КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2022 року місто Київ

єдиний унікальний номер справи: 332/670/20

номер провадження: 22-ц/824/242/2022

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого - Верланова С.М. (суддя - доповідач),

суддів: Мережко М.В., Савченка С.І.

за участю секретаря - Осінчук Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Гончарова Василя Івановича на рішення Подільського районного суду міста Києва від 07 червня 2021 року у складі судді Ларіонової Н.М., у справі за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Перший Український Міжнародний Банк», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Наталія Станіславівна, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Юхименко Ольга Леонідівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

У березні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до акціонерного товариства «Перший Український Міжнародний Банк» (далі - ПАТ «ПУМБ»), треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Н.С., приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Юхименко О.Л., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позовна заява мотивована тим, що на підставі постанови приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Юхименко О.Л. від 27 червня 2019 року відкрите виконавче провадження № 59419806 з виконання виконавчого напису № 12175, вчиненого 29 травня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Н.С., про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ «ПУМБ» заборгованості в розмірі 58 806 грн 34 коп. Позивачка зазначала, що з цим виконавчим написом вона не ознайомлена та вважала, що він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню з огляду на відсутність доказів безспірності вимог стягувача та відсутності належного підтвердження направлення та отримання письмової вимоги боржнику про існування такої заборгованості.

Зазначила, що виконавчий напис вчинено у відсутність документів, що підтверджують безспірність розміру заборгованості в сумі 58 806 грн 34 коп. та у зв`язку з пропуском строків загального та спеціального строку позовної давності на звернення стягувача до нотаріуса для вчинення такого напису. Крім того, вказувала, що жодного кредитного договору між нею і ПАТ «ПУМБ» укладено не було.

З урахуванням наведеного, ОСОБА_1 просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №12175, вчинений 29 травня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Н.С. про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості в розмірі 58 806 грн 34 коп.

Рішенням Подільського районного суду міста Києва від 07 червня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, представник ОСОБА_1 - адвокат Гончаров В.І. подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд дійшов помилкового висновку про відмову в позові ОСОБА_1 за його недоведеністю. Вказує, що в ухвалі про відкриття провадження від 08 серпня 2020 року суд першої інстанції зобов`язав відповідача та третіх осіб надати відзив на позов та документи щодо предмета спору, однак відповідач і треті особи відзивів на позов та документи щодо предмета спору суду не надали.

Вказує, що суд першої інстанції не дав належної оцінки заявленому у позовній заяві клопотанню позивачки про витребування у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хари Н.С. документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис № 12175 від 29 травня 2019 року та витребування у приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Юхименко О.Л. оригіналу цього виконавчого напису та оригіналу заяви ПАТ «ПУМБ» про відкриття виконавчого провадження на підставі вказаного виконавчого напису.

Зазначає, що без дослідження оригіналу виконавчого напису від 29 травня 2019 року №12175 та наданих банком приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Хари Н.С. документів, на підставі яких було вчинено цей виконавчий напис, неможливо перевірити законність процедури вчинення такого виконавчого напису, у тому числі, неможливо встановити безспірність розміру заборгованості, що є обов`язковою умовою вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Відповідач та треті особи не скористалися своїм правом на подання до суду відзиву на апеляційну скаргу, своїх заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги до апеляційного суду не направили.

Згідно з ч.3 ст.360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Учасники справи у судове засідання не з`явилися, про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Так, представник ОСОБА_1 - адвокат Гончаров В.І. і представник ПАТ «ПУМБ» про дату, час і місце розгляду справи повідомлені апеляційним судом шляхом надсилання судової повістки 24 травня 2022 року на їх офіційні електронні адреси (а.с.166 -167).

Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Юхименко О.Л. про дату, час і місце розгляду справи повідомлений апеляційним судом шляхом надсилання судової повістки 23 травня 2022 року на його офіційну адресу місцезнаходження. 07 червня 2022 року судова повістка була вручена уповноваженій особі (а.с.166, 170).

Відповідно до ч.6 ст.128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.

Згідно з п.2 ч.8 ст.128 ЦПК України днем вручення судової повістки є день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. у судове засідання не з`явилася. 24 травня 2021 року Київським апеляційним судом була направлена судова повістка про її виклик за наявною у матеріалах справи адресою її місцязнаходження, а саме: місто Київ, вул. Січових Стрільців, 37-41, оф.215 (а.с.166). 10 червня 2022 року на адресу Київського апеляційного суду повернувся конверт із судовою повісткою, адресовану приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Харі Н.С., який повернуто поштовим відділенням з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою» (а.с.171-172), що у свою чергу вважається врученням судової повістки відповідно до п.3 ч.8 ст.128 ЦПК України, якою передбачено, що днем вручення судової повістки є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

За таких обставин, учасники справи вважаються належним чином повідомлені про розгляд справи.

Зважаючи на вимоги ч.2 ст.372 ЦПК України, якою передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів визнала неявку сторін такою, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Відповідно до положень ч.ч.1,2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Згідно з вимогами ст.264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Оскаржуване рішення суду першої інстанції зазначеним вимогам закону не відповідає.

За загальним правилом ст.ст.15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених ч.1 ст.16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом учинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, установлених законом.

Порядок учинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства (ч.1 ст.39 цього закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції від 22 лютого 2012 року №296/5.

Учинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п.19 ст.34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена гл.14 Закону України «Про нотаріат» та гл.16 розд.ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів.

У ст.88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті закону нотаріус учиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше ніж 3 роки, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше ніж рік. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається в межах цього строку.

Порядок учинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (п.п.1, 3 гл.16 розд. ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з п.п.2.1 п.2 гл.16 розд. ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, в якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування й місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата й місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Нотаріальна дія або відмова в її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови в її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ст.50 Закону України «Про нотаріат»).

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.

Учинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус проводить свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції та не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає та не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, на захист якого він звернувся до нотаріуса, повинне існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений у п.п.2.3 п.2 гл.16 розд. ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, учинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів ст.ст.15, 16, 18 ЦК України, ст.ст.50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом учинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне в стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить протилежного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, у судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком документів.

Для правильного застосування положень ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент учинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час учинення нотаріусом виконавчого напису.

Аналогічного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 27 березня 2019 року у справі провадження № 14-84цс19 та Верховний Суд у постанові від 14 серпня 2019 року у справі № 569/8884/17.

У відповідності до вимог ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, щопозивачка не надала суду доказів на підтвердження викладених в позові обставин, оскільки до позову долучена лише копія постанови приватного виконавця про відкриття виконавчого провадження. Суд відхилив посилання в позові про витребування доказів, оскільки клопотання про витребування доказів має бути подане як окремий процесуальний документ, а позивачка не надала доказів на підтвердження наявних складнощів в отриманні таких доказів. Тому суд дійшов висновку, що позивачкою не доведено обґрунтованість позовних вимог.

Однак з такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна, у зв`язку з порушенням судом норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до змісту ст.ст.12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Отже, сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому разі, за умови недоведеності тих чи інших обставин суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.

Положеннями ч.1 ст.76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до приписів ст.77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі постанови приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Юхименко О.Л. від 27 червня 2019 року відкрите виконавче провадження № 59419806 з примусового виконання виконавчого напису № 12175, вчиненого 29 травня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Н.С., про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ «ПУМБ» заборгованості в розмірі 58 806 грн 34 коп. (а.с.4).

У матеріалах справи відсутній оригінал виконавчого напису від 29 травня 2019 року №12175, а також відомості про надані банком приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Харі Н.С. документи, на підставі яких було вчинено цей виконавчий напис.

У позовній заяві ОСОБА_2 , посилаючись на відсутність у неї будь-яких кредитних правовідносин з ПАТ «ПУМБ» та документів, що стосуються вчинення оскаржуваного виконавчого напису, заявляла клопотання про витребування у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хари Н.С. документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис № 12175 від 29 травня 2019 року, а також про витребування у приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Юхименко О.Л. оригіналу цього виконавчого напису та оригіналу заяви АТ «ПУМБ» про відкриття виконавчого провадження на підставі вказаного виконавчого напису.

Це клопотання судом першої інстанції було відхилене з тих підстав, що воно не оформлене як окремий процесуальний документ, а також, що ОСОБА_2 не надала доказів неможливості ознайомитись з матеріалами виконавчого провадження №59419806.

Разом з тим, у пункті 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 16 квітня 2004 року «Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ» роз`яснено, що суд сприяє сторонам у виконанні їх обов`язку подати свої докази. Для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань, суд призначає експертизу за заявою осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до положень ст.84 ЦПК України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує відповідні докази. Будь-яка особа, у якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду.

При цьому, згідно зі ст.2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Відповідно до положень ст.124 Конституції України, ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, визначеному ЦПК України, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизначених або оспорюванних прав, свобод чи інтересів.

Гарантоване пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) право на доступ до правосуддя, має тлумачитися з урахуванням верховенства права, яке вимагає, щоб сторони у справі мали ефективний судовий засіб, що давав би їм можливість заявляти про свої громадянські права.

Конвенція покликана гарантувати не права, які є теоретичними або ілюзорними, а права, які є практичними та ефективними. Це особливо стосується гарантій, закріплених у ст. 6 Конвенції, з огляду на важливе місце, яке в демократичному суспільстві займає право на справедливий суд з усіма гарантіями відповідно до цієї статті.

Так, з наявної в матеріалах справи ксерокопії виконавчого напису вбачається, що 29 травня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Н.С. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 12175, про стягнення з ОСОБА_2 на користь АТ «ПУМБ» заборгованості за кредитним договором № 1927 від 30 жовтня 2012 року в загальному розмірі 58 306 грн 34 коп. (а.с.86).

З огляду на завдання цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі, ухвалою Київського апеляційний суду від 09 грудня 2021 року задоволено частково клопотання представника ОСОБА_1 - адвоката Гончарова В.І. про витребування доказів та витребувано у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хари Н.С. належним чином засвідчені копії наданих АТ «Перший Український Міжнародний Банк» документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис від 29 травня 2019 року, зареєстрований в реєстрі за № 12175.

Вказана ухвала Київського апеляційний суду від 09 грудня 2021 року неодноразово направлялась на адресу місцезнаходження приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хари Н.С.: місто Київ, вул. Січових Стрільців, 34-41, оф. 215. Однак адресовані приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Харі Н.С. поштові конверти, якими направлялась ухвала Київського апеляційний суду від 09 грудня 2021 року, поверталися на адресу Київського апеляційного суду з відміткою поштового відділення «адресат відсутній за вказаною адресою» (а.с.128-139, 153-154).

Матеріали справи не містять інших поштових чи електронних адрес приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хари Н.С.

Згідно з відкритими даними, які перебувають у публічному доступі в мережі Інтернет, нотаріальну діяльність приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хари Н.С. припинено з анулюванням ліцензії на здійснення нотаріальної діяльності.

З урахуванням наведеного, ухвалою Київського апеляційний суду від 17 лютого 2022 року витребувано у Київського Державного Нотаріального Архіву належним чином засвідчені копії документів, на підставі яких приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Н.С. було вчинено виконавчий напис від 29 травня 2019 року, зареєстрований в реєстрі за № 12175 (а.с.157-158).

Київський Державний Нотаріальний Архів своїм листом за вих.№780/01-21 від 24 травня 2022 року повідомив, що станом на 20 травня 2022 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. не передавала документи нотаріального діловодства та архіву на державне архівне зберігання (а.с.168).

За таких обставини відсутні підстави вважати, що на момент учинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, що існувала заборгованість узагалі, що була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та що не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час учинення нотаріусом виконавчого напису. Водночас у відповідності до вказаних вище висновків Великої Палати Верховного Суду, без з`ясування цих суттєвих обставин, не можливо дійти висновку про відповідність оспорюваного виконавчого напису від 29 травня 2019 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Н.С., зареєстрований в реєстрі за №12175, положеннями ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат».

При цьому колегія суддів враховує, що згідно ч.4 ст.12 ЦПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

ПАТ «ПУМБ» як відповідач у справі та стягувач за оскаржуваним виконавчим написом, будучи належним чином повідомленим про розгляд справи, ні у суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду, не надав доказів на спростування доводів позовної заяви ОСОБА_3 про те, що виконавчий напис, вчинений 29 травня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Н.С., зареєстрований в реєстрі за №12175, є незаконним з викладених у позові підстав.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Каракуця проти України» зазначив, що неналежна зацікавленість у розгляді справи може бути підставою для процесуальних наслідків. ЄСПЛ наголошує, що кожна сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у справі за його участю, добросовісно користуватися належними йому процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Отже, враховуючи, вказані вище обставини, принципи змагальності цивільного судочинства та з огляду на процесуальну поведінку учасників справи, колегія суддів вважає, що у даному випадку неможливо дійти висновку про відповідність оспорюваного виконавчого напису від 29 травня 2019 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Н.С., який зареєстрований в реєстрі за №12175, положенням ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат», а тому позов ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, слід задовольнити.

Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно з ч.1 ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

У даній справі ОСОБА_1 сплатила судовий збір у загальному розмірі 2 102 грн 00 коп., з яких: за подання до суду позову у сумі 840 грн 80 коп. (а.с.5) та за подання апеляційної скарги у сумі 1 261 грн 20 коп. (а.с.99).

До витрат, пов`язаних з розглядом судової справи, належать витрати на професійну правничу допомогу (п.1 ч.3 ст.133 ЦПК України).

Частиною 1 ст.137 ЦПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Відповідно до ч.3 ст.137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно з ч.4 ст.137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

За умовами ст.ст. 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

З матеріалів справи вбачається, що 16 березня 2020 року між ОСОБА_1 та адвокатом Гончаровим В.І., було укладено договір № 8-3 про надання правової допомоги, а 09 вересня 2020 року між ними було укладено додаткову угоду цього договору (а.с. 57-58). За умовами цього договору адвокат Гончаров В.І. на умовах платності зобов`язався надавати ОСОБА_1 професійну правничу допомогу у даній справі.

На підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу за договором № 8-3 від 16 березня 2020 року позивачкою надано суду детальний перелік робіт, виконаних адвокатом Гончаровим В.І., в рамках розгляду даної цивільної справи на загальну суму 4 700 грн 00 коп. та квитанцію про сплату коштів у сумі 4 700 грн 00 коп. (а.с. 59-60).

Оскільки колегія суддів скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове рішення про задоволення позову ОСОБА_1 , то з урахуванням положень ч.1 ст.141 ЦПК України понесені нею судові витрати по сплаті судового збору у сумі 2 102 грн 20 коп. та витрати на професійну правничу допомогу у сумі 4 700 грн 00 коп. підлягають стягненню з ПАТ «ПУМБ» на її користь.

Керуючись ст.ст.374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Гончарова Василя Івановича - задовольнити частково.

Рішення Подільського районного суду міста Києва від 07 червня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Перший Український Міжнародний Банк», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Наталія Станіславівна, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Юхименко Ольга Леонідівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 29 травня 2019 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Наталією Станіславівною, зареєстрований в реєстрі за № 12175.

Стягнути з акціонерного товариства «Перший Український Міжнародний Банк» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 2 102 грн 20 коп. та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 4 700 грн 00 коп.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів. У випадку проголошення лише вступної і резолютивної частини, цей строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Головуючий

Судді: