СВЯТОШИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. КИЄВА
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ун. № 759/225/22

пр. № 2/759/2397/22

22 червня 2022 року Святошинський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді Коваль О.А.

при секретарі Радзівіл А.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві у порядку спрощеного позовного провадження з викликом (повідомленням) сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Еверест Лімітед» (03170, м. Київ, вул. Перемоги, 9-а) про визнання протиправним наказу, стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:

У січні 2022 року до Святошинського районного суду м. Києва надійшла позовна заява ОСОБА_1 до ТОВ «Еверест Лімітед» про скасування наказу ТОВ «Еверест Лімітед» №83-К від 06.11.2019, поновлення позивача на посаді керівника групи технічного обслуговування телекомунікаційного обладнання ТВ «Еверест Лімітед» та стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем ЗС України та перебуває на військовій службі за контрактом. Перед вступом на військову службу позивач працював у ТОВ «Еверест Лімітед» на посаді керівника групи технічного обслуговування телекомунікаційного обладнання. 25.10.2019 позивач засобами електронної пошти надіслав відповідачу повідомлення про прибуття до військової частини, а попередньо позивачем у відділ кадрів були надані підтверджуючі документи. 26.11.2019 відповідач отримав оригінал довідки про проходження служби, витяг з наказу, пояснення позивача та припис про необхідність прибуття до військової частини. 23.01.2020 позивач надіслав відповідачу ще один лист із копіями підтверджуючих документів про проходження військової служби. 05.12.2019 позивача було увільнено від роботи наказом №88-К у зв`язку з укладенням контракту на 5 років. З моменту увільнення позивач не отримав жодної виплати середнього заробітку. Відповідач листом №1 від 08.01.2020 повідомив позивача про те, що останньому необхідно надати оригінал довідки про проходження військової служби. Наказом відповідача від 21.06.2021 скасовано наказ №88-К від 05.12.2019 про увільнення. Наказ від 21.06.2021 прийнятий на підставі акту від 21.06.2021 за результатами службового розслідування. Про звільнення позивача згідно наказу №83-К від 06.11.2019 останній дізнався 06.12.2021 із відзиву на позов по справі №759/23929/21.

На підставі ухвали Святошинського районного суду м.Києва від 13.01.2022 позов залишено без руху.

На виконання вимог ухвали від 13.01.2022 позивач скерував до суду позовну заяву в новій редакції, згідно якої просить скасування наказу ТОВ «Еверест Лімітед» №83-К від 06.11.2019, поновлення позивача на посаді керівника групи технічного обслуговування телекомунікаційного обладнання ТВ «Еверест Лімітед» та стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 160 945,20 грн. Щодо розрахунку середнього заробітку позивач зазначає, що у вересні 2019 року йому нараховано заробітну плату у розмірі 14 009,00 грн., а у жовтні 2019 року - 14 010,00 грн. За вересень і жовтень 2019 року позивачем відпрацьовано 43 робочих дні. Таким чином, середньоденна заробітна плата становить 651,60 грн. (14 009,00 грн. + 14 010,00 грн.) : 43).

Згідно з ухвалою Святошинського районного суду м.Києва від 31.01.2022 у справі відкрито провадження, постановлено проводити розгляд позову за правилами спрощеного позовного провадження з викликом (повідомленням) сторін.

01.06.2022 на адресу суду позивач направив заяву про збільшення позовних вимог, згідно з якою просив стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 418 327,20 грн.

06.06.2022 відповідач до суду направив відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити в задоволенні позову. В обґрунтування відзиву зазначає, що звільнення позивача на підставі оспорюваного наказу №83-К від 06.11.2019 є законним та обґрунтованим. 24.10.2019 позивач залишив територію ТОВ «Еверест Лімітед», підтверджуючих документів щодо підстав залишення робочого місця та своєї відсутності на робочому місці не надав, та був відсутній більше 3 год. цього робочого дня поспіль та впродовж наступних 9 робочих днів до 05.11.2019 включно. 05.11.2019 позивач з`явився на територію ТОВ «Еверест Лімітед» та усно повідомив, що перебуває з 24.10.2019 на військовій службі, однак ніяких документів на підтвердження такої інформації не надав. 05.11.2019 позивач був особисто ознайомлений з актами службового розслідування від 28.10.2019 та 05.11.2019. Оскільки документальних доказів причин відсутності на роботі станом на 06.11.2019 позивач не надав, в цей же день було видано наказ №83-К про його звільнення за прогул. Відповідач вказує, що позивач у позовній заяві спотворює обставини стосовно своєї обізнаності відносно факту його звільнення 06.11.2019 та обізнаності в існуванні винесеного про його звільнення за прогул наказу №83-К від 06.11.2019 лише з серпня-вересня 2021. Так, за змістом поданих позивачем до Святошинського районного суду м. Києва позовних заяв від 14.11.2019 та 20.11.2019 позивач визнає факти отримання ним 13.11.2019 листів відповідача від 06.11.2019 та 08.11.2019 з інформацією про його звільнення та визнає факт своєї обізнаності в існуванні наказу №83-К від 06.11.2019 про звільнення за прогул. В подальшому відповідач свідомо не з`явився до відділу кадрів відповідача, як для підпису наказу та отримання трудової книжки. Також відповідач звертає увагу, що з матеріалів позовної заяви неможливо встановити дату укладення та початку дії контракту про проходження позивачем військової служби на посадах офіцерського складу в в/ч НОМЕР_2 та дату завершення цього контракту. Актом Головного управління Держкомпраці у Київській області №КВ 26/21/1392/АВ від 16.08.2021 за наслідками перевірки заяви позивача від 27.07.2021 було встановлено відсутність в діях відповідача порушень процедури звільнення позивача 06.11.2019. В подальшому, ГУ Держпраці у Київській обл. було призначено та проведено повторну позапланову перевірку, за результатами якої складено акт №КВ3167/1366/АВ віл 22.09.2021. На підставі акту в той же день винесено припис №3167/3166/АВ/П. За позовом відповідача до ГУ Держпраці про визнання недійсним вказаною припису ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 11.01.2022 було відкрито провадження. Окрім того, відповідач просив поновити строк на подання відзиву, у зв`язку з тим, що 05.05.2022 до відповідача надійшла ухвала Святошинського районного суду м. Києва від 28.03.2022 по справі №369/11357/21, із змісту якої відповідачу стало відомо про наявність судової справи №759/225/22. З матеріалами цивільної справи представник відповідача отримав можливість ознайомитись 25.05.2022.

22.06.2022 відповідачем скеровано до суду заяву про застосування строків позовної давності, оскільки передбачений ст. 233 КЗпП України місячний строк звернення до суду необхідно обчислювати із дати коли позивач без поважних причин відмовився отримувати свою трудову книжку і така відмова фактично визнана позивачем у позовних заявах від 14.11.2019 та 20.11.2019.

Позивач до судового засідання не з`явився, повідомлявся належним чином, письмово просив розглядати справу без його участі.

Представник відповідача до судового засідання не з`явився, повідомлявся належним чином, про що свідчить особистий підпис в розписці про повідомлення судового засідання, про причини неявки до суду не повідомив.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі "Смірнов проти України", відповідно до якого в силу вимог ч. 1 енція про захист прав людини і основоположних свобод; нормативно-правовий акт № ETS N 005 від 04.11.1950"ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції. З огляду на наведене, з урахуванням положень ч.1 ст. 223 ЦПК, відповідно до яких неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на належне повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, вимоги розумності строку судового розгляду, суд приходить до висновку, що справа може бути розглянута за наявними у ній документами, а неявка сторін не призводить до неможливості вирішення спору по суті. Враховується і те, що сторони виклали свою правову позицію та обставини у письмовому вигляді. Згідно з вимогами ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову. В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_1 з 05.03.2019 працював у ТОВ «Еверест Лімітед» на посаді керівника групи технічного обслуговування телекомунікаційного обладнання. Встановлено судом і те, що наказом ТОВ «Еверест Лімітед» №83-К від 06.11.2019 ОСОБА_1 звільнено з посади керівника групи технічного обслуговування телекомунікаційного обладнання з 06.11.2019 у зв`язку з прогулом без поважних причин на підставі акту про відсутність працівника 25.10.2019 та 31.10.2019. Наказ містить підпис тільки директора ТОВ «Еверест Лімітед» Пастухова Ю.В. Тоді як, наказом № 88-К від 05.12.2019 року ТОВ «Еверест Лімітед», тобто після звільнення з роботи ОСОБА_1 , останнього увільнено від роботи у зв"язку з укладенням контракту на 5 років про проходження військової служби, зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку на весь період про проходження військової служби за контрактом, відповідно до ст. 119 КзПП України та ст. 39 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» з 25.10.2019 по 25.10.2024. В додатку вказаного наказу зазначено оригинал довідки ОСОБА_1 про проходження військової служби від 05.12.2019 року. Вказаний наказ містить підпис директора ТОВ «Еверест Лімітед» Пастухова Ю.В. та позивача про те, що він ознайомлений з його змістом. Наказом від 21.06.2021 року ТОВ «Еверест Лімітед», тобто через півтора року, наказ № 88-К від 05.12.2019 року про увільнення ОСОБА_1 скасовано, як такий що не набрав чинності. В даному провадженні позивач оскаржує наказ про своє звільнення від 06.11.2019 року, вказуючи, що з таким наказом його ознайомлено не було, копію наказу та трудову книжку йому відповідач досі не вручив, про існування наказу про його звільнення за прогули він дізнався лише 06.12.2021 року з відзиву ТОВ «Еверест Лімітед» по іншій справі де він оскаржує наказ від 21.06.2021 року про скасування наказу про його увільнення з роботи. Відповідач просить відмовити у задоволенні позову, в тому числі, з підстав пропущення строку для звернення до суду. В обґрунтування пропущення строку, зазначає, що за змістом поданих позивачем до Святошинського районного суду м. Києва позовних заяв від 14.11.2019 та 20.11.2019 позивач визнає факти отримання ним 13.11.2019 листів відповідача від 06.11.2019 та 08.11.2019 з інформацією про його звільнення та визнає факт своєї обізнаності в існуванні наказу №83-К від 06.11.2019 про звільнення за прогул. Тому, передбачений ст. 233 КЗпП України місячний строк звернення до суду, на думку відповідача, необхідно обчислювати із дати, коли позивач без поважних причин відмовився отримувати свою трудову книжку. Щодо застосування строків позовної давності, суд вказує наступне. Відповідно до ст. 233 КЗпП працівник має право звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Аналіз вказаної статті свідчить про те, що законодавець встановив альтернативу для визначення строку звернення до суду у справах про звільнення з роботи: в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Відповідно до ч.1 ст.8 Конвенції МОП №158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, яка ратифікована Україною 04.02.1994, працівник, який вважає, що його звільнили необґрунтовано,має право оскаржити це рішення,звернувшись до такого безстороннього органу, як суд, трибунал у трудових питаннях, арбітражний комітет чи до арбітра. Відповідно до п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» встановлений ст.233 КЗпП України строк звернення до суду застосовується судом незалежно від заяви сторін і пропущення такого строку є самостійною підставою для відмови в задоволенні позовних вимог. У разі пропуску передбачених строків звернення до суду за вирішенням трудового спору суд з`ясовує не лише причини пропуску зазначеного строку, а й усі обставини справи, права та обов`язки сторін. При пропуску строку без поважних причин суд наводить у рішенні мотиви, чому він вважає неможливим його поновити, та зазначає, що відмовляє в позові саме з цих підстав. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 06 квітня 2016 року справі у справі № 6-409цс6, де Верховний Суд України зазначив, що встановлені статтями 228, 233 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк. Отже, встановлений ст.ст.233, 234 КЗпП України строк - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про поновлення на роботі, сплив якого є підставою для відмови у позові. Європейський суд з прав людини юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (п.1 ст.32 Конвенції), наголошує, що «позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Термін позовної давності, що є звичайним явищем у національних законодавствах держав - учасників Конвенції, виконує кілька завдань, в тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу» (п. 570 рішення від 20 вересня 2011 року за заявою № 14902/04 у справі ВАТ «Нафтова компанія «Юкос» проти росії»; п.51 рішення від 22 жовтня 1996 року за заявами № 22083/93, 22095/93 у справі «Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства»). У статті 47 КЗпП України передбачено обов`язок власника або уповноваженого ним органу видати працівнику в день звільнення належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 КЗпП України. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. Так, дійсно у позовній заяві, яка надійшла на адресу Святошинського районного суду м. Києва 14.11.2019, ОСОБА_1 зазначає, що наказом №83 від 06.11.2019 він був звільнений з невідомих йому причин. Окрім того, зазначає, що 13.11.2019 він отримав лист від ТОВ «Еверест Лімітед» про те, що його звільнили 06.11.2019 наказом №83. Поряд з цим зазначає, що копію наказу надіслано не було. Аналогічні відомості містяться в позовній заяві, яка надійшла на адресу суду 20.11.2019. Крім того, суд зважає на те, що на відміну від інших трудових спорів, коли строк звернення до суду обчислюється з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, місячний строк для звернення до суду за вирішенням спору про поновлення на роботі обчислюється не інакше як з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Початком перебігу місячного строку для звернення особи до суду з позовом про поновлення на роботі слід вважати день вручення наказу про звільнення або день видачі належно оформленої трудової книжки. Крім того, суд враховує реально надані суду докази, зокрема що позивача було ознайомлено з наказом № 88-К від 05.12.2019 року ТОВ «Еверест Лімітед» про увільнено ОСОБА_1 від роботи у зв"язку з укладенням контракту на 5 років про проходження військової служби, тоді як належних та допустимих доказів ознайомлення його з наказом №83 від 06.11.2019 року про його звільнення суду ненадано. Надана суду стороною відповідача копія наказу про звільнення позивача містить підпис тільки директора ТОВ «Еверест Лімітед» Пастухова Ю.В. Графи, які передбачають ознайомлення з таким наказом позивача, видачу йому трудової книжки, проведення розрахунку по заробітній платі підпис ОСОБА_1 не містять. Окрім того, наказ про увільнення ОСОБА_1 від роботи у зв"язку з укладенням контракту на 5 років про проходження військової служби, з яким позивача було ознайомлено, видано ТОВ «Еверест Лімітед» 05.12.2019 року, тобто пізніше аніж наказ №83 від 06.11.2019 року про звільнення ОСОБА_1 , що також відповідним чином оцінюється судом. Суд також враховує неодноразові звернення позивача до Головного управління Держпраці у Київській області та інших органів з питань захисту трудових прав на рахунок порушення відповідачем його трудових гарантій військовослужбовця, відповіді яких наявні в матеріалах даної цивільної справи. Що загалом свідчить про поведінку особи, яка не була належним чином обізнана про дату та підстави свого звільнення. Посилання сторони відповідача на уникання позивача від отримання такого наказу про звільнення та трудової книжки також не знайшли свого підтвердження в належних та допустимих доказах. Зокрема, посилання на листи «Еверест Лімітед» від 06.11.2019 року адресований позивачу з проханням з"явитится за місцем роботи для отримання трудової книжки та ознайомитися із наказом про звільнення є необгрунтованим, оскільки докази направлення та вручення такого листа позивачу суду не надані, згідно перевіреного судом номеру трекінгу 636 "дані про відправлення за номером 636 відсутні, тому що не зареєстровані в системі". Відсутні також докази направлення та вручення позивачу листа відповідача від 08.11.2019 року, оскільки дані про відправлення за номером 063 відсутні, тому що не зареєстровані в системі. Крім того, такі повідомлення направлялися позивачу за адресою його проживання, тоді як позивач вказує на проходження ним служби у військовій частиніА0987. Оскільки, стороною відповідача суду не надані належні та допустимі докази вручення позивачу наказу про його звільнення від 06.11.2019 року або видачі йому належно оформленої трудової книжки, або відмови позивача отримати такі, тому суд вважає, що позивачем не порушено строк подачі даної позовної заяви до суду. Аналогічні правові позиції висловлені ВС у своїх постановах від 20 лютого 2019 року у справі №461/1903/16, а також постанові ВС України від 11.10.2017 року у справі №367/6233/14. Щодо самого оспорюваного наказу №83-К від 06.11.2019 року, то слід вказати наступне. Згідно такого наказу вбачається, що останній стосується звільнення позивача з 06.11.2019 у зв`язку з прогулом без поважних причин, проте в такому наказі не зазначено в який саме період прогули позивача мали місце, як і не вказана норма КЗпП України, як підстава такого звільнення. Натомість зазначено в графі документ-підстава для звільнення акти про відсутність працівника 25.10.2019 та 31.10.2019. Згідно із актом ТОВ «Еверест Лімітед» про відсутність працівника від 25.10.2019 ОСОБА_1 протягом чотирьох робочих днів, а саме з 25.10.2019 по 30.10.2019 був відсутній на роботі без поважних причин. Факт відсутності ОСОБА_1 підтверджують юрист ТОВ «Еверест Лімітед» ОСОБА_2 , аналітик систем ПКТБ ТОВ «Еверест Лімітед» ОСОБА_3 , менеджер з персоналу ТОВ «Еверест Лімітед» ОСОБА_4 . Окрім того, акт містить підпис ОСОБА_1 щодо ознайомлення з актом та письмові пояснення ОСОБА_1 , згідно яких ним було надано припис Броварського ОМВК на призов на військову службу за контрактом та надана копія наказу про призначення. Відповідно до акту ТОВ «Еверест Лімітед» про відсутність працівника від 31.10.2019 ОСОБА_1 протягом чотирьох робочих днів, а саме з 31.10.2019 по 05.11.2019 був відсутній на роботі без поважних причин. Факт відсутності ОСОБА_1 підтверджують юрист ТОВ «Еверест Лімітед» ОСОБА_2 , аналітик систем ПКТБ ТОВ «Еверест Лімітед» ОСОБА_3 , менеджер з персоналу ТОВ «Еверест Лімітед» ОСОБА_4 . Окрім того, акт містить підпис ОСОБА_1 щодо ознайомлення з актом та письмові пояснення ОСОБА_1 , згідно яких надана довідка, що він перебуває на військовій службі у в/ч НОМЕР_2. Отже, вбачається, що ОСОБА_1 неодноразово повідомляв відповідача не тільки про причини своєї відсутності на робочому місці, які пов"язані з його перебуванням на військовій службі у в/ч НОМЕР_2, але й надавав відповідні докази цьому, у зв"язку з чим доводи відповідача про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці без поважних причин є необгрунтованими. Так, у судовому засіданні встановлено, що 13.10.2019 року Командувачем Сил Спеціальних операцій Збройних Сил України та тимчасово виконуючим обов"язки начальника управління персоналу штабу військової частини НОМЕР_2 видано наказ (по особовому складу) №83 відповідно до ст. 20, 23 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», з нижчепойменованими офіцерами запасу, зокрема і з ОСОБА_1 укласти контракт про проходження громадянина України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на 5 років та прийняти їх на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та призначити ОСОБА_1 офіцером групи технічного забезпечення засобами зв`язку та автоматизації відділу зв`язку та інформаційних систем штабу військової частини НОМЕР_2. Такий контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посаді осіб офіцерського складу з ОСОБА_1 було укладено 24.10.2019 року, про що свідчить сам контракт та що також підтверджується довідкою №331/215 від 05.11.2019 згідно якої ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 та довідкою Броварського об`єднаного міського військового комісаріату №3/321 від 05.12.2019 згідно якої ОСОБА_1 , згідно наказу Командувача Сил спеціальних операцій №83 від 13.10.2019, уклав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на 5 років з 24 жовтня 2019 року. Відповідно до припису Броварського об`єднаного міського військового комісаріату №3/255 від 24.10.2019 ОСОБА_1 запропоновано 24.10.2019 вибути до військової частини НОМЕР_2 у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом, строк прибуття 25.10.2019, підстава - витяг із наказу Командувача Сил спеціальних операцій Збройних Сил України №83 від 13.10.2019. Отже, згідно визначеного, вище припису, строк прибуття ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_2 у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом - 25.10.2019 року підстава - витяг із наказу Командувача Сил спеціальних операцій Збройних Сил України №83 від 13.10.2019 в поєднані з іншими довідками, зокрема про перебування ОСОБА_1 на військовій службі є очевидно поважною причиною відсутності такого на робочому місці ТОВ «Еверест Лімітед» з 25.10.2019 року. Суд звертає увагу і на те, що сторона відповідача в деяких документах та письмових поясненнях, відмінних від наказу про звільнення та актів ТОВ «Еверест Лімітед» про відсутність працівника вказує також і про відсутність позивача на роботі більше трьох годин 24.10.2019, яка на думку суду обумовлена також поважною причиною - укладенням контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України та приписом Броварського об`єднаного міського військового комісаріату №3/255 від 24.10.2019 року, яким запропоновано 24.10.2019 вибути позивачу до військової частини НОМЕР_2 у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом. Слід вказати, що і згідно довідки №318від 17.07.2020 ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2, м. Київ. Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Частиною 6 ст. 2 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено наступні види військової служби: строкова військова служба, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період, військова служба за контрактом осіб рядового складу, військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу, військова служба (навчання) курсантів військових навчальних закладів, військова служба за контрактом осіб офіцерського складу, військова служба за призовом осіб офіцерського складу. Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника-фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу. Отже, за загальним правилом, сформульованим у п. 3 ст. 36 КЗпП України, вступ працівника на військову службу є підставою для припинення укладеного з ним трудового договору, але винятки з цього правила окремо визначені у відповідних частинах ст. 119 КЗпП України.

Згідно зі ст. 3 КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з КЗпП України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Згідно ч. 1, ч. 3ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частин першої-третьої статті 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «;Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

Згідно з ч. 3 вказаної статті, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Відповідно до ст.1-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.

У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.

Частиною 2 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що громадяни України, призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

Позивач був прийнятий на військову службу за контрактом.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконання стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

На час призову позивача набрало чинності рішення Ради Національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України», введене в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014, яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

На час виникнення спірних правовідносин вказане рішення Ради Національної безпеки та оборони України не втратило свою чинність, не скасоване, а обставини, які стали підставою для його прийняття суттєво не змінилися.

Відповідно до примітки до статті 4 Закону України «Про Раду Національної безпеки та оборони України» кризовою ситуацією вважається крайнє загострення протиріч, гостра дестабілізація становища в будь-якій сфері діяльності, регіоні, країні.

Таким чином, на час прийняття позивача на військову службу за контрактом була наявна, визнана рішенням Ради Національної безпеки та оборони України кризова ситуація, що загрожує національній безпеці України, а невідкладні заходи, запроваджені цим рішенням, щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період діяльності усіх інституцій України. Така позиція кореспондується з висновком Верховного Суду, викладеному у постанові від 09.06.2020 у справі №385/993/17.

На час звільнення позивача та розгляду справи Президент України рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу та про демобілізацію не приймав.

Оскільки на час укладення контракту з позивачем про проходження військової служби діяв особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору, то на нього поширюються гарантії, визначені ч. 3 ст. 119 КЗпП України. Отже, звільнення позивача з роботи з ТОВ «Еверест Лімітед» відбулось під час проходження ним військової служби у Збройних Силах України. Суд вважає таке звільнення з роботи позивача незаконним, оскільки на спірні правовідносини поширюються правові норми та гарантії, передбачені ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ч. 3 і 4 ст. 119 КЗпП України.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на роботі органом, який розглядає спір.

Оскільки суд дійшов висновку про те, що позивач звільнений з роботи незаконно, суд вважає за необхідне позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити та скасувати наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Еверест Лімітед» від 06.11.2019 року № 83-К про припинення дії трудового договору, яким ОСОБА_1 звільнено з посади керівника групи технічного обслуговування телекомунікаційного обладнання за прогул без поважних причин скасувати й поновити ОСОБА_1 на посаді керівника групи технічного обслуговування телекомунікаційного обладнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Еверест Лімітед» з 06.11.2019 року. Доводи представника відповідача про те, що з матеріалів позовної заяви неможливо встановити дату укладення та початку дії контракту про проходження позивачем військової служби на посадах офіцерського складу в в/ч НОМЕР_2 та дату завершення цього контракту, суд відхиляє з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 89 ЦПК жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відтак, суд здійснює дослідження сукупності наявних в матеріалах справи доказів з урахуванням правил та критеріїв оцінки доказів визначених ЦПК України.

Так, дійсно долучена копія до позовної заяви копія контракту не містить його дати укладення.

Однак, такий факт повинен оцінюватися в сукупності з іншими доказами у справі, оскільки вибіркова оцінка доказів не відповідає приписам процесуального законодавства.

Оцінюючи контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу у сукупності з приписом Броварського об`єднаного міського військового комісаріату №3/255 від 24.10.2019, вбачається, що припис було видано 24.10.2019 у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом.

З урахування наведеного суд констатує, що з урахування усієї сукупності наявних в справі доказів, підтверджується факт перебування позивача на військовій службі за контрактом з 24.10.2019.

Окрім того, не залежно від вказаних обставин ТОВ «Еверест Лімітед» повинно було дотримуватись вимог ст.39 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» та ч.3 ст.119 КЗпП України.

Враховуючи викладене, а також зазначені норми, суд дійшов висновку, що на позивача поширюються гарантії, передбачені статтею 119 КЗпП України та позивач має право на отримання середнього заробітку за основним місцем роботи протягом всього строку служби.

Суд також зважає на лист Управління з питань праці Головного управління Держпраці у Київській області №43/4-Б-51526340 від 22.09.2021, відповідно до проведеного інспекційного відвідування встановлено, що згідно наказу №20-К від 04.03.2019 ОСОБА_1 з 05.03.2019 прийнято на посаду керівника групи технічного обслуговування телекомунікаційного обладнання, з посадовим окладом згідно штатного розкладу від 28.02.2019. Згідно наказу від 06.11.2019 №83-К ОСОБА_1 звільнено з займаної посади 06.11.2019 за прогул без поважних причин, відповідно до п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України. В ході інспекційного відвідування надано наказ №88-К від 05.12.2019 про увільнення ОСОБА_1 від роботи з 25.10.2021 по 25.10.2024 зі збереженням місця роботи та середнього заробітку, на виконання вимог ч.3 ст.119 КЗпП України. Наказом ТОВ «Еверест Лімітед» від 21.06.2021 скасовано наказ №88-К від 05.12.2019, за результатами службового розслідування (акт від 21.06.2021), з цього приводу керівником ОСОБА_5 надано пояснення (лист від 16.09.2021). Проте, письмові пояснення керівника ТОВ «Еверест Лімітед» в листі від 16.09.2021 щодо обставин видання наказів №83-К від 06.11.2019, №88-К від 05.12.2019 не спростовують факту проходження ОСОБА_1 військової служби з 25.10.2021 по 25.10.2024. З огляду на вищевикладене, ТОВ «Еверест Лімітед» порушено вимоги ч.3 ст.119 КЗпП України щодо заборони звільнення працівника під час проходження військової служби в особливий період та збереження середнього заробітку. За результатами інспекційного відвідування керівнику ТОВ «Еверест Лімітед» ОСОБА_5 внесено припис №3167/1366/АВ/П від 22.09.2021 щодо усунення порушень ч.3 ст.119 КЗпП України.

Згідно із листом Головного управління Держпраці у Київській області №10/1-82(з)-6437 від 24.09.2021, відповідно до проведеного інспекційного відвідування на ТОВ «Еверест Лімітед» від 22.09.2021 встановлено, що ТОВ «Еверест Лімітед» порушено стосовно ОСОБА_1 вимоги ч.3 ст.119 КЗпП України щодо заборони звільнення працівника під час проходження військової служби в особливий період та збереження середнього заробітку. За результатами інспекційного відвідування керівнику ТОВ «Еверест Лімітед» Пастухову Ю.В. внесено припис №3167/1366/АВ/П від 22.09.2021 щодо усунення відносно ОСОБА_1 порушень ч.3 ст.119 КЗпП України.

Оскільки, встановлені судом обставини справи свідчать про протиправність відповідача щодо звільнення позивача, тому позовна вимога і про стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу підлягає задоволенню.

При розрахунку середнього заробітку суд керується ст. 27 Закону України «Про оплату праці» та п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, згідно з якими середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Абзацом третім пункту 2 Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Згідно з випискою з рахунку, долученою до позовної заяви, у вересні 2019 року позивачу нараховано заробітну плату у розмірі 14 009,00 грн., а у жовтні 2019 року - 14 010,00 грн.

Відповідачем не спростовувались вказані суми та не надано доказів протилежного, відтак суд виходить з доказів наявних у матеріалах справи.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Кількість робочих днів за період з 06.11.2019 (наступний день за днем звільнення) по 22.06.2022 включно, становила 655.

Таким чином середній заробіток за період з 06.11.2019 року - дня наступного за днем звільнення по 22.06.2022 року включно, становить 426 798,20 грн., виходячи з розрахунку 651,60 грн. х 655 робочих днів, який і підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, враховуючи той факт, що позивачу про таке звільнення не було належним чином повідомлено відповідачем та що тривалість вирішення такого питання, як відновлення порушених прав залежала саме від обізнаності позивача про такий факт порушення.

З відповідача до державного бюджету підлягає стягненню судовий збір у розмірі, пропорційному до розміру задоволених позовних вимог, а саме 1 984,80 грн. від сплати який позивач був звільнений в силу ЗУ "Про судовий збір" за вимогами про поновлення на роботі та скасування наказу про звільнення.

Окрім того, в порядку розподілу судових витрат з відповідача підлягають стягненню на користь позивача понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 4 267,97 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 10, 12, 13, 49, 76-81, 89, 141, 247, 258, 259, 263-265, 274, 354, 625 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

Позовні вимоги задовольнити.

Наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Еверест Лімітед» від 06.11.2019 року № 83-К про припинення дії трудового договору, яким ОСОБА_1 звільнено з посади керівника групи технічного обслуговування телекомунікаційного обладнання за прогул без поважних причин скасувати.

Поновити ОСОБА_1 an>на посаді керівника групи технічного обслуговування телекомунікаційного обладнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Еверест Лімітед» з 06.11.2019 року. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Еверест Лімітед» (03170, м. Київ, вул. Перемоги, 9-а, ) на користь ОСОБА_1 , 1971 року народження (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 06.11.2019 року по 22.06.2022 року у розмірі 426 798 (чотириста двацять шість тисяч сімсот дев"яносто вісім грн. 20 коп. без утримання податку і інших обов`язкових платежів та судовий збір у розмірі 4267 (чотири тисячі двісті шістдесят сім) грн.97 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Еверест Лімітед» (03170, м. Київ, вул. Перемоги, 9-а, ) на користь Держави судови збір у розмірі 1984(одна тисяча дев"ятсот вісімдесят чотири) грн. 80 коп.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць (з відрахуванням прибуткового податку й інших обов`язкових платежів) допустити до негайного виконання.

Рішення може бути оскаржене до Київського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Рішення суду на бирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду. Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у ч.2 ст. 358 цього Кодексу.

Суддя Коваль О.А.