Житомирський апеляційний суд
Справа №290/118/22 Головуючий у 1-й інст. Кірічук М.М.
Категорія 80 Доповідач Трояновська Г. С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді Трояновської Г.С.

суддів: Павицької Т.М., Миніч Т.І.,

з участю секретаря судового засідання Трикиші Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу № 290/118/22 за позовом ОСОБА_1 до Романівського ліцею №1 Романівської селищної ради Житомирського району Житомирської області та відділу освіти Романівської селищної ради Житомирської області про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середньомісячного заробітку

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Романівського районного суду Житомирської області від 11 квітня 2022 року, ухваленого під головуванням судді Кірічука М.М. у смт Романові,

в с т а н о в и в:

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду із названим позовом та просила визнати незаконним і скасувати наказ опорного закладу загальної середньої освіти «Романівська гімназія» від 05.11.2021 №102 «Про відсторонення від роботи» із забезпеченням Романівським ліцеєм №1 Романівської селищної ради Житомирської області фактичного допуску її до роботи за посадою згідно укладеного трудового договору; зобов`язати Романівський ліцей №1 Романівської селищної ради Житомирської області нарахувати їй середню заробітну плату за час вимушеного прогулу (з моменту відсторонення до дати набуття чинності рішенням суду та/або фактичного допуску до роботи), виходячи із розрахунку середнього заробітку 8 232, 74 грн на місяць; зобов`язати відділ освіти Романівської селищної ради виплатити їй середню заробітну плату за час вимушеного прогулу (з моменту відсторонення до дати набуття чинності рішенням суду та/або фактичного допуску до роботи), виходячи із розрахунку середнього заробітку 8 232, 74 грн на місяць; допустити рішення суду до негайного виконання, судові витрати покласти на відповідача.

В обґрунтування позовних вимог зазначила, що з 19.09.2011 вона працює на посаді учителя художньої праці опорного закладу загальної середньої освіти «Романівська гімназія» Романівської селищної ради Житомирської області. 01.11.2021 їй вручено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. Наказом № 102 від 05.11.2021 її відсторонено від роботи з 08.11.2021 без збереження заробітної плати. Вказала, що не погоджується з вказаним наказом, про що надала роботодавцю свої заперечення від 09.11.2021, вважає його незаконним та таким, що підлягає негайному скасуванню, оскільки відстороняючи її від роботи без збереження заробітної плати за вказаним наказом з причин ненадання документів про стан здоров`я, а саме щодо проведених профілактичних щеплень проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, відповідач обмежує її у конституційному праві на працю, у тому числі на заробіток, а також у праві на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї та надає перевагу у реалізації цих прав іншим працівникам, які такі документи надали. Вказала, що жодна з вакцин від COVID-19 не пройшла усіх фаз досліджень, у тому числі щодо вивчення побічних ефектів і протипоказань та вони не можуть бути допущені до обов`язкових профілактичних щеплень в силу свого експериментального характеру.

Також зазначила, що щеплення проти COVID-19 не внесені до Календаря профілактичних щеплень в Україні, тому такі щеплення не можуть відноситися до обов`язкових профілактичних щеплень. В Україні відсутні рішення головного державного санітарного лікаря України та інших відповідних санітарних лікарів на місцях для встановлення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 за умови епідемічних показань. Таким чином вважала, що відсторонення її від роботи було здійснено без одержання відповідачами подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби про недопущення її до роботи. Крім того, посилалася на те, що повідомлення про відсторонення від роботи, це повідомлення про зміну істотних умов праці про яке працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Наголошує, що на сьогодні законом не встановлено окремого порядку про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від COVID-19. У зв`язку з чим наказ про відсторонення є незаконним і підлягає скасуванню, поновленню її на роботі, а також підлягає стягненню на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, який має бути обчислений з дати відсторонення від роботи по дату ухвалення рішення у справі. Вказала, що станом на дату подання позову її середня заробітна плата становила 8 232, 74 грн.

Рішенням Романівського районного суду Житомирської області від 11 квітня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення суду першої скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення її позовних вимог в повному обсязі. Зміст апеляційної скарги зводиться до мотивів позовної заяви. Зазначає, що суд дійшов помилкового висновку про дотримання процедури відсторонення та наявність відмови позивача від вакцинації. Спірний наказ взагалі не мотивований відмовою або ухиленням від вакцинації, а лише тим, що позивача повідомлено про прийняті нормативні акти та необхідність вакцинації. Наголошує, що Законом передбачена процедура, що передує проведенню щеплення та порядок оформлення відмови від щеплень, який здійснюється за формою №063-2/о. Вважає, що відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що починаючи з дня повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 01.11.2021 до моменту відсторонення від роботи 08.11.2021 позивач проходив медичний огляд, у визначений день закликався медичним працівником для проведення щеплення та відмовився або ухилився від проходження обов`язкового щеплення. Зазначає, що судом залишено поза увагою, що роботодавець вимагав від позивача пред`явлення документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 до 05.11.2021 до набрання чинності нормативно-правовими актами які якось регламентують необхідність проведення вакцинації, а відсторонення фактично відбулося у перший день чинності відповідних нормативно-правових актів. Також наголошує, що суд першої інстанції залишив поза увагою, що спірні правовідносини регулюються Законом України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення». Вказує, що суд повністю проігнорував аргументи позивача про експериментальність щеплень проти COVID-19, а встановлення обмеження на працю підзаконним актом суперечить як Конституції України, так і ряду Законів України.

У відзиві на апеляційну скаргу Відділ освіти Романівської селищної ради Житомирського району Житомирської області просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. Вказує, що оспорюваний наказ є законним, виданим на виконання вимог Закону. Посилається на те, що ОСОБА_1 з 01.03.2022 було допущено до роботи.

Розглянувши справу в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 працює на посаді вчителя художньої праці опорного закладу загальної середньої освіти «Романівська гімназія» Романівської селищної ради Житомирської області, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 (а.с. 18-23).

Встановлено, що 01.11.2021 вчителю художньої праці опорного закладу загальної середньої освіти «Романівська гімназія» Романівської селищної ради Житомирської області ОСОБА_1 вручено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. З таким повідомлення позивач була ознайомлена 01.11.2021 та з яким не погодилась та висловила свої заперечення 09.11.2021 (а.с. 24, 26-27).

Наказом від 5 листопада 2021 року №102, виданим Опорним закладом середньої освіти «Романівська гімназія» Романівської селищної ради Житомирської області, ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 8 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 (а.с. 25).

Згідно довідки про заробітну плату та інші прибутки №13 від 21.01.2022 ОСОБА_1 , заробітна плата позивача за період з травня 2021 року по жовтень 2021 року складала 55883, 02 грн. (а.с.28).

Наказом Романівського ліцею №1 Романівської селищної ради Житомирського району Житомирської області №42 від 01.03.2022 ОСОБА_1 було допущено до роботи з 01.03.2022 (а.с. 131).

Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов висновку, що право позивача на працю у закладі освіти було тимчасово обмежено у зв`язку з ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Однак, втручання у вказані права позивача ґрунтувалося на законі і було необхідним для охорони здоров`я учасників освітнього процесу. Досягнення цієї цілі було пріоритетним та виправдовувало втручання у право ОСОБА_1 на повагу до приватного життя та право на працю, було пропорційним для досягнення такої мети та цілком необхідним у демократичному суспільстві.

Колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_6 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивача ОСОБА_1 у наказі № 102 від 05.11.2021 стало посилання на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 01.11.2021, складене директором ОЗЗСО «Романівська гімназія» Романівської селищної ради Житомирської області, який у своїх діях при відстороненні позивачки керувався статтею 46 Кодексу законів про працю України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000р.№1645-ІІІ, наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 №2153, пунктом 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 (а.с.25).

При цьому у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Отже, із змісту ст. 12 цього Закону вбачається, що відсторонюються від виконання робіт працівники у разі, коли вони від обов`язкових профілактичних щеплень відмовилися або ухилилися саме у порядку, встановленому законом.

Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551).

Згідно з цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП. Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року. Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим. При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о. Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: № 097/о; № 112/о; № 025/о; № 003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря. Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації. У відповідних формах медичної облікової документації (№ 097/о, № 112/о, № 025-1/о, № 025/о, № 003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року № 898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за № 73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року № 996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ. Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.

Пунктом 17 Положення чітко встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Згідно з п. 18 Положення, у кожному пункті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу.

З вищезазначеного вбачається, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Згідно із частинами 1-3 ст. 12, частинами 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили, зокрема, про те, що починаючи з 8 листопада 2021 року, тобто з дати набрання чинності нормативно-правовими актами про обов`язковість щеплення працівників закладів освіти від COVID-19, до моменту відсторонення від роботи, тобто до того ж таки 8 листопада 2021 року, у позивачки було достатньо часу для проходження такого щеплення, і остання у встановленому законом порядку відмовилася від цього обов`язкового профілактичного щеплення.

У наказі, який оскаржує позивач, відсутні відомості про те, що позивач, починаючи з 5 листопада 2021 року (п`ятниця) до моменту відсторонення (8 листопада 2021 року, понеділок) відмовилася або ухилилася від проходження обов`язкового щеплення та якими доказами (документами) підтверджується факт відмови чи ухилення.

Таку підставу для відсторонення позивачки від роботи, як відмова або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення у наказі, що оскаржується, не зазначено, а підставою для відсторонення вказано повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 № 476, що містить дату 1 листопада 2021 року, на час якої підзаконні нормативно-правові акти щодо обов`язкового щеплення від COVID-19 ще не набрали чинності.

Також наказ про відсторонення від роботи винесено 5 листопада 2021 року, тобто раніше ніж набрали чинності нормативно-правові акти щодо обов`язкового щеплення від COVID-19.

Тобто, із змісту наказу вбачається, що позивачку фактично відсторонено від виконання посадових обов`язків на весь час відсутності щеплення проти COVID-19.

Однак, згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 8 листопада 2021 року, працівники закладів освіти обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають лише на період дії карантину.

Статтею 5 Закону України «Про охорону здоров`я в Україні» («Охорона здоров`я - загальний обов`язок суспільства та держави») встановлено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Згідно із ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються як на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадян, так і на органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності.

Статтею 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації зобов`язані забезпечувати своєчасне проведення масових профілактичних щеплень, дезінфекційних, дезінсекційних, дератизаційних, інших необхідних санітарних і протиепідемічних заходів. У разі загрози виникнення або поширення особливо небезпечних і небезпечних інфекційних хвороб, масових неінфекційних захворювань (отруєнь) або радіаційних уражень відповідними головними державними санітарними лікарями на окремих територіях можуть запроваджуватися позачергові профілактичні щеплення, інші санітарні заходи відповідно до закону.

Зазначені положення Закону свідчать про те, що на відповідача, який є роботодавцем позивачки, також покладено обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення.

Відповідач, з урахуванням необхідності для проходження у встановленому законодавством порядку вакцинації достатнього розумного часу з дня набрання чинності підзаконним нормативно-правовим актом про обов`язковість щеплення від COVID-19, в тому числі і часу для проходження медичного огляду перед щепленням, не надав суду жодних доказів про те, які заходи, спрямовані на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників, зокрема, і позивачки, діяльність якої, поряд з іншим, полягає у проведенні занять учням згідно з чітким затвердженим графіком таких занять, були ним здійсненні, поряд з іншим, і у взаємодії з відповідними установами та пунктами щеплень проти COVID-19 (закладами охорони здоров`я) та з органами державної санітарно-епідеміологічної служби.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236 встановлено, що керівникам підприємств, установ та організацій належить забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Тобто цією постановою фактично передбачено згідно з положеннями ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» саме по собі відсторонення від роботи як таке працівників у разі їх відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень (тобто такий випадок), а на керівників підприємств, установ, організацій покладено обов`язок саме забезпечити відсторонення від роботи.

Проте, ні цією постановою Кабінету Міністрів України, ні КЗпП України, зокрема, статтею 46 Кодексу, ні ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбачено, у який саме спосіб (згідно з якою процедурою) керівники установ мають забезпечити відсторонення працівників, та не встановлено конкретного порядку відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов`язкових профілактичних щеплень, у тому числі від обов`язкового профілактично щеплення проти COVID-19.

В Україні немає окремого закону, який би передбачав сам порядок (процедуру) відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення його у встановленому законом порядку від встановленого законодавством обов`язкового профілактично щеплення саме проти COVID-19.

Однак, на рівні національного законодавства процедура відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов`язкових профілактичних щеплень встановлена Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Згідно із ст. 7 цього Закону, підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я; негайно інформувати органи державної санітарно-епідеміологічної служби про надзвичайні події і ситуації, що становлять загрозу здоров`ю населення, санітарному та епідемічному благополуччю.

Відповідно до ч. 2 ст. 27 цього ж Закону обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відповідно до ст. 31 посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України є головні державні санітарні лікарі та їх заступники, інші працівники державної санітарно-епідеміологічної служби України, уповноважені здійснювати державний санітарно-епідеміологічний нагляд згідно з цим Законом.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи та іншої діяльності, що затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66, із змінами, внесеними згідно з наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544.

Згідно з п. 2.3 Інструкції подання - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Підставою для внесення подання можуть бути дані з акта перевірки об`єкта, довідка медичних закладів тощо (п. 2.4. Інструкції).

Відповідно до п. 2.5. Інструкції подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

Пунктом 1.2.5 п. 1.2. Інструкції визначено, що особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються, зокрема, окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року.

Необхідно відмітити, що зазначеним Календарем (із змінами) не передбачено обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, зокрема, для працівників закладів загальної середньої освіти, однак таке обов`язкове щеплення для зазначеної категорії працівників встановлено Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням із змінами, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 8 листопада 2021 року, що узгоджується з п. 2 Розділу 1 цього Календаря, згідно з яким обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

Разом з тим, відповідачем не доведено жодними доказами як те, що позивач відмовилися або ухилилася від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, так і те, що остання відмовилася необґрунтовано.

Постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2014 року № 442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» утворено Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужбу), реорганізувавши шляхом перетворення Державну ветеринарну та фотосанітарну службу і приєднавши до Служби, що утворена, Державну інспекцію з питань захисту прав споживачів і Державну санітарно-епідеміологічну службу та поклавши на Службу, що утворена, функції, зокрема, з реалізації державної політики, які виконували органи, що припиняються.

Держпродспоживслужба офіційно розпочала роботу і приступила до виконання функцій згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 6 квітня 2016 року № 260-р.

Постановою Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2015 року № 667 затверджено Положення про Держпродспоживслужбу.

Держпродспоживслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Основними завданнями Держпродспоживслужби є, поряд з іншим, реалізація державної політики у сфері санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення (крім виконання функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників), здійснення відповідно до закону державного нагляду (контролю) за дотриманням санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення (крім виконання функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників).

Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань, у галузі санітарного та епідемічного благополуччя населення, державного нагляду (контролю) за дотриманням санітарного законодавства, організовує, здійснює у межах повноважень, передбачених законодавством, державний нагляд (контроль) щодо: дотримання вимог санітарного законодавства; розробляє та здійснює санітарні, ветеринарно-санітарні та фітосанітарні заходи, що стосуються обмеженого (визначеного) кола осіб чи випадків, передбачених законодавством; здійснює державний нагляд за додержанням підприємствами, установами, організаціями всіх форм власності та громадянами державних санітарних норм і правил, гігієнічних нормативів і регламентів безпечного виробництва, здійснює інші повноваження, визначені законом.

Держпродспоживслужба під час виконання покладених на неї завдань взаємодіє в установленому порядку в тому числі з підприємствами, установами та організаціями.

Отже, законодавством встановлено, що відсторонення (не допущення) працівника, який ухиляється від обов`язкового щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, здійснюється керівником установи за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби (головних державних санітарних лікарів (їх заступників).

Наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посиланням на ст. 46 КЗпП України та на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Отже, встановлено, що у роботодавця при винесенні оскаржуваного наказу, відсутнє належним чином оформлене подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, а тому відсторонення роботодавцем від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, є неправомірним.

З огляду на вищезазначене, апеляційний суд вважає, що відповідачем не доведено правомірності відсторонення позивачки від роботи, у тому числі наявності у цьому конкретному випадку встановлених законодавством підстав для відсторонення, не доведено належними, допустимими доказами факту відмови чи ухилення її від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, а також не дотримано встановленого ст. 7, ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», який має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти, порядку відсторонення позивачки від роботи та не дотримано встановленого законодавством строку (періоду), на який працівника може бути відсторонено до проходження обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 (за відсутності протипоказань), а саме, лише на період встановленого Кабінетом Міністрів України карантину.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що заявлені позивачем вимоги про скасування наказу в частині відсторонення її від роботи, без збереження заробітної плати є обґрунтованими та підлягають до задоволення.

Окремо суд звертає увагу на ту обставину, що оспорюваний наказ було скасовано відповідачем 01.03.2022, проте підставою для його скасування стало зупиненням дії Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, тобто припинення дії нормативного акту, яким регулюються вказані правовідносини, в той же час судом скасовано наказ про відсторонення позивача від роботи в зв`язку з порушенням процедури його винесення.

Позивач також просить зобов`язати відповідача виплатити їй середній заробіток, за весь час неправомірного відсторонення від роботи.

Як визначено в частині першій статті 94 КЗпП України, заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Статтею 235 КЗпП України встановлено відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Згідно з пункту 5, 8 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08 лютого 1995 року, зі змінами, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

В позовній заяві позивач просить стягнути на її користь середній заробіток із розрахунку 8232,74грн. на місяць, виходячи із суми отриманого доходу за два попередні місяці вересень та жовтень 2021 року.

Проте, у наявній в матеріалах справи довідці про заробітну плату та інші прибутки (а.с.28) не відображено відомостей про кількість робочих днів, які відпрацювала позивач у зазначеному періоді і чи отримані доходи є заробітною платою.

А тому ефективним способом захисту відновлення порушеного права буде покладення на роботодавця обов`язку щодо проведення нарахування та виплати позивачу середньої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу № 102 від 05 листопада 2021 року, за весь час незаконного відсторонення від роботи за період з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року включно, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року.

За наведених обставин та відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.376 ЦПК оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову.

Відповідно до частини першої статті 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивачем при поданні до суду позовної заяви та апеляційної скарги були заявлені клопотання про відстрочення судового збору до ухвалення судового рішення справі, які були задоволені. Сума судового збору, яка підлягала сплаті згідно вимог Закону України «Про судовий збір» за подання позовної заяви становила 1984, 80 грн, а за подання апеляційної скарги 2977, 20 грн.

Оскільки позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено, тому судові витрати в розмірі 4962 грн підлягають стягненню з Романівського ліцею №1 Романівської селищної ради Житомирського району Житомирської області в дохід держави.

Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 374, 376, 381-384, 390-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Романівського районного суду Житомирської області від 11 квітня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог.

Визнати незаконним та скасувати наказ опорного закладу загальної середньої освіти «Романівська гімназія» від 05.11.2021 №102 «Про відсторонення від роботи».

Зобов`язати Романівський ліцей №1 Романівської селищної ради Житомирської області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу опорного закладу загальної середньої освіти «Романівська гімназія» від 05.11.2021 №102 «Про відсторонення від роботи» за весь час незаконного відсторонення від роботи за період з 08 листопада 2021 року по 01 березня 2022 року, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року.

Стягнути з Романівського ліцею №1 Романівської селищної ради Житомирської області в дохід держави збір в розмірі 4962 гривні.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 01.07.2022.

Головуючий Судді