ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

29 червня 2022 року м. Чернівці

справа № 715/646/21

провадження №22-ц/822/427/22

Чернівецький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого Височанської Н.К.,

суддів: Лисака І.Н., Литвинюк І.М.

розглянувши клопотання ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 , про призначення повторної судової молекулярно-генетичної експертизи та клопотання про витребування доказів у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , треті особи: ОСОБА_4 , Заставнівський районний відділ державної реєстрації актів цивільного стану Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ), про визнання батьківства та внесення змін до актового запису про народження дитини,

В С Т А Н О В И В:

В провадженні апеляційного суду знаходиться вказана цивільна справа.

ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 , разом з апеляційною скаргою подав клопотання про призначення повторної судової молекулярно-генетичної експертизи та клопотання про витребування доказів.

На вирішення повторної експертизи просить поставити наступне питання:

«Чи є ОСОБА_1 біологічним батьком ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ?»

Проведення експертизи просив доручити ТОВ «Медичний Центр Ігл».

Посилається на те, що акт відбору зразків букального епітелію від 04 серпня 2021 року містить запис про те, що відбір зразків проведено експертом ОСОБА_6 , що прямо заборонено п.2.3 Наказу Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1198 року №53/5.

Зазначає, що в ході допиту експерта в судовому засіданні ним визнано, що експерт перед проведенням відібрання зразків спілкувалася із замовниками.

Вказує, що в ході допиту експерт повідомила, що нею відібрання зразків не здійснювалось, навпаки експерт визнала, що цими особами самостійно проведено забір матеріалу з ротової порожнини та передано матеріал експерту. Крім того, забір матеріалу у дитини здійснено матір`ю ОСОБА_7 , яка зацікавлена у вирішенні даної справи на користь ОСОБА_8 .

Як вбачається з акта від 04 серпня 2021 року, експерт не проставив свого підпису про попередження про кримінальну відповідальність за ст.384,385 КК України.

Висновок експерта також не містить згадування про те, яким чином зберігався матеріал між датою забору (04 серпня 2021 року) та датою дослідження у лабораторії (18 серпня 2021 року).

В ході допиту, експерт повідомила, що процес відбору зразків фіксувався на відеозапис, однак це є грубим порушенням, оскільки такі дії не відображені в акті відбору зразків від 04 серпня 2021 року, не отримано згоди на такі дії від осіб, в яких відбирались зразки, експерт не запитувала згоди в суду на відеофіксацію відбору зразків.

За наслідками допиту експерта не можливо встановити, чи встановлювались особи тих, що прибули для здачі зразків біологічного матеріалу.

Також в ході допиту експерт визнала, що конверти зі зразками букального епітелію не підписані, а натомість містять елементи наклеювання, що суперечить Інструкції з відбору зразків.

За змістом висновку експерта від 18 квітня 2021 року та наданими ним свідченнями, експерт серед іншого проводила дослідження та відповідала на запитання чи є ОСОБА_4 біологічною матір`ю дитини, однак у засіданні експерт визнала, що встановлення батьківства чоловіка відносно дитини не потребує залучення біоматеріалу матері та може виконуватись без такого.

Крім зазначеного, ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 , просить витребувати від Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру такі докази:

-Інструкцію про порядок відбирання зразків букального епітелію для проведення судових молекулярно-генетичних експертиз у цивільних справах та/або експертних досліджень за зверненням фізичних і юридичних осіб, затверджену Наказом МВС України від 05 грудня 2019 року №43-ЕС-Н;

-Інструкцію про порядок відбирання зразків букального епітелію для проведення судових молекулярно-генетичних експертиз у цивільних справах та/або експертних досліджень за зверненням фізичних і юридичних осіб, затверджену ДНДЕКЦ МВС України від 30 вересня 2013 року №19/50-236н;

-Методики, на основі яких експертною установою проводяться судово-біологічні експертизи за період застосування 2021 рік;

-Копію відеозапису забору матеріалу від ОСОБА_5 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , що здійснено у приміщенні Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру 04 серпня 2021 року;

-Копію відеозапису поміщення на відповідальне зберігання біоматеріалу від ОСОБА_5 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , що здійснено у приміщенні Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру 04 серпня 2021 року;

-Копію відеозапису передачі для лабораторного дослідження біоматеріалу від ОСОБА_5 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , що здійснено у приміщенні Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру 04 серпня 2021 року;

-Копію відеозапису процесу лабораторного дослідження біоматеріалу від ОСОБА_5 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , що здійснено у приміщенні Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру 04 серпня 2021 року.

Колегія суддів вважає, що у задоволенні клопотання слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до частин 1-3статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.77 ЦПК України предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Згідно з частиною 1 статті 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

Відповідно до ч.2 ст.113 ЦПК України якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).

Відповідно до частин 1-3 статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Реалізація принципу змагальності сторін в цивільному процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, визначеною у статті 129 Конституції України.

Як вбачається з матеріалів справи, в суді першої інстанції на підставі ухвали Глибоцького районного суду Чернівецької області від 08 червня 2021 року проведено судову молекулярно-генетичну експертизу та результатами проведеної експертизи судовим експертом Луцик М.В. надано висновок №СЕ-19/114-21/11672-БД від 18 серпня 2021 року.

Згідно з ч.2 ст.113 ЦПК України якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).

Згідно роз`яснень, які містяться у постанові Верховного Суду від 25 серпня 2020 року по справі N 478/690/18, висновок судово-медичної (молекулярно-генетичної) експертизи є підставою для категоричного висновку для визнання батьківства, оскільки ДНК-тест є єдиним науковим методом точного встановлення батьківства стосовно конкретної дитини і його доказова цінність суттєво переважає будь-який інший доказ, наданий сторонами, з метою підтвердити або спростувати факт оспорюваного батьківства.

Матеріали справи містять висновок експерта щодо встановлення кровного споріднення між ОСОБА_5 та ОСОБА_3 , та встановлення батьківства останнього з вірогідністю не менше ніж 99,999999999%.

Наведені в клопотанні підстави про те, що перед проведенням відібрання зразків експерт спілкувалася із замовниками, не є тими обставинами, які б ставили під сумнів правильність проведеної експертизи.

Як вбачається з висновку експерта №СЕ-19/114-21/11672-БД від 18 серпня 2021 року судовий експерт Луцик М.В., яка проводила судову молекулярно-генетичну експертизу, попереджена про кримінальну відповідальність передбачену ст.ст.384,385 КК України за надання завідомо неправдивого висновку експерта та відмову без поважних причин від виконання покладених на експерта обов`язків.

Експертом зазначено, що відібрання зразків букального епітелію у проводили 04 серпня 2021 року в приміщенні Львівського НДЕКЦ МВС України, після проведення оплати вартості, відповідно до вимог Інструкції про порядок відібрання зразків букального епітелію для проведення молекулярно-генетичних експертиз у цивільних справах та/або експертних досліджень за зверненням фізичних і юридичних осіб, про що складено Акт відбирання зразків №284.

Відібрання зразків проводили в присутності всіх осіб на стерильні ватні тампони на дерев`яних паличках, які поміщали до окремих, відповідно маркованих конвертів, які заклеювали паперовими етикетками.

ОСОБА_2 посилається на відсутність в акті про відібрання зразків підпису експерта про попередження про кримінальну відповідальність передбачену ст.ст.384,385 КК України, однак попередження експерта про відповідальність в акті про відібрання зразків біологічного матеріалу не передбачено жодним нормативно-правовим актом.

Згідно акта відбирання зразків букального епітелію для проведення молекулярно-генетичної експертизи (дослідження) №284 від 04 серпня 2021 року, зразки букального епітелію відібрано після встановлення осіб, що прибули, про що свідчать їх підписи в акті та зазначення паспортних даних, що спростовує доводи заявника про не встановлення експертною установою осіб, що прибули для здачі біологічного матеріалу.

Є безпідставними доводи заявника про те, що здійснення фіксування на відеозапис процесу відбору зразків біологічного матеріалу є грубим порушенням, оскільки такі дії не відображені в акті відбору зразків від 04 серпня 2021 року та не отримано згоди на такі дії від осіб, в яких відбиралися зразки.

Як вбачається з ухвали суду першої інстанції про призначення експертизи та акта відібрання зразків біологічного матеріалу, у процесі відбору зразків брали участь ОСОБА_5 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які жодним чином не оскаржували здійснення фіксування на відеозапис процесу відбору зразків біологічного матеріалу. Крім того, здійснення відео фіксації відібрання зразків жодним чином не може вплинути на результат проведеного дослідження.

Що стосується доводів заявника про необхідність доручення проведення експертизи ТОВ «Медичний Цент Ігр».

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

До державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

Статтею 9 Закону України «Про судову експертизу» особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

ТОВ «Медичний Цент Ігр» не відноситься до установ, що здійснюють судово-експертну діяльність.

Крім того, ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 , просить поставити на вирішення повторної експертизи питання: «Чи є ОСОБА_1 біологічним батьком ОСОБА_5 », однак таке питання не ставилося в первинній експертизі і виходить за межі доказування у даній справі.

Відповідно до п. 1.2.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затвердженою наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу МЮУ від 05.04.2021 № 1253/5 повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об`єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).

Отже питання - «Чи є ОСОБА_1 біологічним батьком ОСОБА_5 » не може бути предметом дослідження при проведенні повторної експертизи.

Таким чином, апеляційним судом не встановлено, що висновок експерта є необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи чи викликає сумніви у його правильності.

З огляду на викладене, передбачені законом підстави для призначення повторної судової молекулярно-генетичної експертизи відсутні, а тому у задоволенні даного клопотання слід відмовити.

Щодо клопотання про витребування доказів

ОСОБА_2 також просить витребувати від Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Інструкцію про порядок відбирання зразків букального епітелію для проведення судових молекулярно-генетичних експертиз у цивільних справах та/або експертних досліджень за зверненням фізичних і юридичних осіб, затверджену Наказом МВС України від 05 грудня 2019 року №43-ЕС-Н; Інструкцію про порядок відбирання зразків букального епітелію для проведення судових молекулярно-генетичних експертиз у цивільних справах та/або експертних досліджень за зверненням фізичних і юридичних осіб, затверджену ДНДЕКЦ МВС України від 30 вересня 2013 року №19/50-236н; Методики, на основі яких експертною установою проводяться судово-біологічні експертизи за період застосування 2021 рік; копію відеозапису забору матеріалу від ОСОБА_5 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , що здійснено у приміщенні Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру 04 серпня 2021 року; копію відеозапису поміщення на відповідальне зберігання біоматеріалу від ОСОБА_5 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , що здійснено у приміщенні Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру 04 серпня 2021 року; копію відеозапису передачі для лабораторного дослідження біоматеріалу від ОСОБА_5 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , що здійснено у приміщенні Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру 04 серпня 2021 року; копію відеозапису процесу лабораторного дослідження біоматеріалу від ОСОБА_5 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , що здійснено у приміщенні Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру 04 серпня 2021 року.

Відповідно до частини 1 статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з положеннями статті 83 ЦПК України сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Відповідно до частини 1 статті 84 ЦПК України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом.

Згідно з частинами 3, 6-10 статті 84 ЦПК України, у разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує відповідні докази. Будь-яка особа, у якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду. Особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали. У разі неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, а також за неподання таких доказів з причин, визнаних судом неповажними, суд застосовує до відповідної особи заходи процесуального примусу, передбачені цим Кодексом. Притягнення винних осіб до відповідальності не звільняє їх від обов`язку подати витребувані судом докази. У разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або, у разі неподання таких доказів позивачем, - також залишити позовну заяву без розгляду.

З клопотання про витребування доказів вбачається, що заявником необґрунтовано неможливість отримання зазначених ним доказів самостійно, тому у задоволенні клопотання слід відмовити.

Керуючись ст.103,113, 367 ЦПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

У задоволенні клопотання ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 , про призначення повторної судової молекулярно-генетичної експертизи та клопотання про витребування доказів відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий Н.К. Височанська

Судді: І.Н. Лисак

І.М. Литвинюк