Провадження № 2/554/1450/2022
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2022 року м. Полтава

Октябрський районний суд м. Полтави в складі:

головуючий суддя Сініцин Е.М.,

за участю секретаря судового засідання Кравець В.В.,

розглянувши в порядку спрощеного провадження у відкритому судовому засіданні залі суду в м. Полтаві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Полтавського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце» Полтавської міської ради, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

До Октябрського районного суду м. Полтави звернувся ОСОБА_1 з позовом до Полтавського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце» Полтавської міської ради, про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновленні на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, у якому просив визнати незаконним та скасувати наказ № 91 о/д від 05.11.2021 року «Про відсторонення лікаря-офтальмолога ОСОБА_1 від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19 та медичного висновку протипоказань до нього», із зобов`язанням відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного його відсторонення від роботи в розмірі середнього заробітку.

В обґрунтування позову зазначає, що мотивацією вищезазначеного наказу слугують посилання на ст. ст. 46, 94 Кодексу Законів про Працю України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці», ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу» та на підзаконні акти: пункт 41 Постанови КМУ від 09.12.2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 р. № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», проте сам наказ визначив як такий, що не відповідає чинному законодавству.

Позивач вважає, що наказ про відсторонення його від роботи ґрунтується виключно на Постанові КМУ від 09.12.2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», яка суперечить Законам України та Конституції України.

Також позивачем зазначено, що ст. 46 КЗпП України не передбачено порядок відсторонення від роботи із підстав відсутності щеплення, яке не передбачене Законами України.

Крім того, оспорюваний Наказ був виданий 05 листопада 2021 року, тобто до набуття чинності Наказу МОЗ України №2153 від 04.10.2021 року.

Представник позивача адвокат Прохур Н.І., в судовому засіданні позовні вимоги підтримала та пояснила, що основною підставою для скасування Наказу № 91 о/д від 05.11.2021

року «Про відсторонення лікаря-офтальмолога ОСОБА_1 від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19 та медичного висновку протипоказань до нього», є його передчасне видання. А також зазначила, що позивач з 04 березня 2022 року поновлений на роботі. Позовні вимоги підтримує в повному обсязі, просить їх задовольнити.

Представник відповідача адвокат Бибик В.А., в судовому засідання заперечував проти позову та пояснив, що оспорюваний Наказ виданий відповідно до вимог законодавства чинного на момент його видачі. Позивача було відсторонено від посади з 08 листопада 2021 року, з понеділка, тому відсутні підстави вважати, що Наказ був виданий передчасно, тобто до моменту набуття чинності Наказу МОЗ України №2153 від 04.10.2021 року. Крім того, зазначив, що позивачем не надано розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу. А також вказав, що оскільки ОСОБА_1 на вимогу керівництва не надав сертифікат про щеплення, або довідку проти показання щеплення, то він не здійснив обов`язкове щеплення. Просив в позові відмовити.

Вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного висновку.

За змістом положень ч. 1 ст. 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.

Позивач працює на посаді лікаря-офтальмолога в Полтавському дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце».

Наказом №91 о/д від 05.11.2021 року ОСОБА_1 з 08.11.2021 року відсторонено від роботи на посаді лікаря-офтальмолога Полтавського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце» без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19 та медичного висновку протипоказань до нього».

Як зазначено в Наказі №91/од від 05.11.2021 року, завідуюча дошкільного навчального закладу керувалась ст.46 Кодексу Законів про Працю України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 р. № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», у зв`язку з набуттям чинності з 08.11.2021 року пункту 19 постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236.

Трудові відносини всіх працівників регулюються Кодексом законів про працю України (далі КЗпП України).

Згідно із приписами ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

У ч. 2 ст. 22 КЗпП України встановлено, що відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору не допускається.

Підстави відсторонення від роботи встановлені у ст.46 КЗпП України.

Однією із визначених ст. 46 КЗпП України підстав відсторонення від роботи є «інші випадки, передбачені законодавством».

В Рішенні Конституційного Суду України від 28.08.2020 року №10-р/2020 справа №1-14/2020(230/20) зазначено, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України. Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Враховуючи вищезазначене, суд вважає, що визначена в ст.46 КЗпП України підстава відсторонення від роботи «в інших випадках, передбачених законодавством», буде законною лише у разі обмеження, встановлюваного виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 р. № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», не є законом - актом, ухваленим Верховною Радою України, тому не може звужувати права працівника.

Відповідно, Наказ МОЗ України №2153 від 04.10.2021 року не є підставою для відсторонення від роботи в розумінні ст.46 КЗпП України.

Суд наголошує, що ст.46 КЗпП України встановлює підстави для відсторонення від роботи працівника, але для застосування зазначеної статті працівник повинен порушити трудову дисципліну, а не Наказ МОЗ України, повинна бути встановлена вина працівника, після чого складане відповідні документи (акти, пояснення та інше).

Відповідач не надав жодного доказу складання будь-яких документів про встановлення вини працівника в зв`язку з ненаданням інформації про наявність чи відсутність щеплення.

У ч. ч. 1, 2 ст. 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Розглядаючи справи, пов`язані із застосуванням вказаної норми, Конституційний Суд України у своїх Рішеннях від 07 липня 2004 року у справі N 1-14/2004, від 16 жовтня 2007 року у справі N 1-16/2007 та від 29 січня 2008 року у справі N 1-5/2008 вказав на те, що визначене ст.43 Конституції України право на працю Конституційний Суд України розглядає як природну потребу людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом. Свобода праці передбачає можливість особи займатися чи не займатися працею, а якщо займатися то вільно її обирати. За своєю природою право на працю є невідчужуваним і по суті означає забезпечення саме рівних можливостей кожному для його реалізації.

Постанова КМУ від 9 грудня 2020 р. № 1236, також не є законом актом, прийнятим Верховною Радою України, в пункті 41-6 якої зазначено, що керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи,

організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відповідно до вказаної Постанови, керівник підприємства, має право забезпечити контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та відсторонити від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

Суд вважає, що у керівника підприємства відсутні докази відмовляння чи ухилення працівника від проведення профілактичних щеплень. Не надання ним сертифікату вакцинації або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, не є доказом відмовляння чи ухилення від проведення вакцинації.

Крім того, суд наголошує, що за змістом ч.1 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлений перелік обов`язкових щеплень, до яких не включено профілактичні щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19.

В ч.2 цієї статті закріплено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб.

Законодавець не розтлумачив положення цієї частині статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», тому, ані Кабінет Міністрів України, ані Міністерство Охорони Здоров`я України не має право на свавільне тлумачення Закону.

Більш того, в Національному класифікаторі України НК 025:2021, що застосовується для уніфікації кодування хвороб та споріднених проблем охорони здоров`я в первинній медичній документації та даних Електронної системи охорони здоров`я, виданого під час найбільшого поширення кількості захворюваних у 2021 році, відсутня така хвороба як гостра респіраторна хвороба COVID-19, спричинена коронавірусом SARS-CoV-2.

А також суд зазначає, що в ч.ч.3,4 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» закріплено, що у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

До теперішнього часу не приймалось рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями головним державним санітарним лікарем України, не встановлені відповідні території.

Зазначене свідчить, що Постанова КМУ від 9 грудня 2020 р. № 1236 та Наказ МОЗ України №2153 від 04.10.2021 року, винесені за відсутності законної правової підстави.

Оскільки звуження прав чи встановлення обмежень для роботи працівника встановлюються лише Законом, а Постанова КМУ від 9 грудня 2020 р. № 1236 та Наказ МОЗ України №2153 від 04.10.2021 року це підзаконні акти, що мають нижчу юридичну силу ніж КЗпП України, то відсторонення від роботи працівника з причини «відсутності щеплення проти COVID-19 та медичного висновку протипоказань до нього» є незаконним.

Як зазначав представник позивача адвокат Прохур Н.І., основною підставою для скасування Наказу № 91 о/д від 05.11.2021 року «Про відсторонення лікаря-офтальмолога ОСОБА_1 від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19 та медичного висновку протипоказань до нього», є його передчасне видання, оскільки Наказ був виданий 05 листопада 2021 року, тобто до набуття чинності Наказу МОЗ України №2153 від 04.10.2021 року.

Суд повністю погоджується з такою позицією і вважає, що Наказ був виданий 05 листопада 2021 року, тобто до набрання чинності Наказу МОЗ України.

Посилання представника відповідача адвоката Бибика В.А., що позивача було відсторонено від посади з 08 листопада 2021 року, тому відсутні підстави вважати, що Наказ був виданий передчасно, суд вважає такими, що не заслуговує на увагу, оскільки річ йде саме про дату видачі Наказу, а не про дату відсторонення від роботи.

Крім того, позовною вимогою є скасування Наказу від 05 листопада 2021 року.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог в цій частині, що ґрунтуються на нормах Конституції України, статті 46 Кодексу Законів про Працю України, тому вважає за необхідне визнати незаконним та скасувати Наказ № 91 о/д від 05.11.2021 року «Про відсторонення лікаря-офтальмолога ОСОБА_1 від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19».

Відповідно до ч. 1 ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

На підставі зазначеної норми, суд вважає за необхідне захистити права позивача, що буде відповідати завданню та основним засадам цивільного судочинства.

Відповідач в Наказі № 91 о/д від 05.11.2021 року зазначив, що відсторонює працівника без збереження заробітної плати.

Таке праве у відповідача відсутнє, оскільки ст.46 КЗпП України встановлює підстави для відсторонення від роботи працівника, наслідком якого є дисциплінарні стягнення, вказані в ст.147 КЗпП України.

В п.п.3 пункту 41-6 Постанови КМУ від 9 грудня 2020 р. № 1236 вказано, що на час відсторонення оплата праці працівників здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці».

В ст.94 КЗпП України закріплено, що заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Тобто пункт 41-6 Постанови КМУ від 9 грудня 2020 р. № 1236, без встановлення факту порушення трудової дисципліни визначає винним працівника, тим самим вказуючи, що йому не буде виплачуватись заробітна плата, оскільки він не виконує роботу під час відсторонення.

Такий підхід є протизаконним, суперечить Конституції України та Кодексу Законів про Працю України.

За порушення трудової дисципліни встановлюється відповідальність, яка передбачена Законом. В залежності від незаконності дій або бездіяльності, відповідальність покладається на працівника або підприємство.

Суд вважає, що вина працівника в порушенні трудового законодавства не встановлена, Законами України не передбачається відповідальність працівника за відсутності порушення з його боку, Наказ № 91 о/д від 05.11.2021 року визнаний незаконним та скасований, тому, для виниклих правовідносин можливо застосувати аналогію Закону, тобто покласти відповідальність на особу, яка порушила право і незаконно відсторонила працівника від роботи.

В ч.2 ст.235 КЗпП України встановлена відповідальність підприємства у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу : «При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу».

Застосовуючи положення вказаної статті, суд вважає за необхідне вирахувати розмір компенсації за час вимушеного прогулу.

Позивачем надана суду Довідка про доходи, в якій вказані суми нарахованої заробітної плати починаючи з травня по листопад 2021 року. Суд має можливість вирахувати суму стягнення за час вимушеного прогулу, визначивши середній заробіток працівника відповідно до ст.27 Закону «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 р. №100 (далі Порядок №100).

Так, відповідно до Довідки про доходи, в вересні та жовтні 2021 року ОСОБА_1 була нарахована заробітна плата у розмірі 10 159,98 грн. та 10 990,69 грн., відповідно його середньоденна заробітна плата дорівнює 491,88 гривень.

З дати відсторонення 08.11.2021 року по 04.03.2022 року було 82 робочих днів, відповідно сума, що підлягає компенсації дорівнює 40 334,16 гривень з утриманням всіх необхідних податків та зборів.

Суд не бере до уваги розрахунок середньої заробітної плати за час незаконного відсторонення, наданий представником позивача, оскільки вважає, що середньоденна сума заробітної плати та кількість днів відсторонення від роботи вирахувані неточно.

Питання про розподіл судових витрат суд вирішує згідно до вимог ст.141 ЦПК України.

Суд вважає за необхідне стягнути з Полтавського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце» Полтавської міської ради на користь держави судовий збір 992,40 гривень.

На підставі ст. 43 Конституції України, ст.ст.46,235 КЗпП України, Рішення Конституційного Суду України від 28.08.2020 року №10-р/2020 справа №1-14/2020(230/20), керуючись ст.ст. 2, 4, 5, 12, 13, 76, 81, 89, 141, 223, 259, 263-265,268 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Полтавського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце» Полтавської міської ради, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати Наказ №91 о/д від 05.11.2021 року, виданим завідуючою Полтавського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце» Полтавської міської ради Хівренко Л., яким « ОСОБА_1 , лікаря-офтальмолога, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати».

Зобов`язати Полтавський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце» Полтавської міської ради виплатити ОСОБА_1 , середню заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, за період із 08 листопада 2021 року по 04 березня 2022 року у розмірі 40 334,16 гривень з утриманням всіх необхідних податків та зборів.

Стягнути з Полтавського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце» Полтавської міської ради на користь держави судовий збір у розмірі 992,40 гривень.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Полтавського апеляційного суду як суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Сторони у справі:

Позивач: ОСОБА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП не відомо.

Відповідач: Полтавський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце» Полтавської міської ради(код ЄДРПОУ 21065564), адреса: 36040, м. Полтава, вул. Героїв Сталінграду, 26.

Суддя Е.М. Сініцин.