Справа № 274/4336/21
Провадження № 2/0274/342/22
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

"21" червня 2022 р. м. Бердичів

БЕРДИЧІВСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

в складі: головуючого - судді Хуторної І.Ю.,

з участю секретаря Дерманської О.В.,

розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева", приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Дар`ї Ігорівни

про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в :

1. Описова частина

05.07.2021 ОСОБА_1 , в особі свого представника адвоката Паламарчука Сергія Володимировича, звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева", приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Дар`ї Ігорівни. Просить визнати виконавчий напис № 255, виданий приватним нотаріусом Київського МНО Богомоловою Д.І. від 12.02.2020 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "ФК "Женева" заборгованості в сумі 45 477, 51 грн таким, що не підлягає виконанню.

Стислий виклад позицій сторін

Позовна заява ОСОБА_1 обґрунтована тим, що при винесенні виконавчого напису нотаріусом не дотримано чинного законодавства. У грудні 2013 року він уклав споживчий кредитний договір з ПАТ "Дельта Банк", який ним було погашено повністю. Будь-яких договорів з ТОВ "ФК"Женева" позивач не укладав. Крім того, у матеріалах виконавчого провадження відсутні будь-які відомості щодо відступлення ПАТ "Дельта Банк" прав вимоги за вищевказаним кредитним договором ТОВ "ФК"Женева". Строк за який проводиться стягнення перевищує три роки, проте нотаріус під час вчинення виконавчого напису не врахував та не перевірив факт наявності чи відсутності спору щодо заборгованості. Крім того, наданий розрахунок заборгованості не підтверджує безспірність вимог стягувача до боржника. Кредитний договір не був посвідчений нотаріально.

Окрім того, жодних повідомлень (вимог) ТОВ "ФК"Женева" про погашення кредитної заборгованості перед вчиненням виконавчого напису позивач не отримував, що позбавило його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги стягувача.

Виконавчий напис було виконано з порушенням вимог ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку, Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса».

Представник відповідача 1 ТОВ "ФК "Женева" у відзиві на позовну заяву просить суд відмовити у позові та зазначає, що зазначену в оспорюваному виконавчому написі заборгованість можна вважати безспірною, оскільки нотаріусу для вчинення виконавчого напису відповідачем були надані документи, які підтверджують безспірність заборгованості. Позивач при цьому у своєму позові не зазначив жодної обставини, яка б свідчила про протилежне.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 17 ЦК України, статей 50, 87, 88 ЗУ "Про нотаріат" відповідач вважає, що захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування майна боржника. Це право існує поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, може звернутись до суду за захистом свого цивільного права та оспорити вчинений нотаріусом виконавчий напи,с як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині).

Окрім того законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів, посилається при цьому на правову позицію ВС У у справи № 6-887цс17 від 05.07.2017.

Також, представником відповідача було подано клопотання про зменшення витрат на правову допомогу (а.с.55-57) з тих підстав, що позивачем не надано доказів, які підтверджують наявність договору про надання правової допомоги та які свідчать про повну оплату правничої допомоги, у тому числі документів, які б підтверджували повний перерахунок коштів адвокату в сумі 10000 грн.

У відповіді на відзив представник позивачки адвокат Паламарчук С.В. зазначає, що відзив відповідача не відповідає обставинам справи, відомості є надуманими та перекрученими, інформація викладена не достовірно.

Будь-яких договорів з ТОВ "ФУ "Женева" позивач не укладав і будь-яких боргових зобов`язань перед вказаним товариством не має. У грудні 2013 року ОСОБА_1 уклав споживчий кредит з ПАТ "Дельта Банк", який він погасив повністю.

Оспорюваний виконавчий напис від 12.02.2020 № 225, вчинений приватним нотаріусом Богомоловою Д.І. з порушенням порядку вчинення виконавчих написів та є таким, що не підлягає виконанню, оскільки нотаріус, серед іншого в порушення вимог Закону України "Про нотаріат" та Порядку вчинення порядку нотаріальних дій нотаріусами України, вчиняючи виконавчий напис не врахувала та не перевірила факт наявності чи відсутності спору, не пересвідчилась, що розмір заборгованості має безспірний характер. Оскільки розрахунок боргу за кредитним договором (сума боргу за тілом кредиту, відсотки, пеня) зроблений відповідачем одноособово та не відповідає дійсній сумі боргу.

Крім того, кредитний договір на підставі якого вчинявся виконавчий напис не був посвідчений нотаріально.

Позивач не отримував повідомлень про порушення кредитних зобов`язань, що позбавило йогоможливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості.

Окрім того, у матеріалах виконавчого провадження відсутні будь-які відомості щодо відступлення ПАТ "Дельта Банк" прав вимоги за кредитним договором за яким вчинено оспорюваний виконавчий напис ТОВ "ФК"Женева". При тому, що згідно відповіді приватного виконавця на адвокатський запит від 08.06.20201 встановлено, що стягнення коштів відбувається взагалі на користь ТОВ "Вердикт Капітал".

У зв`язку з чим просить задовольнити позовні вимоги повністю.

Відповідач 2 Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Богомолова Дар`я Ігорівна у відзиві на позовну заяву просить відмовити у задоволенні позову до неї, оскільки вона не є належним відповідачем.

Заяви, клопотання , інші процесуальні дії у справі

Ухвалою суду від 06.07.2021 заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено, зупинено стягнення на підставі виконавчого напису № 225, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Богомоловою Дар`єю Ігорівною від 12.02.2020, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "ФК "Женева" заборгованості в сумі 45 477, 51 грн - до набрання чинності рішення у справі № 274/4336/21(а.с. 19).

Ухвалою суду від 07.07.2021 позовну заяву прийнято до провадження, у справі відкрито загальне провадження (а.с. 24).

Ухвалою від 06.08.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті (а.с. 36).

Ухвалою суду від 13.12.2021 задоволено клопотання представника позивача адвоката Паламарчука С.В. про витребування у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Дар`ї Ігорівни належним чином завірену копію виконавчого напису № 225, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Богомоловою Дар`єю Ігорівною від 12.02.2020 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" заборгованості в сумі 45 477, 51 грн. та документів на підставі яких був вчинений цей виконавчий напис (а.с.102).

У судове засідання участити справи не з`явилися, про час і місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Представник позивача, адвокат Паламарчук С.В. до суду спрямував заяву про розгляд справи за його відсутності, позовні вимоги підтримав, просив надати п`ять днів для подання клопотання про компенсацію судових витрат за надання правничої допомоги.

Від відповідачів будь - які клопотання до суду не надходили.

У зв`язку із неявкою в судове засідання учасників справи, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального пристрою не здійснювалося.

2. Мотивувальна частина

Фактичні обставини, встановлені судом

Судом встановлено, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Богомоловою Дар`єю Ігорівною вчинено виконавчий напис № 225 від 12.02.2020 про стягнення з ОСОБА_1 , який є боржником за кредитним договором № 001-05813-021213 від 02.12.2013 укладений між Публічним акціонерним товариством "Дельта Банк", право вимоги за яким перейшло до ТОВ "ФК"Женева", на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами №449/К про відступлення прав вимоги за кредитними договорами від 11.05.2018 на користь ТОВ "ФК"Женева" суми заборгованості в розмірі 44 827, 51 грн, в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 10 348, 61 грн, сума заборгованості за простроченими відсотками за користування кредитом складає 21 223, 67 грн, строкова сума заборгованості за відсотками за користування кредитом складає 8 416, 40 грн, сума строкової заборгованості за комісією 4 838, 83 грн. За вчинення виконавчого напису стягнуто 650 грн. Загальна сума, що підлягає стягненню - 45 477, 51 грн (а.с.107).

З виконавчого напису нотаріуса вбачається, що стягнення заборгованості проводиться за період з 11.05.2018 по 11.01.2020.

Відповідно до договору № 449/К про віддступлення прав вимоги за кредитними договорами від 11.05.2018 укладеного між ПАТ "Дельта Банк" та ТОВ "ФК"Женева" право вимоги за кредитними договорами до позичальників-фізичних осіб, у тому числі і за № 001-05813-021213 від 02.12.2013 перейшло до ТОВ"ФК"Женева" (а.с. 111)

05.03.2020 на виконання виконавчого напису № 225 від 12.02.2020 приватним виконавцем Волковою Євгенією Олегівною винесено постанову про відкриття виконавчого провадження (ВК № 614) про стягнення з стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "ФК"Женева" заборгованості у розмірі 45 477, 51 грн (а.с. 12).

Кредитний договір № 001-05813-021213 від 02.12.2013 укладений між Публічним акціонерним товариством "Дельта Банк" та ОСОБА_1 не посвідчений нотаріально (а.с. 112-114).

Норми права, які застосовані судом

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом

Згідно із частиною першою статті 39 Закону України «Про нотаріат» (далі - Закон), порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом та іншими актами законодавства України.

Відповідно до статті 87 Закону для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону визначено умови вчинення виконавчих написів, відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок) визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано.

Визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 1-1 такого змісту: «1-1. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.».

Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Тобто постанова № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року, з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14.

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання».

Висновки суду

Оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 12.02.2020, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.

Як зазначено вище, кредитний договір № 001-05813-021213 від 02.12.2013, за яким вчинено виконавчий напис не був посвідчений нотаріально.

Вчинення виконавчого напису за кредитним договором, який нотаріально не посвідчений, суперечить вимогам ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та Постанови КМУ № 1172 від 29.06.1999 та є безумовною підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Подібні правові висновки Верховний Суд викладав, зокрема, у постановах: від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження 61-12629св19), від 15 квітня 2020 року у справі № 158/2157/17 (провадження № 61-14105св18), від 21 жовтня 2020 року у справі № 172/1652/18 (провадження № 61-16749св19), від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21).

Таким чином, суд задовольняє позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Щодо позовних вимог ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Дар`ї Ігорівни , суд зазначає наступне

У постанові від 12.11.2020 у справі № 200/3452/17, що стосується аналогічних правовідносин, Верховний Суд дійшов таких висновків.

«Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

Виходячи з норм Закону України «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.»

За наведеного, суд відмовляє у позові до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Дар`ї Ігорівни, оскільки в цій частині позов ОСОБА_1 пред`явлено до неналежного відповідача.

Таким чином, позовні вимоги належить задовольнити частково.

Аналізу іншим доводам сторін, зокрема щодо безспірності розміру боргу, суд не наводить, оскільки висновки суду щодо інших підстав позову не впливатимуть на рішення суду про часткове задоволення позову.

Розподіл судових витрат

Відповідно до положень ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягають стягненню понесені судові витрати по сплаті судового збору, пропорційно розміру задоволених позовних вимог, що складає 50 % від суми сплаченого позивачем судового збору в розмірі 681 грн.

Підстави для компенсації позивачеві судових витрат за надання правничої допомоги на час ухвалення рішення відсутні, оскільки представник позивача, адвокат Паламарчук С.В. у своєму клопотання від 21.06.2022 зазначив, що клопотання про стягнення судових витрат на правничу допомогу ним буде подано у п`ятиденний строк із дня ухвалення рішення. Докази розміру понесених витрат за надання правничої допомоги позивача суду не надано.

Керуючись ст.ст. 141, 258, 259, 263, 264, 265 ЦПК України,

у х в а л и в:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 255 від 12.02.2020, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Богомоловою Дар`єю Ігорівною про стягнення з стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" заборгованості у розмірі 45 477 гривень 51 копійку.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Дар`ї Ігорівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" на користь ОСОБА_1 681 гривню сплаченого судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексу рішення до Житомирського апеляційного суду.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складення має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідачі:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева", місцезнаходження: 04071, м. Київ. вул. Верхній Вал, 28/12, ;

- приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Богомолова Дар`я Ігорівна, місцезнаходження: 01054, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 76.

Суддя І.Ю. Хуторна