Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27.06.2022 Справа №607/19047/21

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області

в складі головуючого судді Братасюка В.М.,

за участю секретаря судового засідання Мокрій М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Тернополі цивільну справу за заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес позика», третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бригіда Володимир Олександрович, приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Варивода Дмитро Васильович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася в суд із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес позика», третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бригіда Володимир Олександрович, приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Варивода Дмитро Васильович про визнання виконавчого напису №16466 вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригіда Володимиром Олександровичем, 07.07.2021року про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес позика» заборгованості в розмірі 15319,02грн., таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування заявлених вимог позивач, вказує що спірний виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригідою В.О., вчинено з порушенням вимог Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок). За твердженням позивача при вчиненні спірного виконавчого напису приватний нотаріус не перевірив безспірності стягнення грошових коштів. Вказує, що не отримував від приватного нотаріуса та від відповідача будь яких повідомлень про наявність заборгованості про наявність заборгованості перед ТОВ «Бізнес позика», чим позбавлено її конституційного права на подачу заперечень та пояснень стосовно заявлених вимог, не погоджується зі здійсненими нарахуваннями. Крім того посилається на те, кредитний договір на підставі якого вчинено виконавчий напис нотаріально не засвідчений нотаріусом. З рахуванням зазначеного просить суд задовольнити позовні вимоги.

Одночасно з позовною заявою, позивачем подано заяву про забезпечення позову, шляхом зупинення виконавчого провадження ВП № 66334869 відкритого 30.07.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Тернопільської області Вариводою Д.В. по примусовому виконанні спірного виконавчого напису нотаріуса №16466 вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригіда Володимиром Олександровичем, 07.07.2021року про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес позика» заборгованості в розмірі 15319,02грн., до набрання законної сили рішення суду у справі №607/19047/21.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 жовтня 2022 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено та зупинено стягнення у виконавчому провадженні ВП № 66334869 відкритому 30.07.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Тернопільської області Вариводою Д.В.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області суду від 22 жовтня 2022 року відкрито провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Бізнес позика», третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бригіда В.О. про визнання виконавчого напису №16466 від 07.07.2021 вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригіда В.О. таким, що не підлягає виконанню. Розгляд справи №607/19047/21 визначено здійснювати за правилами загального позовного провадження.

Позивач в судове засідання не з`явилась, подано заяву про розгляд справи за його відсутності, позовні вимоги підтримує у повному обсязі та просить позов задовольнити.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Бізнес позика» участі повноважного представника у в судове засідання не забезпечено, про причини неприбуття судне повідомлено, відзиву по суті позовних вимог не надано.

Третя особа Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бригіда В.О., у судове засідання не з`явився, надіслано клопотання про розгляд справи за його відсутності, рішення просить винести згідно чинного законодавства.

Приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Варивода Д.В. в судове засідання не з`явився, на електрону адресу суду надіслав клопотання про розгляд справи за його відсутності.

За вказаних обставин суд приходить до переконання, що слід ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, та відповідно до вимог ч. 1 ст. 281 ЦПК України судом постановлено ухвалу про заочний розгляд справи

Суд, дослідивши та оцінивши докази у справі, вважає, що позовні вимоги слід задовольнити у повному обсязі виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 27 липня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригіда Володимиром Олександровичем вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за №16466, про стягнення з ОСОБА_1 , яка є боржником за кредитним договором №145042-КС-001 від 17 вересня 2020 року, укладеного із кредитором ТОВ «Бізнес позика.

У виконавчому написі нотаріуса вказано, що строк платежу за кредитним договором настав. Боржником допущено прострочення платежів.

Стягнення заборгованості проводиться за період з 10 грудня 2020 року по 01 червня 2021 року. Сума заборгованості становить 14669,02грн., яка складається з: простроченої заборгованості за сумою кредиту 6964,30грн.; простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом 7704,72грн.

За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із стягувача, в розмірі 650 грн. 00 коп., які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна сума, що підлягає стягненню 15319,02 грн.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Тернопільської області Вариводою Д.В. від 30.07.2021 року відкрито виконавче провадження за ВП № 66334869 з примусового виконання вказаного виконавчого напису.

Цього ж дня приватним виконавцем виконавчого округу Тернопільської області Вариводою Дмитром Васильовичем, було винесено Постанову про арешт всього рухомого та нерухомого майна, яке належить ОСОБА_1 та Постанову про арешт коштів боржника ОСОБА_1 в рамках виконавчого провадження № 66334869.

Окрім цього 19.08.2021року, приватним виконавцем виконавчого округу Тернопільської області Вариводою Дмитром Васильовичем, було винесено Постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, в рамках виконавчого провадження № 66334869.

Частиною 2 статті 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Згідно ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися досуду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною другою цієї статті визначено способи захисту цивільних прав та інтересів.

Отже, право на судовий захист має лише та особа, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав, свобод чи інтересів. Тож для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право, свободу чи інтерес, і це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем.

Відповідно до ст. 18 ЦК нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Тому вчинення нотаріусом виконавчого напису є окремим, самостійним способом захисту цивільних прав серед інших способів захисту цивільних прав та інтересів, визначених главою 3 розділу 1 ЦК.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» , нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерстваюстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис,законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат»у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Такий правовий висновок викладений у постанові Касаційного цивільного суду в складі Верховного Суду від 23.01.2018 року у провадженні 61-154св18.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс 17.

Однак, матеріали справи не містять жодних відомостей стосовно направлення позивачу повідомлень (письмової вимоги) про усунення порушень та про отримання останнім відповідного повідомлення.

Неотримання позивачем вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавило його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги ТОВ «Бізнес позика». Позивач не мав можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Отже, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Окрім того, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017р. у справі №826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 р., №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 р. у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 р. залишено без змін.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 р. відмовлено в задоволені заяви ПАТ Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 р.

Отже, станом на 19 травня 2021 року, редакція Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, передбачала можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

Разом з тим, будь - які докази на підтвердження того, що наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису кредитний договір був посвідчений нотаріально в матеріалах справи відсутні, тоді як відповідно до п. 1 Переліку для вчинення нотаріального напису нотаріусу подається оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів).

Однак, не зважаючи на те, що судовим рішенням були скасовані зміни до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, в частині виконавчого напису на кредитному договорі, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бригіда В.О. вчинив оспорюваний виконавчий напис не на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

Згідно ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до статті 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Згідно статті 77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Згідно ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Проаналізувавши в сукупності досліджені докази, встановлені обставини та визначені відповідно до них правовідносини сторін, враховуючи вимоги закону, суд приходить до переконання, що оспорюваний виконавчий напис був вчинений нотаріусом з порушенням чинного законодавства, тому, у даному випадку має місце порушення прав позивача, які підлягають до захисту шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

У відповідності до ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат пов`язаних з розглядом справи.

З огляду на зазначене, з відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подачу позову та заяви про забезпечення позову.

Керуючись ст.ст. 4, 12, 13, 76,77, 81, 223, 263, 265, 352, 354 ЦПК України, ст.ст. 15,16,18 Цивільного кодексу України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес позика», третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бригіда Володимир Олександрович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №16466 вчинений 07.07.2021року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригіда Володимиром Олександровичем, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес позика» заборгованості в розмірі 15319,02грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес позика» на користь ОСОБА_1 1362 гривні сплаченого судового збору.

Заочне рішенняможе бути переглянуте судом, що його ухвалив за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня отримання його копії.

Позивач має право оскаржити заочне рішення в загальному порядку.

Рішення набирає законної сили через тридцять днів з дня складання повного тексту, якщо не була подана апеляційна скарга. У разі подання апеляційної скарги, рішення набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Тернопільського апеляційного суду у 30-денний строк з дня з дня складання повного тексту.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес Позика», , місцезнаходження: вул. Генерала Алмазова, буд. 13, офіс 524, м. Київ.

Третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бригіда Володимир Олександрович, місцезнаходження: просп. Григоренка, 15, прим. 3, м. Київ.

Третя особа: приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Варивода Дмитро Васильович, місцезнаходження: 46008, вул. Живова, 32-А, м. Тернопіль.

Головуючий суддяВ. М. Братасюк