Справа № 305/2122/21
Провадження по справі 2/305/200/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.06.2022. Рахівський районний суд Закарпатської області у складі:

головуючої судді Марусяк М.О.

секретаря судового засідання Вербещука В.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Рахів в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Богданської сільської ради, Відділу освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Богданської сільської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за вимушений прогул,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Богданської сільської ради, Відділу освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Богданської сільської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за вимушений прогул.

Позовні вимоги мотивує тим, що він, ОСОБА_1 , працює вчителем фізики та інформатики Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів с. Богдан Богданської сільської ради. 05 листопада 2021 року, йому було вручено наказ директора закладу №126-К-БШ від 05.11.2021 про відсторонення його від роботи з 08.11.2021 без збереження заробітної плати з підстав відсутності щеплення проти COVID-19. Вважає даний наказ незаконним та таким, що порушує його права. Зміст права на працю полягає у можливості кожної особи заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вільно погоджується. Це право забезпечується обов`язком держави створювати громадянам умови для повного його здійснення, гарантувати рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовувати програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Звертає увагу суду, що ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між ним та відповідачем зобов`язання щодо щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з боку нього, як працівника немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення його з роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення. При прийнятті його на роботу такої умови праці, як проходження ним щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 не було, тому встановлена відповідачем нова умова праці, яка необхідна для продовження ним роботи, а саме наявність щеплення від COVID-19, є фактично зміною істотних умов праці. Попередження про необхідність проходження ним щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 йому було вручено 29.10.2021, тобто лише за тиждень до видання наказу про відсторонення від роботи. Таким чином, відповідач порушив встановлені строки попередження його про зміну істотнних умов праці. В наказі про відсторонення відповідач посилається на ст.46 КЗпПУ, ч.2 ст.14 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанову КМУ від 09 грудня 2020 №1236 та наказ від 04.10.2021 №2153. Поряд з цим, ч.2 ст.14 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено не відсторонення від роботи а відсторонення від виконання зазначених видів робіт, що не є тотожними поняттями, як за підставами, так і за наслідками. Відповідач не мав права відсторонювати його від роботи, оскільки відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від COVID-19 не передбачено чинним законодавством. Відповідач, відсторонюючи його від роботи, фактично примушує його до щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, оскільки залишає йому на вибір тільки два варіанти, або прийняти щеплення від COVID-19 і, відповідно, продовжити працювати і отримувати заробітну плату, або відмовитись від щеплення і залишитись без засобів до існування, оскільки в останньому випадку йому не може виплачуватись ні допомога по безробіттю, ні допомога у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності. Згідно листа Уповноваженого з прав людини №243/21/40 від 01.09.2021 примусове проведення вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, суперечить чинному законодавству України. Ні ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», а ні іншим законом України не встановлено обов`язкове щеплення від COVID-19, тому відсторонення працівника з підстав ч.2 ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» є незаконним та безпідставним. Він не заперечує проти щеплень, як таких, однак відмовляється від примушування його до участі у медичному експеременті, оскільки вакцини проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, не є вакцинами в традиційному значенні цього слова та являються гено-інженерним продуктом. На підставі наведеного, просив визнати незаконним та скасувати наказ директора Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів с. Богдан Богданської сільської ради №126-К-БШ від 05.11.2021 "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 " та поновити його на роботі. Стягнути з Відділу освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Богданської сільської ради заробітну плату за вимушений прогул за період відсторонення його від роботи.

Ухвалою судді Рахівського районного суду Закарпатської області, Марусяк М.О. від 19.12.2021 відкрито провадження у справі. Вирішено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін. Надано відповідачу п`ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі, для подання відзиву на позовну заяву.

25.01.2022 від відповідача Відділу освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Богданської сільської ради, надійшов відзив на позовну заяву.

У відзиві начальник відділу П. Маскалюк, зазначив, що Відділ освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Богданської сільської ради позовні вимоги не визнає, категорично заперечує та просить у позові відмовити у повному обсязі з наступних підстав. Вважає позовні вимоги безпідставними та необґрунтованими, оскільки оскаржуваний наказ виданий відповідно до вимог чинного законодавства. Відповідно до статті 46 КЗпП України передбачено відсторонення від роботи з інших підстав. Даний випадок відноситься до інших підстав, передбачених іншим законодавством. Професія вчителя віднесена до переліку професій, що підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19. Негативних висновків про незаконність чи невідповідність нормативних актів з цього питання не приймалось. Також зазначавє, що вимога про поновлення на роботі заявлена позивачем безпідставною, оскільки така вимога застосовується у випадку звільнення з роботи. В даному випадку має місце тимчасове відсторонення. Позивач не надав до Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів с. Богдан Богданської сільської радидокумент, який би підтверджував наявність прафілактичного щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання для проведення відповідного щеплення. Тому, наказом ЗЗСО І-ІІІ ступенів с. Богдан Богданської сільської ради №126-К-БШ від 05.11.2021 позивача відсторонено від роботи з 08.11.2021, з яким позивач ознайомився, про що свідчить його власний короткий підпис в наказі. Вважає безпідставними посилання позивача про те, що він не бажає брати участь у медичних, наукових чи інших дослідах, оскільки термін "Вакцинація" або "Щеплення" та медичні досліди трактуються по інакшому і це не є одне і те ж саме. Зазначив, що саме постанова КМУ №1096 зобов`язує роботодавців відсторонити від роботи працівників які визначені Переліком, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надати медичний висновок про наявність протипоказання для проведення відповідного щеплення. Оскільки, під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання трудових обов`язків та не виконує роботу то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством. Чинним законодавством прямо не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи, у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. При цьому, період такого відсторонення від роботи не входить до стажу роботи, що дає право на щорічні відпустки. Оскільки позивач є вчителем навчального закладу, не пройшов обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, не має протипоказань до вакцинації, керівник позивача зобов`язаний був, відповідно до вимог діючого законодавства відсторонити позивача від роботи. Також зазначив, що тимчасове увільнення працівника від роботи (на умовах та підставах встановлених законодавством) за своєю суттю не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом. Застосовується такий захід у виняткових випадках і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків. Призупинення трудових відносин, в такому випадку, не тягне за собою обов`язкове припинення самих трудових відносин. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце. Враховуючи вищевикладене, вважає, що наказ відповідача про відсторонення позивача від роботи є обгрунтованим, містить належні посилання на норми чинного законодавства, що дають підстави для відсторонення позивача від роботи. Вважає, що обов`язкова вакцинація певної категорії громадян від COVID-19 (захворювання, яке згідно наказу МОЗ України від 19.07.95 №133 належить до особливо небезпечної інфекційної хвороби) задля попередження його поширення серед населення є виправданим та таким, що не порушує статтю 8 Конвенції. Вимога роботодавця про надання сертифікату про профілактичне щеплення проти COVID-19 або медичного висновку про абсолютне протипоказання до такої вакцинації не є втручанням в приватне життя позивача, оскілька така вимога не суперечить Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 "Право на повагу до приватного і сімейного життя", а також практиці Європейського суду з прав людини. Крім того, звертає увагу суду, що вимога позивача про поновлення на роботі є неналежним способом захисту прав відстороненого від роботи працівника, оскільки поновленню на роботі підлягають лише звільнені працівники. Звільнення працівника, на відміну від відсторонення, веде до повного припинення трудових відносин із працівником. На підставі наведеного, просив відмовити узадоволенні позову у повному обсязі.

25.01.2022, представник відповідача Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів с. Богдан Богданської сільської ради, директор Абеле С., подала відзив на позов.

У відзиві директор Богданського ЗЗСО, ОСОБА_2 також просить відмовити у задоволенні позову з тих же підстав, що і начальник відділу освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Богданської сільської ради, П. Молдавчук.

Ухвалою суду від 17.03.2022, витребувано з Відділу освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Богданської сільської ради, довідку-розрахунок про середньоденний заробіток ОСОБА_1 , вчителя фізики та інформатики Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів с. Богдан Богданської сільської ради за останні два місяці, які передували відстороненню його від роботи.

На виконання ухвали суду про витребування доказів, 30.03.2022, начальником відділу освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Богданської сільської ради, ОСОБА_3 надано довідку-розрахунок про середньоденний заробіток ОСОБА_1 №01-17/317 від 29.03.2022.

Ухвалою суду від 01.04.2022, вирішено розгляд справи за позовом ОСОБА_1 до Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Богданської сільської ради, Відділу освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Богданської сільської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за вимушений прогул, проводити в порядку спрощеного позовного провадження з повідомлення (викликом) сторін. Призначено судове засідання на 10 годину 00 хвилин 19 травня 2022 року в приміщенні залу судових засідань Рахівського районного суду Закарпатської області. Викликано в судове засідання учасників справи.

Позивач ОСОБА_1 , у судове засідання не з`явився. Рекомендований лист з повідомленням повернувся до суду з відміткою, що позивач перебуває на війні.

Представник відповідача Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів с. Богдан Богданської сільської ради, в судове засідання не з`явився. Директор закладу С. Абеле, 19.05.2022 подала через канцелярію суду заяву, в якій просила розглянути справу безх її участі. Позовні вимоги не визнає. Просить відмовити у задоволенні позову.

Представник відповідача Відділу освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Богданської сільської ради в судове засідання не з`явився. Начальник відділу П. Маскалюк, 16.05.2022 надіслав до суду заяву, в якій просив розглянути справу за відсутності їх представника. Одночасно надав наказ директора ЗЗСО І-ІІІ ступенів с. Богдан, Абеле С. від 28.02.2022 за №8-К/БШ "Про допуск до роботи ОСОБА_1 " з 28.02.2022.

На підставі ч.2 ст.247 ЦПК України, фіксування судового засідання технічними засобами не проводилось.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши належність та допустимість кожного доказу, взявши до уваги відзив на позовну заяву, суд, прийшов до наступного висновку.

Згідно ч.1 ст.4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

З матеріалів справи вбачається, що позивач ОСОБА_1 працює вчителем фізики та інформатики Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів с. Богдан Богданської сільської ради.

29 жовтня 2021 року позивача ОСОБА_1 у письмовому вигляді повідомлено, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19 є обов`язковим для працівників закладів освіти. Крім того, позивачу роз`яснено, що в разі відсутності документу, що підтверджує наявність профілактичного щеплення від СОVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання його з 08.11.2021 буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати.

05 листопада 2021 року директором акладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів с. Богдан Богданської сільської ради, ОСОБА_2 був винесений наказ №126-К/БШ «Про відсторонення від роботи", згідно якого, керуючись ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 ЗУ "Про захист населення від інфекційних хвороб" від 06 квітня 2000 року, Наказом МОЗ "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням від 04 листопада 2021 року, пунктом 41-69 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236, ОСОБА_1 , вчителя фізики та інформатики, відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19.

Відповідно до ст.21 Конституції України усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.

Статтею 43 Конституції України, яка має найвищий пріоритет над законодавчими актами, передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Вказані конституційні гарантії не лише задекларовані у Конституції, але й знайшли своє відображення у численних законах, від соціальних гарантій і компенсацій до кримінальної відповідальності за різного роду порушення трудових прав.

Зміст права на працю полягає у можливості кожної особи заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вільно погоджується (стаття 43 Конституції України). Це право забезпечується обов`язком держави створювати громадянам умови для повного його здійснення, гарантувати рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовувати програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Однак це конституційне право громадянина не може пов`язуватись лише з певною формою трудового договору, який укладається громадянином відповідно до його волевиявлення.

Враховуючи викладене та виходячи зі змісту частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України, трудові контракти можуть укладатись у випадках, передбачених як законами, так і постановами Верховної Ради України, указами Президента України, декретами та постановами Кабінету Міністрів України, прийнятими в межах їх повноважень. Нормативні акти Президента України як глави держави (стаття 102 Конституції України) і Кабінету Міністрів України як вищого органу у системі органів виконавчої влади (стаття 113 Конституції України) обов`язкові до виконання на території держави (статті 106 і 117 Конституції України), вони встановлюють загальнообов`язкові правила, мають універсальний характер і є складовою частиною законодавства України.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Загальна декларація прав людини (ООН, 1948 рік) у статті 23 проголошує, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття; на рівну оплату за рівну працю; кожен працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення. Для захисту своїх інтересів кожна людина має право створювати професійні спілки і входити до професійних спілок.

Європейська соціальна хартія (переглянута) (1996 рік) у статті 1 передбачає право на працю, для забезпечення ефективного здійснення якого Сторони зобов`язуються: визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов`язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості; ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає; створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування; забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм.

Згідно з Міжнародним пактом про економічні, соціальні і культурні права (ООН, 1966 рік), кожна людина має право на працю, що включає її право на отримання можливості заробляти на життя працею, а держава повинна вживати заходів з метою повного здійснення цього права (ст.6).

Стаття 2 Кодексу законів про працю передбачає основні трудові права працівників. Право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством.

З ініціативи власника або уповноваженого ним органу трудовий договір може бути розірвано, зокрема у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи (пункт 2 частини першої статті 40 КЗпП). Водночас таке звільнення може бути проведено лише на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов`язки чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я (пункт 21 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада1992 року № 9).

Звільнення працівника, відсторонення його від роботи з цієї підстави не є заходом дисциплінарного стягнення.

Наказ про відсторонення мотивований положенням Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а саме ч.2 ст.14: «Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.».

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Таке рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на території України головним державним санітарним лікарем України не приймалося, а було лише прийнято рішення про затвердження переліку професій.

До цього часу не прийнято рішення уповноваженого органу, яке визнає СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 особливо небезпечною інфекційною хворобою або масове поширення небезпечної інфекційної хвороби. На даний час, СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, згідно з постановами Головного санітарного лікаря України визнається вакцинокерованою хворобою.

Етапи ж вакцинації та цільові групи населення для охоплення вакцинацією від гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, визначаються відповідно до дорожньої карти для впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 і масової вакцинації у відповідь на пандемію СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 в Україні у 2021-2022 роках, затвердженої Міністерством охорони здоров`я.

Станом на сьогодні, вакцинація від СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 для працівників є добровільною. Роботодавець не має права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає її проходити.

Незважаючи на широке поширення згаданої хвороби, показників епідемії на території України або в окремих регіонах не досягнуто і офіційного рішення влади про визнання СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 епідемією не було. Про це свідчать і численні відповіді МОЗ України на звернення громадян. Визнання ВООЗ коронавірус пандемією не передбачає автоматичне визнання коронавірусу епідемією в Україні.

Згідно з ч.3 ст.12 цього Закону, у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»: «Профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень».

Цим законом щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, не встановлена, як обов`язкова, а тому відсторонення працівника з підстав ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є незаконним та безпідставним.

На теперішній час, не встановлено окремого порядку Законом про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2. Відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема ст.46 КЗпП (постанова Верховного Суду від 1 квітня 2020 у справі № 761/12073/18).

Згідно з положеннями ст.46 Кодексу законів про працю України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Ніякими іншими нормами діючого законодавства, на які міститься посилання в ст.46 КЗпП України, вищенаведена підстава для відсторонення працівника від роботи, також не передбачена.

Отже, ні цією статтею, ні іншим Законом України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2.

Крім того, відповідно до постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію, як акт прямої дії. Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент Верховна Рада України (ст.76 Конституції).

Отже, з початку відповідач посилається як на основу законності своїх дій у відстороненні на Конституцію України, а саме ст.117, де вказано, що Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

В той же час тією ж Конституцією, а саме ст.113, чітко вказано: Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується цією Конституцією та Законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та Законів України. А також ч.2 ст.116 Конституції України зазначено, що Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції. Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст.19 Конституції України).

Таким чином, всі органи і посадові особи держави України повинні діяти строго у відповідності до Конституції та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції України.

Правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст. 19 Конституції України). Ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність (ст. 60 Конституції України). Із наведених норм вбачається, що акти і норми, які суперечать Конституції, заборонено видавати та виконувати. При чому відповідальність настає як за видання, так і за виконання незаконного розпорядження.

Не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий із порушенням процедури, оскільки в такому випадку будуть невільовані норми верховенства права і буде порушений правопорядок. Жодного Закону про обов`язковість щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 прийняло не було.

Крім того, у відповідності правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні великої палати КС України від 28 серпня 2020 року по справі за № 1- 14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст.29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законним актом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Відсторонення працівників в разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб до яких віднесено Законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому ЗАКОНОМ, а не підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо.

Отже, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необгрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Таким чином, в разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи.

Крім того, Закон не містить, поняття необгрунтована відмова від щеплення, як і не містить вказівок в якому вигляді подається зазначена відмова і в який орган. Позивач у передбачений законом спосіб було подано відповідні обґрунтовані заяви про відмову від щеплення проти інфекційної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, тому у директора Богданського ЗЗСО І-ІІІ ступенів не було законних підстав для відсторонення позивача від роботи.

Відповідно до змісту ст.8 Закону України «Про захист персональних даних», особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід`ємними і непорушними.

Згідно зі ст.39-1 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Так відповідно до ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відтак, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

У відповідності до ст.46 КЗпП України, відмова працівника про надання конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути підставою для відсторонення обгрунтована відмова працівника від обов`язкових профілактичних щеплень та від участі у випробовувані лікарських засобів.

Пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому в разі відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно- епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Отже, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необгрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Слід зазначити, що ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між позивачем та відповідачем такого зобов`язання з боку позивача немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення позивача з роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення. Зі свого боку, він не порушував законодавства про працю, яке б стало підставою для відсторонення. Так, він не з`являвся на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, не відмовлявся та не ухилявся від обов`язкових медичних оглядів та не відмовлявся від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони. Станом на сьогоднішній день, жодним нормативно-правовим актом не передбачено в яких випадках відсторонювати чи не відсторонювати невакцинованих від СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 працівників (а також вакцинованих однією вакциною), не передбачено винятків відсторонення (таких як наявність протипоказань від щеплення), не розроблено та не проінформовано населення про механізм отримання підтвердження протипоказань, тощо. Крім цього, згаданий Перелік не є тим документом який зобов`язує проведення обов`язкового щеплення, адже таке рішення може прийняти лише Головний державний санітарний лікар. Таке рішення досі не прийнято.

На підставі наведеного, суд вважає, що наказ №126-К/БШ від 05.11.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 " є незаконним та підлягає скасуванню.

Стосовно позовної вимоги про виплату заробітної плати за час відсторонення, судом встановлено наступне.

Враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника, у зв`язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв`язку з цим втраченої частини заробітної плати, суд вважає, що є всі підстави для застосування аналогії закону та можливо вирішити питання поновлення порушеного права та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним відсторонення без збереження заробітної плати, застосовуючи порядок визначений в ст.235 КЗпП України.

Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Згідно з абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на час відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).

Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки чинним законодавством, зокрема статтею 235 КЗпП України, не передбачено будь-яке зменшення середнього заробітку.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16.

Згідно із абзацом другим пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори (постанова Верховного Суду від 18 липня 2018 року в справі № 359/10023/16-ц (провадження № 61-14794св18)).

Відповідно до довідки-розрахунку №01-17/317 від 29.03.2022 наданої 30.03.2022, начальником відділу освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Богданської сільської ради, Маскалюком П., середньоденна заробітна плата позивача ОСОБА_1 складала 1147,60 гривень.

З наказу директора ЗЗСО І-ІІІ ступенів с. Богдан, Абеле С. від 28.02.2022 за №8-К/БШ "Про допуск до роботи ОСОБА_1 ", вбачається, що позивач ОСОБА_1 був допущений до роботи з 28 лютого 2022 року.

Отже, розрахунок заробітної плати має наступний вигляд:

17+22+19+19 = 77 днів;

77 днів х 1147,60 грн. (середньоденна заробітна плата) = 88 365,20 грн.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного відсторонення від роботи за період з 08 листопада 2021 року по 27 лютого 2022 року становить 88 365,20 гривень, які підлягають стягненню з відповідача Відділу освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Богданської сільської ради на користь позивача ОСОБА_1 .

Враховуючи, що оскаржуваним наказом позивача не було звільнено з роботи на посаді вчителя фізики та інформатики, більше того ОСОБА_1 з 28.02.2022 допущений до роботи, його вимога про поновлення на роботі не підлягає задоволенню.

Питання про відшкодування судових витрат позивачем не ставилося.

Керуючись ст.ст. 12, 13, 76-81, 89, 141, 178, 263-265, 273, 279, 354, 355 Цивільного процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів с. Богдан Богданської сільської ради №126-К/БШ від 05.11.2021 "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ".

Стягнути з Відділу освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Богданської сільської ради заробітну плату за вимушений прогул за період відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 08 листопада 2021 року по 27 лютого 2022 року в сумі 88365,20 (вісімдесят вісім тисяч триста шістдесят п`ять) гривень 20 копійок.

Витрати по сплаті судового збору залишити за позивачем.

Відомості щодо учасників справи:

Позивач, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1 .

Відповідачі:

- Заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Богданської сільської ради, місцезнаходження: 90645, с. Богдан, вул. Івана Франка, №2, Рахівського району, Закарпатської області, ;

- Відділ освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Богданської сільської ради, місцезнаходження: 90646, с. Видричка, вул. Набережна, №29, Рахівського району, Закарпатської області, .

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня складення судового рішення безпосередньо до Закарпатського апеляційного суду.

Головуюча: М.О. Марусяк