Справа № 713/2156/21
Провадження №2/713/26/22
РІШЕННЯ

іменем України

21.01.2022 м. Вижниця

Вижницький районний суд Чернівецької області в складі: головуючого судді Кириляк А.Ю., з участю секретаря судового засідання Матейчук Л.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Вижниця цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до АТ КБ «ПриватБанк, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача : ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович, Вижницький відділ державної виконавчої служби у Вижницькому районі Чернівецької області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківської області ) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся в суд з позовом до АТ КБ «ПриватБанк, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача : ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович, Вижницький відділ державної виконавчої служби у Вижницькому районі Чернівецької області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківської області ) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В позові вказано, що 27.09.2021 року поштою отримав рекомендований лист №340 з Вижницького відділу державної виконавчої служби у Вижницькому районі Чернівецької області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ).

У даному листі була постанова заступника начальника Вижницького відділу державної виконавчої служби у Вижницькому районі Чернівецької області Південно- Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Фуштея М.М. від 17.09.2021 року про відкриття виконавчого провадження ВП №66844024 з примусового виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича №6620, вчиненого 05.11.2018 року про звернення стягнення на майно, а саме, житловий будинок, загальною площею 117,90 кв.м, житловою площею 67,00 кв.м, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 . За результатом звернення стягнення на вищевказане нерухоме майно задовольнити вимоги стягувача AT КБ «ПриватБанк», а саме заборгованість в розмірі- 29204,61 долар США, що за курсом 27,85 відповідно до службового розпорядження НБУ від 27.08.2018 року складає 813348,39 грн., з урахуванням: заборгованість за тілом кредиту у розмірі - 26791,56 долар США; заборгованість за відсотками у розмірі 2097,76 долар США; заборгованість з комісії у розмірі - 240,48 долар США; заборгованість з пені у розмірі 74,81 долар США, що підтверджується її копією.

04.10.2021 року звернувся до заступника начальника Вижницького відділу державної виконавчої служби у Вижницькому районі Чернівецької області Південно- Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Фуштея М.М. та отримав копію виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича №6620, вчиненого 05.11.2018 року з копіями доданих до нього документів.

Вважає, що даний виконавчий напис приватного нотаріуса повинен буди визнаний таким, що не підлягає виконанню, тому і звертається з даним позовом до суду.

Посилається на те, що вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Однак в порушення викладених норм закону, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович вчинив 05.11.2018 року виконавчий напис №6620 без: оригіналу нотаріально посвідченого договору іпотеки №CVVWGA00000016 від 03.04.2007 року; оригіналу чи належним чином засвідченої копії кредитного договору №CVVWGA00000016 від 03.04.2007 року, що встановлює основне зобов`язання; засвідченої AT КБ «ПриватБанк» копії письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана йому з відміткою банку про непогашення заборгованості; оригіналу розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання йому письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; довідки AT КБ «ПриватБанк» про ненадходження платежу.

Ці доводи підтверджуються відсутністю копій цих документів у матеріалах виконавчого провадження ВП №66844024, відкритого 17.09.2021 року у Вижницькому відділі державної виконавчої служби у Вижницькому районі Чернівецької області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківської області).

AT КБ «ПриватБанк» у Виписці з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за договором №CVVWGA00000016 від 03.04.2007 року зазначив, що заборгованість з пені становить 74,81 Долар США.

Згідно зі статтею 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Правовий режим іноземної валюти на території України, хоча і пов`язується з певними обмеженнями в її використанні як платіжного засобу, проте не виключає здійснення платежів в іноземній валюті (постанова Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року в справі № 761/12665/14-ц, постанова Верховного Суду від 01 липня 2020 року в справі № 463/4186/15-ц).

Оскільки виконання договірних зобов`язань в іноземній валюті не суперечить чинному законодавству України, якщо умовами кредитного договору передбачена пеня в установленому розмірі від суми простроченого платежу, , то разом зі стягненням заборгованості в іноземній валюті суд має право стягнути й пеню в іноземній валюті (постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року в справі № 757/6367/13-ц, постанова Верховного Суду від 01 липня 2020 року в справі №463/4186/15-ц).

Умовами договору іпотеки №CVVWGA00000016 від 03.04.2007 року та додаткового договору до договору іпотеки від 12.12.2014 року (п.35.2) передбачено, що сплата пені здійснюється в гривні, у випадку, якщо кредит видається в іноземній валюті.

Крім того, у виконавчому написі зазначено, що «Цей виконавчий напис набирає чинності з п`ятого листопада дві тисячі вісімнадцятого року та відповідно до cm. 12 Закону України «Про виконавче провадження» може бути пред`явлений до примусового виконання протягом трьох років з моменту його вчинення».

Однак представник AT КБ «ПриватБанк» Дубінін Р.В. звернувся до Вижницького відділу державної виконавчої служби у Вижницькому районі Чернівецької області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) із заявою про відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого напису нотаріуса 08.09.2021 року, тобто з пропуском трирічного строку з моменту його вчинення.

На час відкриття виконавчого провадження представнику AT КБ «ПриватБанк» було достовірно відомо, що рішенням Вижницького районного суду Чернівецької області від 21.07.2021 року по справі №713/1697/19 відмовлено повністю у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , про стягнення заборгованості за кредитним договором №CVVWGA00000016 від 03.04.2007 року, оскільки AT КБ «ПриватБанк» подав апеляційну скаргу на дане рішення і по ній відкрито апеляційне провадження.

Викладене також свідчить про те, що заборгованість за кредитним договором №СVVWGA00000016 від 03.04.2007 року не є безспірною.

Просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича №6620, вчинений 05.1 1.2018 року про звернення стягнення на майно, а саме, житловий будинок, загальною площею 117,90 кв.м, житловою площею 67,00 кв.м, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 . За результатом звернення стягнення на вищевказане нерухоме майно задовольнити вимоги стягувача AT КБ «ПриватБанк», а саме заборгованість в розмірі 29204,61 долар США, що за курсом 27,85 відповідно до службового розпорядження НБУ від 27.08.2018 року складає 813348,39 грн., з урахуванням: заборгованість за тілом кредиту у розмірі - 26791,56 долар США; заборгованість за відсотками у розмірі 2097,76 долар США; заборгованість з комісії у розмірі - 240,48 долар США; заборгованість з пені у розмірі 74,81 долар США.

Стягнути з Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк», юридична адреса: вул. Грушевського, 1 Д, м. Київ, інд. 01001, код СДРПОУ: 14360570 на його, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , жителя АДРЕСА_1 , користь судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 908,00 грн.

Ухвалою суду від 07.10.2021 року відкрито провадження за позовом ОСОБА_1 до АТ КБ «ПриватБанк, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача : ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович, Вижницький відділ державної виконавчої служби у Вижницькому районі Чернівецької області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківської області ) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

07.10.2021 року ухвалою суду заяву ОСОБА_1 , про забезпечення позову ОСОБА_1 до АТ КБ «ПриватБанк», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача : ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович, Вижницький відділ державної виконавчої служби у Вижницькому районі Чернівецької області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківської області ) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню , - задоволено.

Забезпечено позов шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича №6620, вчиненого 05.1 1.2018 року, на підставі якого заступником начальника Вижницького відділу державної виконавчої служби у Вижницькому районі Чернівецької області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Фуштеєм М.М. 17.09.2021 року відкрито виконавче провадження ВП №66844024.

В судове засідання позивач та його представник не з`явились, належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи. До початку судового засідання від представника позивача надійшла заява про розгляд справи у його відсутність та у відсутність позивача, позовні вимоги підтримує, просить задовольнити.

Відповідач в судове засідання не з`явився. До суду надіслав відзив в якому позов не визнають та просять відмовити у позові за безпідставністю вказують, що позов ОСОБА_1 ґрунтується лише на чотирьох основних фактах: позивач вважає, Банком були порушені вимоги Закону. 2. Позивач вважає, що Банком не надано всіх тих документів. 3. Заборгованість за виконавчим написом не є безспірною. 4. Виконавчий напис вчинено поза межами строку, передбаченого статтею 88 Закон України "Про нотаріат", а отже пропущена позовна давність.

Ввважали, що вище зазначені факти, якби вони й мали місце в дійсності, у жодному разі не є підставою скасування виконавчого напису, з огляду на наступне.

По-перше, у позовоній заяві ОСОБА_1 визнає факти укладення з AT КБ «Приватбанк" кредитного договору та договору іпотеки , отримання кредитних коштів та часткове виконання зобов`язань за ним, незаперечення позичальником ОСОБА_1 проти наявності заборгованості за кредитним договором.

Враховуючи, що фактично отримані та використані позичальником кошти у України вільному порядку Банку не повернуті, а також вимоги частини другої статті 530 ЦК України та враховуючи, що факт отримання кредиту та його розмір відповідачем не спростовано належними та допустимими доказами кредитор вправі вимагати захисту своїх прав через суд шляхом виконання боржником зобов`язання з повернення фактично отриманої суми кредитних коштів. Аналогічної правової позиції дотримується Верховний суд у постанові від 24.07.2019 року по справі № 176/2251/18 (провадження № 61-10420 св 19.

Крім того вказував, що Банк не є належною стороною відповідачем, оскільки не має права видавати виконавчі написи. Цей спір стосується оскарження дій органу владних повноважень, відповідно до ст. 19 ЦПК України, ця справа не підпадає під перелік справ підвідомчих загальним судам.

Посилалися , що у даному випадку певною подією для початку перебігу строку має бути дата припинення дії договору. Але договір не був припинений у зв`язку з п. 30 Договору іпотеки У цих пунктах чітко зазначено, що договори є дійсними до повного виконання сторонами зобов`язань. Крім цього, за приписами п. 35.2 Договору іпотеки погашення здійснюється у строк по 30.11.2029 року".

Зобов`язання ОСОБА_1 на сьогоднішній день не виконано. більш того особа зловживає своїм правом на звернення до суду за для ухилення від виконання договірних обов`язків.

В судове засідання третя особа, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. не з`явився, належним чином був повідомлений, про час та місце розгляду справи.

В судове засідання третя особа, Вижницький відділ державної виконавчої служби у Вижницькому районі Чернівецької області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківської області ) не з`явився, належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи. В адресованому суду клопотанні просять розглядати справу у їх відсутність.

Третя особа: ОСОБА_2 в судове засідання не з`явилася належним чином була повідомлена про час та місце розгляду справи.

Суд вважає за можливе у відповідності до вимог ст. 223 ЦПК України проводити за відсутності сторін.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд, вивчивши та дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення справи по суті, прийшов до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Судом встановлено, що АТ КБ «ПриватБанк» та ОСОБА_1 03.04.2007 року уклали кредитний договір №CVVWGA00000016, за умовами якого банк зобов`язався надати ОСОБА_1 кредит у розмірі 29 000,00 доларів США на термін до 30.03.2017 року, а він зобов`язався повернути кредит та сплатити відсотки за користування кредитними коштами в строки та в порядку, встановлених кредитним договором.

03.04.2007 року між сторонами укладено договір іпотеки житлового будинку, загальною площею 117,90 кв.м, житловою площею 67,00 кв.м, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1

21 травня 2014 року між сторонами укладено додатковий договір до договору іпотеки за кредитним договором №CVVWGA00000016.

27.09.2021 року поштою позивач отримав рекомендований лист №340 з Вижницького відділу державної виконавчої служби у Вижницькому районі Чернівецької області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) з постановою заступника начальника Вижницького відділу державної виконавчої служби у Вижницькому районі Чернівецької області Південно- Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Фуштея М.М. від 17.09.2021 року про відкриття виконавчого провадження ВП №66844024 з примусового виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича №6620, вчиненого 05.11.2018 року про звернення стягнення на майно, а саме, житловий будинок, загальною площею 117,90 кв.м, житловою площею 67,00 кв.м, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 . За результатом звернення стягнення на вищевказане нерухоме майно задоволено вимоги стягувача AT КБ «ПриватБанк», а саме заборгованість в розмірі. 29204,61 долар США, що за курсом 27,85 відповідно до службового розпорядження НБУ від 27.08.2018 року складає 813348,39 грн., з урахуванням: заборгованість за тілом кредиту у розмірі - 26791,56 долар США; заборгованість за відсотками у розмірі 2097,76 долар США; заборгованість з комісії у розмірі - 240,48 долар США; заборгованість з пені у розмірі 74,81 долар США, що підтверджується її копією.

Відповідно ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Відповідно до ст. 89 Закону України «Про нотаріат`у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Відповідно до пунктів 1 та 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса», для одержання виконавчого напису щодо стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Судом встановлено, що виконавчий напис виданий на підставі п. 2 Переліку документів, за яким стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14, яка була залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року та Постановою Великої палати Верховного Суду від 20.06.2018 року відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 1 листопада 2017 року, було визнано незаконною та не чинною постанову Кабінету Міністрів України № 662від 26.11.2014року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів`в частині, у тому числі: «Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Зазначена постанова апеляційного суду у відповідності до п.4 ст. 254 КАС України(в редакції, що діяла на момент винесення постанови) набула законної сили з моменту проголошення, з 22 лютого 2017 року, а отже з цієї ж дати законодавство не передбачало можливості вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, яка випливає із кредитних відносин. Таким чином, в момент вчинення виконавчого напису 12.09.2017 року були відсутні правові підстави для його вчинення, а отже такий виконавчий напис не підлягає виконанню.

У разі наявності правових підстав у відповідності до п.2 Переліку документів, за яких стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 для вчинення виконавчого напису нотаріуса, то неможливість вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, визначеної у відповідності до виконавчого напису від 12.09.2017 року була обумовлена й іншими обставинами, наведеним нижче.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Згідно правового висновку, викладеного у постанові Верховного суду України від 05.06.2017 року у справі №6-887цс17, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачам документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів; для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат`у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

З наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису позивач мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт, що не встановлено судом факт отримання позивачем повідомлення вимоги про наявність такої заборгованості, та чи була вона надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, вчинив виконавчий напис поза межами встановлених ст. 88 Закону України «Про нотаріат» строків, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Крім того, згідно з позицією ВСУ, яка викладена Великою палатою Верховного Суду у справі № 826/20084 від 20.06.2018 року, вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів нотаріальних договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Частиною 3 статті 12 та частиною 1 статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, установлених цим Кодексом, а відповідно до ч.1 ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Водночас ч.3 ст.83 ЦПК України визначено, що відповідач та третя особа повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Відповідач та третя особа будь-яких доказів суду не подали, а отже з матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні напису нотаріус отримував від банку первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед відповідачем зазначений у виконавчому написі є безспірним. Наведені обставини також вказують на те, що розмір кредитної заборгованості, зазначений нотаріусом в оспорюваному виконавчому написі, не є безспірним, оскільки позивачка звернулась одразу до суду після початку стягнення з неї заборгованості по виконавчому напису нотаріуса, заперечила укладання будь-яких кредитних договорів та існування боргу у розмірі, зазначеному у виконавчому написі, вказуючи при цьому, що заборгованість яка зазначена у виконавчому написі не є безспірною. Крім того вказала, що виконавчий напис вчинений нотаріусом з порушенням вимог законодавства та порядку, та вчинений понад строки позовної давності. Відтак вищевказане є підставою для визнання даного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а відповідач не позбавляється можливості вирішити спірні питання у позовному провадженні.

Отже, нотаріус при вчиненні напису не переконалась належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, чим не виконала норми ст.88 Закону України «Про нотаріат», п.3.1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та п.1 Переліку.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії.

З урахуванням вищенаведеного, оцінюючи належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, суд приходить до висновку, що позовні вимоги слід задовольнити та визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Що стосується вимог ПАТ «Приватбанк» про те, що вони не є належним відповідачем , суд приходить но наступого висновку.

Частиною першою статті 1 Закону встановлено, що нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Частиною другою статті 1 Закону передбачено, що вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси).

Відповідач є обов`язковим учасником цивільного процесу - його стороною. Основною ознакою сторін цивільного процесу є їхня особиста і безпосередня заінтересованість; саме сторони є суб`єктами правовідношення, з приводу якого виник спір. Крім того, відповідач є тією особою, на яку вказує позивач як на порушника свого права.

Тобто, відповідач - це особа, яка, на думку позивача, або відповідного правоуповноваженого суб`єкта порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього. При цьому неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві.

Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення.

Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

Виходячи з норм Закону України «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

Таким чином суд вважає, що АТ КБ «ПриватБанк» є належною стороною по справі.

В силу ст. 141 ЦПК України, із відповідача на користь позивача також необхідно стягнути сплачений останнім судовий збір на суму 908 грн. - за подачу позову до суду та 454 грн. - за подачу заяви про забезпечення позову.

На підставі викладеного, керуючись статтями 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст.ст.4, 5, 12, 13, ст.76, 77, 133, 137, 141, 258-265, 354 ЦПК України, Суд, -

У Х В А Л И В :

Позов ОСОБА_1 до АТ КБ «ПриватБанк, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача : ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович, Вижницький відділ державної виконавчої служби у Вижницькому районі Чернівецької області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківської області ) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,- задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича №6620, вчинений 05.1 1.2018 року про звернення стягнення на майно, а саме, житловий будинок, загальною площею 117,90 кв.м, житловою площею 67,00 кв.м, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 . За результатом звернення стягнення на вищевказане нерухоме майно задовольнити вимоги стягувача AT КБ «ПриватБанк», а саме заборгованість в розмірі 29204,61 долар США, що за курсом 27,85 відповідно до службового розпорядження НБУ від 27.08.2018 року складає 813348,39 грн., з урахуванням: заборгованість за тілом кредиту у розмірі - 26791,56 долар США; заборгованість за відсотками у розмірі 2097,76 долар США; заборгованість з комісії у розмірі - 240,48 долар США; заборгованість з пені у розмірі 74,81 долар США.

Стягнути з Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк», юридична адреса: вул. Грушевського, 1 Д, м. Київ, інд. 01001, на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , жителя АДРЕСА_1 , користь судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 908,00 грн. та 454 грн. - за подачу заяви про забезпечення позову.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом 30 днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення, має право на поновлення строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду. Апеляційна скарга подається до Чернівецького апеляційного суду через Вижницький районний суд Чернівецької області.

Позивач:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , жителя АДРЕСА_1

Відповідач: Акціонерне товариство Комерційний банк «ПриватБанк», юридична адреса: вул. Грушевського, 1 Д, м. Київ, інд. 01001,

Треті особи: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , АДРЕСА_1 .

Вижницький відділ державної виконавчої служби у Вижницькому районі Чернівецької області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківської області ) м. Вижниця вул. Січових Стрільців,4 «В» .

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович, юридична адреса: 01001 м. Київ вул.Лютернанська,3 нежилі приміщення, По №5(група прим.№31 в літ. А ) офіс 31 м.Київ.

Суддя Антоніна КИРИЛЯК