Справа № 395/1186/16
Провадження № 2/392/102/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2022 року м. Мала Виска

Маловисківський районний суд Кіровоградської області у складі: головуючого судді Бадердінової А.В., секретар судових засідань Жельман О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Мала Виска Кіровоградської області цивільну справу №395/1186/16-ц за позовом ОСОБА_1 до Новомиргородської міської ради Кіровоградської області про визнання незаконним та скасування розпорядження міського голови, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, зобов`язання внести зміни до трудової книжки,

за участю учасників справи:

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача адвоката Кваші Л.П.,

представника відповідача адвоката Левицької Л.,

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Новомиргородської міської ради Кіровоградської області, та за зміненим предметом позову (ухвала Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 11.11.2021 року) просила:

- визнати незаконним та скасувати Розпорядження Новомиргородського міського голови Кіровоградської області від 21 липня 2016 року №251 «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді керівника в Новомиргородському дошкільному навчально-виховному комплексі (ясла-садок) «Калинонька» Новомиргородської міської ради (Код );

- стягнути з Новомиргородської міської ради Кіровоградської області (Код ЄДРПОУ 001, Кіровоградська обл., м. Новомиргород, вул.Соборності 227/7) на користь ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за один місяць;

- стягнути з Новомиргородської міської ради Кіровоградської області (Код , 26001, Кіровоградська обл., м. Новомиргород, вул. Соборності 227/7) на користь ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) моральну шкоду завдану незаконним звільненням у сумі 20000 гривень;

- зобов`язати Новомиргородську міську раду Кіровоградської області (Код , 26001 Кіровоградська обл., м. Новомиргород, вул. Соборності 227/7) внести зміни до трудової книжки ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) про недійсність запису від 21.07.2016 року про звільнення.

На обґрунтування позову позивач вказала, що вона працювала в ДНЗ № 3 «Сонечко» у м. Новомиргороді Кіровоградської області з 2009 року по 21 липня 2016 року.

Розпорядженням Новомиргородського міського голови № 835 від 30 серпня 2013 року позивачу надано дозвіл працювати вихователем у ДНЗ № 3 «Сонечко» з навантаженням 10 годин на тиждень з 02.09.2013 року.

Розпорядженнями Новомиргородського міського голови від 15.01.2014 року № 910 за погодженням з відділом освіти Новомиргородської районної державної адміністрації з 15.01.2014 року ОСОБА_1 призначено завідувачем ДНЗ № 3 «Сонечко».

Розпорядженням міського голови м. Новомиргорода Забажана І.В. за № 251 від 21 липня 2016 року її було звільнено з 21 липня 2016 року з посади завідуючої ДНЗ № 3 «Сонечко» за прогули (в тому числі за відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин, а саме за часткове самовільне продовження щорічної основної відпустки, з 21 липня 2016 року.

Позивач вказує, що 17 березня 2016 року вона звернулася до міського голови м. Новомиргорода Забажана І.В. із заявою про надання щорічної основної відпустки. В наданні вказаної відпустки їй було відмовлено, а заяву було повернено у зв`язку з тим, що в ній не зазначено період надання відпустки та кількість днів відпустки (як було зазначено у відповіді Новомиргородської міської ради № 434 від 05.05.2016 року).

19.04.2016 року ОСОБА_1 вдруге звернулася із заявою до міського голови Забажана І.В. про надання щорічної основної відпустки за 2015-2016 роки (вказана заява зареєстрована за вх. № 228 від 19.04.2016 року).

З 21.04.2016 року позивач перебувала на лікарняному (листок непрацездатності серія АГХ №332754), про що по телефону повідомила керівництво міської ради (а саме секретаря міської ради Францишко А.А. та заступника міського голови по фінансовій частині Кондратенко Л.Б.). Під час перебування на лікарняному, зокрема 22.04.2016 року, їй було повідомлено по телефону спеціалістом 1 категорії відділу з питань економіки інвестицій та бухгалтерського обліку апарату виконавчого комітету міської ради Сиротою Л.В., про те що цього дня їй було надано розпорядження міського голови від 20.04.2016 року про надання щорічної основної відпустки строком на 42 календарні дні з 25.04.2016 року. У зв`язку з тим, що табель обліку робочого часу за квітень 2016 року нею було здано в бухгалтерію 20.04.2016 року, ОСОБА_2 запропонувала їй (позивачу) приїхати до міської ради та внести зміни до табелю з урахуванням її відпустки. Натомість позивач їй повідомила, що з 21.04.2016 року перебуває на лікарняному. До цього часу вказаного розпорядження про надання відпустки надано не було.

На лікарняному в КЗ Новомиргородський ЦПМСД Жеребенко А.А. перебувала з 21.04.2016 року по 06.05.2016 року, тобто всього 16 днів, з них 12 днів у період відпустки (з 25.04. по 06.05.2016 року).

Листок непрацездатності ОСОБА_1 зданий в бухгалтерію Новомиргородської міської ради 11.05.2016 року, про що свідчить запис на листку непрацездатності. Без врахуванням перебування на лікарняному, позивач повинна була приступити до роботи після відпустки (з вирахуванням святкових днів 02, 03 та 09 травня 2016 року), 09 червня 2016 року.

В зв`язку з тим, що згідно ст.11 Закону України «Про відпустки» ОСОБА_1 мала право на продовження щорічної основної відпустки, в період відбування якої, вона перебувала на лікарняному, з урахуванням 12 днів перебування на лікарняному під час відпустки, вона приступила до роботи 21 червня 2016 року.

Прийшовши на робоче місце 21.06.2016 року, позивачу стало відомо, що в.о. завідуючої ДНЗ № 3 «Сонечко» Харсікою В.В. 16.06.2016 року вже здано табель обліку роботи за червень 2016 року.

Крім того, під час перебування в щорічній основній відпустці позивач ще раз перебувала на лікарняному з 26.05.2016 року по 13.06.2016 року (листок непрацездатності серія АГХ № 307637, зданий до бухгалтерії міської ради 21.06.2016 року). Так як вона виявила бажання продовжити щорічну відпустку на строк перебування на лікарняному, та у зв`язку з тим, що бачила негативне відношення до неї керівництва міської ради, тому 23.06.2016 року звернулася з відповідною заявою про продовження щорічної основної відпустки з 24.06.2016 року (вказана заява зареєстрована за вх. № 339 від 23.06.2016 року). До часу її звільнення вказана заява керівником міської ради розглянута не була.

Згідно доручення Новомиргородського міського голови Кіровоградської області (вих. № 656 від 24.06.2016 року) позивачу було запропоновано пояснити причину відсутності на робочому місці з 14 червня 2016 року по 17 червня 2016 року включно. На підставі вказаного доручення, на вимогу Новомиргородського міського голови Забажана І.В., на адресу останнього 15.07.2016 року позивачем було надано письмове пояснення щодо своєї поведінки, яке не було прийнято до уваги.

Позивач вважає, що відповідач не мав проводити її звільнення за таких підстав та ним під час звільнення був порушений процесуально-процедурний порядок та норми матеріального права.

Зазначає в позовній заяві з посиланням на ст.235 КЗпП України та п. 23 ППВСУ №9 від 06.12.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а тому просила стягнути з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Крім того, позивач вказує, що діями відповідача вона була позбавлена гарантованого Конституцією України права на працю та можливості заробляти собі та своїй сім`ї на життя.

Отримала моральні переживання, втратила душевний спокій, постійно перебуває у роздратованому стані, оскільки її фактично звільнили через те, що вона не скоювала, змінилося ставлення знайомих та родичів щодо неї, крім того такі дії відповідача негативно відобразилися на її здоров`ю, почала частіше хворіти та проходити лікування. Моральну шкоду оцінює в розмірі 20 000 грн.

Рішенням Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 25 квітня 2018 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Додатковим рішенням Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 14 травня 2018 року доповнено рішення Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 25 квітня 2018 року. Стягнено з ОСОБА_1 на користь Новомиргородської міської ради Кіровоградської області судові витрати у справі, пов`язані з правничою допомогою адвоката, в сумі 11 тис. грн.

Постановою Апеляційного суду Кіровоградської області від 04 вересня 2018 року рішення Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 25 квітня 2018 року та додаткове рішення цього ж суду від 14 травня 2018 року залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 03 березня 2021 року рішення Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 25 квітня 2018 року, додаткове рішення цього ж суду від 14 травня 2018 року та постанову Апеляційного суду Кіровоградської області від 04 вересня 2018 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями головуючим суддею у справі ЄУН 395/1186/16 визначено Бадердінову А.В.

Ухвалою судді Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 13 квітня 2021 року прийнято цивільну справу №395/1186/16 до свого провадження та призначено підготовче судове засідання.

Ухвалою Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 11 листопада 2021 року прийнято до розгляду заяву про зміну предмету позову, задоволено клопотання представника позивача про витребування доказів та про доручення доказів до справи.

Ухвалою Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 11 листопада 2021 року підготовче провадження у справі закрито, справу призначено до судового розгляду по суті.

Представником відповідача адвокатом Левицькою Л.А. подано відзив на позовну заяву, в якому заперечувала проти позовних вимог ОСОБА_1 , зазначивши, що остання звільнена на підставі п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України за прогул (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

ОСОБА_1 була відсутня на роботі 14,15,16.17 червня 2016 року, що підтверджується актами про відсутність на робочому місці у вказані дні ОСОБА_1 , поясненням позивача від 15.07.2016 року, в якому вона вказує, що з 14 по 17 червня 2016 року знаходилася у щорічній відпустці, яка, на її думку, продовжилась, у зв`язку з перебуванням на лікарняному. Позивач визнає, що вона самостійно, без погодження з міською радою продовжила щорічну відпустку на кількість днів перебування на лікарняному. Новомиргородська міська рада наполягає, що невихід ОСОБА_1 на роботу протягом 4 робочих днів є дисциплінарним проступком, а тому вона була звільнена.

При звільненні ОСОБА_1 . Новомиргородська міська рада керувалася Кодексом законів про працю, Законом України «Про відпустки», а також роз`ясненнями Міністерства соціальної політики України, наданими в листі від 31.01.2012 року №30/13/133-12, що настання обставин, зазначених у пунктах 1-4 частини 2 статті 11 Закону України «Про відпустки», не означає, що працівник може на свій розсуд вирішувати питання про перенесення відпустки на період, безпосередньо наступний за днем припинення дії цих обставин. Навіть при продовженні відпустки у зв`язку із перебуванням на лікарняному невикористана частина відпустки по закінченні зазначених обставин не використовується працівником самостійно, вона має бути надана. Ця частина відпустки надається шляхом видання роботодавцем наказу на підставі листка тимчасової непрацездатності працівника та його заяви.

Крім того, судова практика, яка існувала на час звільнення, а також на час вирішення справи в суді першої та апеляційної інстанції сформувала позицію, що «невихід на роботу у зв`язку із самовільним використанням працівником відпустки, відгулів, залишення роботи без попередження власника чи уповноваженого органу визнаються прогулом і можуть бути причиною звільнення» (постанова ВСУ у справі №6-1412цс17 від 13.09.2017).

Новомиргородська міська рада наполягає на правомірності своїх дій і наказу про звільнення ОСОБА_1 .

Крім того, у відзиві зазначила, що рішенням Новомиргородської міської ради від 28.02.2017 року №487 реорганізовані дошкільні навчальні заклади ДНЗ №1 «Теремок», ДНЗ №2 «Волошка», ДНЗ №3 «Сонечко», які відносяться до комунальної власності Новомиргородської міської ради шляхом злиття в єдиний дошкільний навчально-виховний комплекс «Калинонька» та 30.08.2017 року проведена державна реєстрація припинення юридичної особи Новомиргородський дошкільний навчальний заклад №3 «Сонечко» загального типу Новомиргородської міської ради Кіровоградської області, про що здійснено запис №3004080. Розпорядженням Новомиргородського міського голови №152 від травня 2017 року завідувач ДНЗ №1 «Теремок» ОСОБА_3 звільнена із займаної посади, а рішенням Новомиргородської міської ради від 12.05.2017 року №561 ОСОБА_3 призначена директором Новомиргородського дошкільного навчально-виховного комплексу (ясла-садок) «Калинонька». Завідувач ДНЗ №2 «Волошка» В`яткіна Т.М. за її згодою переведена на посаду вихователя. Після звільнення ОСОБА_1 з посади завідуючої ДНЗ №3 «Сонечко» до припинення ДНЗ «Сонечко» 30.08.2017 року на посаду завідувача ніхто не призначався.

Станом на 17 червня 2021 року в ДНВК (ясла-садок) «Калинонька» наявні дві вакантні посади: сестра медична і керівник гуртка « ІНФОРМАЦІЯ_1 », посади які б могли бути запропоновані ОСОБА_1 відсутні.

З урахуванням викладеного просить відмовити ОСОБА_1 в задоволенні позову повністю.

У відповіді на відзив, поданою представником позивача адвокатом Н. Дановою, остання зазначає, що 17 березня 2016 року позивач звернулася до Новомиргородського міського голови Забажана І.В. із заявою про надання їй щорічної основної відпустки, в наданні якої їй було відмовлено, заяву повернуто, що підтверджується листом Новомиргородської міської ради №434 від 05.05.2016 року. 19 квітня 2016 року позивач вдруге звернулася із заявою до Новомиргородського міського голови із заявою про надання їй щорічної основної відпустки за 2015-2016 роки. Після оголошення позивачу догани, розпорядженням Новомиргородського міського голови від 18 квітня 2016 року, стан здоров`я позивача різко погіршився (позивач є інвалідом 3-ї групи в зв`язку з онкологічним захворюванням) та позивач вимушена була звернутися до медичного закладу, де її було відкрито лікарняний лист з 21.04.2016 року (листок непрацездатності серія АГХ №332754). Про перебування на лікарняному позивач, в той же день, в телефонному режимі повідомила керівництво Новомиргородської міської ради ОСОБА_4 та заступника Новомиргородського міського головипо фінансовій частині Кондратенко Л.Б. Але, 20 квітня 2016 року, вже під час перебування на лікарняному позивача, відповідач, свідомо, знаючи відповідні обставини, видав розпорядження №135 «Про щорічну основну відпустку ОСОБА_5 », про що позивачу було повідомлено в телефонному режимі спеціалістом 1 категорії відділу з питань економіки інвестицій та бухгалтерського обліку апарату виконавчого комітету міської ради Сиротою Л.В. При цьому, відповідачем не враховано, що згідно вимог ст.11 Закону України «Про відпустки» щорічна основна відпустка повинна бути перенесена на інший період або продовжена в разі тимчасовою непрацездатності працівника,засвідченої у встановленому порядку.

На лікуванні, під час щорічної основної відпустки, в КЗ «НОВОМИРГОРОДСЬКИЙ ЦПМСД» позивач перебувала з 21.04.2016 року по 06.05.2016 року, тобто всього 16 днів, з них 12 днів відпустки ( з 25.04. по 06.05.2016 року).

Листок непрацездатності серія АГХ №332754 особисто позивачем здано Новомиргородському міському голові 11.05.2016 року до закінчення щорічної основної відпустки, а від так, відповідач був обізнаний про перебування позивача на лікарняному під час відпустки.

З 26.05.2016 року по 13.06.2016 року позивач вдруге перебувала на лікарняному під час щорічної основної відпустки в КЗ «Новомиргородський ЦПМСД».

Листок непрацездатності серія АГХ №307637 особисто позивачем здано до бухгалтерії Новомиргородської міської ради Кіровоградської області 21.06.2016 року.

До роботи позивач повинна була приступити 09.06.2016 року, але в зв`язку з перебуванням на лікарняному (12 днів) позивач приступила до роботи 21.06.2016 року.

Потім, згідно доручення голови Новомиргородської міської ради Кіровоградської області №656 від 24.06.2016 року, яке вона отримала 29.06.2016 року, їй було запропоновано пояснити причини її відсутності на робочому місці у період з 14.06.2016 по 17.06.2016 року.

Відповідно доручення було дуже несподіваним для позивача, оскільки про те, що вона перебуває на лікарняному під час щорічної відпустки було відомо міському голові.

Так, у поясненнях позивач пояснила, що була відсутня на робочому місці у період з 14.06.2016 по 17.06.2016 року з поважної причини, оскільки згідно ЗУ «Про відпустки щорічна основна відпустка повинна бути перенесена на інший період або продовжена в разі тимчасової непрацездатності працівника, засвідченої у встановленому порядку. Тимчасова непрацездатність позивача була підтверджена листами непрацездатності, які вчасно були здані до бухгалтерії Новомиргородської міської ради Кіровоградської області.

Проте, не враховуючи пояснень позивача та не враховуючи поважної причини відсутності на робочому місці відповідача 21.07.2016 року видав розпорядження про звільнення позивача.

З відповідним розпорядженням Новомиргородського міського голови Кіровоградської області від 21.07.2016 року №251 позивач не погоджується та просить його скасувати, посилаючись на норми Конституції України, ст.24 Загальної декларації з прав людини, ст. 4 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, Конвенції про оплачувані відпустки №132, Європейської соціальної хартії, Закон України «Про відпустки», положення Кодексу законів про працю України, що регулюють порядок та умови надання щорічних відпусток, перенесення, продовження щорічної основної відпустки.

За аналізом яких, представник позивача вказує, що ні КЗпП України, ні Закон №504/96-ВР не передбачає звернення працівника із заявою про продовження відпустки, як не передбачає і необхідності отримання на це згоди роботодавця, оскільки період надання відпустки сторонами уже узгоджено, однак неможливість її використання саме у зазначені в наказі дати спричинена обставинами, які не залежали від волі жодної із сторін.

Єдиним обов`язком працівника є повідомлення роботодавця про тимчасову непрацездатність, яка засвідчена у встановленому порядку, тобто шляхом видачі листа непрацездатності.

Наголошує, що лікарняний лист позивач особисто здала міському голові 11.05.2016 року, тобто свій обов`язок, який полягав у повідомленні роботодавця про тимчасову непрацездатність позивач виконала. При цьому, ні КЗпП України, ні Закон №504/96-ВР не передбачають саме і виключно письмової форми повідомлення про тимчасову непрацездатність. І таке повідомлення може бути вчинене у будь-який спосіб.

Отже, твердження відповідача про те, що невикористана частина щорічної відпустки надається шляхом видання роботодавцем наказу на підставі листа непрацездатності працівника та його заяви не відповідає як вимогам статті 80 КЗпП України, так і статті 11 Закону України «Про відпустки». Такі обмеження прав найманого працівника та розширення прав роботодавця не ґрунтуються на вимогах закону, не є необхідними у демократичному суспільстві та порушують баланс інтересів сторін трудових правовідносин.

Щодо посилання відповідача у відзиві, що Рішенням Новомиргородської міської ради Кіровоградської області від 28.02.2017 року №478 реорганізовано дошкільні навчальні заклади ДНЗ №1 «Теремок», ДНЗ №2 «Волошка», ДНЗ №3 «Сонечко» шляхом злиття в єдиний дошкільний навчально-виховний комплекс «Калинонька» станом на 17 червня 2021 року посади, які б могли бути запропоновані позивачу відсутні, зазначає, що відповідно до Додатку до розпорядження міського голови від 16 травня 2017 року №135 структура та гранична чисельність працівників дошкільного навчально-виховного комплексу «Калинонька» включає посаду директора. З посиланням на норми ч.1 ст.235 КЗпП України, Постанови Верховного суду від 13 лютого 2019 року у справі №756/6746/16-ц, та від 08 квітня 2020 року у справі №808/2741/16, вказує, що рішення про поновлення позивача на посаді має бути виконане правонаступником, а тому, відповідач повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису ввести відповідну скорочену посаду. Так, згідно відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб-підприємців та громадських формувань правонаступником ДНЗ №3 «Сонечко» є Новомиргородський дошкільний навчально-виховний комплекс (ясла-садок) «Калинонька» Новомиргородської міської ради (). З урахування викладеного, позовну заяву просить задовольнити в повному обсязі.

У запереченнях на відповідь на відзив та заяву про зміну предмету позову, поданими представником відповідача, адвокатом Л.Левицькою, вказує, що позовні вимоги в частині моральної шкоди не підлягають задоволенню, оскільки при звільненні ОСОБА_5 . Новомиргородська міська рада керувалася Кодексом законів про працю, Законом України «Про відпустки», а також Роз`ясненнями Міністерства соціальної політики України, наданими в листі від 31.01.2012 року №30/13/133-12.

Крім того, судова практика, яка існувала на час звільнення, а також на час вирішення справи в суді першої та апеляційної інстанції сформувала позицію, що «невихід на роботу у зв`язку із самовільним використанням працівником відпустки, відгулів, залишення роботи без попередження власника чи уповноваженого органу визнаються прогулом і можуть бути причиною звільнення» (постанова ВСУ у справі №6-1412цс17 від 13.09.2017). Правова позиція найвищої судової інстанції у даній категорії справ була змінена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 13.10.2020 року у справі №712/9213/18. А тому, враховуючи неоднозначне застосування норм законодавства вина Новомиргородської міської ради, яка діяла відповідно до закону і правової позиції верховного Суду України, відсутня.

Крім того, зазначила, що позивач, обґрунтовуючи поновлення її на рівнозначній посаді директора дошкільного навчально-виховного комплексу «Калинонька», не враховує, що ДНВК «Калинонька» у відповідності до Статуту має одного керівника, посаду директора займає ОСОБА_3 колишній завідувач ДНЗ №1 «Теремок», та на даний час відсутні підстави для її звільнення та призначення на вказану посаду позивача ОСОБА_5 .

Посилання позивача у відповіді на відзив на судову практику про поновлення на рівнозначній посаді не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, оскільки керівна посада в правонаступника ДНВК «Калинонька» одна, її займає особа призначена в установленому порядку власником Новомиргородською міською радою не в порядку заміщення звільненої ОСОБА_1 як завідувачки ліквідованого ДНЗ №3 «Сонечко», чи переведення, а призначена як керівник новоствореного закладу.

Щодо стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, посилається на положення ч.2 ст.235 КЗпП України, та зазначає, що при вирішенні цього питання необхідно врахувати, що мало місце затягування справи позивачем та її представником. Так первісний позов був поданий 17.08.2016 року з порушенням юрисдикції, цей період повинен бути включеним з періоду, який підлягає оплаті як вимушений прогул. В порядку цивільного судочинства ОСОБА_1 звернулась з позовом до суду 06.10.2016 року. Справа тривалий час розглядалася в суді, в тому числі, і через неявку позивача та її представника. Крім того, з незалежних від Новомиргородської міської ради причин, більше двох років цивільна справа знаходилася на розгляді Касаційного цивільного суду. Позовні вимоги просила залишити без задоволення.

Позивач в судовому засіданні повністю підтримала позовні вимоги за зміненим предметом позову, просила задовольнити позов у повному обсязі, при цьому врахувати викладену позицію у позові, відповіді на відзив, при цьому наголосила, що відповідач був обізнаний про перебування її на лікарняному в період відпустки з 21.04.2016 року по 06.05.2016 року, оскільки листок непрацездатності вона особисто здала Новомиргородському міському голові 11.05.2016 року до закінчення щорічної основної відпустки. Повинна була приступити до роботи 09 червня 2016 року, але у зв`язку з перебуванням на лікарняному приступила до роботи 21 червня 2016 року. Вважає Розпорядження Новомиргородського міського голови Кіровоградської області від 21 липня 2016 року №251 незаконним та просить його скасувати з поновленням її на роботі та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Представник позивача в судовому засіданні підтримала позовні вимоги в повному обсязі, при ухвалені рішення просила також врахувати постанову ВП ВС у справі №712/9213/18 від 13.10.2020 року.

Представник відповідача в судовому засіданні просила відмовити в задоволенні позову повністю, при цьому наголосила, що відповідач Новомиргородська міська рада діяла у відповідності до норм чинного законодавства, про відсутність позивачки на робочому місці свідчать складені акти. Просила врахувати детальну позицію викладену нею у відзиві та у запереченнях на відповідь на відзив.

Заслухавши позивача, представників сторін, зваживши доводи, викладені в позові на обґрунтування позовних вимог та відповіді на відзив, заперечення у відзиві та запереченнях на відповідь на відзив, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази по справі в їх сукупності, з`ясувавши підстави та предмет позову, характер спірних правовідносин, прав та інтересів, за захистом яких звернулася позивач, виходячи з положень ст.12 та ст.13 ЦПК України, за якими цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, які мають рівні права щодо подання доказів та доведення перед судом їх переконливості, при цьому суд розглядає цивільні справи в межах заявлених позовних вимог та на підставі доказів сторін, та приходить до наступних висновків.

Суд в межах заявлених позовних вимог та наданих доказів у справі встановив наступні факти та правовідносини.

З 31 серпня 2009 року ОСОБА_1 працювала у дошкільному навчальному закладі № 3 «Сонечко», а з 15 січня 2014 року була призначена на посаду завідувача вказаного закладу (том №1, а.с.10-11, 13).

17 березня 2016 року ОСОБА_1 звернулася з заявою до міського голови Забажана І.В. про надання їй щорічної основної відпустки. В наданні вказаної відпустки їй було відмовлено, а заяву повернено у зв`язку з тим, що в ній не зазначено період надання відпустки та кількість днів відпустки (відповідь Новомиргородської міської ради № 434 від 05.05.2016 року).

19.04.2016 року ОСОБА_1 вдруге звернулася з заявою до міського голови Забажана І.В. про надання щорічної основної відпустки за 2015-2016 роки.

Розпорядженням міського голови від 20 квітня 2016 року ОСОБА_1 надано щорічну основну відпустку тривалістю 42 календарні дні з 25 квітня 2016 року до 09 червня 2016 року.

З 21 квітня 2016 року до 06 травня 2016 року ОСОБА_1 перебувала на лікарняному (том №1, а.с.17-18).

З 26.05.2016 року до 13.06.2016 року ОСОБА_1 вдруге перебувала на лікарняному (том №1, а.с. 15-16).

Актами від 10 червня 2016 року, 13 червня 2016 року, 14 червня 2016 року, 15 червня 2016 року, 16 червня 2016 року, 17 червня 2016 року зафіксовано відсутність на робочому місці завідувача ДНЗ «Сонечко» ОСОБА_1 (том №1, а.с. 84-89).

Дорученням Новомиргородського міського голови Кіровоградської області Жеребенко А.А. було запропоновано пояснити причини відсутності на робочому місці (том№1, а.с. 23).

15 липня 2016 року ОСОБА_1 надала Новомиргородському міському голові письмове пояснення, в якому вказала, що в період відпустки вона перебувала на лікарняному і відповідно до Закону України «Про відпустки» має право на продовження відпустки (том№1, а.с. 24).

Розпорядженням Новомиргородського міського голови Кіровоградської області від 21 липня 2016 року ОСОБА_1 звільнена із займаної посади за прогули (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин, а саме за часткове самовільне продовження щорічної основної відпустки, з 21 липня 2016 року (том №1, а.с. 9).

Рішенням Новомиргородської міської ради Кіровоградської області від 28.02.2017 року №487 реорганізовано дошкільні навчальні заклади ДНЗ №1 «Теремок», ДНЗ №2 «Волошка», ДНЗ №3 «Сонечко», які відносяться до комунальної власності Новомиргородської міської ради шляхом злиття в єдиний дошкільний навчально-виховний комплекс «Калинонька» та 30.08.2017 року проведена державна реєстрація припинення юридичної особи Новомиргородський дошкільний навчальний заклад №3 «Сонечко» загального типу Новомиргородської міської ради Кіровоградської області, про що здійснено запис №3004080. Розпорядженням Новомиргородського міського голови №152 від травня 2017 року завідувач ДНЗ №1 «Теремок» ОСОБА_3 звільнена із займаної посади, а рішенням Новомиргородської міської ради від 12.05.2017 року №561 ОСОБА_3 призначена директором Новомиргородського дошкільного навчально-виховного комплексу (ясла-садок) «Калинонька». Завідувач ДНЗ №2 «Волошка» В`яткіна Т.М. за її згодою переведена на посаду вихователя (том №3, а.с. 115-129).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Судом з`ясовано, що між сторонами виник спір щодо поновлення позивачки на роботі та стягнення середнього заробітку під час вимушеного прогулу, який регулюється положеннями Кодексу законів про працю України (КЗпП).

Згідно зі ст.43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 45 Конституції України кожен, хто працює, має право на відпочинок.

Відповідно до статті 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Право на відпочинок гарантоване як міжнародними правовими актами, так і національними.

У статті 24 Загальної декларації прав людини, прийнятій Генеральною Асамблеєю ООН від 10 грудня 1948 року, проголошено: «Кожна людина має право на відпочинок і дозвілля, включаючи право на розумне обмеження робочого дня та на оплачувану періодичну відпустку».

У Статті 4 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, ратифікованого Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 19 жовтня 1973 року № 2148-VIII, вказано, що держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають, що відносно користування тими правами, що їх та чи інша держава забезпечує відповідно до цього Пакту, дана держава може встановлювати тільки такі обмеження цих прав, які визначаються законом, і лише остільки, оскільки це є сумісним з природою зазначених прав, і виключно з метою сприяти загальному добробуту в демократичному суспільстві.

А у статті 7 цього Пакту вказано, що держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право кожного на справедливі і сприятливі умови праці, включаючи, зокрема відпочинок, дозвілля і розумне обмеження робочого часу та оплачувану періодичну відпустку так само, як і винагороду за святкові дні.

У статті 1 Конвенції про оплачувані відпустки № 132 (переглянутій у 1970 році), ратифікованої із заявою Законом № 2481-III від 29 травня 2001 року, вказано, що положення Конвенції здійснюються шляхом національного законодавства такою мірою, якщо вони не впроваджуються в життя іншим шляхом: через колективні договори, арбітражні рішення, судові постанови або офіційними органами із встановлення заробітної плати чи будь-яким іншим шляхом, що відповідає практиці цієї країни з урахуванням існуючих у ній умов.

Статтею 2 цієї Конвенції передбачено, що Конвенція застосовується до всіх осіб, які працюють за наймом, за винятком моряків.

А у статті 3 вказано, що кожна особа, до якої застосовується ця Конвенція, має право на щорічну оплачувану відпустку встановленої мінімальної тривалості. Кожний член Організації, який ратифікував цю Конвенцію, зазначає тривалість відпустки в заяві, яка додається до документа про ратифікацію. Відпустка ні в якому разі не може становити менше трьох робочих тижнів за один рік роботи.

У статті 10 цієї Конвенції зазначено, що період, коли надається відпустка, якщо вона не встановлюється правилами, колективними угодами, арбітражним рішенням чи іншими способами відповідно до національної практики, визначається роботодавцем після консультації із зацікавленою особою, що працює за наймом, або з його представниками. Після визначення періоду, коли надається відпустка, слід враховувати вимоги роботи і можливості для відпочинку, які мають особи, що працюють за наймом.

Згідно зі статтею 12 Конвенції угоди про відмову від права на мінімальну щорічну оплачувану відпустку, визначену параграфом 3 статті 3 цієї Конвенції, або про невикористання такої відпустки із заміною її компенсацією чи іншим чином, відповідно до національних умов, визнаються недійсними або забороняються.

Важливе значення для регулювання часу відпочинку в Україні має Європейська соціальна хартія (переглянута), ратифікована Україною 14 вересня 2006 року, відповідно до якої Україна взяла на себе зобов`язання, зокрема і щодо часу відпочинку, крім зобов`язання за пунктом 3 статті 2 Європейської соціальної хартії щодо встановлення щорічної оплачуваної відпустки не менше чотирьох тижнів, якого наша держава на себе не взяла.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 80 КЗпП України щорічна відпустка повинна бути перенесена на інший період або продовжена у разі тимчасової непрацездатності працівника, засвідченої у встановленому порядку.

Пунктом 1 частини другої статі 11 Закону України «Про відпустки» (далі - Закон № 504/96-ВР) передбачено, що в разі тимчасової непрацездатності працівника, засвідченої у встановленому порядку, щорічна відпустка повинна бути продовжена або перенесена на інший період.

У разі перенесення щорічної відпустки новий термін її надання встановлюється за згодою між працівником і власником або уповноваженим ним органом. Якщо причини, що зумовили перенесення відпустки на інший період, настали під час її використання, то невикористана частина щорічної відпустки надається після закінчення дії причин, які її перервали, або за згодою сторін переноситься на інший період (частина четверта статті 11 Закону № 504/96-ВР).

Приписів щодо обов`язкового погодження продовження відпустки в разі тимчасової непрацездатності працівника, засвідченої у встановленому законом порядку, під час тривалості відпустки та звернення працівника з відповідною заявою до роботодавця у випадку саме «продовження» відпустки зазначені норми не містять.

Продовження відпустки не потребує спеціальних дій з боку працівника, тоді як перенесення вимагає згоди роботодавця та ініціативи працівника. Так само й коли працівник уже подав заяву про відпустку, то в разі вибору ним варіанта «продовження» відпустки немає необхідності подавати ще одну заяву, оскільки відпочинок поновлюється після перерви. Разом з цим у разі вибору варіанта «перенесення» відпустки працівник погоджує з роботодавцем новий час відпочинку і повинен написати заяву про таке бажання, а роботодавець - видати новий наказ.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 13 жовтня 2020 року у справі № 712/9213/18 (провадження № 14-108цс20) дійшла висновку, що продовження щорічної відпустки в разі тимчасової непрацездатності працівника, що настала під час відпустки, відбувається автоматично, є обов`язком роботодавця, для виконання якого йому достатньо отримати від працівника повідомлення про тимчасову непрацездатність, засвідчене у встановленому порядку (тобто про наявність листа непрацездатності), незалежно від того, чи подав працівник відповідну заяву.

Відсутність заяви від працівника щодо продовження відпустки не може скасувати законодавчо встановлений обов`язок роботодавця продовжити відпустку на дні тимчасової непрацездатності, а тим більше не може бути вирішальною підставою для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення за прогул без поважних причин.

Велика Палата Верховного Суду у названій постанові дійшла висновку, що працівник, який належним чином повідомив роботодавця про волевиявлення щодо продовження відпустки на період, що йде безпосередньо за днем припинення тимчасової непрацездатності, про наявність листка непрацездатності чи надав останньому листок непрацездатності, скористався своїм правом щодо продовження щорічної відпустки.

При цьому ні КЗпП України, ні Закон № 504/96-ВР не передбачають виключно письмової форми повідомлення про тимчасову непрацездатність. І таке повідомлення може бути вчинене у будь-який спосіб. А надання листа непрацездатності можливе після виходу з відпустки, що буде підтвердженням правомірності такого продовження і унеможливить обмеження прав працівника та не порушить прав роботодавця, який за відсутності належного підтвердження настання тимчасової непрацездатності не позбавлений можливості прийняти рішення про притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності.

У разі відсутності у роботодавця можливості продовжити відпустку він може скористатися правом відкликання працівника з відпустки, якщо для цього існують законодавчо встановлені підстави.

Отже, як встановлено в ході розгляду даної справи, позивач перебувала на лікарняному з 21 квітня 2016 року по 06 травня 2016 року (листок непрацездатності серії АГХ №332754), та в той же день повідомила в телефонному режимі керівництво Новомиргородської міської ради, а саме секретаря Новомиргородської міської ради Францишко А.А. та заступника Новомиргородського міського голови по фінансовій частині Кондратенко Л.Б. про вказані обставини.

Про наявність розпорядження про №135 «Про щорічну основну відпустку ОСОБА_1 », з 25.04.2016 року по 08 червня 2016 року, позивач дізналася в телефонному режимі від спеціаліста 1 категорії відділу з питань економіки інвестицій та бухгалтерського обліку апарату виконавчого комітету міської ради Сироти Л.В., що також підтверджується письмовими поясненнями, що маються в матеріалах справи ОСОБА_2 та ОСОБА_6 .

Таким чином, на лікуванні, під час щорічної основної відпустки, в КЗ «НОВОМИРГОРОДСЬКИЙ ЦПМСД» позивач перебувала з 21.04.2016 року по 06.05.2016 року, тобто всього 16 днів, з них 12 днів відпустки ( з 25.04. по 06.05.2016 року).

При цьому, суд констатує, що листок непрацездатності серія АГХ №332754 позивачем здано до Новомиргородської міської ради Кіровоградської області 11.05.2016 року до закінчення щорічної основної відпустки, про що мається відповідна відмітка, а відтак, відповідач був обізнаний про перебування позивача на лікарняному під час відпустки (том №1, а.с. 17-18).

Крім того, листок непрацездатності АГХ №307637 про перебування позивача ОСОБА_1 вдруге на лікарняному в період з 26.05.2016 року по 13.06.2016 року, під час щорічної основної відпустки, здано до Новомиргородської міської ради 21.06.2016 року, про що також мається відповідна відмітка (том №1, а.с. 15-16).

Суд також враховує письмові пояснення позивача ОСОБА_1 , надані 15.07.2016 року голові Новомиргородської міської ради, де вказує, що з 14 червня 2016 року по 17 червня 2016 року знаходилася у щорічній основній відпустці за період роботи 2015-2016 рр, яка продовжилася у зв`язку з тим, що у період відпустки вона знаходилася на лікуванні, що підтверджується листками непрацездатності, які було вчасно здано Вам (міському голові) особисто на підпис.

Отже, на підтвердження того, що позивач бажала продовжити відпустку після закриття лікарняного, крім повідомлення нею в телефонному режимі працівників Новомиргородської міської ради про перебування її на лікарняному та наявності відповідних відміток у Табелі, достеменно свідчить і та обставина, що 11 травня 2016 року ОСОБА_1 прийшла до відповідача, надала листок непрацездатності, тобто виразила волевиявлення на продовження відпустки після припинення тимчасової непрацездатності та виконала свій обов`язок, який полягав у повідомленні роботодавця про тимчасову непрацездатність.

При цьому, роботодавець не заявив про відсутність можливості продовжити відпустку ОСОБА_1 та не скористався правом відкликання працівника з відпустки, за наявності законодавчо встановлених підстав.

Проте, незважаючи на вказані обставини, розпорядженням Новомиргородського міського голови Кіровоградської області від 21 липня 2016 року ОСОБА_1 звільнена із займаної посади за прогули (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин, а саме за часткове самовільне продовження щорічної основної відпустки, з 21 липня 2016 року.

Разом із тим, продовження відпустки після закінчення тимчасової непрацездатності є реалізацією працівником права на відпочинок відповідно до вимог статті 80 КЗпП та статті 11 Закону України «Про відпустки».

Такі дії свідчать, що відсутність на роботі ОСОБА_1 була спричинена поважними причинами, що не можна кваліфікувати як прогул, тобто відсутність на роботі з поважних причин, у розумінні пункту четвертого статті 40 КЗпП України.

Адже, ні КЗпП України, ні Закону України «Про відпустки» не передбачає звернення працівника із заявою про продовження відпустки, як і не передбачає і необхідності отримання на це згоди роботодавця, оскільки період надання відпустки сторонами вже узгоджено, однак неможливість її використання саме у зазначені в наказі дати спричинена обставинами, які не залежать від волі жодної із сторін.

Відповідно до ч.3 ст.12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Частиною 1 ст.81 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

З урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 23 січня 2018 року по справі № 273/212/16-ц).

Подібна норма закріплена і в пункті а частини статті 9 Конвенції Міжнародної Організації Праці від 22 червня 1982 року №158 «про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця», де зазначено, що тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в ст.4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.

При цьому, суд зауважує, що не знайшли свого підтвердження посилання відповідача у відзиві на позовну заяву та запереченнях на відповідь на відзив, що відсутня вина Новомиргородської міської ради, яка діяла відповідно до закону і правової позиції Верховного суду України, а також роз`яснень Міністерства соціальної політики України, наданими в листі від 31.01.2012 року №30/13133-12, які мають рекомендаційний характер.

Крім того, не заслуговують на увагу, ствердження представника відповідача про те, що відсутність позивача на робочому місці ОСОБА_1 10.06.2016 року, 13.06.2016 року, 14.06.206 року, 15 червня 2016 року, 16 червня 2016 року, 17 червня 2016 року, підтверджується відповідними актами про відсутність її на робочому місці, оскільки спростовується перебуванням останньої на лікарняному під час щорічної основної відпустки, про що були надані відповідачу листки непрацездатності, зокрема серії АГХ №332754, який був переданий відповідачу 11.05.2016 року, до закінчення основної щорічної відпустки.

Отже, відповідач не надав жодного належного та допустимого доказу на підтвердження відсутності позивача на робочому місці без поважних причин більше трьох годин.

За таких обставин, розпорядження Новомиргородського міського голови Кіровоградської області І. Забажан від 21 липня 2016 року «Про звільнення ОСОБА_1 » відповідно до п.4 ст.40 КЗпП України із займаної посади за прогули (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин, а саме за часткове самовільне продовження щорічної основної відпустки, з 21 липня 2016 року, не відповідає вимогам трудового законодавства, отже є незаконним.

За пунктом 1 частини другої статті 80 КЗпП України щорічна відпустка повинна була бути продовжена, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю Жеребенко А.А., оскільки настала під час щорічної відпустки, що свідчить про порушення установленого законом порядку звільнення позивачки та є підставою до визнання наказу незаконним та поновлення її на роботі.

Визнання незаконним розпорядження про звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач просить поновити її на рівнозначній посаді керівника в Новомиргородському дошкільному навчально-виховному комплексі (ясла-садок) «Калинонька» Новомиргородської міської ради (Код ).

Під час судового провадження представник відповідача зазначала про неможливість поновлення позивача на роботі у зв`язку із тим, що керівна посада у правонаступника ДНВК «Калинонька» одна, її займає особа, призначена в установленому законом порядку власником Новомиргородською міською радою не в порядку заміщення звільненої ОСОБА_1 як завідувачки ліквідованого ДНЗ №3 «Сонечко», чи переведення, а призначена як керівник новоствореного закладу.

Так, судом встановлено, що Розпорядженням Новомиргородського міького голови від 16 травня 2017 року за №135 «Про реорганізацію дошкільних навчальних закладів» відповідно до рішення сесії від 28 лютого 2017 року №487 «Про реорганізацію дошкільних навчальних закладів ДНЗ №1 «Теремок», ДНЗ №2 «Волошка», ДНЗ №3 «Сонечко», які відносяться до комунальної власності Новомиргородської міської ради шляхом злиття в єдиний дошкільний навчально-виховний комплекс» та на підставі ст.25, пункту 30 статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», пункту 6 статті 16 Закону України «Про дошкільну освіту», припинено юридичні особи публічного права ДНЗ №1 «Теремок, ДНЗ №2 «Волошка», ДНЗ №3 «Сонечко». Утворено Новомиргородський ДНВК (ясла-садок) «Калинонька» Новомиргородської міської ради шляхом злиття ДНЗ «Теремок», «Волошка», «Сонечко». Правонаступником всіх реорганізованих ДНЗ №1 «Теремок», ДНЗ №2 «Волошка», ДНЗ №3 «Сонечко» вважати Новомиргородський дошкільний навчально-виховний комплекс (ясла-садок) «Калинонька» Новомиргородської міської ради (том №3, а.с. 119).

Згідно відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань правонаступником ДНЗ №3 «Сонечко» є Новомиргородський дошкільний навчально-виховний комплекс (ясла-садок) «Калинонька» Новомиргородської міської ради (том №3, ас. 172).

Відповідно до Штатного розпису Новомиргородського дошкільного навчально-виховного комплексу (ясла-садок) «Калинонька» Новомиргородської міської ради передбачено посаду директора 1 (том№1, а.с. 113).

Крім того, на посаду директора Новомиргородського дошкільного навчально-виховного комплексу (ясла-садок) «Калинонька» Новомиргородської міської ради призначено Лилу Інну Дмитрівну (том№1, а.с. 115).

Відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Уразі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Як встановлено ст. 240-1 КЗпП України, у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу.

Належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання цієї норми у її практичному застосуванні гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування. Отже, засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає не лише запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права. Даний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 23.06.2020 року по справі №922/2589/19.

У постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі №6-33цс14 зроблено висновок, що «звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Таким чином аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 40-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом ».

У постанові Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі №756/6746/16-ц вказано, що «якщо на день прийняття судом рішення про поновлення працівника на роботі підприємство повністю не ліквідоване (не закінчена процедура його ліквідації), відповідачем у справі, на якого покладається обов`язок поновлення на роботі, є підприємство, хоч би і почалося або продовжувалося на цей день ліквідація підприємства. Тому виключно прийняття рішення про ліквідацію підприємства не може бути підставою для відмови в позові про поновлення на роботі і покладення обов`язку здійснити на користь працівника визначені законодавством виплати на іншого суб`єкта, зазначеного у статті 240-1 КЗпП. При цьому у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису, ввівши скорочену посаду».

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 13 лютого 2019 року в справі N 756/6746/16-ц (провадження N 61-17594св18) вказано, що « у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису, ввівши скорочену посаду".

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08 квітня 2020 року у справі N 808/2741/16 (адміністративне провадження N К/9901/21219/18), в якої зазначено, що: "у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розкладу - ввести скорочену посаду, а якщо підприємство, установа реорганізовано - рішення про поновлення працівника на роботі має бути виконано правонаступником".

Виконання рішення про поновлення на роботі вважається закінченим з моменту видачі наказу про поновлення працівника на роботі та фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов`язків. При цьому працівник повинен бути обізнаним про наявність наказу про його поновлення на роботі і йому повинно бути фактично забезпечено доступ до роботи і можливості виконання своїх обов`язків.

Відповідне положення міститься у постанові Верховного Суду від 17 червня 2020 року у справі № 521/1892/18.

Станом на сьогодні у Національному класифікаторі України ДК 003:2010 «Класифікатор професій»4, затвердженому наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 № 327, міститься назва «директор (завідувач) дошкільного навчального закладу» з кодом 1229.4.

Посада директора дошкільного навчального закладу належить до розділу «Законодавці, вищі державні службовці, керівники, менеджери (управителі)» Національного класифікатора України «Класифікатор професій ДК003:2010», код професії 1229.4.

Враховуючи викладене суд приходить до висновку про поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді керівника в Новомиргородському дошкільному навчально-виховному комплексі (ясла-садок) «Калинонька» Новомиргородської міської ради.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Процедура обчислення середньої заробітної плати працівника визначається Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, які передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Згідно з пунктом 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Суд приймає до уваги розрахунок, наданий позивачем, при цьому зауважує, що відповідно до вимог ЦПК України відповідач не скористався своїм правом на подання доказів на спростування вказаного розрахунку, представником відповідача не надано контррозрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, заперечень щодо розрахунку, наданого позивачем, від відповідача не надходило, при цьому представник відповідача заперечувала в задоволенні позову повністю.

У відповідності до Єдиної тарифної сітки постановою Кабміну від 06.04.2016 р. №288 « Про підвищення оплати праці працівників установ, закладів та організацій окремих галузей бюджетної сфери та внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України» для працівників установ, закладів та організації окремих галузей бюджетної сфери, у тому числі і для більшості освітян, з 1 травня 2016 року були встановлені посадові оклади (тарифні ставки, ставки заробітної плати) в таких розмірах: 9 розряд 2050 грн; 12 розряд 2512 грн.

Структура заробітної плати позивача з 01.05.2016 р. складається з:

Посадовий оклад завідувача ДНЗ 2512 грн + 10 годин вихователя ДНЗ (1/3 ставки вихователя) 683,33 грн. (2050 грн х 1/3) разом 3195 грн.+ надбавка 20% - 639,07 грн. (3195 грн х 1,2) + надбавка за вислугу років 20% - 639,07 (3195 грн х 1,2) всього розмір заробітної плати позивача з 01.05.2016 року становить 4473,47 грн.

Визначаємо денний розмір заробітної плати у червні 2016 року: 4473,47 грн /19 робочих днів = 235,45 грн.

В червні 2016 року позивачем відпрацьовано 7 робочих днів з 20.06. по 30.06. 2016 року включно.

Розмір заробітної плати за червень 2016 року становить 1648,15 грн. (235,45 грн х 7 робочих днів).

Така позиція розрахунку заробітної плати працівнику, який відпрацював неповний місяць висловлена у листі Мінсоцполітики від 15.04.2019 року №553/0/206-19 та лист Держпраці від 27.05.2019 року №4340/4/4.1 ДП-19.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.07.2016 р по 31.01.2022 р. Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 р. №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» у редакції на час виникнення спірних відносин, передбачено, що у всіх інших випадках збереження заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які працювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. (абзац третій пункту 2 із змінами, внесеними згідно з Постановою КМ №1266 (1266-2001-п) від 26.09.2011 р.

За два календарні місяці травень, червень 2016 року позивач відпрацювала сім робочих днів, а саме у червні 2016 року (21, 22, 23, 24, 27, 29, 30) у травні 2016 року відпрацьовано 0 робочих днів.

Керуючись пунктом 8 Порядку (в редакції на час виникнення спірних правовідносин), яким передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (година) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством на число календарних днів за цей період. (Абзац перший пункту 8 із змінами, внесеними згідно з Постановою КМ №1398 (1398-99п) від 30.07.99 р.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахункової згідно абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. (пункт 8 доповнено абзацом згідно з Постановою КМ № 1398 (1398-99-п від 30.07.99р.)

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (пункт 8 доповнено абзацом згідно з Постановою КМ № 1398 (1398-99-п від 30.07.99р.).

Визначено середній заробіток = 1648,15 грн. (заробітна плата червень 2016 р.)

+ 0 грн (заробітна плата за травень 2016 р. ) / ( 7 відпрацьованих днів у червні 2016 р.+ 0 робочих днів у травні 2016 р.) = 235,45 грн.

Середній заробіток за час вимушено прогулу з 22.07.2016 року по 30.11.2016 р. включно становить 21661,40 грн (вимушений прогул у цьому проміжку часу становить 92 робочих дні х 235,45 грн.)

Кабінет Міністрів України постановою від 23.11.2016 р. №840 установив тарифну ставку для 12 розряду 2830 грн.

Пунктом 10 Порядку (чинним на той час) передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат проводиться з урахуванням їх фінансових можливостей. (Абзац перший пункту 10 із змінами внесеними згідно з Постановами КМ №348 (348-95-п) від 16.05.95 р. №1266 (1266-2001-п) від 26.09.2001 р.

На підставі п.10 Порядку розмір середньоденного заробітку становить 266,06 грн (2830 грн 2512 грн х 235,45 грн).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.02. по 31.12.2016 р. становить 5853,32 грн (266,06 грн. х 22 робочих днів).

Кабінет Міністрів України постановою від 28.12.2016 р. №1037 встановив, що посадові оклади (тарифні ставки, ставки заробітної плати) з 1.01.2017 р. розраховуються виходячи з розміру посадового окладу (тарифні ставки) працівника 1 тарифного розряду, встановленого у розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб на 1.01. календарного року.

Прожитковий мінімум для працездатних осіб з 01.01.2017 р. установлено 1600 грн. Тарифна ставка 12 розряду з 01.01.2017 становить 3392 грн.

У зв`язку зі збільшенням з 01.01.2017 р. посадового окладу (тарифної ставки) та керуючись пунктом 10 Порядку середньоденний заробіток з 01.01.2017 р. становить 319,27 грн (266,06 грн х (3392, грн. 2830 грн).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.01.2017 р по 31.08.2017 р. становить 52360,28 грн. (319,27 грн х 164 робочих днів).

Кабінет Міністрів України постановою від 14.12.2016 р. №974 внесено зміни у додаток 2 до постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2002 р №1298 яким передбачено підвищити в 2017 році на 2 тарифні розряди посадові оклади педагогічних працівників навчальних закладів та установи освіти, у тому числі педагогічних працівників дошкільних навчальних закладів.

Збільшення посадових окладів педагогічних працівників всіх інших закладів та установ освіти які фінансуються за рахунок державного та місцевих бюджетів, у тому числі і педагогічних працівників дошкільних навчальних закладів, передбачено з 01.09.2017 року.

Згідно вказаного з 01.09.2017 р. посадовий оклад позивача став відповідати 14 розряду та становить 3872 грн (1600 грн х 2,42).

У зв`язку із збільшенням посадового окладу та керуючись п. 10 Порядку середньоденний заробіток з 01.09.2017 р. становить 363,97 грн (3872 грн/3392 грн (1,4) х 319,27 грн).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.09.2017 р по 31.12.2017 р . становить 30573,48 грн (кількість робочих днів вимушеного прогулу 84 х 363,97 грн).

З 01.01.2018 р. посадовий оклад (тарифна ставка) працівника 14 розряду став 4264 грн на підставі постанови КМУ від 28.12.2016 №1037 та через збільшення прожиткового мінімуму на працездатну особу з 01.01.2018 (1762 грн х 2,42) та керуючись п. 10 Порядку середньоденний заробіток з 01.01.2018 р. становить 400,38 (363,97 грн х (4264 грн/3872 грн).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.01.2018 р по 31.12.2018 р. становить 100095 грн (400,38 грн х 250 роб.днів).

З 01.01.2019 р. посадовий оклад (тарифна ставка) працівника 14 розряду став 4649 грн на підставі постанови КМУ від 28.12.2016 №1037 та через збільшення прожиткового мінімуму на працездатну особу з 01.01.2019 (1921 грн х 2,42) та керуючись п. 10 Порядку середньоденний заробіток з 01.01.2019 р. становить 445,13 (400,38 грн х (4649 грн/4264 грн).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.01.2019 р по 31.08.2019 р. становить 73446,45 грн (445,13 грн х 165 роб.днів).

З 01.09.2019 р. постановою КМУ від 10.07.2019 р №695 на 10 відсотків підвищено посадові оклади (ставки заробітної плати) деяких категорій педагогічних працівників, оплата праці яких здійснюється не за рахунок освітньої субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам і яким не були підвищені на 10 % посадові оклади з 01.01.2018 року відповідно до постанови КМУ від 11.01.2018 р. №22. Зокрема, це - педагогічні працівники закладів дошкільної, позашкільної, професійної (професійно технічної) освіти.

Керуючись п. 10 Порядку визначаємо середньоденний заробіток з 01.01.2019 р. становить 489,64 грн. (445,13 грн х 1,1).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.01.2019 р по 31.12.2019 р. становить 41619,40 грн (489,64 грн х 85 роб.днів).

З 01.01.2019 р. посадовий оклад (тарифна ставка) працівника 14 розряду став 5087 грн на підставі постанови КМУ від 28.12.2016 №1037 та через збільшення прожиткового мінімуму на працездатну особу з 01.01.2020 (2012 грн х 2,42) постановою КМУ від 10.07.2019 р. № 695 та керуючись п. 10 порядок середньоденний заробіток з 01.01.2020 р. становить 533,71 грн. (445,13 грн х (5087 грн/4649 грн х 1,1).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.01.2020 р по 31.08.2020 р. становить 88062,15 грн (533,71 грн х 165 роб.днів).

Уряд 26.08.2020 р прийняв постанову «Про підвищення оплати праці працівників установ закладів та організацій бюджетної сфери» від 26.08.2020 р. №750.

Постанова опублікована в газеті «Урядовий кур`єр» від 28.08.2020 р. № 166. Вона набула чинності одночасно із ЗУ «Про внесення змін до ЗУ «Про Державний України на 2020 рік» (щодо підвищення розміру мінімальної заробітної плати з 01.09) та застосовується з 01.09.2020 року.

Посадовий оклад (тарифна ставка) працівника 1- ого розряду з 01.09.2020 року складає 2225 грн. Відповідно збільшено посадові оклади і вони викладені у постанові. Посадовий оклад працівника 14 розряду з 01.09.2020 р. становить 5385 грн.

Враховуючи положення постанови КМУ від 10.07.2019 р. №695 та керуючись п.1 Порядку середньоденний заробіток з 01.09.2020 р. становить 618,48 грн. (5385 грн. / 508/ грн..) х1,1).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.09.2020 р. по 27.06.2022 включно становить 285 119, 28 грн (618,48 грн. х 461 роб. днів).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.07.2016 р. по 27.06.2022 включно становить 698 790 грн. 76 коп. (21661,40 грн + 5853,32 грн + 52360,28 грн + 30573,48 грн + 100095 грн + 73446,45 грн + 41619,40 грн + 88062,15 грн. +285 119, 28 грн ).

Суд не бере до уваги заперечення відповідача щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не більше ніж за один рік, оскільки мало місце затягування справи позивачем та її представником, враховуючи те, що клопотання про відкладення розгляду справи на інші дати протягом всього розгляду справи надходили як зі сторони позивача, представників позивача, так і зі сторони представників відповідача, про що свідчать матеріали даної справи.

Крім того, справа перебувала на розгляді Касаційного цивільного суду більше двох років, не з вини працівника (позивача ОСОБА_1 ), а тому суд стягнув середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме за період з 22.07.2016 року по 27.06.2022 року.

Розрахунок суми стягнення заробітної плати в межах платежу за один місяць.

Середньомісячне число робочих днів 19 (на підставі абзацу 4 пункту 10 Порядку. Травень - 2016 року 19 робочих днів. Червень 2016 19 робочих днів ((19+19)) / 2)).

Розмір стягнення заробітної плати, що підлягає негайному виконанню становить 11751,19 грн. (618,48 грн. х 19 робочих днів).

Згідно з пунктами 2, 4 частини першої статті 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць; поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

Водночас, суд звертає увагу на те, що розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та розрахунок середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення, не відображають суми відрахувань згідно вимог чинного законодавства.

Вказані положення відповідають п. 6 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.12.1999 року № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", відповідно до якого, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Подібні приписи зазначені в п.3 Порядку № 100 від 08.02.1995 року, а саме усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Таким чином, суду необхідно наголосити, що роботодавець зобов`язаний при виконанні судового рішення утримати податки та інші обов`язкові платежі з нарахованих фізичній особі сум. Натомість, суд у випадку задоволення позовних вимог, у резолютивній частині рішення зазначає суми до стягнення без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Тому відповідач, як податковий агент згідно норм Податкового Кодексу України та як страхувальник згідно Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування", зобов`язаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час затримки виконання рішення, утримавши із нього при виплаті податки та інші обов`язкові платежі.

Згідно зі ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

За змістом пунктів 6, 9, 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року N 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» при застосуванні норм КЗпП щодо порядку розгляду трудових спорів у справах про відшкодування моральної шкоди, заподіяної працівникові у зв`язку з виконанням трудових обов`язків, суди повинні виходити з того, що за змістом ст. 124 Конституції потерпілий має право звернутися з такими вимогами до суду безпосередньо. Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Судам необхідно враховувати, що відповідно до ст. 237-1 КЗпП за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Зважаючи на те, що суд установив факт незаконного звільнення позивачки, відповідно зазначене безпосередньо свідчить про порушення прав працівника, а тому враховуючи характер та обсяг страждань, яких могла зазнати позивачка у зв`язку із порушенням її прав, тяжкість вимушених змін у життєвих і виробничих стосунках позивачки, здійснення додаткових зусиль для організації свого життя у зв`язку із незаконним звільненням, погіршення стану здоров`я позивача, яка є інвалідом третьої групи, в зв`язку із онкологічними захворюваннями, що підтверджується довідкою МСЕК серії 10 ААА №872893, та крім того, відповідно до висновку психолога №36/1121 від 04.11.2021 року (том№3, а.с. 214) ОСОБА_1 тривалий час перебуває у психотравмуючій ситуації. Стані емоційного перенапруження через переживання, пов`язані з її звільненням, що робить її вразливою до емоційних стресів, що загрожує розвитком депресивного стану, виходячи також із засад розумності, виваженості та справедливості, суд приходить до висновку про стягнення з відповідача кошів на відшкодування позивачу моральної шкоди в розмірі 10000 грн.

Правова природа строку звернення до суду дозволяє констатувати , що запровадження строку, у межах якого особа може звернутися до суду з позовом обумовлена передусім необхідністю дотримання принципу правової визначеності, що є невід`ємною складовою верховенства права.

Так під час розгляду справи даним складом суду від сторони відповідача не надходило заяв про застосування строку позовної давності, проте така заява міститься в матеріалах справи, адресована попередньому складу суду, тому суд зазначає наступне.

Суд вважає безпідставною заяву відповідача про застосування строків позовної давності, оскільки 12.08.2016 року позивач звернулася до Новомиргородського районного суду з аналогічним позовом, та суд помилково відкрив провадження з приводу згаданих правовідносин в адміністративній справі, та в подальшому судом 26.09.2016 року провадження в адміністративній справі було закрито та роз`яснено право звернення до суду у порядку цивільного судочинства, а тому позивач пропустила строк звернення до суду із заявою про вирішення трудового спору у порядку цивільного судочинства з поважних причин.

Позовна вимога про зобов`язання Новомиргородську міську раду Кіровоградської області (Код , 26001 Кіровоградська обл., м. Новомиргород, вул. Соборності 227/7) внести зміни до трудової книжки ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) про недійсність запису від 21.07.2016 року про звільнення задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

У відповідності до ч. 1 ст. 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний на вимогу працівника внести належні записи про звільнення до трудової книжки, що зберігається у працівника.

Частиною 3 ст. 48 КЗпП України передбачено, що власник або уповноважений ним орган на вимогу працівника зобов`язаний вносити до трудової книжки, що зберігається у працівника, записи про прийняття на роботу, переведення та звільнення.

За нормою п. 1.1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Мінпраці, Мінюсту, Мінсоцзахисту населення України від 29.07.93 р. № 58, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 р. за № 110 (далі Інструкція), трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації (далі - підприємство) усіх форм власності або у фізичної особи понад п`ять днів, у тому числі осіб, які є співвласниками (власниками) підприємств, селянських (фермерських) господарств, сезонних і тимчасових працівників, а також позаштатних працівників за умови, якщо вони підлягають державному соціальному страхуванню.

Згідно з п. 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, визнання недійсним запису про звільнення у разі незаконного звільнення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення, після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі".

Аналіз цих норм дає підстави дійти до висновку, що відповідач в силу закону зобов`язаний внести до трудової книжки позивача запис про недійсність запису від 21.07.2016 року про звільнення ОСОБА_5 .

Такий обов`язок у відповідача виникне з моменту відповідного звернення позивача за умови надання останньою своєї трудової книжки.

Таким чином, станом на момент розгляду справи у відповідача не існувало такого обов`язку, а відповідно не було порушено права позивача на внесення до його трудової книжки цього запису, що за ст. 2 ЦПК України є обов`язковою передумовою судового захисту цього права, а тому ця позовна вимога є передчасною та задоволенню не підлягає.

За вимогами частини шостої статті 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Отже, сплата судового збору за розгляд справи покладається на відповідача у таких розмірах:

- 6 890 грн - 1 % ціни позову за майнову вимогу про стягнення середнього заробітку, але не більше 5 розмірів мінімальної заробітної плати;

- 1102 грн 40 коп. за дві немайнові вимоги, кожна з яких по 551 грн. 20 коп. (розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб 1378 грн х0,4 %);

- 1378 грн. за вимогу про відшкодування моральної шкоди (1,5 % відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру мінімальної заробітної плати 1378 грн.

Таким чином, з відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 9 370 грн. 40 коп.

Оскільки позивач звільнена від сплати судового збору, у задоволенні позовної вимоги про зобов`язання відповідача внести зміни до трудової книжки позивача про недійсність запису про звільнення відмовлено, відповідно до ст.141 ЦПК України, судові витрати за дану позовну вимогу слід компенсувати за рахунок держави.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 141, 258-259, 265, 268, 354 ЦПК України, суд -

У Х В А Л И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати Розпорядження Новомиргородського міського голови Кіровоградської області від 21 липня 2016 року №251 «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді керівника в Новомиргородському дошкільному навчально-виховному комплексі (ясла-садок) «Калинонька» Новомиргородської міської ради (Код ).

Стягнути з Новомиргородської міської ради Кіровоградської області (Код , 26001, Кіровоградська обл., м. Новомиргород, вул.Соборності 227/7) на користь ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) 698 790 (шістсот дев`яносто вісім тисяч сімсот дев`яносто) грн. 76 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22 липня 2016 року по 27 червня 2022 року.

Визначена судом сума середнього заробітку підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 з вирахуванням суми податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді керівника в Новомирородському дошкільному навчально-виховному комплексі (ясла-садок) «Калинонька» Новомиргородської міської ради (Код ) та в частині стягнення 11 751 (одинадцять тисяч сімсот п`ятдесят одна) грн. 19 коп. середнього заробітку за один місяць.

Стягнути з Новомиргородської міської ради Кіровоградської області (Код , 26001, Кіровоградська обл., м. Новомиргород, вул. Соборності 227/7) на користь ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) моральну шкоду завдану незаконним звільненням у сумі 10000 (десять тисяч) гривень.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Новомиргородської міської ради (Код ) в дохід держави судовий збір в розмірі 9 370 (дев`ять тисяч триста сімдесят) грн. 40 коп.

Судові витрати за позовну вимогу немайнового характеру, в задоволені якої відмовлено позивачу компенсувати за рахунок держави.

Повний текст рішення складено 29 червня 2022 року.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

-позивач - ОСОБА_1 : ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання:

-представник позивача - адвокат Кваша Любов Павлівна, діє на підставі доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги від 23.03.2022 року №148 місцезнаходження: АДРЕСА_2 ;

-відповідач Новомиргородська міська рада Кіровоградської області, , місцезнаходження: вул. Соборності 227/7, м.Новомиргород, Кіровоградська обл., 26000;

- представник відповідача - адвокат Левицька Ліана Анатоліївна, діє на підставі ордеру серії КР №139790 від 05.2021 року, місцезнаходження: вул. В. Чорновола, 28, оф. 13, м. Кропивницький, 25, 25015.

Суддя Альона Володимирівна Бадердінова