Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13.06.2022 Справа №607/2114/22

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді Сливки Л.М.

секретаря судового засідання Бублінської О.Ю.,

за участі представника позивача - адвоката Хлєбнікова Сергія Володимировича, представника відповідача - адвоката Тарарука Леоніда Ростиславовича, представника третьої особи Владика Романа Орестовича,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у м. Тернополі за правилами спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 в інтересах якого діє адвокат Хлєбніков Сергій Володимирович до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа «Профком локомотивного депо», про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Хлєбніков С.В. пред`явив до суду позов до відповідача Регіональної філії «ЛЬВІВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» Акціонерного товариства «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ», третя особа «Профком локомотивного депо», у якому просить визнати незаконним та скасувати наказ в.о. начальника виробничого підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль» Регіональної філії «ЛЬВІВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» АТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ» №764 від 09 грудня 2021 року про відсторонення машиніста електровоза ОСОБА_1 від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати; поновити ОСОБА_1 на роботі у виробничому підрозділі «Локомотивне депо Тернопіль» Регіональної філії «ЛЬВІВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» АТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ» на посаді машиніста електровоза; стягнути з Регіональної філії «ЛЬВІВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» АТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з дати відсторонення до дати відновлення на роботі; стягнути з регіональної філії «ЛЬВІВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» АТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 50000 гривень.

В обґрунтування заявлених позовних вимог покликається на те, що позивач ОСОБА_1 працює на посаді машиніста електровоза у виробничому підрозділі «Локомотивне депо Тернопіль» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ». Наказом в.о. начальника виробничого підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ» № 764 від 09 грудня 2021 позивача було відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати. Наказ про відсторонення мотивований тим, що ОСОБА_1 не надав документи про наявність щеплення проти СОVID-19 або документів про протипоказання, у зв`язку із чим відповідно до статті 46 КЗпП, частини 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Наказу Міністерства охорони здоров`я України №2153 та Постанови Кабінету міністрів №1236 Позивач відстороняється від роботи. Разом з тим, позивач вважає, що даний наказ виданий з порушенням чинного законодавства України та порушує його права на працю, є незаконним та підлягає скасуванню, з огляду на наступне. Так, відповідачем у спірному наказі про відсторонення від роботи не зазначено посилання на вичерпні підстави, які наведені у ст. 46 КЗпП України, при цьому такий обґрунтований ненаданням документів про наявність щеплення проти COVID-19 або документів про протипоказання, що є неправомірним та незаконним, оскільки такої підстави як ненадання документів про наявність щеплення проти COVID-19 або документів про протипоказання для відсторонення від роботи законодавством не передбачено. Водночас, відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема статтею 46 КЗпП України, а тому невиконання вимог керівництва, в тому числі щодо документів про наявність щеплення проти COVID19 або документів про протипоказання, не може бути підставою відсторонення працівника. А тому, оскаржуваний наказ про відсторонення позивача був прийнятий уповноваженою особою відповідача з порушенням чинного законодавства України та порушив право позивача на працю, гарантоване ст. 43 Конституції України. Також позивач вказує, що відповідачем, при відстороненні його від роботи у зв`язку із відсутністю у нього щеплення проти COVID-19 не дотримано вимог ч.6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, а також вимог ч.2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо не допуску його від роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби. Натомість Відповідач виніс оскаржуваний наказ про відсторонення на підставі одного лише листа-ознайомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19, який сам по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту його відмови чи ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання ним медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я. Відтак, на думку позивача наказом про відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 відповідачем порушено його права на працю та заробляти собі на життя працею гарантовані Конституцією України та КЗпП України. Окрім цього позивач зазначає, що своїми діями відповідач, порушив його звичний уклад життя та спричив йому моральну шкоду, яка полягає у розладі його душевного здоров`я, моральних стражданнях, втрати нормальних життєвих зв`язків, що вимагало певний період часу від нього додаткових зусиль для організації його життя, необхідність боротись за свої права, оскільки він був вимушений звертатись до суду та доводити протягом тривалого часу свою правоту, захищаючи свої права. Спричинену йому моральну шкоду позивач оцінює у розмірі 50 000 гривень. За вказаних обставин просив позов задовольнити.

Ухвалою судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 лютого 2022 року відкрито провадження у вказаній цивільній справі та призначено її до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження із викликом сторін.

Від відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» надійшов до суду відзив на позов, у заперечують проти позовних вимог та викладених у позові обставин. В обґрунтування своїх доводів представник відповідача вказує на те, що постановою КМУ №83 (із змінами та доповненнями) Акціонерне товариство «Українська залізниця» включено до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави. Таким чином, у відповідності до ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 (в редакції чинній станом на 08.12.2021) «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19. спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та Переліку професій, виробництв та організацій, працівники, яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 №2153 (із змінами та доповненнями, внесеними наказом Міністерства охорони здоров`я від 01.11.2021 №2393 який зареєстрований у Міністерстві юстиції України 08.11.2021 за № 1452/37074 набули чинності з 09.12.2021) керівники підрозділів AT «Укрзалізниця» (роботодавці) мали право провести відсторонення від роботи усіх підлеглих працівників у разі їх відмови або ухилення від проведення профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 на період карантину. У разі порушення цих приписів законодавства, посадові особи можуть бути притягнуті до адміністративної відповідальності на підставі ст. 44-3 КУпАП у вигляді накладення штрафу у розмірі від двох до десяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Зазначає, що посилання позивача у позовній заяві на порушення його конституційного права на працю, передбаченого ст. 43 Конституції України, зокрема в частині гарантування захисту від незаконного звільнення, а також на безпосереднє застосування Конституції України до цих правовідносин, як акта прямої дії відповідач вважає є необґрунтованими, оскільки, положення законів України та виданих на їх основі підзаконних актів, на підставі яких відбулось відсторонення позивача у встановленому порядку від роботи не визнавались такими, що не відповідають Конституції України, а відтак протилежне твердження позивача є його припущеннями. Крім того, Конституція України гарантує захист громадян саме від незаконного звільнення. В даному випадку Позивача відсторонено від роботи на час дії обставин (відмови чи ухилення від проведення обов`язкової вакцинації) з якими законодавець пов`язує неможливість працівника виконувати передбачену трудовим договором роботу. Відповідач також вважає, що при видачі оскарженого наказу про відсторонення позивача від роботи не порушено конституційний принцип, закріплений ст. 64 Конституції України, про неможливість обмеження конституційних прав громадян, так як у рішенні Конституційного суду України від 28.08.2020 №10-р/2020, зазначено, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина може встановлюватись виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Законом, який встановлює обов`язок роботодавця відсторонити працівника від роботи у передбачених випадках - є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Крім того зазначає, що позивач відсторонений від роботи саме за відмову або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID- 19 у порядку, встановленому законом, а не за відсутність у нього підтверджуючих документів чи неповідомлення інформації про щеплення. У самому тексті оскаржуваного наказу про відсторонення від роботи позивача наведені закони та нормативно - правові акт керуючись якими роботодавець цей наказ видав. Вказане підтверджується також фразою з наказу « на час відсутності щеплення проти COVID-19». Наявність такого щеплення доводиться Позивачем у суді, як це передбачено ст.81 ЦПК України. З приводу твердження позивача про неотримання ним письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення і як наслідок недотримання процедури відсторонення від роботи, відповідач зазначає, що для оформлення відмови від профілактичних щеплень від COVID- 19. у порядку, визначеному ч.6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», очевидним є те, що працівник повинен самостійно і добровільно звернутись до відповідного медичного працівника для проведення такого профілактичного щеплення. Тим більше вказаною статтею передбачено про право лікаря взяти у громадянина відповідне письмове підтвердження про відмову від профілактичного щеплення. Також вважає безпідставним посилання позивача на ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», у яких зазначено, що відсторонення від роботи проводиться на підставі відповідного подання посадової особи органу Державної санітарно-епідемічної служби, оскільки як стверджує сам позивач, профілактичне щеплення проти COVID- 19 не внесено до Календаря профілактичних щеплень в Україні, а відтак відсутні підстави вважати, що в разі відмови або ухилення позивача від проведення такого щеплення, відсторонення його від роботи можливе за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно епідеміологічної служби, як це передбачено в Інструкції «Про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи і іншої діяльності» ( із змінами та доповненнями на час розгляду справи), більше того, такого державного органу на даний час в Україні не існує. Відповідач також заперечує, що вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, так як відсторонення позивача від роботи не було ініціативою роботодавця, а було вимушеною необхідністю з метою виконання припису чинного законодавства щодо вакцинації окремих категорій громадян. Крім того для розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу позивачем використана довідка про усю нараховану йому заробітну плату за період з грудня 2020 року по листопад 2021 року. Однак, відповідно до вимог п.4 зазначеної в позовній заяві Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» ( із змінами та доповненнями) при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються зокрема одноразові виплати(матеріальна допомога), компенсаційні виплати на відрядження і переведення ( добові, оплата за проїзд, надбавки, що виплачуються замість добових), соціальні та компенсаційні виплати. При проведенні розрахунку позивачем не враховано також його роботу у змінному режимі згідно графіка, коли враховується погодинна норма робочого часу. Окрім цього вказує, що у позовній заяві не зазначено та не додано жодних доказів на підтвердження фактів, якими позивач обґрунтовує завдану йому моральну шкоду, а також не наведено, чим керувався позивач, визначаючи розмір моральної шкоди у сумі 50 000 грн. На підставі вищевикладеного, відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представник позивача ОСОБА_1 адвокат Хлєбніков С.В. подав до суду відповідь на відзив, у якому підтримав доводи викладені у позовній заяві та додатково зазначив, що у відзиві на позов відповідач стверджує, що позивач відсторонений від роботи саме за відмову або ухиляння від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 в порядку встановленому законом, а не за відсутність підтверджуючих документів чи неповідомлення про щеплення. Однак дані твердження не відповідають обставинам справи та законодавству України, оскільки як вбачається зі змісту оскаржуваного наказу, підставою для відсторонення позивача від виконання роботи вказане саме ненадання документів про наявність щеплення проти COVID-19 або документів про протипоказання, відповідно до листа-ознайомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19, а не за відмову або ухиляння від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, як про це зазначає відповідач у своєму відзиві. Також вказує, що положення п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», передбачає можливість відсторонення від роботи осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Однак, міністерство охорони здоров`я України не затверджувало на даний час переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи. Крім того, зазначає, що обов`язковою та єдиною підставою для визначення додаткових профілактичних щеплень є діяльність, яка може призвести до зараження працівників та/або поширення ними інфекційних хвороб. У той же час, оскаржуваний наказ не містить мотивування, що діяльність відповідача та відповідно позивача відноситься до діяльності, яка може призвести до зараження інших осіб. Крім того, вважає, що вимога відповідача надати відомості, що стосуються наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, є порушенням вимог ст. 19 Конституції України, зокрема права позивача на конфіденційність та повагу до його приватного життя. Відтак, спірним наказом про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено його права гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод, а також, здійснено втручання держави у права позивача. Водночас, запобігання зараженню вірусом, не може розглядатись як легітимна мета за обставинами цієї справи, оскільки обмеження Позивача в праві заробити собі на життя та на повагу до його приватного життя полягає у праві вибору не робити те, що не визнано обов`язковим для всіх жителів України за законом. Окрім цього, протягом розгляду даної цивільної справи, відповідно до Наказу №18 від 06.01.2022 року позивача було допущено до роботи з 06 січня 2022 року, а тому позивач вважає за необхідне зменшити свої позовні вимоги та відмовитись від позовної вимоги, щодо поновлення позивача на роботі. Щодо вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, вказує, що відсторонення позивача від роботи здійснено без збереження заробітної плати з 09.12.2021, про це безпосередньо вказано у оскаржуваному Наказі. Про те, що з 09.12.2021 по 28.02.2022 включно не отримує заробітну не заперечувалось і відповідачем у відзиві. А відтак, оскільки в порушення ст. 46 КЗпП України, відповідач із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, тому на думку позивача з відповідача слід стягнути середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі в сумі 26069,76 гривень за 146 годин вимушеного прогулу (178,56 гривень х 146 дні). На підставі вищевикладеного просить, позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Також, на виконання вимог ч. 1 ст. 134 та п.9 ч.3 ст. 175 ЦПК України, представник повідомив, що орієнтовний розмір судових витрат, які позивач поніс та планує понести під час розгляду даної справи становить 10 980,80 гривень, та складаються зі сплаченого судового збору та оплати правової допомоги адвоката. При цьому, враховуючи те, що надання правової допомоги є триваючою протягом всього судового розгляду, докази, що підтверджують розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом даної справи, будуть надані протягом п`яти днів після ухвалення Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області, у відповідності до приписів ч.8 ст. 141 ЦПК України.

27 травня 2022 року судом замінено первісного відповідача, а саме, РЕГІОНАЛЬНУ ФІЛІЮ «ЛЬВІВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ», на належного відповідача Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця», про що постановлено ухвалу суду, занесену до протоколу судового засідання.

31 травня 2022 року від відповідача надійшли до суду заперечення на відповідь на відзив позивача, у яких, окрім доводів викладених у відзиві на позовну заяву, представник відповідача зазначив, що перелік законів за виданих на їх виконання підзаконних нормативно правових актів, на підставі яких позивача відсторонено від роботи, наведені безпосередньо в спірному наказі. Будь-якого спеціального порядку відсторонення працівників, які відмовляються або ухиляються від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID- 19 Кодекс законів про працю України не містить. У випадку наявності у Позивача документів про щеплення на момент видачі вказаного наказу, цей факт доводиться у встановленому ст. 81 ЦП К України порядку. Наведені у відповіді на відзив частини 3 та 4 статті 2 Закону України «Про захист населення віл інфекційних хвороб» передбачають порядок проведення профілактичних щеплень проти інфекційної хвороби саме за епідемічними показаннями. Цей порядок не відноситься до випадків щеплення проти COVID- 19. Крім того, відповідач не зобов`язаний доводити, що позивач за характером своєї роботи чи станом здоров`я становить небезпеку поширення інфекції серед населення України оскільки є працівником акціонерного товариства «Українська залізниця», яке компетентним органом - Міністерством охорони здоров`я включене до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Також, на думку представника відповідача, не заслуговує на увагу суду твердження позивача про те, що інформація про наявність чи відсутність щеплення від COVID -19 є таємною, так як у відповідності до ст. 39-1 Основ законодавства України про охорону здоров`я, пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання діагноз та методи лікування пацієнта. А отже інформація про наявність чи відсутність щеплення від хвороб не може бути таємницею про стан здоров`я. Зазначає, що відповідно до уточненої довідки про доходи позивача за останні місяці перед відстороненням середньогодинна заробітна плата складає 136,72 гривень. Загальний час відсторонення протягом грудня 2021 року та січня 2022 року 146 годин. Таким чином, втрачений позивачем заробіток за час відсторонення може складати 19961, 12 гривень (136,72 х 146).

Від третьої особи Профспілки «Профком Локомотивного депо» надійшли до суду письмові пояснення на позов, у яких зазначають, що здійснюючи відсторонення від роботи працівника роботодавець зобов`язаний діяти на підставі, у межах наданих повноважень та у спосіб, що передбачені законом, неупереджено дотримуватися принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації. Статтею 12 Закону №1645-ІІІ від 06.04.2000 року та ст. 27 Закону України №4004-ХІІ від 24.02.94 року визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень; обов`язкового щеплення проти респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SAPS-Cov-2 вказаними Законами не передбачено. Оспорюваний наказ в.о. начальника виробничого підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ» № 764 від 09.12.2021 було прийнято керуючись, зокрема, наказом МОЗ № 2153 від 04.10.2021 зі змінами, внесеними наказом МОЗ №2393 від 01 листопада 2021 року. Разом з тим, відповідачем не враховано, що вказаний наказ МОЗ не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SAPS-Cov-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». В дійсності обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину визначена відповідним «Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності, який в розумінні ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не уповноважений встановлювати (визначати) перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших (окрім чітко визначених: дифтерія, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз) інфекційних хвороб. Відтак фактично з прийняттям наказу МОЗ України №2153 від 04.10.2021 обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SAPS-Cov-2 не визначена. З посиланням на Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, зазначає, що щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України N 595 від 16.09.2011 та Інструкціями із застосуванням вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Разом з тим, профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SAPS-Cov-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включено. При цьому, відсутність рішення (наказу) МОЗ про включення щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 в Календар профілактичних щеплень в Україні, дає підстави вважати, що однозначно не можна стверджувати, що існуючі на даний момент вакцини проти вірусу SARS-CoV- 2 однозначно відповідають критеріям ефективності та безпеки. Так, розробка будь-якої вакцини завжди тривалий і трудомісткий процес. Тривалість розробки і виробництва вакцин залежить від багатьох факторів: штаму збудника, антигенних властивостей, того, наскільки він вивчений. В середньому, сумарно на розробку однієї вакцини йде приблизно 10-15 років. А тому вимога виробничого підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ», як роботодавця, на проведення позивачем, як працівником, медичних маніпуляцій, а саме здійснити щеплення (вакцинуватися) проти респіраторної хвороби Covid -19, є незаконною. Крім того, ч.ч. 6, 7 ст. 12 Закону «Про захист населення від інфекційний хвороб», закріплено, зокрема, що профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Однак, Акціонерне товариство «УКРЗАЛІЗНИЦЯ» в особі виробничого підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль» регіональної філії «Львівська залізниця» не виконав свого обов`язку, як роботодавець, щодо забезпечення направлення позивача на медичний огляд із збереженням на час проходження такого огляду робочого місця і середнього заробітку, а також забезпечення працівника об`єктивною інформацією про щеплення та про можливі поствакцинальні ускладнення. Також АТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ» при винесенні спірного наказу, не дотримався вимог не дотримався вимог ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», щодо отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків у разі відмови дати таке підтвердження та ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», щодо не допуску Позивача від роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби. Окрім цього, посилання в оспорюваному наказі № 764 від 09.12.2021 на положення п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 є незаконним так як, відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень п. 1 ст. 92 Конституції таке втручання дозволено виключно Законами України, а не підзаконним актами, до яких належать Постанова КМ України № 1236 від 09.12.2020, на який посилається відповідач приймаючи оскаржуваний наказ. Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України, при цьому Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав. Також представник третьої особи звертає увагу, що оскаржуваний наказ був підписаний в.о. начальника виробничого підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ» Бубликом І.В., однак на дату підписання даного наказу у останнього були відсутні необхідні для цього повноваження, оскільки 10.10.2021 АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ» було видано довіреність, відповідно до якої було уповноважено в.о. начальника підрозділу «Локомотивне депо Мукачево» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ» Бублика І.В. здійснювати дії, пов`язанні з діяльністю виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Мукачево» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ». При цьому, довіреність, відповідно до якої станом на 09.12.2021, ОСОБА_2 був уповноважений АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ» здійснювати дії, пов`язанні з діяльністю виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ», зокрема щодо видачі та підписання розпорядчих документів (наказів), в тому числі і тих, що відносяться до трудових відносин, згідно законодавства про працю щодо працівників виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ Укрзалізниця» відсутня, та була видана лише 24 грудня 2021 року. На підставі викладеного, просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник позивача адвокат Хлєбніков С.В. подав до суду заяву про уточнення підстав позову та додаткові обгрунтування щодо обставин позову,у якій зазначив, що спірний наказ підписаний не уповноваженою особою. Зокрема згідно довіреності виданої АТ «Укрзалізниця» 10.10.2021, зазначено, що Бублик І.В., був уповноважений здійснювати певні дії, якщо вони пов`язанні виключно з діяльністю виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Мукачево» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Укрзалізниця», а не виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Укрзалізниця». Натомість довіреність якою, АТ «Укрзалізниця» уповноважило Бублика І.В. здійснювати дії, пов`язанні з діяльністю виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Укрзалізниця» була видана тільки 24 грудня 2021 року, а відтак ОСОБА_2 не мав права 09 грудня 2021 року підписувати спірний наказ, яким позивача відсторонено від роботи, без збереження заробітної плати.

У судовому засіданні представник позивача адвокат Хлєбніков С.В. позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити.

Представник відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця» - адвокат Тарарук Л.Р. в судовому засіданні заперечив з приводу задоволення позовних вимог та просив відмовити у їх задоволенні з підстав викладених у відзив на позов та запереченнях на відповідь на відзив. Додатково зазначив, що в.о. начальника виробничого підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ» Бублик І.В. уповноважений на підписання наказів в тому числі і наказу № 764 від 09.12.2021, про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , що підтверджується відповідними наказами, положенням та посадовою інструкціє. Також зазначив, що у зв`язку із великою кількістю та постійною зміною довіреностей, у довіреності виданої АТ «Укрзалізниця» 10.10.2021 здійснена описка, зокрема зазначено, що Бублик І.В. уповноважений здійснювати певні дії, якщо вони пов`язанні виключно з діяльністю виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Мукачево» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Укрзалізниця», замість правильного, виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Укрзалізниця». При цьому, довіреність є документом, який уповноважує начальника відповідного підрозділу діяти від імені АТ «Укрзалізниця» та представляти АТ «Укрзалізниця» у інших установах та організаціях, а також при укладанні договорів, угод чи інших документів, в той час як при здійсненні начальним підрозділу повноважень в межах структурного підрозділу, останній діють на підставі наказу, положення та посадової інструкції.

Представник третьої особи Профспілки «Профком Локомотивного депо» Владика Р.О., у судовому засіданні просив взяти до уваги письмові пояснення, позовні вимоги ОСОБА_1 підтримав та просив їх задовольнити.

Судом установлено:

Згідно трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 20 травня 2002 року прийнятий помічником машиніста електровоза у Локомотивне депо Тернопіль Львівської залізної дороги, згідно Наказу №68 від 20 травня 2002 року.

28 грудня 2018 року ОСОБА_1 переведений машиністом електровоза у виробничому підрозділі «Локомотивне депо Тернопіль» регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ», згідно наказу №194/ОС від 28 грудня 2018 року.

Згідно довідки про доходи виданої Виробничим підрозділом «Локомотивне депо Тернопіль» Регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» №01 від 04 січня 2022 року загальна сума доходу ОСОБА_1 за період з січня 2021 року по листопад 2021 становить 210205,55 гривень.

Листом-ознайомлення працівникам Виробничого підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль» Регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» було доведено до відома зміст:

- пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з додатком;

-наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» з додатком;

- наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 №2393 «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» з додатком;

- постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» з додатком (в частині, що стосується АТ «Укрзалізниця»);

- списк пунктів щеплень та центрів масової вакцинації, який також доступний за посиланням https://list.covidl9.gov.ua.;

- необхідність отримання обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19;

- а також те, що відмова або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 може бути підставою для відсторонення від роботи з 09.12.2021 та необхідність пред`явлення безпосередньому керівнику не пізніше 08.12.2021 документу, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма № 028-1/о), виданого закладом охорони здоров`я.

Вказаний лист-ознайомлення підписаний позивачем ОСОБА_1 (а.с. 34)

Згідно наказу в.о. начальника виробничого підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ» Бублика І.В. № 764 від 09 грудня 2021 року, ОСОБА_1 машиніста електровоза, відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати. Підставою вказано, ненадання документів про наявність щеплення проти COVID-19 або документів про протипоказання. Вказаний наказ прийнято відповідачем на підставі ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153, зі змінами внесеними наказом МОЗ від 01.11.2021 №2393, пункту 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236.

Як убачається із копії карти профілактичних щеплень, ОСОБА_1 було проведено дві вакцинації від COVID-19, зокрема, 05 січня 2022 року та 31 січня 2022 року. (а.с.147)

Згідно наказу в.о. начальника виробничого підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ» Бублика І.В. №18 від 06 січня 2022 року «Про допуск до роботи», Наказом від 09.12 2021 року №764 машиніста електровоза ОСОБА_1 було відсторонено від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати. Враховуючи наданий документ про наявність щеплення ОСОБА_1 машиніста електровоза допущено до роботи з 06 січня 2022 року.

Законодавство України про охорону здоров`я базується на Конституції України і складається з цих Основ та інших прийнятих відповідно до них актів законодавства, що регулюють суспільні відносини у сфері охорони здоров`я (ст. 1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я»).

Відповідно до ст. 5, 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, у межах своєї компетенції надавати допомогу хворим, особам з інвалідністю та потерпілим від нещасних випадків, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я. Громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Згідно із частиною першою статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Частиною 1 статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

У визначенні поняття «законодавством» суд враховує рішення Конституційного Суду України від 09.07.1998 № 12-рп/98 (справа про тлумачення терміну «законодавство»), відповідно до якого термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 Кодексу законів про працю України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Частиною 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлений інший випадок відсторонення працівника від роботи, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Згідно зі ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору.

За змістом ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Згідно із затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24.01.2020 № 90) Положенням про Міністерство охорони здоров`я України головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, є Міністерство охорони здоров`я України (далі - МОЗ).

Наказом МОЗ від 25.02.2020 № 521 Перелік особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, який затверджений наказом МОЗ від 19.07.1995 № 133, доповнено розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» пунктом 39 такого змісту: «COVID-19».

Наказом МОЗ від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», на період дії карантину обов`язковій вакцинації проти COVID-19 підлягають, зокрема і працівники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83.

Відповідно до за значеного переліку, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83, Акціонерне товариство «Українська залізниця ()» входить до об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держав.

Згідно до п.1 Положення про виробничий структурний підрозділ «Локомотивне депо Тернопіль» Регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця», який затверджений наказом регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця» № 133/од від 21.02.2019, Локомотивне депо Тернопіль є виробничим структурним підрозділом регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця».

Як вбачається з наказу МОЗ від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011 за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019 № 2070 ).

Згідно п.4 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою КМУ від 28.12.1992 № 731, державна реєстрація нормативно-правового акта полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС), з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а також прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акта, присвоєнні йому реєстраційного номера та занесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.

Вищевказаний наказ МОЗ пройшов необхідну процедуру реєстрації та введення його в дію, тому даний нормативний документ відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції Право на повагу до приватного і сімейного життя та практиці Європейського суду з прав людини, а відтак його вимоги є обов`язковими для виконання усіма фізичними та юридичними особами, які підпадають під його дію.

Таким чином, право не проходити вакцинування від COVID-19 мають лише ті працівники, у яких наявні протипоказання до проведення цих щеплень, що може встановлювати сімейний або лікуючий лікар, надавши відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання або про відтермінування щеплення через COVID-19 в анамнезі. Якщо особа має протипоказання до щеплення однією з вакцин проти COVID-19, за можливості ця особа має вакцинуватися іншими типами вакцин.

Протипоказання до вакцинації може встановлювати сімейний або лікуючий лікар та надати відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання або про відтермінування через COVID-19 в анамнезі.

Календар профілактичних щеплень передбачає проведення щеплень від захворювань починаючи з дня народження людини до досягнення певного віку, які є обов`язковими для всього населення.

Гостра респіраторна хвороба Covid-19, спричинена коронавірусом SARS-CoV-2 стала актуальною в України нещодавно та обов`язкові щеплення для запобіганню її поширенню встановлено лише для окремих категорій (професій) працівників, а не для всіх громадян та не пов`язане з досягненням певного віку. Крім того, відповідно до ч. 1, 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб, які не включені до календаря щеплень, що і встановлено наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, відтак суд вважає безпідставним посилання позивача на відсутність щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 в календарі профілактичних щеплень в Україні, які є обов`язковими.

Протипоказання до вакцинації може встановлювати сімейний або лікуючий лікар, він же може надати відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання або про відтермінування через COVID-19 в анамнезі. Якщо в пацієнта є протипоказання до щеплення однією з вакцин проти COVID-19 за можливості особа має вакцинуватися іншими типами вакцин.

Суд зауважує, що позивач доказів наявності у нього протипоказань до щеплення від COVID-19, на час винесення відповідачем оспорюваного наказу, суду не надав.

При цьому, позивачу ОСОБА_1 було достеменно відомо про необхідність обов`язкового щеплення працівників проти COVID-19 та пред`явлення безпосередньому керівнику не пізніше 08.12.2021 документа, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я. Лист ознайомлення працівників про таку необхідність був оформлений письмово та підписаний позивачем. Відсторонення позивача від роботи відбулось шляхом видання наказу про таке відсторонення із зазначенням причин, що його зумовили. Позивача було ознайомлено із наказом під підпис.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 (з змінами і доповненнями станом на дату прийняття оспорюваного наказу 14.12.2021) встановлено з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з 19.12.2020 до 31.05.2022 на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211, від 20.05.2020 № 392 та від 22.07.2020 № 641.

Так, відповідно до постанови Кабінету міністрів України № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», саме керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст.46 Кодексу законів про працю України , ч.2 ст.12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та ч.3 ст.5 Закону України Про державну службу , крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

-на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням ч.1 ст.94 Кодексу законів про працю України , ч.1 ст.1 Закону України Про оплату праці та ч.3 ст.5 Закону України Про державну службу ;

-відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

-строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

В законодавстві відсутнє визначення поняття відсторонення від роботи, на практиці відсторонення від роботи означає призупинення трудових правовідносин (тимчасове увільнення працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і, в свою чергу, тимчасове увільнення роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання та відповідно, сплачувати заробітну плату.

Тимчасове увільнення працівника від виконання ним його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи (на умовах та підставах встановлених законодавством) за своєю суттю не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом. Застосовується такий захід у виняткових випадках, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків. Призупинення трудових відносин в такому випадку не тягне за собою обов`язкове припинення самих трудових відносин. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Відсторонення від роботи оформляється наказом (розпорядженням) роботодавця, в якому мають бути наведені підстава та строки відсторонення. Працівник має ознайомитись з таким наказом негайно під розпис, оскільки йдеться про реалізацію права працівника на працю.

Крім того, суд звертає увагу, що бездіяльність роботодавця з відсторонення працівників може мати негативні наслідки для нього, оскільки за статтею 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення Порушення правил щодо карантину людей , яка визначає, що порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України Про захист населення від інфекційних хвороб , іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, він може бути притягнений до адміністративної відповідальності у вигляді накладення штрафу на посадових осіб від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відтак судом встановлено, що на працівників Акціонерного товариства «Українська залізниця» та його структурних підрозділів поширюється дія Переліку № 2153, тому в.о. начальника виробничого підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ» Бублик І.В., видавши оспорюваний наказ № 762 від 09.12.2021, як керівник виконував вимоги постанови Кабінету міністрів України від 09.12.2020 №1236 і правомірно застосував до позивача відсторонення від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством.

При цьому доводи представника позивача, що відсутності у в.о. начальника виробничого підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ» Бублик І.В. станом на 09.12.2021 повноважень, які б надали право останньому підписувати такий наказ, суд відхиляє з огляду на наступне.

Як вбачаться з п. 13 Положення про виробничий структурний підрозділ «Локомотивне депо Тернопіль» Регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця», який затверджений наказом регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця» № 133/од від 21.02.2019 (далі Положення), керівництво підрозділом здійснює начальник підрозділу, який призначається на посаду та звільняється з посади в порядку встановленому товариством. Начальник підрозділу з поміж іншого: вирішує питання діяльності підрозділу за винятком тих, які належать до компетенції Залізниці та Товариства; призначає на посаду та звільняє з посади працівників підрозділу згідно із затвердженою номенклатурою посад та штатним розписом.

Згідно наказу директора виконавчого регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» Іщук Ю. № 854/к від 08.10.2021, у зв`язку з вакансією посади начальника депо виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль», відряджено для виконання обов`язків начальника депо виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль» ОСОБА_2 заступника начальника депо виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Мукачево» з 11.10.2021 терміном на один місяць з посадовим окладом згідно штатного розпису.

Також відповідно до наказу директора виконавчого регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» Іщук Ю. № 950/к від 10.11.2021, у зв`язку з вакансією посади начальника депо виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль», відряджено для виконання обов`язків начальника депо виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль» Бублика І.В. заступника начальника депо виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Мукачево» з 11.11.2021 терміном на один місяць з посадовим окладом згідно штатного розпису.

Наказом директора виконавчого регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» Іщука Ю. № 1112/ос від 16.12.2021 ОСОБА_3 призначено на посаду начальника депо виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль» з посадовим оглядом згідно штатного розпису 21.12.2021, звільнивши його від обов`язків заступника начальника депо виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Мукачево» у порядку переведення відповідно до п. 5 ст. 36 КЗпП 20.12.2021.

Згідно посадової інструкції начальника виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль», затвердженої 18.10.2021 начальником служби локомотивного господарства регіональної філії «Львівська залізниці» Кіт В.Я, реєстраційний № ТЧ-5-ІП-001/1, начальник депо має право з поміж іншого: видавати накази про виробничу та фінансову діяльність депо, раціональне функціонування депо; вирішувати питання прийому на роботу, переміщення та звільнення працівників.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що в.о. начальника виробничого підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ» Бублик І.В., станом на 09.12.2021 був наділений повноваженнями начальника виробничого підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ» та мав право підписувати спірний наказ, що доводиться проаналізованими вище доказами.

Як встановлено в судовому засіданні, у довіреності в порядку передоручення від 21.10.2021 № 10917, уповноважено в.о. начальника виробничого підрозділу «Локомотивне депо Мукачево» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця» Бублик І.В. на здійснення дій пов`язаних з діяльністю виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Мукачево» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця». Разом з тим, на думку суду зазначена довіреність не нівелює обсягу повноважень Бублика І.В., як в.о. начальника виробничого підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ», які покладені на нього відповідними організаційно розпорядчими документами зокрема посадовою інструкцією начальника виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль» та Положенням про виробничий структурний підрозділ «Локомотивне депо Тернопіль» Регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця».

Крім того суд бере до уваги пояснення представника відповідача, що наявності описки у зазначеній довіреності, зокрема помилкового зазначення, щодо уповноваження Бублика І.В. на здійснення дій пов`язаних з діяльністю виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Мукачево» замість «Локомотивне депо Тернопіль».

Суд відхиляє доводи сторони позивача про те, що його відсторонення від роботи суперечить Конституції України та порушує право на працю з огляду на таке.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) дотримується послідовної практики, за якою будь-які втручання та обмеження прав особи мають бути виправданими, здійснюватися виключно відповідно до закону і мати на меті законні цілі, виправдані у демократичному суспільстві.

У справі «Соломахін проти України (рішення від 15 березня 2012 року) ЄСПЛ зробив правовий висновок, за змістом якого примусова вакцинація як примусове медичне лікування означає втручання в право на повагу до приватного життя, що включає фізичну та психологічну недоторканність особи. Втручання у фізичну недоторканність заявника можна вважати виправданим міркуваннями охорони здоров`я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційних захворювань у регіоні.

Верховний Суд у своїй постанові від 17.04.2019 у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, та є виправданим.

Окрім того, Верховний Суд у своїй постанові від 10.032021 у справі № 331/5291/19 зазначив, що згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Тобто не освіта, а саме життя, здоров`я і безпека людини визначаються найвищою соціальною цінністю. Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 53 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людини над правом на освіту. Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я його громадян. Держава, встановивши правило про те, що без щеплень дитина не може бути допущеною до занять, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я не тільки всіх учнів і працівників школи або дитячого садка, а й захищає таким чином саму дитину, яка не отримала профілактичні щеплення. З огляду на суспільні інтереси, тимчасове відсторонення (до проведення щеплення, отримання позитивного висновку лікарсько-консультативної комісії) дитини від занять не призвело до порушення конституційного права дитини на освіту, яку вона може отримати в інших формах.

З огляду на викладені правові позиції наявні підстави вважати, що втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законодавстві, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети та цілком необхідним у демократичному суспільстві.

У пунктах а, б статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено, що громадяни України зобов`язані, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Отже, недотримання загальних правових обов`язків, спрямованих на охорону здоров`я людей, по своїй суті має на меті застосування захисних, а не каральних заходів. Таким захисним заходом законодавством визначено відсторонення від роботи.

Відсторонення від роботи має наслідком втрату заробітної плати, відповідно, позбавлення позивача засобів для існування, проте це було прямим наслідком його рішення свідомо обрати саме такий шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я.

У справі, яка переглядається, індивідуальне право (інтерес) позивача відмовитися від вакцинації, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, інших працівників закладу освіти, які таку вакцинацію провели у встановленому державою порядку. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета - загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України.

Вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.

Отже, право позивача на працю було правомірно тимчасово обмежено роботодавцем з огляду на суспільні інтереси.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Зважаючи на це, не праця, а саме життя, здоров`я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні.

Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 43 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людини над правом на працю.

Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я громадян цієї держави.

Крім того, посилання сторони позивача на те, що інформація про наявність у нього профілактичного щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання є захищеною законом медичною таємницею також є безпідставними.

Так, статтею 286 ЦК України визначено, що фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Відповідно до статті 39-1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні.

Тобто за місцем роботи не може вимагатися інформація про діагноз та методи лікування фізичної особи. Разом з тим документи про вакцинацію таких відомостей не містять.

Отже на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153, начальником депо виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Тернопіль», було обґрунтовано відсторонено ОСОБА_4 від роботи, у зв`язку із відмовою або ухиленням від обов`язкового для працівників даної установи профілактичного щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Суд відхиляє посилання позивача на те, що відповідно до статті 27 Закону України від 24.02.1994 «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» подання про усунення від роботи повинно бути надано посадовою особою державної санітарно-епідеміологічної служби, оскільки в даному випадку належить застосовувати норми статті 12 Закону України від 06.04.2000 «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Так, у рішенні № 4-зп від 03.10.1997 Конституційний Суд України, зокрема, зазначив, що конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше, тобто діє правило «наступний закон скасовує попередній».

Таким чином, єдиний орган конституційної юрисдикції фактично передбачив порядок подолання правових колізій шляхом застосування принципу, відповідно до якого новий закон скасовує положення закону, прийнятого раніше, якщо обидва ці закони регулюють аналогічні види правовідносин та містять суперечливі між собою положення.

За таких обставин, підлягають застосуванню норми Закону України від 06.04.2000 «Про захист населення від інфекційних хвороб», відповідно до статті 12 якого у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт, тобто не передбачається складання посадовою особою державної санітарно-епідеміологічної служби подання про усунення від роботи.

Суд також не бере до уваги покликання на незаконність та неконституційність нормативних актів КМУ, які встановили обов`язковість щеплення. Так, відповідно до частини першої статті 150 Конституції України, питання про відповідність Конституції України (конституційність) актів Кабінету Міністрів України відноситься до компетенції Конституційного Суду України, а не до повноважень суду під час розгляду цивільної справи. Частиною другою статті 152 Конституції України передбачено, що закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення. Суд звертає увагу, що станом на час прийняття оспорюваного наказу нормативні акти, які встановлюють карантин та вимоги щеплення були чинними.

Щодо інших доводів позивача, то Європейський суд з прав людини вказав що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець діяв на підставі, у межах повноважень та на підставі положень, визначених законом та підзаконними нормативними актами. Відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати до усунення причин, що зумовили таке відсторонення, є законним і правомірним. Будь-яких порушень вимог законодавства або порушення процедури відсторонення від роботи позивача судом не встановлено. Тому суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог у частині визнання незаконним та скасування оскаржуваного наказу.

Вирішуючи вимоги позивача щодо зобов`язання відповідача виплатити йому заробітну плату за весь час відсторонення від роботи, суд виходить з наступного:

Так, згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України, викладеними у п.10 Постанови від 24.12.1999 № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП ).

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці», заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з ухиленням чи відмовою від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Таким чином, оскільки позивача ОСОБА_1 було відсторонено від роботи за наявності законних підстав для цього, а саме у зв`язку з ненаданням ним документів, які підтверджують наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або ж довідки про абсолютні протипоказання до такого щеплення, внаслідок чого він з 09.12.2021 був тимчасово увільнений від виконання своїх трудових обов`язків, то середній заробіток за цей час стягненню з відповідача не підлягає, а відтак у задоволенні цієї частини позовних вимог також слід відмовити.

Позовні вимоги щодо стягнення з відповідача моральної шкоди у сумі 50 000 гривень є похідними від вищевказаних позовних вимог, а тому не підлягають до задоволення.

На підставі п. 2 ч. 2 ст. 141 ЦПК України витрати пов`язані з розглядом справи, у разі відмови в позові покладається на позивача.

На підставі наведеного та керуючись статтями 4, 12, 81, 141, 259, 263, 265, 268, 273, 354 Цивільного процесуального кодексу України, суд,

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 в інтересах якого діє адвокат Хлєбніков Сергій Володимирович до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа «Профком локомотивного депо», про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогул та стягнення моральної шкоди відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду.

Дата складення повного тексту рішення суду 20 червня 2022 року.

Реквізити сторін:

Позивач: ОСОБА_1 , зареєстрована адреса місця проживання АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 .

Відповідач: Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця», адреса місцезнаходження вул. Гоголя,1, м. Львів, 79007, .

Третя особа: Профспілка «Профком локомотивного депо», адреса місцезнаходження вул. Татарська,16, м. Тернопіль, 46011, ідентифікаційний код 41559547.

Головуючий суддяЛ. М. Сливка