, 3.7, 3.10). Кількість осіб, які підлягають періодичному медичному огляду, у тому числі, жінок, не зазначено (т. 1, а. с. 73-76).

20 липня 2016 року складено картку працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду на ім`я ОСОБА_1 (т. 1, а. с. 9).

У пункті 1.5 картки працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду за 2016 рік на ім`я ОСОБА_1 міститься запис: «хірург: «показана работа без длительного пребывання на ногах, 20 липня 2016 года ОСОБА_3 ». У графі діагнози, у тому числі, записано:

«ОА суставов обеих стоп, плоскостопие, вальгусная установка стоп. Варикозная болезнь н/конечностей». На підставі вказаного діагнозу хірургом надано рекомендації щодо обмежень тривалого перебування на ногах та в умовах знижених температур.

За результатами медичного огляду ОСОБА_1 зроблено висновок: «придатний для роботи за професією без нічних змін, тривалого перебування на ногах, тривалого перебування в умовах знижених температур, згідно з наказу Міністерства охорони здоров`я України № 246. Комісія рекомендувала: диспансерний нагляд, дообстеження, нагляд хірурга.

Згідно з копії заключного акту за результатами періодичного медичного огляду працівників ДП «Бердянський морський торговельний порт»

від 30 жовтня 2016 року, складеного комісією у складі: головний лікар структурного підрозділу «Поліклініка БМТП» Каштан В. М. , голови комісії: головний лікар структурного підрозділу «Поліклініка БМТП» Каштан В. М.; спеціалістів лікувально-профілактичного закладу профпатолога

ОСОБА_6 , терапевта ОСОБА_7 , невропатолога ОСОБА_8 , отоларинголога ОСОБА_9 , хірурга ОСОБА_3 , офтальмолога ОСОБА_10 , гінеколога, дерматолога ОСОБА_11 , стоматолога ОСОБА_12 . Представник власника підприємства - Ільїн М. І., представник профкому - Гривко В. П. , за участю лікаря із загальної гігієни ОСОБА_4 (т. 1, а. с. 35-38, т. 2, а. с. 10).

Відповідно до виписки з протоколу № 11 засідання профкому первинної профспілкової організації «Бердянський морський торговельний порт»

від 04 листопада 2016 року надано згоду на звільнення за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України ОСОБА_1 , старшого тальмана складського господарства ПРР у зв`язку із відсутністю надати їй більш легку роботу. Підставою зазначено заключний акт за результатами медичного огляду (т. 1, а. с. 8).

Наказом ДП «Бердянський морський торговельний порт» від 23 листопада 2016 року № 222/к старшого тальмана складського господарства вантажного району ОСОБА_1 звільнено з 23 листопада 2016 року на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України (за станом здоров`я). Як підставу звільнення зазначено заключний акт за результатами періодичного медичного огляду, протокол (витяг) № 11 засідання профкому первинної профспілкової організації «Бердянський морський торговельний порт» від 04 листопада 2016 року.

З наказом працівника ознайомлено 23 листопада 2016 року під підпис, також містяться пояснення наступного змісту: «З наказом не згодна,

мед. огляд не проходила, із розпорядженням ознайомлена» (т. 1 а. с. 5, 103).

Згідно з копії листка непрацездатності ОСОБА_1 у період

з 23 листопада 2016 року по 09 грудня 2016 року перебувала на лікарняному (т. 1, а. с. 7).

Ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області

від 06 червня 2017 року у справі призначено судову медичну експертизу,

на вирішення якої поставлено питання: Чи має місце у ОСОБА_1 стійка втрата (зниження) працездатності, внаслідок чого вона не може виконувати роботу старшого тальмана ДП «Бердянський морський торговельний порт»? (т. 2, а. с. 40).

На виконання вищезазначеної ухвали суду, комісією складено висновок експерта від 03 квітня 2018 року № 246/к, в якому зазначено, що, виходячи

з наявних у ОСОБА_1 патологічних процесів, ознак стійкої втрати (чи достовірного зниження) працездатності не виявлено. ОСОБА_1

з медичної точки зору може працювати на будь-якій посаді з урахуванням наданих трудових рекомендації. Доцільним є регулярний, періодичний медичний огляд з метою контролю за динамікою прогресування патологічних процесів в організмі ОСОБА_1 (т. 2, а. с. 58-65).

Згідно з картки працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду, від 03 лютого 2021 року ОСОБА_1 придатна для роботи за професією тальман (т. 3, а. с. 203).

2. Мотивувальна частина

Позиція Верховного Суду

Частиною третьою статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження

у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з пунктами 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.

Касаційна скарга ДП «Бердянський морський торговельний порт» підлягає частковому задоволенню.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Щодо вимог про поновлення на роботі

Згідно з частиною першою статті 19 ЦПК України суди розглядають

у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до частини першої статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір

до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення

з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

У пункті 21постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»

судам роз`яснено, що при розгляді справ про звільнення за пунктом 2

частини першої статті 40 КЗпП України, суд може визнати правильним припинення трудового договору у тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої

статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Частиною шостою статті 81 ЦПК України передбачено, що доказування

не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно із частиною першою статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані,

на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України). Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України). Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).

У частині першій статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази

за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Верховний Суд наголошує, що з урахуванням наведених вище норм КЗпП України та ЦПК України законність звільнення у цій категорії справ повинен довести роботодавець.

Невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі - це документально підтверджена неможливість продовжувати виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певної кваліфікації чи стану здоров`я.

Доказами невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі через стан здоров`я можуть бути відповідні медичні висновки медико-соціальних експертних комісій, якими працівника визнано особою з інвалідністю і йому рекомендовано роботу іншу, ніж та, яку він виконує.

Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій

про те, що звільнення ОСОБА_1 не було обумовлено необхідністю, викликаною станом її здоров`я, оскільки відповідні медичні висновки

про неможливість позивачки за станом здоров`я виконувати роботу за професією тальмана у матеріалах справи відсутні, відповідач таких доказів не надав, тобто законної підстави для звільнення позивачки не довів.

Так, згідно з медичними довідками про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника ОСОБА_1 від 20 липня 2016 року та від 11 лютого 2021 року висновками комісії встановлено, що позивачка придана для роботи за професією тальмана.

Крім того, згідно з висновку судової-медичної експертизи від 03 квітня

2018 року № 246/к у ОСОБА_1 ознак стійкої втрати (чи достовірного зниження) працездатності не виявлено, позивачка з медичної точки зору може працювати на будь-якій посаді з урахуванням наданих трудових рекомендації.

З огляду на викладене, суди на підставі належним чином оцінених доказів, поданих сторонами, дійшли правильного висновку про те, що трудовий договір із позивачкою розірвано з порушенням вимог трудового законодавства, оскільки з картки працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду, не вбачається, що ОСОБА_1 за станом здоров`я не може належно виконувати покладені на неї трудові обов`язки та їх виконання протипоказано за станом її здоров`я. При цьому зазначене спростовується, як висновком судової медичної експертизи

від 03 квітня 2018 року № 246/к (т. 2, а. с. 58-65), так і медичним висновком за результатами огляду ОСОБА_1 від 03 лютого 2021 року

(т. 3, а. с. 203), які судами належним чином оцінено.

Крім того, відповідно до частини четвертої статті 40 КЗпП України

не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Рішенням Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року

№ 6-р(ІІ)/2019 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_14 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП України. Конституційний Суд України зазначив, що положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці.

ОСОБА_1 було звільнено 23 листопада 2016 року, тобто

у день, коли вона знаходилась на лікарняному, а розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Зазначений правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18 (провадження № 14-670цс19), а також у постанові Верховного Суду

від 13 листопада 2019 року у справі № 545/1151/16-ц (провадження

№ 61-17196св19).

Отже, відповідач належними й допустимими доказами не довів законності звільнення позивачки за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України. Цим висновок апеляційного суду про поновлення на роботі позивачки через незаконність звільнення під час її перебування на лікарняному, якого не робив міськрайонний суд, не вплинуло на правильність вирішення спору (частина друга статті 410 ЦПК України).

Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення

без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає спір.

Встановивши, що позивачку було звільнено з порушенням вимог

трудового законодавства, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, дійшов вірного висновку про поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого тальмана складського господарства вантажного району ДП «Бердянський морський торговельний порт»

з 23 листопада 2016 року.

Щодо вимоги про відшкодування моральної шкоди

Вірний висновок судів про те, що такими діями відповідача позивачці завдано моральної шкоди, оскільки вона без законних на те підстав була звільнена, у зв`язку з чим змушена була докладати додаткових зусиль для організації свого життя та відстоювати свої права.

Згідно зі статтею 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться

у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У пункті 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (із відповідними змінами) судам роз`яснено, що відповідно до статті 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

При цьому розмір моральної шкоди визначено судами з урахуванням вимог розумності та справедливості.

Щодо вимоги про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу

Верховний Суду також приходить до висновку, що при визначенні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу судами правильно застосовано положення статті 235 КЗпП України та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100. Суди визначили середньоденний середній заробіток позивачки на підставі поданих сторонами доказів.

Щодо вимоги про визнання незаконним результатів медичного огляду працівника

Верховний Суд не погоджується із висновками судів попередніх

інстанцій щодо визнання незаконними результатів медичного огляду

ОСОБА_1 .

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних

свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а статтею 13 Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення. Пряма чи опосередкована заборона законом захисту певного цивільного права чи інтересу не може бути виправданою.

Захист цивільних прав - це застосування компетентним органом передбачених законом способів захисту цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Як способи захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Особа, якій належить порушене право, може скористатися не будь-яким на свій розсуд, а певним способом захисту свого права, який прямо визначається спеціальним законом, що регламентує конкретні цивільні правовідносини, або договором.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17, провадження № 14-144цс18, від 11 вересня 2018 року у справі

№ 905/1926/16, провадження № 12-187гс18, від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц, провадження № 14-338цс18, та від 04 червня 2019 року

у справі № 916/3156/17, провадження № 12-304гс18.

Вимога позивачки про визнання незаконним результатів медичного огляду не є способом судового захисту, а є одним із юридичних фактів, який досліджується разом із предметом доказування у цій справі, а саме поновлення на роботі, відповідно до вимог частини другої статті 77 ЦПК України.

Інші доводи касаційної скарги, у тому числі, щодо наявності у ДП «Бердянський морський торговельний порт» безстрокової ліцензії

на здійснення медичної практики, висновків суду не спростовують, на законність судових рішень не впливають, а по суті стосуються тих самих тверджень, які повністю спростовані судами, які вирішили спір відповідно до вимог закону.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 409 ЦПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Відповідно до частин першої та четвертої статті 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково

і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення

є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу задовольнити частково, оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій в частині позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконними результатів медичного огляду працівника скасувати й ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні цих вимог ОСОБА_1 відмовити. У решті оскаржувані судові рішення залишити без змін.

При цьому, згідно з частиною третьою статті 436 ЦПК України суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).

Керуючись статтями 400, 409, 412, 416, 436 ЦПК України, Верховний Суд

у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу державного підприємства «Бердянський морський торговельний порт» задовольнити частково.

Рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області

від 01 лютого 2021 року та постанову Запорізького апеляційного суду

від 21 вересня 2021 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконними результатів медичного огляду працівника скасувати, у цій частині у задоволенні вимог ОСОБА_1 відмовити.

У решті рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області

від 01 лютого 2021 року та постанову Запорізького апеляційного суду

від 21 вересня 2021 року залишити без змін.

Поновити виконання рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 01 лютого 2021 року в частині, що не підлягало негайному виконанню.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Д. Д. Луспеник

Судді: І. А. Воробйова

Б. І. Гулько

Р. А. Лідовець

Ю. В. Черняк