РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 495/10139/21

Номер провадження 2/495/3280/2021

07 червня 2022 рокум. Білгород-Дністровський

Білгород-Дністровський міськрайонний суд Одеської області в складі:

головуючого одноособово судді Анісімової Н.Д.,

із участю секретаря судового засідання Красовської А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Білгород-Дністровському в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунальної установи «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н.Гінзбург» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Комунальної установи «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н.Гінзбург», в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Комунальної установи «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н.Гінзбург» від 08.11.2021 року №49-к про відсторонення ОСОБА_1 викладача початкових спеціалізованих мистецьких навчальних закладів від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати;

- стягнути з Комунальної установи «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н.Гінзбург» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу із всіма добавками та доплатами, починаючи з 08.11.2021 року по 31.01.2022 рік.

Короткий зміст та обґрунтування позовних вимог

23.09.2019 року позивач прийнята по переведенню на посаду викладача початкових спеціалізованих мистецьких навчальних закладів Комунальної установи «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н.Гінзбург» відповідно до наказу №45-к від 21 вересня 2019 року.

Наказом відділу культури Білгород-Дністровської міської ради від 03.11.2021 року №88-к «Про відсторонення від роботи працівників КУ «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н.Гінзбург» зобов`язано директора КУ «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н.Гінзбург: - попередити працівників, які відмовились або ухиляються від обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 щодо відсторонення їх від роботи; - відсторонити працівників, які не пройшли профілактичного щеплення проти COVID-19 з 08.11.2021 року допоки працівники не нададуть документ про вакцинацію або довідку про протипоказання до щеплення.

Наказом Комунальної установи «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н.Гінзбург» від 08.11.2021 року №49-к «Про відсторонення ОСОБА_1 » позивача, викладача початкових спеціалізованих мистецьких навчальних закладів, відсторонено від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

Позивач вважає наказ Комунальної установи «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н. Гінзбург» від 08.11.2021 року №49-к протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Будь-яке обмеження прав громадян, які ще не вакцинувались повинні розцінюватись як катування з боку держави та яскравим прикладом дискримінації.

Тобто позивача, як працівника галузі освіти змушують вакцинуватися від Covid-19, фактично погрожуючи відстороненням від роботи без збереження заробітної плати (яке вже відбулось), залишають без єдиного джерела існування, створюючи умови для примусової вакцинації без наявності волевиявлення, при цьому виробник вакцини від Covid-19 звільнений від відповідальності за будь-які наслідки після проведення вакцинації.

Позивач зазначила, що вона не відмовлялась та не у якому разі не ухилялась від обов`язкових профілактичних щеплень, оскільки відсторонення працівника від роботи можливо лише при умові відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень. Жодним документом Комунальної установи «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н.Гінзбург» не зафіксовано факт її відмови чи ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень.

Перш ніж відсторонити невакцинованого працівника від роботи, працедавець має письмово зафіксувати факт відмови працівника від щеплення, але з боку Комунальної установи «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н.Гінзбург» порушена процедура відсторонення мене від роботи.

Наказом відділу культури Білгород-Дністровської міської ради від 03.11.2021 року №88-к «Про відсторонення від роботи працівників КУ «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н.Гінзбург» зазначено, що працівники будуть відсторонені допоки останні не нададуть документ про вакцинацію або довідку про протипоказання до щеплення.

Так, відповідно до довідки про доходи відділу культури Білгород- Дністровської міської ради №223 від 09.11.2021 року заробітна плата за вересень 2021 року складає 13 406, 70 грн.; жовтень 2021 року 15 211, 55 грн.

Середньоденна заробітна плата складає 469, 15 грн. (42 531,69 грн./61 робочих дня у вересні та жовтні 2021 року).

Наказом КУ «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н. Гішбург» №7-к від 31.01.2022 року позивача допущено до роботи з 01.02.2022 року.

На підставі чого позивач просить стягнути з Комунальної установи «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н.Гінзбург» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу із всіма добавками та доплатами, починаючи з 08.11.2021 року по 31.01.2022 рік.

Стислий виклад позиції відповідача

Відповідач скористався своїм правом відповідно до ст.178 ЦПК України та на адресу суду надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що з наведеними в позовній заяві доводами позивача не згоден, вважає їх безпідставними та такими що не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Керівником закладу були вжиті всі заходи з роз`яснення про обов`язковість профілактичних щеплень працівників, встановлених строків, необхідність надання довідки про протипоказання та наслідки їх відсутності, а тому ухилення та ігнорування позивачем вказаного призвело до видання оскаржуваного наказу.

Так в приміщенні школи мистецтв було проведено збори трудового колективу за участю в.о. начальника відділу культури Либиденко С.Г., де вона дала роз`яснення про необхідність профілактичного щеплення. Згідно з законодавством, відповідач як керівник установи, зобов`язаний був вжити заходи з відсторонення працівника, оскільки законодавством визначені штрафні санкції за допуск до роботи невакцинованих працівників.

Позивачу було вручено повідомлення про те, що вона повинна пройти профілактичне щеплення проти COVI-19 та надати відповідний документ про повний курс вакцинації, або одну дозу вакцини від COVI-19, включеної до ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, або довідку про протипоказання до щеплення. Позивач ознайомилась з повідомленням від 18.10.2021 року №43, де написала, що вона не згодна з цим документом.

Наказ від 08.11.2021 року №49-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 » по КУ «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. JI.H.Гінзбург», було видано на підставі наказів відділу культури Білгород-Дністровської міської ради: від 08.10.2021 року №28 «Про профілактичне щеплення працівників установ культури міста» та від 03.11.2021 року №88-к «Про відсторонення від роботи працівників КУ «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. JI.H.Гінзбург».

В свою чергу відділ культури у своєму наказі керувався наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Таким чином, заходи відсторонення передбачені чинним законодавством, а тому відповідач діяв в межах повноважень і у спосіб визначений законом.

Наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, за загальним правилом такому працівникові заробітна плата не виплачується.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця зберегти заробітну плату за працівником, відстороненим через відмову вакцинуватися від коронавірусної хвороби.

Обов`язковість щеплення, відсутність у позивача визначеної законодавством довідки про протипоказання, ухилення ним від виконання норм чинного законодавства обов`язок роботодавця на відсторонення таких працівників та складену практику Верховного Суду щодо принципу важливості суспільних інтересів, у зв`язку з чим слід дійти, висновку про правомірність дій позивача.

Доводи позивача щодо порушення права на працю не заслуговують на увагу, оскільки право на працю не порушується у випадку відсторонення від роботи через ухилення/відмову від вакцинації проти ковіду. Адже працівника не звільняють, а просто тимчасово відсторонюють від роботи.

Доводи позивача щодо відсутності зафіксованого факту відмови також не заслуговують на увагу суду, оскільки невиконання наказів Міністерства охорони здоров`я, внутрішніх наказів комунальної установи шляхом невжиття заходів зі щеплення або отримання відповідної довідки у встановлені строки - є доказом ухилення позивача від обов`язкового щеплення.

Відсутність на момент видання оскаржуваного наказу, самого щеплення або наявність довідки про протипоказання, не спростовується самим позивачем.

Рух справи у суді

Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 08.12.2021 року відкрито провадження по справі в порядку спрощеного позовного провадження та призначено судове засідання.

В судове засідання позивач не зявилась, надала заяву про розгляд справи у її відсутність, позов підтримує в повному обсязі та просила задовольнити.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, але надав заяву згідно якої просив справу розглядати у його відсутність, позовні вимоги не визнає та просив відмовити в задоволенні позовних з підстав зазначених у відзиві.

Враховуючи, що сторони до суду не прибули, в матеріалах справи мається достатня кількість доказів для вирішення справи по суті, суд відповідно до вимог ч.2ст.247 ЦПК України вважає за доцільне ухвалити рішення без участі сторін по справі та без фіксації процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Згідно ст.15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ст.16 ЦК України особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового права або майнового права та інтересу у визначені цією статтею способи. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст.12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Відповідно до ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами, висновками експертів, показаннями свідків.

Згідно ст.77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч.1, 6 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

З урахуванням вимог ст.263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно з вимогами ст.264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

З`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, всебічно та повно дослідивши матеріали справи та надані учасниками судового процесу докази, суд приходить до наступних висновків.

Фактичні обставини встановлені судом, позиція суду та нормативно-правове обґрунтування

З 23.09.2019 року позивач ОСОБА_1 прийнята по переведенню на посаду викладача початкових спеціалізованих мистецьких навчальних закладів Комунальної установи «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н.Гінзбург» відповідно до наказу №45-к від 21 вересня 2019 року.

Наказом відділу культури Білгород-Дністровської міської ради від 03.11.2021 року №88-к «Про відсторонення від роботи працівників КУ «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н.Гінзбург» зобов`язано директора КУ «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н.Гінзбург: - попередити працівників, які відмовились або ухиляються від обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 щодо відсторонення їх від роботи; - відсторонити працівників, які не пройшли профілактичного щеплення проти COVID-19 з 08.11.2021 року допоки працівники не нададуть документ про вакцинацію або довідку про протипоказання до щеплення.

З копії наказу директора Комунальної установи «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н.Гінзбург» від 08.11.2021 року №49-к «Про відсторонення від роботи» вбачається, що позивача ОСОБА_1 , викладача початкових спеціалізованих мистецьких навчальних закладів, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

Позивач вважала наказ Комунальної установи «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н. Гінзбург» від 08.11.2021 року №49-к протиправним в звязку з чим звернулась до суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу із всіма надбавками та доплатами починаючи з 08.11.2021 року по день ухвалення судового рішення.

Наказом Комунальної установи «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н. Гішбург» №7-к від 31.01.2022 року позивача ОСОБА_1 викладача початкових спеціалізованих мистецьких навчальних закладів допущено до роботи з 01.02.2022 року.

На підставі чого позивач подала до суду уточненому позовну заяву, в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Комунальної установи «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н.Гінзбург» від 08.11.2021 року №49-к про відсторонення ОСОБА_1 викладача початкових спеціалізованих мистецьких навчальних закладів від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати;

- стягнути з Комунальної установи «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н.Гінзбург» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу із всіма добавками та доплатами, починаючи з 08.11.2021 року по 31.01.2022 рік.

Щодо вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника.

Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року №6-р(II)/2019).

Судом встановлено, що підставою відсторонення позивача ОСОБА_1 від роботи стало повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 18.10.2021 року №43, з яким позивач була ознайомлена та в якому зазнчила, що вона не згодна з цим документом.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто, відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Зі змісту статті 12 цього Закону слідує, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 №551).

Цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595, та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП.

Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року.

Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим.

При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма №063-2/о.

Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: №097/о; №112/о; №025/о; №003/о. Окрім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря.

Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації.

У відповідних формах медичної облікової документації (№097/о, №112/о, №025-1/о, №025/о, №003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року №898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за №73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року №996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року №551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ.

Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.

Пунктом 17 Положення встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Згідно з пунктом 18 Положення, у кожному пункті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу.

З вказаного слідує, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Також про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Згідно зі статтею 12, частиною першою, п`ятою та шостою статті 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

З матеріалів справи слідує, що відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що починаючи з дня повідомлення позивача про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 до моменту відсторонення від роботи, у позивача було достатньо часу для проходження такого щеплення і остання у встановленому законом порядку відмовилася від обов`язкового профілактичного щеплення.

У оскаржуваному наказі відсутні відомості про те, що позивач, починаючи з 18.10.2021 року до моменту відсторонення 08.11.2021 року відмовилась або ухилялась від проходження обов`язкового щеплення та якими доказами (документами) підтверджується факт відмови чи ухилення.

Таку підставу для відсторонення позивача від роботи, як відмова або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення у наказі, що оскаржується, не зазначено.

Тобто, зі змісту наказу слідує, що позивача фактично відсторонено від виконання посадових обов`язків на весь час відсутності щеплення проти COVID-19.

Однак, згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, працівники закладів освіти обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають лише на період дії карантину.

Статтею 5 Закону України «Про охорону здоров`я в Україні» передбачено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Згідно статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються як на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадян, так і на органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності.

Статтею 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації зобов`язані забезпечувати своєчасне проведення масових профілактичних щеплень, дезінфекційних, дезінсекційних, дератизаційних, інших необхідних санітарних і протиепідемічних заходів. У разі загрози виникнення або поширення особливо небезпечних і небезпечних інфекційних хвороб, масових неінфекційних захворювань (отруєнь) або радіаційних уражень відповідними головними державними санітарними лікарями на окремих територіях можуть запроваджуватися позачергові профілактичні щеплення, інші санітарні заходи відповідно до закону.

Зазначені положення Закону свідчать про те, що на відповідача, який є роботодавцем позивача, також покладено обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення.

Відповідач, з урахуванням необхідності для проходження у встановленому законодавством порядку вакцинації достатнього розумного часу з дня набрання чинності підзаконним нормативно-правовим актом про обов`язковість щеплення від COVID-19, в тому числі і часу для проходження медичного огляду перед щепленням, не надав суду жодних доказів про те, які заходи, спрямовані на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників, зокрема, і позивача, діяльність якого, поряд з іншим, полягає у проведенні занять учням згідно з чітким затвердженим графіком таких занять, були ним здійснені, поряд з іншим, і у взаємодії з відповідними установами та пунктами щеплень проти COVID-19 (закладами охорони здоров`я) та з органами державної санітарно-епідеміологічної служби.

На рівні національного законодавства процедура відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов`язкових профілактичних щеплень встановлена Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Згідно статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я; негайно інформувати органи державної санітарно-епідеміологічної служби про надзвичайні події і ситуації, що становлять загрозу здоров`ю населення, санітарному та епідемічному благополуччю.

Відповідно до ч.2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Згідно статтею 31 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України є головні державні санітарні лікарі та їх заступники, інші працівники державної санітарно-епідеміологічної служби України, уповноважені здійснювати державний санітарно-епідеміологічний нагляд згідно з цим Законом.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи та іншої діяльності, що затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року №66, із змінами, внесеними згідно з наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року №544.

Згідно з пунктом 2.3 Інструкції подання - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Підставою для внесення подання можуть бути дані з акта перевірки об`єкта, довідка медичних закладів тощо (п.2.4. Інструкції).

Відповідно до пункту 2.5. Інструкції подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

Підпунктом 1.2.5 п.1.2. Інструкції визначено, що особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються, зокрема, окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року.

Необхідно відмітити, що зазначеним Календарем (із змінами) не передбачено обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, зокрема, для працівників закладів загальної середньої освіти, однак таке обов`язкове щеплення для зазначеної категорії працівників встановлено Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням із змінами, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, що узгоджується з п. 2 Розділу 1 цього Календаря, згідно з яким обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

Відповідачем не доведено, що позивач відмовилася або ухилилася від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19.

При цьому, суд звертає увагу на те, що керівник відповідача як уповноважений власником орган до застосування щодо позивача відсторонення від роботи на невизначений строк не запропонував позивачу ОСОБА_1 надати письмові пояснення про причини відмови чи ухилення від щеплення проти COVID-19, наявності можливих медичних протипоказань від такого щеплення станом на 08.11.2021 року (день відсторонення від роботи), чим допустив істотне порушення норм чинного законодавства про працю стосовно своїх обов`язків і стосовно прав позивача.

Наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посилання на ст. 46 КЗпП України та на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірності відсторонення позивача від роботи, у тому числі наявності у даному конкретному випадку встановлених законодавством підстав для відсторонення, не доведено належними, допустимими доказами факту відмови чи ухилення її від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, а також не дотримано встановленого ст.7, ч.2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», який має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти, порядку відсторонення позивача від роботи.

Щодо вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд виходить із того, що у даному випадку, встановлено, що відповідач безпідставно відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року в справі №761/12073/18 (провадження № 61-13444св19) зроблено висновок, що: «у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати».

Аналогічні висновки містяться у роз`ясненні Пленуму Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», у якій зазначено, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п.8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Відповідно до довідки про доходи №223 від 09.11.2021 року за останні два місяці роботи (вересень - жовтень) нарахована заробітна плата у розмірі 28 618,25 грн (13 406,70 грн + 15 211,55 грн).

Отже, середньоденна заробітна плата складає 681,38 грн (з розрахунку нарахована заробітна плата за два останні місяці 28 618,25 грн / 42 - кількість робочих днів за вересень - жовтень 2021 року).

Судом встановлено, що наказом директора Наказом Комунальної установи «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н. Гішбург» №7-к від 31.01.2022 року позивача ОСОБА_1 викладача початкових спеціалізованих мистецьких навчальних закладів допущено до роботи з 01.02.2022 року.

Отже, кількість робочих днів з моменту відсторонення позивача ОСОБА_1 до допущення її до виконання посадових обов`язків, з 08 листопада 2021 року по 31 січень 2022 року, складає 58 робочих днів (листопад - 17 днів; грудень - 22 дні; січень - 19 днів).

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає виплаті, складає 39 520,04 грн (681,38 грн середньоденна заробітна плата х 58 робочих днів).

У п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24 грудня 1999 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Отже, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 39 520 грн 04 коп. без утримання податку й інших обов`язкових платежів.

Висновки за результатами розгляду справи

З урахуванням встановлених обставин та норм для їх правового регулювання, суд дійшов висновку, що вимога позивача про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, ґрунтується на нормах чинного законодавства, а тому підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст.4, 5, 10, 12, 13, 247, 258, 259, 263, 264, 265 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Комунальної установи «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н.Гінзбург» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ директора Комунальної установи «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н.Гінзбург» від 08.11.2021 року №49-к про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , викладача початкових спеціалізованих мистецьких навчальних Комунальної установи «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н.Гінзбург».

Стягнути з Комунальної установи «Білгород-Дністровська школа мистецтв ім. Л.Н.Гінзбург» ( на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 39 520 грн 04 коп. без утримання податку й інших обов`язкових платежів.

Допустити рішення в частині стягнення заробітної плати за весь час незаконного відсторонення від роботи до негайного виконання в порядку ч.1 та ч.2 ст.430 ЦПК України.

Рішення може бути оскаржене до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення може бути оскаржено до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Суддя : Анісімова Н.Д.