1Справа № 335/329/22 2/335/1240/2022
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2022 року Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя у складі:

головуючого судді Гашук К.В.,

за участю секретаря судового засідання Чернухи В.Е.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 , в особі представника - адвоката Кузьмінова Дмитра Валерійовича, до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», третя особа: приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу Кішкін Денис Володимирович, про визнання виконавчого напису такими, що не підлягають виконанню,-

В С Т А Н О В И В:

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача, позиції третіх осіб.

ОСОБА_1 , в особі представника - адвоката Кузьмінова Д.В., звернулась до суду з позовом до ТОВ «ОТП Факторинг Україна», третя особа: приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу Кішкін Д.В., у якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 638 від 24.03.2010, вчинений приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіним Д.В., яким звернуто стягнення на нерухоме майно - квартиру, загальною площею 47,48 кв.м., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , і за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ЗАТ «ОТП Банк» у розмірі 62 282,74 доларів США, що за курсом НБУ станом на 10.09.2009 становить 497 950,51 грн. та 49 785,02 грн., а загалом 547 745,53 грн.; стягнути із відповідача судові витрати.

У позовній заяві позивач посилається на наступні обставини.

23.09.2008 між ЗАТ «ОТП Банк» і ОСОБА_2 (далі Позичальник) укладений кредитний договір № СМ-SМЕ208/421/2008 (далі - Кредитний договір), згідно з умовами якого Банк надав Позичальнику кредит у розмірі 57 000,00 доларів США зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 6,00 % річних + FIDR (процентна ставка по строкових депозитах фізичних осіб, що розміщені у Банку строком на 366 днів) на строк до 22.09.2023 включно, а Позичальник зобов`язався прийняти, належним чином використати і повернути кредит у зазначеній сумі та сплатити відсотки за користування кредитом в порядку, на умовах і в строки, визначені Кредитним договором.

23.09.2008, на забезпечення виконання зобов`язань за Кредитним договором, між ЗАТ «ОТП Банк» і ОСОБА_1 (далі - Іпотекодавець) укладено Договір іпотеки № РМ-SМЕ208/421/2008 (далі - Договір іпотеки), згідно якого ОСОБА_1 передала в іпотеку ЗАТ «ОТП Банк» квартиру, загальною площею 47,48 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить Іпотекодавцю на праві власності.

Договір іпотеки посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Корнієнко Я.С.. за реєстровим № 1424.

24.03.2010 приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіним Денисом Володимировичем, за заявою ЗАТ «ОТП Банк» вчинений виконавчий напис, реєстровий №638, яким звернуто стягнення на нерухоме майно - квартиру, загальною площею 47,48 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , і за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ЗАТ «ОТП Банк» у розмірі 62 282,74 доларів США, що за курсом НБУ станом на 10.09.2009 року (7,995) становить 497 950,51 грн. та 49 785,02 грн., що разом складає 547 735,53 грн., з яких: 60 640,79 доларів США - заборгованість за кредитом; 1641,95 доларів США - заборгованість за відсотками за період з 25.11.2008 по 10.09.2009; 49 785,02 доларів США - пеня за період з 25.11.2008 по 10.09.2009. Крім того, за вчинення виконавчого напису з ОСОБА_1 на користь ЗАТ «ОТП Банк» стягнуто 1 700,00 грн.

Всього, з урахуванням витрат пов`язаних з вчиненням виконавчого напису, заборгованість становить 549 435,53 грн.

14.09.2021 зазначений виконавчий напис ЗАТ «ОТП Банк» пред`явлено до примусового виконання приватному виконавцю виконавчого округу Запорізької області Шавлуковой Заірі Арсенівні, яка постановою від 14.09.2021 року відкрила виконавче провадження № 66815896 з примусового виконання виконавчого напису.

Позивач вважає виконавчий напис таким, що вчинений з порушенням вимог закону, оскільки, у нотаріуса на час вчинення виконавчого напису були відсутні документи, які би свідчили про безспірність заборгованості, по-друге, відповідач не направляв позивачу жодних вимог про усунення порушень, по-третє нотаріус не з`ясував чи не порушено відповідачем строк стягнення, оскільки Банк змінив строк кредитування вручивши Позичальнику вимогу про дострокове виконання кредитного договору.

Від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якій Відповідач зазначає, що 15.05.2009 між ЗАТ «ОТП БАНК» та ОСОБА_2 укладено додатковий договір № 1 до Кредитного договору № СМ-SМЕ208/421/2008 від 23 вересня 2008 року, згідно якого сторони домовились внести зміни та доповнення до Кредитного договору та викласти п.2.1.1. п.2 частини №1 Кредитного договору в наступній редакції: Розмір Кредиту. Валюта кредиту - 60 338,43 доларів США (шістдесят тисяч триста тридцять вісім доларів США 43 цента).

Крім іншого, сторони прийшли до згоди, що станом на 15 травня 2009 розмір пені складає 4506,25 доларів США. (застереження до п.2.5.).

15.05.2009 між ЗАТ «ОТП БАНК» та ОСОБА_1 укладено додатковий договір № 1 до договору іпотеки (майнової поруки) № РМ- SМЕ208/421/2008, посвідчений Корнієнко Я.С., приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу 23.09.2008 року за реєстровим номером №1424. Вказаним додатковим договором сторони домовились внести зміни до договору іпотеки, крім іншого, п.2.1.5 визначено, що розмір боргових зобов`язань забезпечених іпотекою становить 60 338,43 доларів США. Зазначений розмір Боргових Зобов`язань може збільшуватися на суму невиконаних платіжних зобов`язань Іпотекодавця. Іпотекою забезпечені Боргові Зобов`язання /в разі зміни їх розміру, відповідно до умов Кредитного договору.

Відповідно до умов укладеного Договору іпотеки, Іпотекодержатель, ЗАТ «ОТП Банк», в разі невиконання Позичальником умов Кредитного договору, має право задовольнити з вартості Предмета іпотеки всі фактичні вимоги негайно після невиконання Позичальником умов Кредитного договору.

16.03.2010 ЗАТ «ОТП Банк» направив на адресу приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіна Д.В. заяву про вчинення виконавчого напису на підставі Договору іпотеки (майнової поруки) № РМ-SМЕ208/421/2008, посвідченого Корнієнко Я.С., приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу 23.09.2008 по реєстру за №1424.

24.03.2010 приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіним Д.В. вчинено виконавчий напис № 638 на Договорі іпотеки (майнової поруки) № РМ-SМЕ208/421/2008, який посвідчено Корнієнко Я.С., приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу 23.09.2008, про звернення стягнення на предмет іпотеки - двокімнатну квартиру АДРЕСА_2 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_1 .

Починаючи з 22.07.2010 зазначений виконавчий напис неодноразово перебував на виконанні в органах державної виконавчої служби, які провадили виконавчі дії з примусового виконання виконавчого документу (проводився опис та арешт заставного майна, призначався суб`єкт оціночної діяльності для визначення вартості арештованого майна, тощо) копії зазначених документів направлялися Позивачу у відповідності до чинного законодавства.

Відповідач вважає, що виконавчий напис вчинено згідно із вимогами чинного законодавства.

Так, у відповідності до умов кредитного договору, у зв`язку з тим, що позичальником умови кредитного договору щодо сплати відсотків та повернення суми кредиту не виконувалися, відповідачем 09.01.2009 було направлено досудову вимогу про погашення заборгованості за Кредитним договором, яка отримана позичальником особисто 20.01.2009. 26.02.2009 на адресу Позивача направлено Відкликання вимоги №22-3-2/513 від 09.01.2009.

Підписаними 15.05.2009 додатковими угодами до кредитного договору та договору іпотеки Сторони визначили, що Позичальник приймає на себе ризик виконання цього Договору та Кредитного договору при істотній зміні обставин, якими керувались Сторони при укладенні цього Договору.

Щодо твердження позивача про відсутність безспірної заборгованості, то відповідач зазначає, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172.

На адресу приватного нотаріуса разом з заявою на вчинення виконавчого напису було направлено: розрахунок заборгованості в якому чітко відображається момент виникнення прострочення виконання зобов`язань тобто період за який виникла заборгованість; копія кредитного договору; оригінал договору іпотеки та досудової вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором.

На адресу позивача неодноразово направлялись вимоги про погашення кредитної заборгованості. Проте зазначені вимоги були залишені без виконання. З моменту отримання досудової вимоги і до вчинення виконавчого напису позивачем не було пред`явлено до Відповідача будь-яких претензій та заперечень стосовно суми заборгованості за Кредитним договором, що підтверджує факт визнання боржником заборгованості за кредитним договором. Тобто, позивач належним чином не скористався своїми правами щодо оскарження суми заборгованості.

Відповідач зазначає про те, що нотаріус вчинив виконавчий напис, що є предметом оскарження у справі, з додержанням вимог закону, на підставі поданих, відповідно до вимог Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, документів.

Окрім того, відповідач посилається на те, що твердження ОСОБА_1 про те, що вона не отримувала жодного повідомлення про заборгованість за кредитним договором спростовується поштовим повідомленням про особисте отримання досудової вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором.

Також, судовим рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13.12.2010 по справі №2-7444/10 про заміну сторони виконавчого провадження з ПАТ «ОТП Банк» на ТОВ «ОТП Факторинг Україна» встановлено, що ОСОБА_1 належним чином повідомлена про час і місце розгляду справи. На думку Відповідача в силу вимог ст. 82 ЦПК України ці обставини доказуванню не підлягають.

З посиланням на положення ст. 257 ЦК України, та враховуючи, що позивач була обізнана про існування виконавчого напису ще з 2010 року, відповідач вважає, що Позивач пропустила строк позовної давності звернувшись до суду з позовом 12.01.2022, а заяв щодо поновлення пропущеного строку позивачем не надано.

Посилаючись на вказані обставини, відповідач просить у задоволенні позову відмовити.

У відповіді на відзив позивач не визнала доводів, які викладені у відзиві та зазначила наступне. Вимога про дострокове повернення кредиту від 09.01.2009 (долучена до позову), була відкликана відповідачем 26.02.2009, у зв`язку з виконанням умов Кредитного договору, а це свідчить, що станом на 26.02.2009 прострочених зобов`язань за Кредитним договором не існувало, а вимога була анульована. Більше того, 15.05.2009 до Кредитного договору та Договору іпотеки сторонами внесені зміни, якими змінена як сума кредиту, так і умови його повернення (встановлено новий графік платежів). Зазначене свідчить, що використання вимоги від 15.01.2009, яка втратила силу як внаслідок її відкликання, так і внаслідок зміни зобов`язання шляхом укладення додаткових угод, є незаконними, у зв`язку з чим виконавчий напис фактично вчинено за відсутності вимоги.

Окрім того, вимогами чинного законодавства, на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису, було передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Надані відповідачем вимоги не надавали йому права розпочинати процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки та, відповідно, вчиняти виконавчий напис нотаріусом.

До того ж, виконавчий напис вчинено лише на оригіналі Договору іпотеки без додавання до нього додаткової угоди від 15.05.2009, тобто не на всьому правочині, що також є порушенням порядку.

Щодо клопотання відповідача про застосування строків позовної давності, то позивач зазначила про те, що згідно зі ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. Позивач дізналась про вчинений виконавчий напис лише після отримання від приватного виконавця Шавлукової З.А. сканованої копії виконавчого напису, що відбулось 04.01.2022, у зв`язку з чим, за захистом своїх прав позивач звернулася в межах позовної давності, строк якої передбачена чинним законодавством.

Посилаючись на вказані обставини, позивач просила позов задовольнити в повному обсязі.

Інших заяв по суті справи від сторін не надходило.

Процесуальні дії у справі.

Ухвалою суду від 13.01.2022 прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін.

Ухвалою суду від 13.01.2022, за заявою представника позивача вжито заходів забезпечення позову шляхом зупинення стягнення у виконавчому провадженні №66815896, яке перебуває у провадженні приватного виконавця виконавчого округу Запорізької області Шавлукової З.А. та відкрито на підставі оспорюваного виконавчого напису.

Позиція сторін по справі, заяви (клопотання) учасників справи.

Представник позивача у судове засідання не з`явився, надав заяву про розгляд справи без участі позивача та її представника, на задоволенні позову наполягає в повному обсязі.

Представник відповідача, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи в судове засідання не з`явився, у відзиві на позовну заяву просив розгляд справи здійснювати у його відсутності.

Третя особа про час та місце розгляду справи повідомлена судом належним чином, своїм правом на подання пояснень по справі не скористалася, у судове засідання не з`явилася, про причини неявки до суду не повідомила.

Відповідно до ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, суд доходить до наступних висновків.

Фактичні обставини, встановлені судом.

Згідно із ч. 1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч. 1 ст. 13 ЦПК України).

Судом встановлені наступні фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

23.09.2008 між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 укладено кредитний договір № СМ-SМЕ208/421/2008, згідно з умовами якого Банк надав Позичальнику кредит у розмірі 57 000,00 доларів США зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 6,00 % річних + FIDR (процентна ставка по строкових депозитах фізичних осіб, що розміщені у Банку строком на 366 днів) на строк по 22.09.2023 року включно, а Позичальник зобов`язався прийняти, належним чином використати і повернути кредит у зазначеній сумі та сплатити відсотки за користування кредитом в порядку, на умовах і в строки, визначені Кредитним договором.

23.09.2008 на забезпечення виконання зобов`язань за Кредитним договором між ЗАТ «ОТП Банк» і ОСОБА_1 укладено Договір іпотеки № РМ- SМЕ208/421/2008, згідно якого ОСОБА_1 передала в іпотеку ЗАТ «ОТП Банк» квартиру, загальною площею 47,48 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить Іпотекодавцю на праві власності, на підставі договору купівлі-продажу від 13.06.1995. Договір іпотеки посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Корнієнко Я.С. за реєстровим № 1424.

Згідно вимоги за вих. №22-3-2/505 від 09.01.2009 ОСОБА_2 запропоновано достроково виконати боргові зобов`язання за укладеним з ЗАТ «ОТП Банк» кредитним договором від 23.09.2008.

З повідомлення про відкликання вимоги від 26.02.2009 №42-2-4/10, яке направлено ЗАТ «ОТП Банк» на адресу ОСОБА_1 , вбачається, що на її адресу у зв`язку з порушенням умов кредитного договору була відправлена вимога №22-3-2/513 від 09.01.2009 про погашення в повному обсязі заборгованості за кредитним договором. Враховуючи, що умови кредитного договору були виконані належним чином, Банк відкликав свою вимогу від 09.01.2009.

15.05.2009 між ЗАТ «ОТП БАНК» та ОСОБА_2 укладено додатковий договір № 1 до Кредитного договору № СМ-SМЕ208/421/2008 від 23 вересня 2008 року, згідно умов якого сторони домовились внести зміни та доповнення до Кредитного договору та викласти п. 2.1.1. в п. 2 частини №1 Кредитного договору в наступній редакції: Розмір Кредиту. Валюта кредиту - 60 338,43 доларів США (шістдесят тисяч триста тридцять вісім доларів США 43 цента). Окрім того, внесені зміни до умов договору в частині розрахунку процентів за користування кредитом. Крім іншого, сторони дійшли згоди, що станом на 15 травня 2009 року розмір пені складає 4 506,25 доларів США. (застереження до п.2.5.). Сторони також домовилися провести реструктуризацію частини боргових зобов`язань, змінити порядок та строки погашення частини суми кредиту.

15.05.2009 між ЗАТ «ОТП БАНК» та ОСОБА_1 укладено додатковий договір № 1 до договору іпотеки (майнової поруки) № РМ- SМЕ208/421/2008, який посвідчено приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Корнієнко Я.С, 23.09.2008 за реєстровим №1424. Вказаним додатковим договором сторони домовились внести зміни до договору іпотеки, крім іншого, згідно п. 2.1.5 розмір боргових зобов`язань забезпечених іпотекою становить 60 338,43 доларів США. Зазначений розмір Боргових Зобов`язань може збільшуватися на суму невиконаних платіжних зобов`язань Іпотекодавця. Іпотекою забезпечені Боргові Зобов`язання у разі зміни їх розміру, відповідно до умов Кредитного договору.

16.03.2010 приватному нотаріусу Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіну Д.В. ЗАТ «ОТП Банк» було подано заяву про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки (майнової поруки) № РМ- SМЕ208/421/2008, який посвідчено 23.09.2008 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Корнієнко Я.С., за реєстровим №1424, який укладено між АТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 .

Звертаючись 16.03.2010 року із заявою про вчинення виконавчого напису до приватного нотаріуса Кішкіна Д.В., ЗАТ «ОТП Банк» подало для вчинення виконавчого напису наступні документи:

-договір іпотеки (майнової поруки) РМ-SМЕ208/421/2008 від 23.09.2008 (оригінал);

-кредитний договір № СМ-SМЕ208/421/2008 від 23.09.2008 (копія);

-розрахунок суми боргових зобов`язань станом на 10.09.2009 за кредитним договором № СМ-SМЕ208/421/2008 від 23.09.2008 (оригінал);

-досудова вимога про погашення заборгованості за кредитним договором за вих. 22-2/87187 від 15.01.2009 (оригінал);

-досудова вимога про погашення заборгованості за кредитним договором за вих. № 22-2/87190 від 15.01.2009 (оригінал);

-повідомлення про вручення поштового відправлення № 040 (копія);

-повідомлення про вручення поштового відправлення № 023 (копія);

-копію паспорту та ідентифікаційного номеру ОСОБА_2 ;

-копію паспорту та ідентифікаційного номеру ОСОБА_1 .

Згідно виконавчого напису № 638 від 24.03.2010, який вчинений приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіним Д.В., звернуто стягнення на нерухоме майно квартиру, загальною площею 47,48 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та належить на праві власності ОСОБА_1 , і за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ЗАТ «ОТП Банк» у розмірі 62 282,74 доларів США, що за курсом НБУ станом на 10.09.2009 становить 497 950,51 грн. та 49 785,02 грн., а загалом 547 745,53 грн.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13.12.2010, замінено стягувача Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» його правонаступником Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» у виконавчому провадженні з примусового виконання виконавчого напису № 638, який вчинено 24.03.2010 приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіним Д.С., про звернення стягнення на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_1 .

Оцінка суду доказів та аргументів сторін. Мотиви застосування норм права судом.

Відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Водночас, згідно з ч. 1 ст.1 Закону України «Про нотаріат» (у редакції, що діяла на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису) нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону України «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджена 03.03.2004 року за № 20/5 (яка була чинна на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріуса).

Так, згідно ст. 34 Закону України «Про нотаріат» (у редакції, що була чинна на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріуса) передбачено, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія. При цьому, правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та розділ 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджена 03.03.2004 року за № 20/5 (яка була чинною на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріуса).

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

При цьому, Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджена 03.03.2004 за № 20/5 (яка була чинною на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріуса) містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (Розділ 32).

Згідно зі ст. 283 вказаної вище Інструкції, для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено:

-відомості про найменування і адресу стягувача та боржника;

-дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;

- номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи;

- строк, за який має провадитися стягнення;

- інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому, цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені у Законі України «Про нотаріат» та Інструкції.

Вимоги ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачають, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а лише підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, повинна бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 та постанові Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі № 61-154 св18.

Таким чином, основними умовами вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором, підтверджують безспірність вимоги та подачі вимоги в межах строку позовної давності у три роки та у межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки.

Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, може бути і отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

Як підставу звернення до суду позивач зазначала те, що заборгованість Банку не була безспірною і позивач не отримувала письмової вимоги про усунення порушень.

Суд враховує, що вимога про усунення порушень від 09.01.2009, отримання якої не заперечує позивач, була відкликана відповідачем 26.02.2009, що підтверджується повідомленням про відкликання вимоги, яке наявне у матеріалах справи і було долучено до відзиву на позов представником відповідача.

Як зазначено у заяві про вчинення виконавчого напису, до цієї заяви була додана вимога від 15.01.2009, копію якої суду не надано. Разом із тим, суд враховує, що використання відповідачем вимоги від 15.01.2009, як підстави для вчинення виконавчого напису у безспірному прядку було не можливим, оскільки внаслідок укладання додаткових договорів до кредитного договору та договору іпотеки, 15.05.2009, тобто після надсилання вимоги, були змінені ряд договірних зобов`язань, зокрема змінені порядок та строки погашення частини суми кредиту, а отже виконавчий напис фактично вчинено за відсутності вимоги. Інші документи на підтвердження безспірності вимог стягувача Банком до заяви про вчинення виконавчого напису не долучалось.

Доводи відповідача про те, що ОСОБА_1 отримувала повідомлення про наявність заборгованості за кредитним договором спростовується поштовим повідомленням про особисте отримання досудової вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором, суд вважає неспроможними, оскільки поштове повідомлення про особисте отримання досудової вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором відповідачем не надані та матеріали справи не містять.

Отже, з наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт, що з наданих суду доказів не встановлено факт отримання позивачем повідомлення вимоги про наявність такої заборгованості, яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису, а відтак відповідачем не подано до суду належних та допустимих доказів щодо спростування доводів позивача.

Крім того, згідно з позицією ВСУ, яка викладена Великою палатою Верховного Суду у справі № 826/20084 від 20.06.2018 року, вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів нотаріальних договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий висновок відповідає, зокрема, правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі №6-887цс17.

З огляду на зазначене, суд враховує, що виконавчий напис був вчинений 24.03.2010, додаткові договори до кредитного договору та договору іпотеки укладені 15.05.2009, відповідно до п. 6.3 Кредитного договору всі зміни та доповнення до цього договору повинні бути складені у письмовій формі та підписані сторонами. Такі зміни додаються до цього договору та складають його невід`ємну частину.

Разом із тим, нотаріусу із заявою про вчинення виконавчого напису не надані додаткові угоди від 15.05.2009, а відтак суд вважає, що нотаріусу не було подано оригінали нотаріально посвідченої угоди договору іпотеки, оскільки не долучено оригінал додаткового договору, який складає невід`ємну частину самого договору іпотеки, чим порушено вимоги п.1 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, згідно вимог якого, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами надаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документ, що встановлює прострочення виконання.

Таким чином, суд доходить до висновку, що в даному випадку нотаріус, при вчиненні спірного виконавчого напису, не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом та безспірність такої заборгованості не підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999.

Відповідачем у справі заявлено зазначено про необхідність застосування строку позовної давності, яке мотивоване тим, що позивач була обізнана про існування виконавчого напису ще з 2010 року, оскільки твердження ОСОБА_1 про те, що вона не отримувала жодного повідомлення про заборгованість за кредитним договором спростовується поштовим повідомленням про особисте отримання досудової вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором. Окрім того, судовим рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13.12.2010 по справі №2-7444/10 про заміну сторони виконавчого провадження з ПАТ «ОТП Банк» на ТОВ «ОТП Факторинг Україна» встановлено, що ОСОБА_1 належним чином повідомлена про час і місце розгляду справи, що на думку відповідача в силу вимог ст. 82 ЦПК України доказуванню не підлягають.

Цивільне законодавство передбачає два види позовної давності: загальну і спеціальну.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).

Відповідно до статті 253 ЦК України, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила; за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання (частини перша та п`ята статті 261 ЦК України).

Початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

При вирішенні питання щодо дотримання позивачем строку позовної давності при зверненні до суду із цим позовом, суд враховує, що докази, які наявні в матеріалах справи, а саме: акт опису й арешту майна від 04.10.2010, постанова про відкриття виконавчого провадження від 22.07.2010, повідомлення державного виконавця від 22.07.2010, не підтверджують обізнаність позивачки про вчинені виконавчі дії, а відповідно і про вчинений виконавчий напис, оскільки ОСОБА_1 безпосередню участь у здійсненні виконавчих дій не приймала, доказів отримання позивачем документів від державного виконавця матеріали справи не містять.

Твердження відповідача стосовно того, що судовим рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13.12.2010 по справі №2-7444/10 про заміну сторони виконавчого провадження з ПАТ «ОТП Банк» на ТОВ «ОТП Факторинг Україна» встановлено, що ОСОБА_1 належним чином повідомлена про час і місце розгляду справи, що на думку представника відповідача свідчить про обізнаність ОСОБА_1 про вчинений виконавчий напис, суд вважає безпідставними, оскільки повідомлення ОСОБА_1 про час та місце розгляду справи про заміну сторони виконавчого провадження не підтверджує факту отримання нею самої заяви про заміну сторони виконавчого провадження, ознайомлення позивача з її змістом та відповідно про обізнаність про вчинений виконавчий напис.

Як зазначає позивач, про оспорюваний виконавчий напис їй стало відомо після отримання від приватного виконавця Шавлукової З.А. сканованої копії виконавчого напису - 04.01.2022. Вказані твердження відповідачем належними та допустимими доказами не спростовані. Доказів, які б беззаперечно засвідчували обізнаність позивача про вчинений виконавчий напис раніше, ніж зазначає позивач, матеріали справи не містять та відповідачем відповідні докази суду не надані.

Враховуючи вищевикладене, суд доходить до висновку, що підстави для застосування строку позовної давності, про що заявляв представник відповідача, відсутні.

Отже, за результатами розгляду справи будо встановлено, що приватним нотаріусом не було дотримано вимог чинного законодавства України, що регулює вчинення виконавчих написів, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі, а вчинений приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіним Д.В. виконавчий напис № 638 від 24.03.2010 слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Розподіл судових витрат між сторонами.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача слід стягнути судовий збір в сумі 992,40 гривень за подання позовної заяви та судовий збір за подання заяви про забезпечення позову в сумі 496,20 гривень, разом 1488,60 гривень.

Керуючись ст.ст. 10, 12, 13, 76-81, 89, 141, 263-265, 352, 354 ЦПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 , в особі представника адвоката Кузьмінова Дмитра Валерійовича, до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», третя особа: приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу Кішкін Денис Володимирович, про визнання виконавчого напису такими, що не підлягають виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 638 від 24.03.2010, вчинений приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіним Д.В., яким звернуто стягнення на нерухоме майно квартиру, загальною площею 47,48 кв.м., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , та належить на праві власності ОСОБА_1 , і запропоновано за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, задовольнити вимоги ЗАТ «ОТП Банк» у розмірі 62 282,74 доларів США, що за курсом НБУ станом на 10.09.2009 становить 497950, 51 грн., та 49785, 02 грн., а загалом 547745, 53 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_1 витрати зі сплати судового збору у розмірі 1488 (одна тисяча чотириста вісімдесят вісім) грн. 60 коп.

Рішення може бути оскаржено до Запорізького апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги на рішення суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту рішення.

Повний текст судового рішення складено 15.06.2022.

Інформація про учасників справи відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 265 ЦПК України:

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_3 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», , адреса: 03680, м. Київ, вул. Фізкультури, буд. 28-Д.

Третя особа: Приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу Кішкін Денис Володимирович, адреса: 88018, м. Ужгород, вул. Дмитра Донського, буд. 2-Б, прим. 2.

Суддя К.В. Гашук