Житомирський апеляційний суд
Справа №274/1515/19 Головуючий у 1-й інст. Корбут В. В.
Категорія 77 Доповідач Миніч Т. І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого - судді: Миніч Т.І.

суддів: Трояновської Г.С.,

Павицької Т.М.

секретаря

судового засідання Кузьменко А.О.

з участю сторін

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2

на рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 17 грудня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Корбута В.В.

у цивільній справі 274/1515/19 за позовом ОСОБА_1 до Комунального вищого навчального закладу «Бердичівський медичний коледж» Житомирської обласної ради про визнання звільнення незаконним та поновлення на роботі, -

в с т а н о в и в:

У березні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом. З урахуванням уточнюючої позовної заяви просила поновити їй строк, встановлений для звернення до суду із заявою про вирішення трудового спору, визнати незаконним її звільнення з посади заступника директора з гуманітарних питань та виховної роботи Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради, поновити її з 31.08.2018 р. на цій посаді на строк до дня фактичної демобілізації, зобов`язати Комунальний вищий навчальний заклад "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради внести до її трудової книжки відомості про скасування наказу про звільнення № 141-"о" від 28.08.2018 р. з роботи у зв`язку із закінченням строку дії контракту (пункт 2 статті 26 Кодексу законів про працю України), внести запис про поновлення її на посаді заступника директора з гуманітарних питань та виховної роботи, зобов`язати Комунальний вищий навчальний заклад "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради виплатити їй середню заробітну плату з 01.09.2018 р. до дня фактичної демобілізації (закінчення контракту) (т. 1, а. с. 114 - 119, 156 - 158). В обґрунтування поданого позову ОСОБА_1 зазначала, що на підставі наказу № 72-"О" від 04.10.2004 р. була прийнята на посаду викладача німецької мови Бердичівського медичного коледжу. 26.05.2009 р. вона була призначена на посаду заступника директора з гуманітарних питань та виховної роботи (наказ №43 від 26.05.2009 р.) Рішенням Житомирської обласної ради від 12.06.2013 р. №908 назву Бердичівського медичного коледжу змінено на Комунальний вищий навчальний заклад "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради. Наказом №141-"о" від 28.08.2018р. ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади 31.08.2018 р. у зв`язку із закінченням строку дії контракту (пункт 2 статті 36 Кодексу законів про працю України). Однак ще 10.08.2018 р. Військовий комісар Бердичівського ОМВК направив лист (вих. №579) на ім`я начальника Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради, яким повідомив, що ОСОБА_1 відібрано Військовою частиною А-3091 як кандидата на військову службу за контрактом і що її буде направлено 29.08.2018 р. для навчання за спеціальністю як курсант учбового підрозділу до навчального центру. Після прибуття до Військової частини А-3091, 29.08.2018 р. ОСОБА_1 було укладено контракт про проходження військової служби у Збройних силах України. На навчанні у Військовій частині А-3091 ОСОБА_1 перебувала включно по 22.12.2018 р., з 26.12.2018 р. вона була призначена на посаду радіотелефоніста радіовідділення взводу управління протитанкового артилерійського дивізіону вказаної військової частини і з 23.12.2018 р. зарахована до списків особового складу частини. Законодавство України не передбачає можливості розірвання трудових відносин з працівником, призваним на військову службу, а відтак звільнення ОСОБА_1 є незаконним. З наказом про звільнення з роботи ОСОБА_1 не була ознайомлена, а трудову книжку отримала 14.01.2019 р. А відтак строк звернення до суду був пропущений нею з обставин, які від неї не залежали, оскільки з 29.08.2018 р. по 22.12.2018 р. вона перебувала в учбовому центрі у м.Полтаві, та у зв`язку з проходженням військової служби вона не мала реальної можливості вільно розпоряджатись своїм часом. Крім того, вперше ОСОБА_1 звернулась з позовом 11.02.2019 р., проте його було повернуто у зв`язку невідповідністю позовної заяви пункту 9 частини другої статті 175 Цивільного процесуального кодексу України.

Комунальний вищий навчальний заклад "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради просив відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те, що ОСОБА_1 пропустила строк звернення до суду, визначений статтею 233 Кодексу законів про працю України. ОСОБА_1 було належним чином, а саме - наказом від 31.05.2018 р. № 85"р", попереджено про припинення дії контракту з 31.08.2018 р., при цьому вона до закінчення строку дії контракту не повідомляла про намір вступити на військову службу. 31.08.2018 р. у трудову книжку ОСОБА_1 було внесено запис про звільнення, про що її було повідомлено телефонограмою та листом від 31.08.2018 р. №329 з проханням з`явитись та отримати трудову книжку, а також надіслано копію наказу від 28.08.2018 р. № 141-"о" про звільнення, проте вона на лист не відповіла та не з`явилась. ОСОБА_1 листом від 03.10.2018 р. було повторно повідомлено про необхідність отримання трудової книжки або надання згоди на її відправлення поштою, проте відповіді на лист не було отримано. Лист військового комісара Бердичівського ОМВК, у якому зазначалось, що ОСОБА_1 відібрана як кандидат на військову службу за контрактом, надійшов до Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради наприкінці робочого дня 31.08.2018р. Разом з тим, відібрання особи як кандидата на військову службу за контрактом не є підставою для продовження трудових відносин. Звільнення ОСОБА_1 відбулось без порушень вимог законодавства України.

Рішенням Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 17 грудня 2021 року поновлено ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) строк звернення до Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області з позовною заявою до Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради (Житомирська область, м.Бердичів, вул. Шевченка, 14, ).

У задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

У поданій апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 просить вказане рішення суду скасувати в частині відмови у задоволенні позову та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції незаконне та необґрунтоване, ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права. Зокрема вказує, що строк дії контракту на посаді вчителя та заступника директора з гуманітарних питань та виховної роботи повинен бути продовжений на період проходження нею військової служби, оскільки за положенням ч.3 ст.119 КЗпП України, ст.39 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» зберігається місце роботи (посада)середній заробіток на підприємстві, установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності. Таким чином, чинне законодавство не передбачає можливості розірвання трудових відносин з працівником, призваним на військову службу, за жодних обставин.

Зазначає, що в процесі розгляду справи встановлено, що із ОСОБА_1 укладено контракт як із викладачем іноземної мови, а на посаді заступника директора з гуманітарних питань та виховної роботи остання працювала безстроково і до цього часу не звільнена. Отже, звільнення позивача із займаної посади у зв`язку із закінченням терміну дії контракту означало припинення виконання нею викладацької діяльності, а не припинення повноважень заступника директора з гуманітарних питань та виховної роботи.

Розглянувши справу в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Обгрунтовуючи заявлені в цій справі вимоги, ОСОБА_1 посилалася на те, що її було неправомірно звільнено з роботи з посади заступника директора з гуманітарних питань та виховної роботи Комунального вищого навчального закладу «Бердичівський медичний коледж» Житомирської обласної ради 31.08.2018 р.

Рішення суду в частині визнання поважними причин пропуску строку на звернення до суду та поновлення ОСОБА_1 цього строку жодною із сторін не оскаржено. Тому в цій частині законність рішення не перевіряється.

Вирішуючи спір по суті заявлених вимог та відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що судом не встановлено обставин щодо звільнення позивачки з посади заступника директора з гуманітарних питань та виховної роботи Комунального вищого навчального закладу «Бердичівський медичний коледж».

Проте, з такими висновками суду погодитись неможливо.

Так, з матеріалів справи вбачається, що на підставі наказу від 04.10.2004 р. №72"О" директора Бердичівського медичного коледжу ОСОБА_1 прийнято на роботу до Бердичівського медичного коледжу на посаду штатного викладача по предмету "іноземна мова" з 05.10.2004 р. (т.1, а.с.38), про що зроблено відповідний запис №3 до трудової книжки (т. 1, а.с. 9).

Зі змісту цього наказу випливає, що між Бердичівським медичним коледжем та ОСОБА_1 було укладено контракт від 05.10.2004 р. № 145.

Дія контракту від 05.10.2004 р. №145 наказом директора Бердичівського медичного коледжу від 01.08.2005 р. № 61"О" продовжувалась до 05.10.2006 р. (т. 1, а. с. 39).

На підставі наказу директора Бердичівського медичного коледжу від 04.10.2006 р. № 57"О" з ОСОБА_1 було переукладено контракт з 06.10.2006 р. по 31.08.2007 р. (т. 1, а. с. 40, (контракт № 251, т. 1, а.с. 73)).

Дія контракту від 06.10.2004 р. №251 наказом директора Бердичівського медичного коледжу від 31.05.2007 р. №64"О" продовжувалась з 01.09.2007р. по 31.08.2008р. (т.1, а.с.41).

Дія контракту наказом директора Бердичівського медичного коледжу від 30.05.2008 р. № 56"О" продовжувалась з 01.09.2008 р. по 31.08.2009 р. (т.1, а.с. 43).

Дія контракту наказом директора Бердичівського медичного коледжу від 29.05.2009 р. № 45/р продовжувалась з 01.09.2009 р. по 31.08.2010 р. (т. 1, а.с. 45).

Дія контракту наказом директора Бердичівського медичного коледжу від 25.05.2010 р. № 49/р продовжувалась з 01.09.2010 р. по 31.08.2011 р. (т. 1, а. с. 48).

Дія контракту наказом директора Бердичівського медичного коледжу від 26.05.2011 р. № 48/р продовжувалась з 01.09.2011 р. по 31.08.2012 р. (т. 1, а. с. 50).

Дія контракту наказом директора Бердичівського медичного коледжу від 28.05.2012 р. № 47/р продовжувалась з 01.09.2012 р. по 31.08.2013 р. (т. 1, а. с. 53).

Дія контракту наказом директора Бердичівського медичного коледжу від 31.05.2013 р. № 57/р продовжувалась з 01.09.2013 р. по 31.08.2014 р. (т. 1, а. с. 56).

Рішенням Житомирської обласної ради від 12.06.2013 р. №908 назву Бердичівського медичного коледжу змінено на Комунальний вищий навчальний заклад "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради, про що свідчить запис № 6 у трудовій книжці ОСОБА_1 (т. 1, а. с. 9).

Дія контракту наказом директора Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради від 26.05.2014р. №63/р продовжувалась з 01.09.2014р. по 31.08.2015р. (т.1, а.с. 58).

Дія контракту наказом директора Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради від 27.05.2015 р. №67/р продовжувалась з 01.09.2015р. по 31.08.2016р. (т.1, а.с. 60).

Дія контракту наказом директора Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради від 31.05.2016 р. №75/р продовжувалась з 01.09.2016р. по 31.08.2017р. (т.1, а.с. 63).

Дія контракту наказом директора Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради від 31.05.2017 р. №167"о" продовжувалась з 01.09.2017р. по 31.08.2018р. (т.1, а.с.65).

На підставі наказу від 26.05.2009р. №43"р" директора Бердичівського медичного коледжу ОСОБА_1 , викладача іноземної мови призначено на посаду заступника директора з гуманітарних питань та виховної роботи з 26.05.2009 р. (т.2, а.с. 4), про що зроблено відповідний запис №5 до трудової книжки (т.1, а.с.9).

Наказом в.о. директора Комунального вищого навчального закладу «Бердичівський медичний коледж» Житомирської обласної ради від 31.05.2018 р. № 85"р" припинено дію контракту з 31.08.2018 р., укладеного з ОСОБА_1 . Остання з наказом ознайомлена, про свідчать її підпис у пункті 2 наказу та під текстом наказу після слова «Ознайомлені» поруч з її прізвищем (т. 1, а. с. 77 - 78).

З 31.08.2018 р. ОСОБА_1 , заступника директора з виховної роботи та гуманітарних питань, викладача за внутрішнім сумісництвом звільнено з роботи у зв`язку із закінченням строку дії контракту (пункт 2 статті 36 Кодексу законів про працю України) на підставі наказу від 28.08.2018 р. №141-"о" Комунального вищого навчального закладу «Бердичівський медичний коледж» Житомирської обласної ради, що підтверджується відповідним записом № 7 у трудовій книжці ОСОБА_1 (т. 1, а. с. 9).

Матеріали справи також свідчать про те, що 29.08.2018 р. ОСОБА_1 було укладено контракт про проходження військової служби у Збройних силах України. На навчанні у Військовій частині А-3091 ОСОБА_1 перебувала по 22.12.2018 р., а з 26.12.2018 р. вона була призначена на посаду радіотелефоніста радіовідділення взводу управління протитанкового артилерійського дивізіону вказаної військової частини і з 23.12.2018 р. зарахована до списків особового складу частини (т.1 а.с.11-14). Як повідомила позивач термін дії контракту на даний час нею продовжений.

Відповідно до статті 21 Кодексу законів про працю України (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін. Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Згідно зі статтею 23 Кодексу законів про працю України Трудовий договір може бути:

1) безстроковим, що укладається на невизначений строк;

2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін;

3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Тобто, зважаючи на наведений вище зміст статей 21 та 23 Кодексу законів про працю України, між Комунальним вищим навчальним закладом «Бердичівський медичний коледж» Житомирської обласної ради (попередня назва - Бердичівський медичний коледж) та ОСОБА_1 були укладені строкові трудові договори (контракти), строк дії останнього - до 31.08.2018 р., за якими ОСОБА_1 з 05.10.2004 р. працювала в якостя викладача іноземної мови.

Абзацом першим пункту 1 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженого наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України від 28.06.1993 р. № 43 (далі - Положення про умови роботи за сумісництвом), передбачено, що сумісництвом вважається виконання працівником, крім своєї основної, іншої регулярної оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому ж або іншому підприємстві, в установі, організації або у громадянина (підприємця, приватної особи) за наймом.

З наведеного також випливає, що сумісництво буває зовнішнє та внутрішнє, при будь-якій роботі за сумісництвом укладається окремий трудовий договір.

При зовнішньому сумісництві робота виконується на іншому підприємстві чи в суб`єкта підприємництва (не за основним місцем роботи). Трудова книжка зберігається на підприємстві за основним місцем роботи працівника.

При внутрішньому сумісництві робота виконується на тому самому підприємстві. При цьому працівник працює як основний працівник і як сумісник, але роботу за сумісництвом здійснює у вільний від основної роботи час. Трудова книжка зберігається на тому самому підприємстві.

Враховуючи викладене, а також зважаючи на пояснення допитаної як свідок ОСОБА_1 про те, що вона обіймала за сумісництвом дві посади - викладача та заступника директора, це було внутрішнє сумісництво, приймаючи до уваги наведені вище положення статей 21 та 23 Кодексу законів про працю України, та абзацу першого пункту 1 Положення про умови роботи за сумісництвом, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що між Комунальним вищим навчальним закладом «Бердичівський медичний коледж» Житомирської обласної ради (попередня назва - Бердичівський медичний коледж) та ОСОБА_1 було укладено також безстроковий (укладений на невизначений строк) трудовий договір, за яким ОСОБА_1 з 26.05.2009 р. обіймала посаду заступника директора з гуманітарних питань та виховної роботи.

Доводи представника відповідача про строковість цього договору не знайшли свого підтвердження належними та допустимии доказами.

Пунктом 2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України встановлено, що підставами припинення трудового договору є: закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення.

Тобто, законних підстав для звільнення позивачки з роботи з посади заступника директора за закінченням строку дії договору не було.

Крім того, стосовно неможливості звільнення працівника, який уклав контракт з Міністерством оборони України апеляційний суд виходить з наступного.

Застереження, закріплене у п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України та у ч. 3 ст. 119 цього Кодексу щодо неможливості звільнення працівника, призваного під час мобілізації, на особливий період, не залежить від того, на який вид військової служби призваний працівник.

Такого висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 20.02.2018р., прийнятої за результатами розгляду справи про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України (в редакції, чинній на час звільнення позивача) підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 39 Закону України від 25.03.1992р. № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, чинній на час звільнення позивача) було встановлено, що за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.

Відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України (в редакції, чинній на час звільнення позивача) за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Аналіз зазначених норм матеріального права дає підстави для висновку про те, що роботодавець має право звільнити працівника у зв`язку з його призовом на військову службу, крім випадку призову під час мобілізації, на особливий період, коли за таким працівником зберігається місце роботи, посада, компенсується середній заробіток на підприємстві, в якому він працював на час призову.

Верховний Суд у постанові від 04.02.2019р. по справі №426/11214/17 (провадження № 61-47482св18) надав роз`яснення стосовно дії в Україні особливого періоду та гарантій осіб, які проходять військову службу у цей період.

Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.

За змістом статті 3 Закону України «Про оборону України» підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування у газеті «Голос України» від 18 березня 2014 року № 49. Таким чином, з 18 березня 2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Указом Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію», затвердженим Законом України від 15 січня 2015 року № 113- VII, який набрав чинності 20 січня 2015 року, оголошено проведення часткової мобілізації, доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статтею 119 КЗпП України за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року (пункт 7 Указу Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію»).

Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.

Крім того, рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно зі ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

За змістом статті 119 КЗпП України (в редакції, чинній на час звільнення позивача) за працівниками, призваними на військову службу, у т.ч. прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці… до закінчення особливого періоду, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності.

Оскільки в даному випадку позивачка уклала контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України. Тому вона як військовослужбовець користується пільгами, передбаченими ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ч.ч. 3, 4 ст. 119 КЗпП України.

У зв`язку з цим її звільнення із займаної посади було проведено з порушенням вимог статті 119 КЗпП України, тому відповідно до положень ст. 235 КЗпП України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 7 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно з п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08.02.1995р. (з подальшими змінами і доповненнями), нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Вирішуючи позовну вимогу про відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходить з того, що такий заробіток підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за період з дня звільнення і по день ухвалення судового рішення.

Так, частина 2 ст. 235 КЗпП України передбачає, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Судове рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, підлягає негайному виконанню (п. 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України).

Отже, з огляду на положення процесуального закону та враховуючи вимоги трудового законодавства, слід дійти висновку, що суд, у випадку поновлення на роботі працівника, самостійно, в силу вимог закону, має обрахувати середній заробіток за час вимушеного прогулу визначивши період стягнення з дня звільнення по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі.

При цьому, необхідно зазначити, що визначення саме такого періоду не може вважатись виходом за межі позовних вимог відповідно до положень процесуального закону, оскільки нормами трудового законодавства урегульовано, що середній заробіток повинен бути виплачений за весь час вимушеного прогулу, тобто з дня незаконного звільнення по день поновлення на роботі, який, в даному випадку, є днем ухвалення відповідного судового рішення.

Разом з тим, із врахуванням меж заявлених позивачкою вимог в цій справі, слід зобов`язати відповідача виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу. Саме таку вимогу було заявлено позивачкою.

Щодо зобов`язання відповідача внести запис про поновлення на роботі у трудову книжку, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до п.2.3 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України

29.07.93 р. N 58 записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

Усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу,

переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження)(п.2.4).

За змістом п.2.10 Інструкції, у разі необхідності, наприклад,зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за N таким-то

недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.

У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі".При

зміні формулювання причини звільнення пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним" звільнений... і зазначається нове формулювання.

У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення.

При наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається "Дублікат" трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.

Отже, Інструкція про порядок ведення трудових книжок передбачає чіткий порядок внесення записів до трудової книжки працівника і обумовлює внесення запису лише після видання наказу роботодавця.

За наведенених обставин зобов`язання відповідача внести запис про поновлення позивача на роботі до видання наказу є передчасним.

За наведених обставин та відповідно до положень п.3 ч.1 ст.376 ЦПК оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового - про часткове задоволення позову.

Відповідно до вимог ст.141 ЦПК слід стягнути з відповідача в дохід держави судовий збір за подання позову та апеляційної скарги, оскільки позивач в силу закону від цив витрат звільнена.

Керуючись ст.ст.258,259,367,374,376,381-384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 17 грудня 2021 року скасувати. Ухвалити нове рішення про часткове задоволення позову.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора з виховної роботи та гуманітарних питань Комунального вищого навчального закладу «Бердичівський медичний коледж» Житомирської обласної ради з 1 вересня 2018 року.

Зобов`язати «Бердичівський медичний коледж» Житомирської обласної ради виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (незаконного звільнення) з 1 вересня 2018 року по день постановлення рішення 29 червня 2022 року включно.

В задоволенні решти вимог відмовити.

Стягнути з Комунального вищого навчального закладу «Бердичівський медичний коледж» в дохід держави судовий збір в сумі 4204 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і з цього дня протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: Судді:

Повний текст постанови складений 30.06.2022 року.