ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 676/7028/21

Провадження № 22-ц/4820/1035/22

Хмельницький апеляційний суд у складі

колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Костенка А.М. (суддя-доповідач), П`єнти І.В., Спірідонової Т.В.

секретар судового засідання Кошельник В.М.

з участю представників сторін

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 676/7028/21 за апеляційною скаргою Кам`янець-Подільського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №16 комбінованого типу комунальної власності Хмельницької області на рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 березня 2022 року в складі судді Семенюк В.В. у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Кам`янець-Подільського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №16 комбінованого типу комунальної власності Хмельницької області, завідувачки дошкільного навчального закладу №16 Крушановської Тетяни Петрівни, Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на посаді та стягнення невиплаченої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Заслухавши доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з апеляційною скаргою, суд

в с т а н о в и в :

В листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом та просив ухвалити рішення яким визнати протиправним та скасувати наказ завідувачки ДНЗ №16 №167-к від 15.11.2021 року, поновити його на посаді двірника ДНЗ №16 та стягнути з Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради на його користь невиплачену заробітну плату за час вимушеного прогулу з 15.11.2021 року по час поновлення на роботі.

В обґрунтування свої вимог вказував, що з 31.05.2021 року на підставі наказу №82-к його прийнято на посаду двірника в ДНЗ №16 для проходження альтернативної (військової) служби за строковим трудовим договором з 01.06.2021 року по 31.08.2023 року. У листопаді 2021 року відповідачем було порушено його право на працю, гарантоване Конституцією України, яке полягало в тому, що у нього настійливо незаконно вимагали надати документальне підтвердження введення в організм експериментального медичного препарату від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Так, 01.11.2021 року завідувачка ДНЗ №16 ОСОБА_2 вручила йому повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від СОVID-19 строком до 08.11.2021 року.

15.11.2021 року завідувачка йому вручила наказ № 167-к про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати двірника з 15.11.2021 року на час відсутності щеплення від COVID -19. Наказ мотивований тим, що у нього відсутнє відповідне щеплення від СОVID-19, оскільки він не надав документи, які підтверджують наявність профілактичного щеплення проти СОVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого Наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595. Крім того, в наказі вказано, що підставою для винесення наказу є повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від СOVID-19 від 01.11.2021 року за №2 та акт № 2 від 02.11.2021 року про відмову від особистого підпису у повідомленні.

Позивач також вказував, що не одноразово вживав заходів досудового врегулювання спору, а саме звертався до завідувачки ДНЗ № 16 ОСОБА_2 із поясненням ситуації, із роз`ясненням протиправності вимог щодо обов`язкового щеплення від СOVID-19 , із проханням не вдаватись до протиправних дій та не видавати незаконний наказ про відсторонення його від роботи, але на жаль відповідач ігнорував прохання, тому він вимушений звернутись до суду із цим позовом.

За таких обставин ОСОБА_1 вказував, що у роботодавця не було правових підстав відсторонювати його від роботи, фактично, примушуючи вакцинуватися від COVID-19, тому просив ухвалити рішення, яким задоволити його позов.

Рішенням Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 березня 2022 року вказаний позов було задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ № 167-к від 15.11.2021 року про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з 15.11.2021 року, на час відсутності щеплення від COVID-19, ОСОБА_1 , двірника, виданий завідувачкою дошкільного навчального закладу № 16 комбінованого типу комунальної власності Хмельницької області ОСОБА_2 .

Стягнуто з Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради Хмельницької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15.11.2021 року до дня фактичного допуску до роботи - до 01.03.2022 року.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць.

Стягнуто з Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради судовий збір на користь держави в розмірі 992,40 грн

Провадження у справі, в частині допуску ОСОБА_1 до роботи в Кам`янець-Подільському дошкільному навчальному закладі (ясла-садок) № 16 комбінованого типу комунальної власності Хмельницької області на посаду двірника - закрито. В решті позовних вимог - відмовлено.

Кам`янець-Подільський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №16 комбінованого типу комунальної власності Хмельницької області не погодився із вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення, ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Вказує, що вирішуючи спір, суд прийшов до незаконного висновку про часткове задоволення вимог позивача, наказ про відсторонення ОСОБА_1 був прийнятий у зв`язку із не наданням керівнику навчального закладу документу, який би підтвердив наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютне протипоказання до проведння такого щеплення.

Надання цих документів передбачено ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ № 2153, яким встановлено обов`язковість для позивача профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України. Також, пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12. 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» з відповідними змінами, визначає обов`язок керівника Кам`янець-Подільського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №16 забезпечити контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, а також забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Крім того, наказом МОЗ від 04.10.2021 р. № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим щепленням проти гострої респіраторної хвороби - COVID-19. Оскільки ОСОБА_1 є працівником закладу освіти, то мав би підтвердити наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або надати довідку про абсолютне протипоказання до проведення такого щеплення, однак такі документи не були надані керівнику закладу.

Тому, апелянт вважає правомірним винесення оскаржуваного наказу, при цьому зауважує, що право на працю позивача не порушене, оскільки за ним зберігається робоче місце, трудовий договір з ним не припинений. Обмеження ж позивача було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя і здоров`я людини.

Тому апелянт просив задоволити апеляційну скаргу, скасувати рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 березня 2022 року та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 .

Заслухавши доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

У відповідності до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права.

Так, судом встановлено, що позивач перебуває з відповідачем у трудових відносинах з 01.06.2021 року.

На даний час позивач працює двірником на період проходження альтернативної військової служби у Дошкільному навчальному закладі № 16 Кам`янець-Подільської міської ради.

Відповідно до Постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236, наказу МОЗ від 04.10.2021 року № 2153 та з метою належного інформування працівників галузі освіти щодо переліку організацій, представники яких підлягають обов`язковій вакцинації проти COVID-19, 01 листопада 2021 року завідувач ДНЗ № 16 вручила позивачу письмове повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. В зв`язку з цим до 08.11.21 року він мав надати в установу документ, який підтверджує повний курс вакцинації, також він може надати довідку про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань або застережень. При цьому позивача повідомлено про можливість відсторонення від роботи без збереження заробітної плати у разі не надання зазначених вище документів.

В зазначений вище строк позивач ОСОБА_3 не надав роботодавцю довідки про профілактичне щеплення проти COVID-19, а також не пред`явив медичний висновок про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

У зв`язку з відмовою позивача від виконання вимог щодо обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, керуючись ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 №2153, п.41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236, завідувач ДНЗ № 16 видала наказ «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » № 167-К від 05.11.2021, яким ОСОБА_1 , двірника, відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 15.11.2021 на час відсутності у нього щеплення проти COVID-19.

Від підпису про ознайомлення з даним наказом відповідач відмовився.

У пунктах «а», «б» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватися про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року, №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, (далі - Перелік № 2153).

Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року, № 83.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року, № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08.11.2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відсторонення. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом про відсторонення від роботи. У разі коли працівник відмовляється ознайомитися зі змістом наказу або проставити свій підпис на наказі, керівник має скласти акт про відмову працівника ознайомитися з документом. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Можливість відсторонення від роботи у зв`язку з непроходженням щеплення також підтверджується висновками ЄСПЛ у подібних справах, а саме у серпні 2021 року ЄСПЛ відхилив запит про вжиття тимчасових заходів, поданий 672 французькими пожежниками, щодо закону, який передбачає вимогу про обов`язкову вакцинацію для ряду професій, з подальшим відстороненням від роботи в разі її недотримання (Abgrall and 671 Others v. France, запит під заявою № 41950/21).

Також, у вересні 2021 року ЄСПЛ розглянув два запити про вжиття тимчасових заходів, які подані медичними працівниками, щодо їхнього обов`язку вакцинації проти Covid-19 для того, щоб мати змогу продовжувати працювати. Згідно з правилом № 39 Регламенту Суду медики просили застосувати тимчасові заходи та негайно зупинити впровадження закону.

Проте, ЄСПЛ відхилив ці прохання, аргументуючи задоволення подібних запитів лише у тих випадках, якщо заявники можуть зіткнутися з реальним ризиком нанесення шкоди (Kakaletri and Others v. Greece, запит під заявою № 43375/21, Theofanopoulou and Others v. Greece, запит під заявою № 43910/21).

Розглядаючи вказаний спір слід також взяти до уваги, правові висновки Верховного Суду у постанові від 20.03.2018 року у справі № 337/3087/17, за якими завданням держави є забезпечення дотримання оптимального балансу між реалізацією права дитини на дошкільну освіту та інтересами інших дітей. У спорі, що розглядався, індивідуальне право (інтерес) батьків дитини відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права дитини на здобуття освіти, в тому числі в дошкільних закладах, протиставляється загальному праву (інтересу) інших батьків та їх дітей, які провели щеплення перед направленням дитини для здобуття освіти в дошкільних закладах, з метою забезпечення загального блага у формі права на охорону здоров`я, що, крім іншого, гарантоване статтями 3, 27 та 49 Конституції України.

У постанові від 17.04.2019 року у справі № 682/1692/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Тобто в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, тобто є виправданим.

Як вбачається з матеріалів справи, а також встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_1 фактично відмовився від проходження щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, відповідних документів щодо протипоказань організму від такого щеплення роботодавцю не надав.

Колегія суддів апеляційного суду, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, провівши оцінку аргументів та доводів сторін дійшла висновку, що оскаржуваний наказ є правомірним та виданий відповідно до закону та інших нормативних актів.

Наказ про відсторонення ОСОБА_1 від роботи був виданий з метою забезпечення з 15.11.2021 допуску до роботи працівників закладів освіти виключно тих, що пройшли щеплення або ж надали відповідні документи про абсолютні протипоказання до щеплення. Вказані обмеження прав, на думку колегії суддів, можуть допускатись задля забезпечення суспільних інтересів, в тому числі здоров`я нації та суспільства.

При цьому суд враховує, що за обставинами справи, ОСОБА_1 мав можливість вакцинуватися або надати відповідний медичний документ про звільнення від обов`язкової вакцинації до 15.11.2021 року, тобто до дня відсторонення його від роботи та в період коли вже набрав чинності наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153.

З вищевказаних підстав висновки суду першої інстацнії про незаконність та необгрунтованість оскаржуваного наказу не відповідають обставинам справи, судом першої інстанції було невірно надано оцінку наявним у справі доказам, неправильно застосовано норми матеріального права, у зв`язку з чим оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Кам`янець-Подільського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №16 комбінованого типу комунальної власності Хмельницької області задовольнити.

Рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 березня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

В позові ОСОБА_1 до Кам`янець-Подільського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №16 комбінованого типу комунальної власності Хмельницької області, завідувачки дошкільного навчального закладу №16 Крушановської Тетяни Петрівни, Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на посаді та стягнення невиплаченої заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 05 липня 2022 року.

Судді А.М.Костенко

І.В. П`єнта

Т.В. Спірідонова