Справа №705/5354/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2022 року Уманський міськрайонний суд Черкаської області в складі:

головуючого судді Піньковського Р.В.

при секретарі судового засідання Прокопенко І.О.

за участю позивача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Умань в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Уманського національного університету садівництва про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в обґрунтування якого зазначив наступне.

Він оформлений на роботу викладачем в Уманському національному університеті садівництва з 15.02.2002 року, що на той час носив назву Уманська державна аграрна академія. Після звільнення з посади доцента кафедри агроінженерії 30.06.2002 року, у зв`язку із закінченням терміну контракту, знову прийнятий на вказану посаду до обрання за конкурсом 03.09.2020 року та призначений на неї як обраний за конкурсом на умовах контракту 01.12.2020 року.

19.10.2021 року його було ознайомлено з Наказом УНУС № 01-05/179 від 19.10.2021 року «Про ознайомлення з Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та його виконання».

Цей наказ містить два пункти, перший з яких стосувався начальника відділу охорони праці Гейко Тетяни, на яку покладалися певні обов`язки, а другим пунктом визначалися відповідальні особи для контролю за виконанням цього наказу.

Згідно першого пункту наказу начальнику відділу охорони праці Гейко Тетяні, зокрема, було наказано «ознайомити під підпис працівників університету з вищевказаним наказом…» та «попередити працівників, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники з 08.11.2021 відстороняються від виконання своїх посадових обов`язків без збереження заробітної плати».

Своїм підписом він підтвердив ознайомлення з Наказом УНУС № 01-05/179 про покладання певних обов`язків на начальника відділу охорони праці Гейко Тетяну стосовно профілактичних щеплень та щодо визначення відповідальних осіб для контролю за виконанням вказаного пункту.

З 08.11.2021 року по 16.11.2021 року він перебував у відпустці за власний рахунок за сімейними обставинами.

15.11.2021 року він звернувся до ректора УНУС із заявою № 01-09/890 від 15.11.2021 року, у якій зазначив, що згідно закону стан його здоров`я та, зокрема, інформація про його вакцинальний статус становить таємницю і не підлягає розголошенню без його згоди, а також неприпустимо збирати, зберігати, використовувати та поширювати конфіденційну інформацію про особу без її згоди.

У цій заяві було заявлено, що на розкриття його медичної таємниці стосовно стану вакцинації проти COVID-19 для збору та обробки відповідних персональних даних Уманським НУС він згоди не дає, що відсутній обов`язок працівнику надавати таку конфіденційну інформацію роботодавцю.

В кінці цієї заяви вказувалося, що оскільки у Уманського НУС відсутня інформація щодо його вакцинального статусу, що не дозволяє зробити висновки про його відмову чи ухилення від щеплення проти COVID-19, значить відсутні правові підстави для відсторонення його від виконання його посадових обов`язків.

Незважаючи на це, після його виходу із відпустки на роботу 17.11.2021 року відбулося відсторонення його від роботи.

Його було ознайомлено із актом УНУС без номеру та без назви від 17.11.2021 року, у якому засвідчувався факт його відмови надання документу щодо вакцинації від COVID-19 або довідки про протипоказання щодо неї за формою №028-1/о. Під час ознайомлення з актом на відповідному аркуші в кінці він зазначив причини відмови надання відповідної інформації: «Наголошую, що моя відмова надати інформацію щодо мого вакцинального статусу обумовлена тим, що дана інформація є захищеною законом медичною таємницею, про що було зазначено у заяві до ректора УНУС від 15.11.2021 р.».

Отже, 17.11.2021 року він був відсторонений від роботи, що на його думку сталося незаконно. Вважає Наказ УНУС №537/к/тр від 17.11.2021 року незаконним та таким, який підлягає скасуванню судом з наступних підстав.

Вважає, що по-перше, не було доведено факту його відмови чи ухилення від щеплення, оскільки інформація щодо його вакцинального статусу є таємницею згідно ч. 1 ст. 39-1 Закону № 28-1-ХІІ від 10.11.1992 р. та згідно ст. 286 ЦК України, про що він повідомив у своїй заяві. Щеплення проти COVID-19 у відповідності до Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» відноситься до медичної профілактики, у зв`язку з хворобами, а значить є видом медичної допомоги. Тобто, профілактичні щеплення проти COVID-19 є видом медичної допомоги, а факт звернення за медичною допомогою складає таємницю. Інформація про отримані громадянином щеплення проти COVID-19 є його таємницею, тому, на його думку, його вакцинальний статус стосовно COVID-19 є захищеною законом таємницею.

У його заяві до ректора від 15.11.2021 року ним було зазначено, що на розкриття його медичної таємниці стосовно стану вакцинації проти COVID-19 для збору та обробки відповідних персональних даних Уманським НУС він згоди не дає.

Оскільки у переліку обов`язкових профілактичних щеплень, що визначений ч. 1 ст. 12 Закону № 1645-ІІІ, відсутні щеплення проти COVID-19, то і відсутній встановлений законом обов`язок працівника розкривати свою медичну таємницю та надавати роботодавцю конфіденційну інформацію про його вакцинальний статус стосовно COVID-19.

У ч. 1 ст. 46 КЗпП України прямо не вказується на можливість відсторонення працівників в залежності від їх вакцинального статусу, чи необхідність ними надання відповідної інформації. Такої вимоги надавати документи для університету щодо свого вакцинального статусу стосовно COVID-19 немає ні в наказах УНУС, ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь якому іншому документі, що підписані між позивачем та відповідачем, такого зобов`язання з боку позивача немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення позивача від роботи з підстав відсутності надання ним конфіденційної інформації щодо свого вакцинального статусу стосовно COVID-19.

Отже, у УНУС відсутня інформація про його вакцинального статусу стосовно COVID-19, що, на його думку, не дозволяє зробити висновки про його відмову чи ухилення від щеплення, а тому відсутні правові підстави для його відсторонення від роботи.

По-друге, вважає, що сам наказ УНУС № 537/к/тр про відсторонення його від роботи невірно складений, щодо визначення періоду на який його відсторонено від роботи, а саме відсутня умова допуску до роботи в разі пред`явлення ним медичної довідки за визначеної форми про протипоказання до щеплення проти COVID-19, а також у разі закінчення карантину.

По-третє, відсторонення його від роботи відбулося з порушенням встановленого законом порядку, оскільки від роботи відсторонюються громадяни, у разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби, а він у своїй заяві на ім`я ректора УНУС обґрунтував причини ненадання ним інформації про його вакцинальний статус стосовно COVID-19, а також його відсторонення відбулось без відповідного подання посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, оскільки така служба ліквідована.

Також вважає, що про можливість його відсторонення від роботи у відповідності до вимог ч.3 ст.32 КЗпП України його повинні були повідомити за два місяці до моменту відсторонення, оскільки в такому випадку у нього відбулася зміна істотних умов праці, а саме внаслідок відсторонення він взагалі втратив можливість працювати та отримувати заробітну плату, та з наказом про можливе відсторонення його ознайомили менш ніж за місяць до відсторонення.

По-четверте, його право на працю було незаконно порушено із прийняттям підзаконного акту, а саме Наказу МОЗ №2153, що є грубим порушенням Конституції України. Вважає, що обмеження права громадянина на працю, може бути здійснене тільки безпосередньо законом, а не додатковим підзаконним актом. Розширення переліку обов`язкових профілактичних щеплень можливе лише внесенням відповідних змін у Закон №1645-ІІІ та Закон №4004-ХІІ, а не прийняттям додаткового підзаконного акту, яким є Наказ МОЗ №2153.

По-п`яте, вакцинація від COVID-19 на даному етапі не може бути обов`язковою, оскільки жодна із існуючих вакцин від COVID-19 не пройшла всіх етапів клінічних випробувань, що дає підстави вважати, що така вакцинація є незавершеним медичним експериментом, коли ще повністю не досліджено довготривалий вплив використовуваних вакцин на людський організм.

На його думку, щеплення проти COVID-19 є медичним втручанням, що має ряд протипоказань та побічних дій, які ще до кінця не досліджені.

Існуючі рішення Верховного Суду та Європейського суду з прав людини щодо обов`язковості профілактичних щеплень стосуються добре відомих медичній науці хвороб, щеплення від яких визначені законом обов`язковими, шляхом введення апробованих і добре вивчених вакцин, а тому ці рішення не можуть бути застосовані у цьому випадку, коли мова йде про вакцини від COVID-19, які ще не завершили всіх етапів клінічних випробувань та відповідне щеплення не визнано законом обов`язковим.

У зв`язку з його відстороненням від роботи без збереження заробітної плати, у нього виникає підстава у заявленні позовної вимоги щодо стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, у зв`язку з відстороненням від роботи з 17.11.2021 року до дня допуску до роботи.

Просить суд визнати незаконним та скасувати наказ ректора Уманського національного університету садівництва №537/к/тр від 17.11.2021 р. про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Стягнути з відповідача Уманського національного університету садівництва на користь позивача ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, у зв`язку з відстороненням від роботи з 17.11.2021 року до дня допуску до роботи, виходячи з середньої заробітної плати у розмірі 824 гривні 34 копійки.

Після відкриття провадження у справі на адресу суду надійшов відзив відповідача, у якому зазначають, що позовні вимоги не визнають та просять суд відмовити задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що незрозуміло, що позивач включає у поняття «вакцинальний статус», оскільки такого поняття фактично не існує.

Для допуску до роботи відповідачу необхідно надати документ, який підтверджує проведення щеплення від COVID-19. Обов`язок надавати підтвердження здійснення працівником щеплення міститься у законодавстві і не міститься в трудовому контракті, тому норма законодавства не може нівелюватися, у зв`язку із такою відсутністю у трудовому договорі, тож працівник має обов`язок надати документ про щеплення. Вважають посилання позивача на таємницю його так званого «вакцинального статусу» безпідставною, оскільки існують впроваджені урядом ряд карантинних і обмежувальних заходів для запобіганню поширенню вказаної хвороби.

На їх думку, оскаржуваний наказ університету ні в який спосіб не порушує прав позивача, оскільки навіть за умови, якби позивач надав відповідачу довідку форми №028-1/о, або якби дія карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, закінчилася, а університет не допустив позивача до роботи, той тоді, не наказом були б порушені права позивача, а діями посадових осіб відповідача.

Разом з тим, станом на сьогодні, дія карантину не закінчилася, позивач не надав ні університету, ні суду, довідки за формою №028-1/0, відповідно, порушення прав позивача є уявними, гіпотетичними і такими, що не стосуються оскаржуваного наказу.

Не погоджуються із твердженням позивача щодо незаконності наказу про його відсторонення, у зв`язку із відсутністю подання посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби, при цьому звужуючи правову норму щодо відсторонення, оскільки діюча норма вказує лише на те, що за наявності такого повідомлення працівник обов`язково не допускається до роботи і така норма не є імперативною щодо органу, який вправі ініціювати відсторонення працівника від роботи.

Зобов`язання керівника відсторонити від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, встановлене п. 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та впровадження обмежувальних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короно вірусом SARS-CoV-2». І до того часу, поки цей нормативно-правовий акт є діючим, він є обов`язковим для виконання, в тому числі і посадовими особами відповідача.

Щодо попередження за два місяці до відсторонення, то таке відсторонення не стосується розмірів оплати праці, режиму роботи тощо. Всі істотні умови праці, визначені Кодексом законів про працю України та трудовим договором залишилися незмінними, то ж і попередження про зміни, у зв`язку з необхідністю обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 не здійснювалося.

Твердження позивача щодо порушення його прав оскаржуваним наказом про відсторонення є, на їх думку, маніпуляцією, оскільки позивач не позбавлений права на працю, оскільки на цей час вимога про вакцинацію для посади, яку займає позивач, є обов`язковою, і це визначено на законодавчому рівні, при тому, що позивач не уповноважений визначати законність чи незаконність підзаконного акту чи навіть трудового договору.

Посилання позивача на те, що жодна із існуючих вакцин від COVID-19 не пройшла всіх етапів клінічних випробувань нічим не підтверджена, оскільки позивач не є спеціалістом в галузі клінічних досліджень.

Твердження позивача про те, що проведення навчального процесу у дистанційному режимі не може бути взято до уваги, оскільки дистанційне навчання не змінює трудового розпорядку університету, а стосується лише осіб, що здобувають освіту.

Крім того, позивача ніякими законодавчими актами та ні оскаржуваним наказом ніхто не зобов`язує робити таке щеплення або відсторонення відповідних працівників в залежність від режиму роботи закладу освіти.

Просять суд відмовити повністю у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

На адресу суду від позивача ОСОБА_1 надійшла відповідь на відзив, у якій останнім спростовуються усі посилання представника відповідача щодо заперечення проти його позовних вимог, а саме: він вважає, що словосполучення «вакцинальний статус» на цей час є загальновживаним і, зрозуміло, вказує чи вакцинована людина, чи ні.

У своєму відзиві відповідач визнає, що у разі надання ним відповідної довідки або у випадку закінчення карантину, посадові особи будуть вимушені діяти не у відповідності до оскаржуваного наказу, а керуючись законодавством України, визнаючи, що його права цим наказом все ж будуть порушені, а вина за це буде покладена на посадових осіб університету.

Позивач не погоджується з трактуванням відповідача вимоги Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення», оскільки вважає, що вимоги закону мають виконуватися належним чином і відповідними органами, визначеними законом, а не, як вважає відповідач не імперативно.

Заперечує щодо думки відповідача про те, що відсторонення його від роботи не вплинуло на розмір оплати праці, оскільки заробітна плата за цей період йому взагалі не нараховувалася, а також його право на працю було звужено, у зв`язку із підзаконним актом, при тому, що обмеження можливе лише за певних обставин і може встановлюватися лише Законом України.

Вважає, що його відсторонення від роботи відбулося всупереч ст. 46 КЗпП, а тому відповідач зобов`язаний виплатити йому середньомісячний заробіток, внаслідок незаконного його відсторонення від роботи.

Позивач ОСОБА_1 в судовому засіданні підтримав позовні вимоги та факти, викладені у позовній заяві та у відповіді на відзив. Вважає, що наказ про відсторонення його від роботи було винесено у порушення вимог чинного законодавства. Дійсно, з наказом про обов`язкову вакцинацію, він був ознайомлений і користуючись своїм правом, одразу звернувся до керівництва університету з відповідною заявою, у якій зазначив, що стан його здоров`я, а також інформація про його вакцинальний стан (що є у цей час загальновживаним поняттям та несе інформацію про те, чи вакцинована особа чи ні) є конфіденційним питанням, пов`язаним зі станом його здоров`я. Оскільки університет такою інформацією не володіє, підстав для відсторонення його від роботи немає, а також не можна зробити висновки про його нібито ухилення чи категоричну відмову від щеплення. Вказана заява керівництвом УНУС взята до уваги не була, і 17.11.2021 року видано наказ про його відсторонення від роботи з 17.11.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. У цей же день з вказаним наказом він був ознайомлений, про що поставив свій підпис, а також написав, що не згоден з відстороненням від роботи, вказавши причини такої незгоди. На його думку, вказаним наказом порушено його права, так як він не ухилявся та не відмовлявся від щеплення, а університет, не володіючи інформацією про стан його здоров`я та про те, чи він вакцинований, все ж таки відсторонив його від роботи. Крім цього, вважає порушенням не визначення строків, на які його відсторонили від роботи, а також строків, повідомлення про таке відсторонення. Наголосив на тому, що у листопаді-грудні 2021 року, тобто у той час коли він був відсторонений, навчальний процес проводився у дистанційному порядку. Також підставою для визнання наказу про його відсторонення є той факт, що його право на працю було обмежено підзаконним актом, всупереч основному закону, а саме Конституції України, якою визначено, що обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень, може бути запроваджено лише в умовах воєнного або надзвичайного стану. Оскільки його було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати незаконно, тому з відповідача слід стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 17.11.2021 до дня допуску до роботи, виходячи з середньоденної заробітної плати у розмірі 824,34 грн.

Суд, вислухавши позивача, врахувавши позицію відповідача, викладену у відзиві на позовну заяву, дослідивши матеріали справи, вважає, що позов задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Статтею 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Згідно ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Згідно ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

ОСОБА_1 відповідно до контракту від 25.11.2020 року призначений на посаду доцента кафедри агроінженерії Уманського національного університету садівництва на термін з 01.12.2020 року по 30.06.2022 року. Згідно відмітки у трудовій книжці НОМЕР_1 на підставі вищевказаного контракту видано наказ № 430-к/тр про призначення ОСОБА_2 на посаду доцента.

19.10.2021 ректором Уманського національного університету садівництва був виданий наказ №01-05/179 «Про ознайомлення з наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та його виконання» яким начальника відділу охорони праці зобов`язано ознайомити під підпис працівників університету та провести профілактичну роз`яснювальну роботу щодо необхідності забезпечення епідемічного благополуччя учасників освітнього процесу на період дії карантину.

Згідно заяви ОСОБА_1 на ім`я ректора Уманського НУС від 15.11.2021 року позивач вказує, що ознайомившись з вищевказаним наказом, вважає, що у керівництва університету відсутні правові підстави для відсторонення його від роботи, оскільки у них відсутня інформація про його стан здоров`я та його вакцинальний статус, що є таємницею і не підлягає розголошенню без його на це згоди, а тому неможливо зробити висновки про його відмову або ухилення від щеплення проти COVID-19.

Згідно акту, складеного 17.11.2021 року начальником відділу охорони праці ОСОБА_5, провідним юрисконсультом ОСОБА_3 та провідним фахівцем відділу кадрів ОСОБА_4 , ОСОБА_1 доцент кафедри агроінженерії відмовився надати документ щодо вакцинації від COVID-19 або довідку про протипоказання щодо неї за формою №028-1/о. У вказаному акті позивачем викладені пояснення про те, що його відмова від надання таких документів мотивована тим, що така інформація є захищеною медичною таємницею.

Наказом Уманського національного університету садівництва № 537/к/тр від 17.11.2021 року ОСОБА_1 був відсторонений від роботи з 17 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Із зазначеним наказом позивач ознайомлений, про що свідчить його підпис у наказі та письмові пояснення щодо незгоди з таким рішенням керівництва.

Згідно із ч.1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Положеннями частини 1 статті 46 Кодексу законів про працю України передбачено перелік підстав відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом, серед яких зокрема й в інших випадках, передбачених законодавством.

При визначенні поняття «законодавство» суд враховує рішення Конституційного Суду України від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 (справа про тлумачення терміну «законодавство»), відповідно до якого термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 КЗпП України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Отже за змістом вказаної статті КЗпП України допускається відсторонення працівника як у конкретних випадках, прямо зазначених у статті, так і в інших випадках, які передбачені певним нормативним документом (правовий висновок Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц (провадження № 61-18651св18)).

Згідно зі статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статтею 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору.

При цьому передбачається, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється Міністерством охорони здоров`я України (ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Наразі, наказом МОЗ від 04.10.2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» на період дії карантину обов`язковій вакцинації проти COVID-19 підлягають працівники: центральних органів виконавчої влади та їхніх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їхніх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Цим наказом передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011 року за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019 року № 2070).

Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ МОЗ № 2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цього наказу Міністерством юстиції України.

Державна реєстрація нормативно-правового акту полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС), з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а також прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акта, присвоєнні йому реєстраційного номера та занесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів (п. 4 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою КМУ від 28.12.1992 № 731)

Таким чином, у разі виникнення недовіри до вказаного наказу МОЗ та питань щодо його законності, не має бути сумнівів зважаючи на те, що необхідну процедуру введення його в дію він пройшов.

Отже, при вирішення питання обов`язковості вакцинування для працівників, зазначених у переліку, визначеному наказом МОЗ № 2153, слід враховувати, що його можуть не робити лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень. Протипоказання до вакцинації може встановлювати сімейний або лікуючий лікар та надати відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання або про відтерміновання через COVID-19 в анамнезі. Якщо в пацієнта є протипоказання до щеплення однією з вакцин проти COVID-19 за можливості особа має вакцинуватися іншими типами вакцин.

Позивач ОСОБА_2 ні роботодавцю, ні суду не надав доказів, що він має такий стан здоров`я, що є перешкодою для вакцинування, або довідку про те, що він уже вакцинований.

Суд враховує, що відповідач, видавши оспорюваний наказ, застосував відсторонення позивача від роботи, оскільки це прямо передбачено на рівні законодавства, а саме у відповідних нормативно-правових актах органів державної влади, прийнятих у межах їх повноважень та відповідно до Конституції та законів України.

Так, відповідно до постанови КМУ № 1236 (в оновленій редакції) саме керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України,частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

Строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Бездіяльність роботодавця з відсторонення працівників може мати негативні наслідки для нього, оскільки за статтею 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення «Порушення правил щодо карантину людей», яка визначає, що порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, він може бути притягнений до адміністративної відповідальності.

Працівники мають право на звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством (стаття 2 КЗпП).

Згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного суду України, викладеними у пункту 10 Постанови від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП).

Також судом враховується, що в законодавстві України відсутня норма, яка дозволяла б примусову вакцинацію. А саме, навіть якщо щеплення обов`язкове, змусити будь-кого вакцинуватися примусово неможливо, а тому у разі відсутності вакцинації діюче законодавство дозволяє відсторонювати деяких працівників без виплати заробітної плати.

Розглядаючи цю справу, суд зазначає, що обов`язковість щеплень є втручанням у право на повагу до приватного життя, яке гарантовано ст.8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод.

Однак, на думку суду, такі втручання є цілком припустимими з огляду на наступне.

Так, для визначення законності таких втручань Європейський суд вказує нате, що «аби визначити, що це втручання потягнуло за собою порушення ст. 8 Конвенції, суд повинен (має) обґрунтувати доцільність та виправданість таких дій відповідно до другого абзацу цієї статті тобто встановити, чи є втручання виправданим «відповідно до закону» і чи має воно на меті законні цілі, і чи були вони «виправданими в демократичному суспільстві».

Досліджуючи питання наявності закону Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) в ухваленому 08.04.2021 року рішенні у справі Вавржичка та інші проти Чеської Республіки (заява № 47621/13) у рішенні, яке суд вважає необхідним застосувати і при даних правовідносинах, наголошує наступне (п. 266):

«Суд повторює, що оспорюване втручання мало би опиратися на певну законодавчу базу внутрішнього законодавства, при чому ці закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю (див., наприклад, Дубська і Крейзова проти Чеської Республіки [GC], №№28859/11і 28473/12, § 167, 15листопада 2016р., з додатковим посиланням).»

ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі, а тому у цьому немає порушень.

В Україні таким законом є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Розглядаючи питання, чи є мета, за для якої був встановлений обов`язок робити щеплення, законною, ЄСПЛ навів наступні аргументи (п. 272):

«Що стосується мети, яку переслідує обов`язкове вакцинування, як стверджує Уряд і визнано національними судами, ціллю відповідного законодавства є захист від хвороб, які можуть становити серйозну загрозу для здоров`я населення. Це стосується як тих, хто отримує відповідні щеплення, так і тих, хто не може бути вакцинованим, і, таким чином, знаходиться в групі осіб високого ризику інфікування, покладаючись на досягнення високого рівня вакцинації в суспільстві в цілому для захисту від розглянутих заразних хвороб. Ця мета відповідає цілям захисту здоров`я і захисту прав інших осіб, визнаним статтею 8».

А у відповідь на питання необхідності в демократичному суспільстві обов`язкової вакцинації суд наводить такі доводи:

«285. … Хоча система обов`язкових вакцинацій не єдина і не найпоширеніша модель, прийнята європейськими державами, Суд повторює, що в питаннях політики в галузі охорони здоров`я національні влади найкраще можуть оцінити пріоритети, використання ресурсів і соціальних потреб. Усі ці аспекти є актуальними в даному контексті, і вони підпадають під широку свободу розсуду, яку Суд повинен надати державі-відповідачу.

В контексті охорони здоров`я найкращим інтересам суспільства служить забезпечення найвищого досяжного рівня здоров`я. Коли справа доходить до імунізації, мета повинна полягати в тому, щоб кожна людина була захищена від серйозних захворювань. У переважній більшості випадків це досягається за рахунок обов`язкових щеплень. Ті, кому таке лікування не може бути призначено, побічно захищені від інфекційних захворювань, поки в їх оточенні підтримується необхідний рівень вакцинації, тобто їх захист забезпечується колективним імунітетом.

Таким чином, якщо вважати, що політика добровільної вакцинації недостатня для досягнення і підтримки колективного імунітету або колективний імунітет незалежний від природи захворювання (наприклад правця), національні влади можуть розумно ввести політику обов`язкової вакцинації для досягнення відповідного рівня захисту від серйозних захворювань».

З цих підстав суд визнав, що рішення застосувати обов`язкову вакцинацію має вагомі причини.

Стосовно наслідків, які чітко передбачені в основному законодавстві, недотримання загальних правових обов`язків, спрямованих на охорону, зокрема здоров`я людей, то суд зауважує, що вони по суті захисні, а не каральні за своїм характером.

Стосовно доводів позивача про сумнівність ефективності вакцини, то ЄСПЛ посилається на загальний консенсус щодо життєвої важливості такого заходу та засобу захисту населення від хвороб, які можуть мати серйозні наслідки для здоров`я людини та які в разі серйозних спалахів можуть викликати проблеми в суспільстві. Зважаючи на те що частота ускладнень є досить незначною, однак безсумнівно, їх виникнення є досить загрозливим для здоров`я людини, органи Конвенції підкреслили важливість прийняття необхідних запобіжних заходів перед вакцинацією… Очевидно, це стосується перевірки в кожному окремому випадку можливих протипоказань. Це також відноситься до моніторингу безпеки застосовуваних вакцин. У кожному з цих аспектів Суд не вбачає підстав ставити під сумнів адекватність національної системи вакцинації. Вакцинація проводиться медичними працівниками тільки при відсутності протипоказань, які попередньо перевіряються відповідно до звичайного протоколу, відповідні медичні працівники зобов`язані повідомляти про будь-які підозри на серйозні або несподівані побічні ефекти. Відповідно, безпека використовуваних вакцин знаходиться під постійним контролем компетентних органів».

Стосовно порушення прав на працю, про що зазначає позивач, ЄСПЛ зазначив таке:

«306. Суд визнає, що відсторонення позивача від роботи означало втрату заробітної плати і як наслідок позбавлення засобів існування. Однак це було прямим наслідком її рішення свідомо обрати саме цей шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я.

Верховний суд цілком послідовно стверджує наступне (постанова від 10.03.2021р. у справі №331/5291/19):

«Вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави тобто було виправданим.

Держава, встановивши відсторонення педагогічних працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й самих дітей.

Отже, право позивача на працю у навчальному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач не надав підтвердження того, що за станом здоров`я він не може бути щепленим або про те, що профілактичне щеплення ним уже отримано, посилаючись на те, що така інформація є захищеною і не має розголошуватися, тому не вважає це ухиленням чи відмовою від обов`язкового профілактичного щеплення.

Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві і не може

Таким чином суд вважає, що керівник навчального закладу, на якого покладено обов`язок забезпечення безпеки усіх учасників освітнього процесу, з урахуванням вимог статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення ОСОБА_1 .

Разом з цим суд не приймає до уваги посилання позивача про порушення порядку його відсторонення з урахуванням вимог ч.3 ст.32 КЗпП України, а саме щодо неповідомлення його роботодавцем за два місяці до моменту відсторонення про зміну істотних умов праці.

Так, відповідно до положень ч.3 ст.32 КЗпП України до істотних умов праці законодавцем віднесено системи та розміри оплати праці, пільги, режим роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміна розрядів і найменування посад, зміна яких відбувається в зв`язку із змінами саме в організації виробництва і праці.

При цьому встановлення необхідності обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 для працівників певних професій, виробництв та організацій, визначених на законодавчому рівні наказом МОЗ від 04.10.2021 року №2153, по суті не є зміною організації виробництва або праці, а є лише встановленням правових обов`язків, спрямованих на захист від хвороб, які можуть становити серйозну загрозу для здоров`я населення з метою, яка відповідає цілям захисту здоров`я і захисту прав інших осіб, визнаним статтею 8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод.

За таких обставин встановлення необхідності обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 не можна вважати зміною істотних умов праці, визначених Кодексом законів про працю України та трудовим договором, а тому в даному випадку не підлягає застосуванню вказана норма щодо необхідності повідомлення працівника про зміни істотних умов праці не пізніше ніж за два місяці до його відсторонення.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до частини першої статті 94 КЗпП України, приписи якої кореспондуються із частиною першою статті 1 Закону України «Про оплату праці», заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Згідно зі статтею 1 Конвенції про захист заробітної плати № 95, ухваленої генеральною конференцією Міжнародної організації праці та ратифікованої Україною 30 червня 1961 року, термін «заробітна плата» означає, незалежно від назви й методу обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчислені в грошах і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити працівникові за працю, яку виконано чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано чи має бути надано.

У Рішенні від 15 жовтня 2013 року № 8-рп/2013 у справі № 1-13/2013 Конституційний Суд України зазначив, що поняття «заробітна плата» і «оплата праці», які використано у законах, що регулюють трудові правовідносини, є рівнозначними в аспекті наявності у сторін, які перебувають у трудових відносинах, прав і обов`язків щодо оплати праці, умов їх реалізації та наслідків, що мають настати у разі невиконання цих обов`язків, а також дійшов висновку, що під заробітною платою, що належить працівникові, необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, установлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем, незалежно від того, чи було здійснене нарахування таких виплат.

Таким чином, заробітною платою є винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку роботодавець (власник або уповноважений ним орган підприємства, установи, організації) виплачує працівникові за виконану ним роботу (усі виплати, на отримання яких працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій).

Основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки), яка встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців.

У відповідності до ч. 2 ст. 235 КЗпП України виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу не є різновидом оплати праці та елементом структури заробітної плати.

Отже, за змістом норм чинного законодавства середній заробіток за час вимушеного прогулу за своєю правовою природою не є основною чи додатковою заробітною платою (винагородою, яку роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу), а також не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою у розумінні статті 2 Закону України «Про оплату праці», тобто середній заробіток за час вимушеного прогулу не входить до структури заробітної плати, а є спеціальним видом відповідальності роботодавця за порушення трудових прав працівника.

Таким чином, оскільки суд прийшов до висновку про те, що вимога позивача про визнання протиправним та скасування Наказу №537-к/тр від 17.11.2021 року про відсторонення позивача від роботи задоволенню не підлягає, тому не підлягає до задоволення і вимога про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

На підставі вищевикладеного та враховуючи роз`яснення, надані Верховним судом у листі за №3223/0/208-21 від 24.12.2021 «Щодо правового регулювання на національному рівні питання відсторонення працівників у зв`язку з відсутністю у них щеплення від гострої респіраторної хвороби « COVID-19», спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2», суд вважає, що в задоволенні позовних вимог позивачу слід відмовити.

Відповідно до положень ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, оскільки в задоволенні позовних вимог відмовлено, то витрати зі сплати судового збору з відповідача стягненню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 46, 232, 233 КЗпП України, ст.ст. 15, 16 ЦК України, ст.ст. 7, 10, 12, 13, 76, 81, 89, 258, 259, 263-265, 273, 354, 355 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Уманського національного університету садівництва про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення до Черкаського апеляційного суду безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складено 11.02.2022 року.

Суддя: Р. В. Піньковський