КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
справа №754/2156/2021 Головуючий у І інстанції - Галась І.А.
апеляційне провадження №22-ц/824/4394/2022 Доповідач у ІІ інстанції - Приходько К.П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2022 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Приходька К.П.,

суддів Писаної Т.О., Журби С.О.,

за участю секретаря Немудрої Ю.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2021 року

у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дітей, -

встановив:

ОСОБА_1 звернулася до Деснянського районного суду м. Києва із позовом до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дітей, мотивуючи свої вимоги тим, що 11 листопада 2011 року було зареєстровано шлюб між позивачем та відповідачем.

У шлюбі у подружжя народилось двоє дітей: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Шлюб між сторонами було розірвано за рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 03 березня 2016 року.

Діти на даний час проживають із матір`ю у квартирі АДРЕСА_1 за місцем своєї реєстрації, яка є службовим житлом та була надана у користування родині у відповідності до Ордеру №4841.

Квартира має загальну площу: 70 кв.м., складається з 2 окремих кімнат житловою площею: 36,5 кв.м.

Вказана квартира є зареєстрованим місцем проживання відповідача.

Наразі, відповідач не проживає за місцем своєї реєстрації.

Батько дітей після припинення шлюбних відносин проживає окремо, аліменти на утримання дітей сплачує у добровільному порядку.

На час звернення до суду дітям виповнилося 4 і 8 років, тому позивач вважає, що в їх інтересах проживати саме з нею, оскільки в такому віці вони потребують материнської опіки.

Саме матір може створити та створила всі необхідні умови для проживання та нормального розвитку своїх дітей, та задовольнити гармонійний розвиток їх особистостей в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості.

На даний час, з боку відповідача чиняться постійні сварки, погрози і конфліктні ситуації з приводу місця проживання двох неповнолітніх дітей.

Мати має побоювання, що відповідач без її згоди може змінити їх місце проживання.

Врегулювати спір в досудовому порядку, шляхом перемовин не вбачається можливим.

При вирішенні спору позивач просить суд взяти до уваги наступні обставини: позивач має самостійний дохід - здійснює підприємницьку діяльність.

Станом на дату подання позову підприємницька діяльність позивачем не припинена.

У відповідності до поданої позивачем податкової декларації платника єдиного податку - фізичної особи-підприємця за 2020 рік: обсяг доходу за звітний період становить: 991713,50 грн.

Вказана податкова декларація за звітний 2020 рік була подана позивачем 03 лютого 2021 року до органів ГУДПС у м. Києві.

Позивач сумлінно ставиться до виконання своїх батьківських обов`язків, доглядає за дітьми, їх розвитком та освітою, мати бере активну участь у вихованні дітей, у дітей з матір`ю наявний стійкий емоційний зв`язок.

Мати всесторонньо опікується вихованням та освітою дітей: ОСОБА_2 - навчається у школі №78 Печерського району м. Києва, що підтверджується Довідкою №04 від 21 січня 2021 року.

У відповідності до відповіді школи №78 від 21 січня 2021 року №05: дитина має лідерські якості, добре навчається, займається гімнастикою.

Мати багато уваги приділяє вихованню дитини, піклується про неї, забезпечує всім необхідним.

Займається у РК ДЮСШ «Авангард» у відділенні з художньої гімнастики під керівництвом тренера-викладача ОСОБА_4 , входить до складу групи базової підготовки другого року навчання, де проходить підготовку до участі у Всеукраїнських і міських змаганнях та турнірах;

ОСОБА_3 - відвідує заклад дошкільної освіти «Академія Балу» з 2019 року по теперішній час.

У відповідності до довідки №51 від 13 листопада 2020 року: дитина активна, товариська, з програмою справляється добре, енергійна.

Вихованням дитини займається мама.

У відповідності до довідки №08-20 від 13 листопада 2020 року, оплату за послуги закладу дошкільної освіти здійснює мама.

Позивач не перебуває під диспансерно-наркологічним наглядом, що підтверджується довідкою №438549 від 11 листопада 2020 року.

Також, позивач не зловживає спиртними напоями, не має шкідливих звичок.

Позивач не має психічних розладів, та не перебуває на обліку у лікаря психіатра, що підтверджується довідкою від 16 листопада 2020 року.

Просила суд, визначити місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 разом із матір`ю ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2021 року, у задоволенні зазначеного позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, посилаючись на те, що оскаржуване рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, посилалася на те, що станом на момент подання позову про визначення місця проживання дітей фактичні обставини взаємних сімейних правовідносин щодо реалізації батьківських прав стосовно спільних дітей, між позивачем та відповідачем істотним чином змінилися в порівнянні із моментом розірвання шлюбу у березні 2016 року.

Внаслідок виникнення ряду взаємних конфліктів між позивачем та відповідачем на підставі неможливості врегулювати питання щодо участі у вихованні спільних дітей, розміру участі відповідача в утриманні дітей, та на підставі неприязних взаємних особистих відносин, між позивачем та відповідачем в грудні 2020 року виникла правова невизначеність щодо реалізації ряду батьківських прав та обов`язків відносно спільних малолітніх дітей, тобто виник спір.

Така правова невизначеність полягала у наявності спірних правовідносин щодо: обсягу участі відповідача в утриманні спільних дітей; визначення їх місця проживання; участі у вихованні дітей того з батьків, хто проживає окремо від них.

І якщо питання участі відповідача в утриманні спільних дітей вирішено в судовому порядку на момент подання апеляційної скарги (справа №754/8018/21, судове рішення від 04 листопада 2021 року), як і вирішено питання щодо його участі у вихованні дітей на підставі відповідного розпорядження органу опіки та піклування (розпорядження від 08 липня 2021 року), але питання визначення місця проживання дітей і на момент подання позову, і до такого моменту, і на момент подання апеляційної скарги - вирішеним не є, та не було.

Тому, вимоги про визначення місця проживання дітей позивачем були заявлені у даній справі, та підлягали розгляду по суті.

Таким чином, неможливість у позасудовому порядку юридично врегулювати питання визначення місця проживання спільних дітей між позивачем та відповідачем стало підставою для подання до суду першої інстанції позову із відповідними вимогами.

При цьому, як і до подання позовної заяви, так і під час розгляду даної справи в суді першої інстанції, вбачаючи наявність правової невизначеності щодо місця проживання дітей та відсутності будь-яких діючих та укладених правочинів між позивачем та відповідачем із даного приводу, позивач вбачала істотні ризики примусової зміни місця проживання спільних дітей відповідачем, з огляду на наявність із позивачем конфліктних відносин.

При цьому відсутність інформації щодо місця проживання самого відповідача (про що відповідач не зазначає навіть у процесуальних документах), відсутність інформації щодо місця роботи відповідача, відсутність інформації щодо наявності у нього забезпечених достатніх умов для проживання з дітьми, а також за відсутності у самих дітей бажання на таку зміну місця проживання, і спонукало позивача на подання відповідного позову з метою вирішити дане питання про визначення місця проживання дітей, оскільки іншим чином вирішити даний спір не було та не має можливості.

Звертає увагу на те, що у матеріалах даної справи містяться докази, якими підтверджуються наявність у позивача самостійного доходу, відсутність зловживання з її боку спиртними напоями або наркотичними засобами, а також відсутність позивача на перебуванні на обліку у психіатричному диспансері.

Належними допустимими доказами підтверджено забезпеченість дітей належними умовами проживання за місцем проживанням позивача.

Висновком органу опіки та піклування визначено доцільність визначення місця проживання дітей із матір`ю, з позивачем, та підтверджено відповідність інтересам дітей створених умов матір`ю для їх проживання із нею.

Належними доказами у даній справі також підтверджено позитивну характеристику матері спільних дітей, позивача, як в письмовому вигляді, так і на підставі показань допитаних судом свідків.

Зокрема, підтверджено її спроможність забезпечити та забезпечувати надалі належні умови проживання для дітей, її ставлення до виконання своїх батьківських обов`язків, прихильність дітей до неї тощо.

При цьому матеріали справи не містять підтверджень наявності обставин, що вказують на неможливість чи недоцільність визначення місця проживання дітей із матір`ю, з позивачем.

З огляду на те, що позивачу невідома та не повідомляється відповідачем його адреса проживання, місце роботи, беручи до уваги його систематичні наміри забрати до себе на виховання дітей з метою участі у їх вихованні, позивач вважала та вважає за необхідне визначити місце проживання дітей із нею, виключно з метою захисту прав та інтересів саме дітей, а не своїх особистих.

Наявність заперечень зі сторони відповідача, що відображено у судовому рішенні є також підтвердженням наявності протиріч, відсутності згоди, конфлікту, спору між сторонами.

Постановляючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції не врахував практики Європейського суду з прав людини, які дають підстави для висновку про те, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу, повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.

Судом також неналежним чином було надано оцінку сімейним правовідносинам позивача та відповідача, процесуальній поведінці відповідача згідно з якою він категорично заперечував проти позову, не було враховано відповідність інтересам дітей визначення їх місця проживання з матір`ю.

Просила, скасувати рішення Деснянського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2021 року та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.

Просила також здійснити розподіл судових витрат та окрім іншого стягнути з відповідача на її користь витрати на правничу допомогу у розмірі 6000 грн.

На апеляційну скаргу ОСОБА_1 подав відзив, обґрунтовуючи його тим, що після розірвання шлюбу з позивачем (підтверджується рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 03 березня 2016 року по справі №754/16376/15-ц), між позивачем та відповідачем було досягнуто взаємної згоди відносно місця проживання їхніх дітей та узгоджено, що їхні сумісні діти (донька - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та донька - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ) будуть проживати разом із позивачем, яка є їх матір`ю, за адресою: АДРЕСА_2 (в квартирі, яка видана відповідачу як службове приміщення на підставі Ордеру №4841), де і проживають діти разом із позивачем і по цей час.

Зазначає, що стороною позивача не було надано до суду жодних доказів наявності між позивачем та відповідачем, за весь час який минув після розлучення, будь-якого спору з питань місця проживання спільних дітей, жодного звернення відповідача до позивача яке б підтверджувало бажання відповідача змінити визначене спільно сторонами місцезнаходження дітей, жодного документа чи свідчення свідків, що батько бажає змінити визначене спільно позивачем та відповідачем місцезнаходження дітей.

Звертає також увагу на те, що жодного разу між відповідачем та позивачем не виникало суперечностей та спорів, щодо встановлення місця проживання дітей.

Відповідач завжди належним чином виконував свої батьківські обов`язки, регулярно сплачував аліменти на дітей та витрати на їх розвиток та навчання.

Тільки за 2021 рік відповідач перерахував позивачу більш ніж 195000 гривень.

Позивач сама надала до суду заяву відповідача про визначення графіку зустрічей із дітьми та спілкування з ними, в якій вказано, що діти проживають із матір`ю.

При цьому позивач не спростовувала а ні факту, що саме вона перешкоджає батьку спілкуватись з дітьми, а ні факту проживання дітей з нею.

Навіть наявність перешкод зі сторони позивача в спілкуванні дітей з батьком, та бажання батька бачити та спілкуватись з дітьми частіше, ніж дозволяла позивач, не спровокували відповідача створювати ситуацію, при якій позивач мав би змогу стверджувати про наявність спору щодо місця проживання дітей.

Також зазначив, що з урахуванням того, що позивач свідомо знала про відсутність спору стосовно місця проживання дітей на підставі того, що з відповідачем в них була досягнута взаємна згода з цього питання і відповідачем місце проживання дітей не оскаржувалось, єдиною підставою для подання позовної заяви залишається лише бажання позивача отримати інформацію стосовно місця проживання та місця роботи відповідача, що жодним чином не відноситься до предмету позову та не вказує на спір між сторонами щодо визначення місця проживання дітей.

Вважає, що з урахуванням того, що сторони дійшли взаємної згоди про місце проживання дітей, і цей факт було підтверджено з боку позивача у судових засіданнях, та позивачем зазначено, що питання місця проживання дітей вони з відповідачем визначили за взаємною згодою з батьком, а також на підставі того, що відповідачем, неодноразово наголошувалось про відсутність спору з приводу встановлення місця проживання дітей та місце проживання дітей ніколи не заперечувалось та не оскаржувалось відповідачем, вбачається що спір між позивачем та відповідачем щодо визначення місця проживання дітей відсутній, а намагання позивача отримати (за відсутністю наявності між позивачем та відповідачем такого спору) рішення суду про встановлення місця проживання дітей з позивачем, може бути використано позивачем не в інтересах дітей, а з метою шантажу батька дітей та вивезення дітей на невизначений строк на територію не підконтрольну владі України.

Також звертає увагу на те, що протягом розгляду справи позивачем не були надані жодні докази та документи, які б підтверджували існування вигаданого позивачем спору щодо проживання дітей.

Посилаючись на свої позовні вимоги позивач лише зазначала, що подання позову ініційовано з підстави не приділення належної уваги до неї, що виражалося в не повідомлені місця проживання відповідача, питання у користуванні автомобілем який був наданий їй у користування відповідачем, а фактично орендувався відповідачем, щоб користувалась ним позивач.

Також, позивач свої позовні вимоги обґрунтовувала тим, що відповідач відмовив реєструвати дитину за місцем проживання, але документального підтвердження щодо цього позивачем не було надано, більш того це посилання було спростовано у зв`язку із тим, що відповідачем була надана письмова згода на реєстрацію дитини.

Також, позовні вимоги ґрунтувалися на існуванні звернення відповідача щодо визначення способів його участі у вихованні доньок, але відповідачу не зрозуміло, з якої причини у позивача ця обставина викликала занепокоєння.

Відповідач був змушений звернутись за захистом своїх прав до органів опіки та піклування для встановлення графіку зустрічей з дітьми лише на підставі того, що позивач обмежувала спілкування та зустрічі з дітьми, не надавала можливість навіть спілкуватися за допомогою телефонного зв`язку, не повідомляла дітям про бажання та намір відповідача спілкуватися з дітьми, не надавала дітей для відпочинку із відповідачем.

Всі ці обставини знайшли своє відображення у рішенні суду першої інстанції.

Вважає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального-права та з метою найкращого забезпечення інтересів дітей.

Просив, апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Деснянського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2021 року залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які приймали участь у розгляді справи, перевіривши матеріали справи, в порядку, передбаченому статтею 367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 11 листопада 2011 року було зареєстровано шлюб між позивачем та відповідачем.

У шлюбі у подружжя народилось двоє дітей: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Шлюб між сторонами було розірвано за рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 03 березня 2016 року по справі №754/16376/15-ц.

Діти на даний час проживають із матір`ю у квартирі АДРЕСА_1 за місцем реєстрації.

Місце проживання ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 разом з матір`ю було визначено батьками дівчаток за взаємної згоди.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що протягом судового розгляду стороною позивача не було доведено існування фактів оспорювання відповідачем визначеного сторонами місця проживання спільних дітей, на чому протягом розгляду справи неодноразово наголошував відповідач, і що не оспорювалось позивачкою.

Обираючи спосіб судового захисту позивач в обґрунтування вимоги про визнання місця проживання малолітніх дітей зазначила про існуючи конфліктні ситуації, щодо порушень відповідачем її прав, а саме: 1) на неодноразові прохання влітку 2020 року вивезти дітей на відпочинок за кордон з метою їх оздоровлення, відповідач відмовляв; 2) відмова відповідача в грудні 2020 року реєструвати молодшу дитину - ОСОБА_3 за місцем проживання позивачки, а саме: АДРЕСА_2 ; 3) відповідач не повідомляє місця свого проживання, що викликає занепокоєння позивача; 4) існування звернення відповідача щодо визначення способів його участі у вихованні доньок; 5) питання користування автомобілем.

На думку суду першої інстанції, жодне з перелічених порушень прав позивача, у випадку визнання їх судом обґрунтованими не може бути захищено в обраний позивачем спосіб захисту - визначення місця проживання дітей з нею.

Крім того, судом було роз`яснено сторонам по справі, що побудова сімейних відносин має здійснюватись на паритетних засадах, на почуттях любові і поваги, взаємодопомоги і підтримки.

Сторони не повинні поглиблювати конфліктну ситуацію, захищаючи свої власні інтереси, а намагатись проявити справжню турботу, реалізувати свої права шляхом домовленості і забезпечити належні умови для розвитку дітей.

З висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки вони не ґрунтуються на матеріалах справи, а також не узгоджуються з вимогами чинного законодавства з огляду на наступне.

Згідно з частинами 2,8,9,10 статті 7 СК України, сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства. Кожен учасник сімейних відносин має право на судовий захист.

Згідно зі статтею 8 ЗУ «Про охорону дитинства», кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку.

Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Відповідно до статей 18,27 Конвенції про права дитини, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року (далі - Конвенція), держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини.

Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини.

Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

У пункті 1 статті 9 Конвенції передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини.

Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

В усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (частина перша статті 3 Конвенції).

Відповідно до частини 4 статті 29 ЦК України, місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.

Статтею 2 Протоколу №4 Конвенції ООН «Про захист прав і основних свобод людини» передбачено, що кожна людина, що законно перебуває на території будь-якої держави, в межах цієї території має право на вільне пересування і свободу вибору місця проживання. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну.

Здійснення цих прав не підлягає жодним обмеженням, за винятком тих, які запроваджуються згідно з законом і необхідні в демократичному суспільстві в інтересах національної або громадської безпеки, з метою підтримання громадського порядку, запобігання злочинам, для захисту здоров`я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших людей.

Згідно зі статтею 141 СК України, мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.

Відповідно до статті 157 СК України, питання виховання дитини вирішується батьками спільно.

Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.

Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Частиною 1 статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Окрім прав батьків щодо дітей, діти теж мають рівні права та обов`язки щодо батьків (стаття 142 СК України), у тому числі, й на рівне виховання батьками.

У справі «Хант проти України» вказано, що права дитини мають перевагу над правами батьків.

Так, 11 липня 2017 року Європейським Судом з прав людини було винесено рішення у справі «М.С. проти України», у якому йдеться визначення «інтересів дитини», їх місця у взаємовідносинах між батьками.

При цьому ЄСПЛ зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є не благодійним.

На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі у міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що у всіх рішеннях, що стосується дітей, їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення.

Аналіз вищезазначених норм права дає підстави для висновку, що рівність прав батьків витікає з прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, і у першу чергу повинні бути визначені інтереси дитини у ситуації спору, а вже тільки потім права батьків.

Такого висновку прийшов Верховний Суд, виклавши його у постанові від 04 квітня 2018 року (справа №756/2109/16).

Відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд першої інстанції на вищенаведені положення закону та обставини справи уваги не звернув, допустив суттєву неповноту у з`ясуванні обставин справи, відмовивши у задоволенні позову з тих підстав, що відсутній спір між сторонами щодо визначення місця проживання дитини, не перевірив та не спростував належними доказами доводи позивача ОСОБА_1 , не перевірив, яку роль у житті дитини відіграє мати.

Колегією суддів при розгляді справи надано оцінку доказам наявним в матеріалам справи, а саме акту та висновку оцінки потреб сім`ї, акту обстеження умов проживання, висновку Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації від 06 липня 2021 року щодо визначення місця проживання малолітніх дітей.

Так, згідно зазначеного висновку, Деснянська районна в м. Києві державна адміністрація, на яку покладені повноваження органу опіки та піклування, вважала за доцільне визначити місце проживання малолітніх ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з матір`ю, ОСОБА_1 на підставі рішення комісії з питань захисту прав дитини (протокол від 01 липня 2021 року №15).

Відповідно до положень ст.81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що існують законні підстави для визначення місця проживання малолітніх ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з матір`ю, ОСОБА_1 , у зв`язку з чим, рішення Деснянського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2021 року підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

Згідно з вимогами п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до положень ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з положеннями ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються, у разі задоволення позову - на відповідача.

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки суд апеляційної інстанції скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове рішення про задоволення позову, то з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 1 816 грн. та за подання апеляційної скарги у розмірі 2 724 грн, що разом становить 4 540 грн.

Крім цього, ОСОБА_1 подала до Київського апеляційного суду заяву про здійснення розподілу судових витрат за результатами розгляду апеляційної скарги.

Розглянувши зазначену заяву, колегія суддів виходить з наступного.

Частина перша статті 133 ЦПК України передбачає, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу (пункт 1 частини третьої вказаної статті Кодексу).

Відповідно до частини першої статті 58 ЦПК України, сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Представником у суді може бути адвокат або законний представник (частина перша статті 60 ЦПК України).

За змістом статті 15 ЦПК України, учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», про що зазначено в частині четвертій статті 62 ЦПК України.

За положеннями пункту 4 статті 1, частин третьої та п`ятої статті 27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору. До договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права. Зміст договору про надання правової допомоги не може суперечити Конституції України та законам України, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, присязі адвоката України та правилам адвокатської етики.

Пунктом 9 частини першої статті 1 України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Відповідно до статті 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі №755/9215/15-ц).

Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, застосовує аналогічний підхід та вказує, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, якщо вони були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «East/West Alliance Limited» проти України» від 23 січня 2014 року (East/West Alliance Limited v. Ukraine, заява №19336/04, § 268)).

Відповідно до статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої статті 137 ЦПК України суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Пунктами 1,2,3 частини другої статті 141 ЦПК України передбачено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову на відповідача, у разі відмови в позові - на позивача, у разі часткового задоволення - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Отже, витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини другої статті 137 та частина восьма статті 141 ЦПК України).

Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постановах від 03 жовтня 2019 року у справі №922/445/19, від 22 січня 2021 року у справі №925/1137/19, Верховним Судом у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постановах від 02 грудня 2020 року у справі №317/1209/19 (провадження № 61-21442св19), від 03 лютого 2021 року у справі №554/2586/16-ц (провадження №61-21197св19), від 17 лютого 2021 року у справі №753/1203/18 (провадження №61-44217св18).

З наданих до заяви про здійснення розподілу судових витрат доказів, вбачається, що 03 грудня 2021 року між ОСОБА_1 та адвокатом Мілетич О.О. був укладений договір №03/12/21 про надання правової допомоги.

Згідно умов п.2.2 даного договору, у разі надання оплатної правової допомоги в рамках даного договору - сторони укладають додаткову угоду до даного договору, в якій безпосередньо фіксують об`єм надання правової допомоги та обсяг адвокатського гонорару, який сплачується клієнтом адвокату.

03 грудня 2021 року між ОСОБА_1 та адвокатом Мілетич О.О. укладено додаткову угоду №1 до договору №03/12/21 про надання правової допомоги адвокатом.

Відповідно до п.1 вказаної додаткової угоди, сторони визначили обсяг надання правової допомоги, який підлягає обов`язковій оплаті з боку клієнта адвокату у вигляді гонорару у відповідності до наведеного розрахунку: складання в інтересах клієнта апеляційної скарги на рішення у справі №754/2156/21 Деснянського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2021 року, загальна вартість 6 000 грн.

Факт отримання правової допомоги від адвоката клієнтом згідно даного пункту договору фіксується у відповідному акті приймання-передачі, який підписується сторонами.

06 грудня 2021 року між ОСОБА_1 та адвокатом Мілетич О.О. було підписано акт приймання-передачі наданих правових послуг згідно договору про надання правової допомоги №03/12/21 від 03 грудня 2021 року та додаткової угоди №1 від 03 грудня 2021 року до вказаного договору.

Колегія суддів приходить до висновку, що зазначені витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 6000 грн. є співрозмірними зі складністю цієї справи, наданим адвокатом обсягом послуг, відповідають критерію реальності таких витрат, розумності їхнього розміру та є пропорційними до предмета спору та доведеними.

Керуючись ст.ст. 367,374,376,381-384 ЦПК України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2021 року скасувати і постановити по справі нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дітей, задовольнити.

Визначити місце проживання ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 і ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 з матір`ю ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_1 4 540 гривень сплаченого нею судового збору і 6 000 гривень витрат на правничу допомогу, а всього 10540 гривень.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складений 29 червня 2022 року.

Суддя-доповідач К.П. Приходько

Судді Т.О. Писана

С.О. Журба