Провадження: 2/484/224/22
Справа: 484/4771/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2022 року м. Первомайськ

Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області у складі:

головуючого судді Закревського В.І.,

секретар судового засідання Туркалова І.В.,

за участю: позивача - ОСОБА_1 ,

за відсутності представників відповідача - Казани І.В., Кравчук Т.М., Хабловської О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Миколаївського обласного центру зайнятості про зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

01 грудня 2021 року позивач звернувся до суду з позовом до Миколаївського обласного центру зайнятості (далі - Миколаївський ОЦЗ) про зобов`язання відповідача прийняти рішення щодо належного оформлення трудового договору згідно досягнутої угоди від 05.11.2021 року щодо працевлаштування позивача на посаду директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ шляхом видання відповідного розпорядчого документу.

В обгрутування позову зазначив, що з 08 лютого 2010 року позивач займав посаду директора Первомайського міськрайонного центру зайнятості (далі - Первомайський МРЦЗ). Первомайський МРЦЗ є установою, підпорядкованою та підзвітною Миколаївському ОЦЗ, має статус юридичної особи та діє на підставі Положення про Первомайський МРЦЗ. Наказом Державної служби зайнятості від 26 жовтня 2016 року прийнято рішення про реорганізацію базових центрів зайнятості Миколаївської області, в тому числі Первомайського МРЦЗ, шляхом приєднання до Миколаївського ОЦЗ. Наказом Миколаївського ОЦЗ від 08 листопада 2016 року призначено голову комісії з припинення юридичної особи - Первомайського МРЦЗ, яку наказом від 11 вересня 2017 року замінено на ОСОБА_2 . Штатним розписом Первомайського МРЦЗ, введеним в дію з 31 березня 2017 року, передбачені керівні посади, в тому числі посада директора та двох заступників, та чисельна кількість працівників центру - 25,5 одиниць. Наказом Миколаївського ОЦЗ від 09 листопада 2017 року створені відокремлені структурні підрозділи Миколаївського ОЦЗ, в тому числі й Первомайська філія, та затверджено її Положення. За цим Положенням Первомайська філія є відокремленим структурним підрозділом регіонального центру зайнятості - Миколаївського ОЦЗ, йому підпорядкована й підзвітна, не має статусу юридичної особи. Структура та штатний розпис філії затверджується директором Миколаївського ОЦЗ. За штатним розписом Первомайської філії, затвердженим директором Миколаївського ОЦЗ 14 листопада 2017 року, чисельність штатних посад філії складала 23,5 одиниць, включаючи керівні посади - директора та заступника директора. Наказом Миколаївського ОЦЗ від 15 листопада 2017 року структура та штатний розпис Первомайської філії введені в дію з 15 листопада того ж року, з чим були ознайомлені 20 листопада 2017 року працівники Первомайського МРЦЗ, в тому числі й позивач. 15 листопада 2017 року на посаду директора Первомайської філії переведено заступника директора Первомайського МРЦЗ ОСОБА_3 20 листопада 2017 року позивача попереджено про скорочення посади директора Первомайського МРЦЗ, яку він займав, та запропоновані тимчасово вакантна посада в Первомайській філії та посади в інших структурних підрозділах регіонального органу. Наказом від 21 грудня 2017 року працівники Первомайського МРЦЗ - 24 особи переведені на відповідні посади до Первомайської філії. Питання про переведення позивача не вирішувалось. 28 грудня 2017 року директор Миколаївського ОЦЗ звернувся до профспілкового органу з поданням про звільнення позивача за пунктом 1 статті 40 КЗпП у зв`язку зі скороченням штату. Згода на звільнення дана 10 січня 2018 року. 16 лютого 2018 року позивач подав заяву про переведення його на посаду директора Первомайської філії, на яку отримав відмову від 27 лютого 2018 року з посиланням на те, що бажана посада не є вакантною. З 19 січня 2018 року позивач перебував у відпустці по догляду за дитиною до 02.01.2020 року, у зв`язку з чим його звільнення з роботи не проведено.

За час перебування справи №484/770/18 в суді касаційної інстанції між сторонами існували правовідносини, які були обумовлені виконанням постанови Миколаївського апеляційного суду від 06 листопада 2018 року, за якою зобов`язано Миколаївський ОЦЗ перевести позивача з посади директора Первомайського МРЦЗ на посаду директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ на підставі його заяви від 20.01.2018 року, яка в подальшому була скасована постановою Верховного Суду від 19 лютого 2020 року.

Так, наказом Миколаївського ОЦЗ від 15 лютого 2019 року №56-к ОСОБА_3 звільнено з посади директора Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ з 18 лютого 2019 року. Наказом Миколаївського ОЦЗ від 18 лютого 2019 року №61-к позивача переведено з посади директора Первомайського МЦЗ на посаду директора Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ з 19 лютого 2019 року. 20 лютого 2019 року наказом Миколаївського ОЦЗ соціальну відпустку позивача перервано на підставі його заяви у зв`язку з виходом на роботу з повним робочим днем.

Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2019 року у справі №484/1082/19 визнано незаконним і скасовано наказ Миколаївського обласного центру зайнятості від 15 лютого 2019 року №56-к про звільнення ОСОБА_3 та поновлено її на посаді директора Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ. Рішення в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання. Постановою Миколаївського апеляційного суду від 15 січня 2020 року рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2019 року змінено. Поновлено позивача на посаді директора Первомайської філії Миколаївської ОЦЗ з 19 лютого 2019 року для виконання Миколаївським ОЦЗ обов`язку, передбаченого частиною другою статті 40 КЗпП України.

Наказом Миколаївського ОЦЗ від 21 жовтня 2019 року №303-к позивача звільнено з посади директора Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ з 21 жовтня 2019 року у зв`язку з поновленням на роботі працівника, який раніше обіймав цю посаду (пункт 6 статті 40 КЗпП України).

Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 червня 2020 року у справі №484/5159/19 у задоволенні позову до Миколаївського ОЦЗ про поновлення позивача на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди відмовлено. Постановою Миколаївського апеляційного суду від 02 вересня 2020 року рішення Первомайського міськрайонного суду від 10 червня 2020 року скасоване з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову. Визнано незаконним та скасовано наказ Миколаївського ОЦЗ від 21 жовтня 2019 року №303-к про звільнення позивача з посади директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ, поновлено його на цій посаді на період, необхідний роботодавцю для виконання щодо нього вимог, передбачених частиною другою статті 40 КЗпП України.

Вказані обставини встановлені під час розгляду цивільної справи №484/770/18 судами апеляційної та касаційної інстанції, що набрали законної сили, і відповідно до ч. 4 ст. 82 ЦПК України не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлені ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до наказу Миколаївського ОЦЗ від 04 листопада 2021 року №289-к "Про скасування наказу Миколаївського ОЦЗ від 18.02.2019 року №61-к та визначення робочого місця ОСОБА_1 на посаді директора Первомайського МРЦЗ" трудові відносини між Миколаївським ОЦЗ та позивачем були повернуті у первісний стан, враховуючи постанови Верховного Суду від 19 лютого 2020 року, від 17 березня 2021 року та рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.06.2020 року у справі №484/770/18.

05 листопада 2021 року позивач приступив до виконання посадових обов`язків директора Первомайського МРЦЗ.

Листом від 05 листопада 2021 року за вих. № 1809/3758-21 з метою переведення в зв`язку із скороченням в порядку ст. 49-2 КЗпП України Миколаївським ОЦЗ позивачу було запропоновано посаду директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ. На вказану пропозицію роботи позивачем 05.11.2021 року надано згоду, яку письмово викладено на самому попередженні та у окремій заяві. З 05.11.2021 року посада директора Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ є вакантною, а рішення щодо переведення позивача так і не приймалось. На неодноразові запити позивача щодо його переведення згідно наданої відповідачем пропозиції роботи, так і не отримано протягом місяця відповідного рішення відповідача.

Скасовуючи попередні судові рішення у справі №484/770/18 та направляючи справу на новий розгляд, Верховний Суд дійшов висновку, що вирішуючи питання по суті позовних вимог, суди не врахували, що переведення до новоствореної філії не є компетенцією суду та у повній мірі не перевірили, чи не потягне вирішення питання про призначення у порядку переведення працівника на нову посаду без погодження сторін до втручання у внутрішню діяльність роботодавця, оскільки укладення трудового договору (контракту) із позивачем потребує не тільки ініціативи, згоди та бажання самого працівника, але й згоди роботодавця із урахуванням його потреб та волі.

На думку позивача з 05.11.2021 року досягнуто згоди щодо укладення трудового договору між ним та Миколаївським ОЦЗ щодо його роботи на посаді директора Первомайської міськрайонної філії МОЦЗ, однак відповідач тривалий час ухиляється від належного оформлення трудових відносин щодо запропонованої ним мені роботи на вищевказаній посаді, що суттєво порушує його право на працю і змушує звернутися до суду за захистом порушених трудових прав. Крім того, позивач також зауважив, що в бездіяльності Миколаївського ОЦЗ містяться явні ознаки порушення трудового законодавства при відмові у прийнятті на роботу, передбаченого ст. 22 КЗпП України. При цьому, термін попередження щодо скорочення позивача, навіть за підрахунками відповідача давно сплинув та на день звернення до суду із позовом сплинула визначена ним дата (08.11.2021 року) щодо прийняття рішення. Отже, керуючись ст. 43 Конституції України, ст.ст. 5-1, 21, 22, 36, 40, 49-2 КЗпП України позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

08 грудня 2021 року ухвалою судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в цивільній справі, призначено підготовче судове засідання, визначено строки для подання відзиву, відповіді на відзив та доказів, що підтверджують вимоги і заперечення учасників справи.

17 грудня 2021 року на адресу суду від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату та час, враховуючи значну територіальну відділеність місцезнаходження відповідача.

23 грудня 2021 року в зв`язку з неявкою учасників справи підготовче судове засідання відкладено на 27 січня 2022 року.

29 грудня 2021 року на адресу суду від Миколаївського ОЦЗ надійшов відзив та клопотання про закриття провадження у справі за відсутності предмету спору. В обгрунтування відзиву вказано, що враховуючи постанови Верховного Суду від 19.02.2020 року, від 17.03.2021 року та рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.06.2020 року по справі №484/770/18 з 05.11.2021 року роботодавцем трудові відносини з позивачем було повернено у первісний стан, що підтверджується наказом Миколаївського ОЦЗ від 04 листопада 2021 року №289-к "Про скасування наказу Миколаївського ОЦЗ від 18.02.2019 року №61-к та визначення робочого місця ОСОБА_1 на посаді директора Первомайського МРЦЗ".

З метою завершення процедури скорочення посади директора Первомайського МРЦЗ, на виконання вимог ст. 49-2 КЗпП України та враховуючи повернення сторін трудових відносин у первісний стан, 05.11.2021 року було також надано Перелік всіх вакантних посад у Миколаївській обласній службі зайнятості у відповідності до освітньо-кваліфікаційного рівня. До даного Переліку була включена і вакантна посада директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ, на яку позивач погодився та у той же день надав роботодавцю заяву про згоду на його переведення на зазначену вакантну посаду. Однак, 05.11.2021 року роботодавець отримав ще дві згоди на заняття вакантної посади директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ від працівників даної філії, які були попереджені про скорочення посад, які вони займають у зв`язку із проведенням оптимізації чисельності філії. Так, 05.11.2021 року заступник директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ ОСОБА_4 та начальник відділу організації працевлаштування населення Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ ОСОБА_8. були ознайомлені з наказом Миколаївського ОЦЗ від 05.11.2021 року №293-к "Про зміни до штатного розпису Первомайської міськрайонної філії Миколаївського обласного центру зайнятості" з наданням їм попереджень про скорочення займаних ними посад та пропозицій всіх наявних вакатних посад у Миколаївській обласній службі зайнятості у відповідності до освітньо-кваліфікаційного рівня згідно з вимогами ст. 49-2 КЗпП України.

Тому, з метою всебічного, об`єктивного розгляду питання укомплектування вакантної посади директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ, відповідно до наказу від 08.11.2021 року №310-23 була створена Комісія з розгляду кандидатів, які претендують на зайняття вакантної посади директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ (далі - Комісія). На засіданні Комісії, яке відбулося 08.11.2021 року, було прийнято рішення рекомендувати директору Миколаївського ОЦЗ розглянути можливість призначення на посаду директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ ОСОБА_4 . При цьому враховувалося, що за час роботи у державній службі зайнятості позивач 12 разів притягувався до дисциплінарної відповідальності, 8 разів позбавлявся премії або йому зменшувався розмір надбавки та премії за результатами роботи. Крім того, мали місце не виконання або ігнорування ним поставлених доручень керівництва, що свідчить про низьку виконавчу дисципліну.

Директор Миколаївського ОЦЗ погодився з рекомендацією Комісії та, враховуючи вимоги підпункту 5 пункту 12 розділу IV Положення про Державну службу зайнятості, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 16.12.2020 року №2663, направив відповідні документи до Державного центру зайнятості на погодження призначення ОСОБА_4 на посаду директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ. Відповідно до листа Державного центру зайнятості від 10.12.2021 року №33/361/7081-21 "Про погодження призначення ОСОБА_5 " її кандидатура була погоджена вищим керівництвом на призначення на посаду директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ. Згідно з наказом Миколаївського ОЦЗ від 10.12.2021 року №323-к "Про переведення ОСОБА_4 " з 13.12.2021 року ОСОБА_4 , заступник директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ, була переведена на посаду директора даної філії.

Виходячи з того, що посада директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ вже не є вакантною, Миколаївським ОЦЗ було знову запропоновано позивачу всі наявні вакантні посади у Миколаївській обласній службі зайнятості у відповідності до освітньо-кваліфікаційного рівня станом на 12.12.2021 року згідно з вимогами ст. 49-2 КЗпП України та наданий йому достатній час для визначення, а саме до 28.12.2021 року. Відповідно до положень ст. 21 КЗпП України укладення трудового договору, як і будь-якої іншої двосторонньої угоди, потребує згоди не тільки працівника, а й власника або уповноваженого ним органу. Зазначеним забезпечується оптимальне узгодження інтересів роботодавця і особи, яка бажає укласти трудовий договір, інакше роботодавець буде позбавлений можливості у повному обсязі виконувати свої функціональні обов`язки щодо підбору та розміщення кадрів і нести відповідальність за той обсяг роботи, за який він відповідає за законом. Вказаний висновок суду висловлений у пунктах 56, 57 постанови Верховного Суду від 14.02.2019 року по справі №159/2298/16-ц провадження №61-5664св18.

Оскільки доказів протиправної поведінки чи дій відповідача позивачем не надано, тому на думку відповідача відсутній предмет спору, а відповідно до ст.ст. 189, 255 ЦПК України на цій підставі провадження у справі підлягає закриттю. Враховуючи вищезазначене, та те, що позивач займає посаду директора Первомайського МРЦЗ і з 24.12.2021 року перебуває у відпустці без збереження заробітної плати на період оголошення карантину на відповідній території України, відповідач просить у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

25 січня 2022 року до суду від позивача надійшов відзив на клопотання про закриття справи та відповідь на відзив, за якими у задоволенні клопотання про закриття провадження по справі просив відмовити, оскільки наявний спір між сторонами у сфері трудового права щодо закінчення процедури вивільнення працівника із займаної посади в результаті зміни в організації виробництва і праці шляхом зобов`язання оформлення трудових відносин згідно досягнутої двусторонньої угоди від 05.11.2021 року щодо погодження на пропозицію переведення на посаду директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ. У відповіді на відзив позивач вказав, що відповідач, не вирішивши 4-х річне кадрове питання в зв`язку з припиненням юридичної особи Первомайського МРЦЗ, 05.11.2021 року розглянув процедуру зміни штатних одиниць філії іншої юридичної особи Миколаївського ОЦЗ, що є грубим порушенням вимог ст.ст. 40, 49-2 КЗпП України. Отже, в період з 05.11.2021 року по 14.12.2021 року, директор Миколаївського ОЦЗ, спільно зі своїми підлеглими, які знаходяться у його безпосередньому підпорядкуванні, маючи юридичну та фізичну можливість, всупереч вимог чинного трудового законодавства і не враховуючи вимог ст. 2-1 КЗпП щодо заборони будь-якої дискримінації у сфері праці, не прийняв рішення щодо належного оформлення трудового договору згідно досягнутої двосторонньої угоди між позивачем та Миколаївським ОЦЗ від 05.11.2021 року щодо роботи позивача на посаді директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ шляхом видання відповідного розпорядчого документу. Вказані обставини стали підставою для звернення до суду із даним позовом, тому просить прийняти під час розгляду справи по суті його мотиви щодо відхилення заперечень відповідача, наведених у відзиві на його позов.

27 січня 2022 року ухвалою суду закрито підготовче провадження, відмовлено у задоволенні клопотання представників відповідача про закриття провадження у справі за його необгрунтованістю та призначено справу до судового розгляду по суті на 24.03.2022 року.

Судові засідання призначені на 24.03.2022 року, на 07.04.2022 року та на 12.05.2022 року, через неявку сторін, враховуючи клопотання представників відповідача про відкладення розгляду справи в зв`язку із введенням на території України військового стану, відкладені відповідно на 07.04.2022 року, на 12.05.2022 року та на 14.06.2022 року.

В судовому засіданні позивач підтримав свої позовні вимоги та просив їх задовольнити в повному обсязі.

В судовому засіданні представники відповідача проти позову заперечили та просили у його задоволенні відмовити з підстав наведених у відзиві на позов, надавши аналогічні пояснення.

Заслухавши позивача, представників відповідача, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд прийшов до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

Із змісту ст. 12 ЦПК України вбачається, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до положень ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 62 ГК України підприємство - самостійний суб`єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб`єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.

Відповідно до ч. 3, ч. 4 ст. 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Підприємство має право створювати філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи. Такі відокремлені підрозділи не мають статусу юридичної особи і діють на основі положення про них, затвердженого підприємством.

В судовому засіданні встановлено, що з 08 лютого 2010 року ОСОБА_1 займав посаду директора Первомайськогой МРЦЗ. Первомайський МРЦЗ є установою, підпорядкованою та підзвітною Миколаївському ОЦЗ, має статус юридичної особи та діє на підставі Положення про Первомайський МРЦЗ.

Наказом Державної служби зайнятості від 26 жовтня 2016 року прийнято рішення про реорганізацію базових центрів зайнятості Миколаївської області, в тому числі Первомайського МРЦЗ, шляхом приєднання до Миколаївського ОЦЗ.

Наказом Миколаївського ОЦЗ від 08 листопада 2016 року призначено голову комісії з припинення юридичної особи - Первомайського МРЦЗ, яку наказом від 11 вересня 2017 року замінено на ОСОБА_2 .

Штатним розписом Первомайського МРЦЗ, введеним в дію з 31 березня 2017 року, передбачені керівні посади, в тому числі посада директора та двох заступників, та чисельна кількість працівників центру - 25,5 одиниць.

Наказом Миколаївського ОЦЗ від 09 листопада 2017 року створені відокремлені структурні підрозділи Миколаївського ОЦЗ, в тому числі й Первомайська філія, та затверджено її Положення.

За цим Положенням Первомайська філія є відокремленим структурним підрозділом регіонального центру зайнятості - Миколаївського ОЦЗ, йому підпорядкована й підзвітна, не має статусу юридичної особи. Структура та штатний розпис філії затверджується директором Миколаївського ОЦЗ.

За штатним розписом Первомайської філії, затвердженим директором Миколаївського ОЦЗ 14 листопада 2017 року, чисельність штатних посад філії складала 23,5 одиниць, включаючи керівні посади - директора та заступника директора.

Наказом Миколаївського ОЦЗ від 15 листопада 2017 року структура та штатний розпис Первомайської філії введені в дію з 15 листопада того ж року, з чим були ознайомлені 20 листопада 2017 року працівники Первомайського МРЦЗ, в тому числі й ОСОБА_1

15 листопада 2017 року на посаду директора Первомайської філії переведено заступника директора Первомайського МРЦЗ ОСОБА_3

20 листопада 2017 року ОСОБА_1 попереджено про скорочення посади директора Первомайського МРЦЗ, яку він займав, та запропоновані тимчасово вакантна посада в Первомайській філії та посади в інших структурних підрозділах регіонального органу.

Наказом від 21 грудня 2017 року працівники Первомайського МРЦЗ - 24 особи переведені на відповідні посади до Первомайської філії. Питання про переведення ОСОБА_1 не вирішувалось.

28 грудня 2017 року директор Миколаївського ОЦЗ звернувся до профспілкового органу з поданням про звільнення позивача за пунктом 1 статті 40 КЗпП у зв`язку зі скороченням штату. Згода на звільнення дана 10 січня 2018 року.

16 лютого 2018 року позивач подав заяву про переведення його на посаду директора Первомайської філії, на яку отримав відмову від 27 лютого 2018 року з посиланням на те, що бажана посада не є вакантною та йому не пропонувалася.

З 19 січня 2018 року позивач перебував у соціальній відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку до 02.01.2020 року включно, у зв`язку з чим його звільнення з роботи не проведено.

Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 липня 2018 року по справі №484/770/18 позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені частково. Визнано незаконною відмову Миколаївського ОЦЗ від 27 лютого 2018 року ОСОБА_1 у переведенні з посади директора Первомайського МРЦЗ на посаду директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ. У задоволенні позовних вимог про зобов`язання продовжити дію безстрокового трудового договору було відмовлено.

Постановою Миколаївського апеляційного суду від 06.11.2018 року апеляційну скаргу Миколаївського ОЦЗ на рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 липня 2018 року залишено без задоволення, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, зобов`язано Миколаївський ОЦЗ перевести ОСОБА_1 з посади директора Первомайського МРЦЗ на посаду директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ на підставі його заяви.

З метою уникнення кримінальної відповідальності за невиконання рішення суду, передбаченої ст. 382 КК України та на виконання постанови Миколаївського апеляційного суду від 06 листопада 2018 року у справі №484/770/18 керівництвом Миколаївського ОЦЗ видано наказ від 15 лютого 2019 року №56-к, за яким ОСОБА_3 звільнено з посади директора Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ з 18 лютого 2019 року.

Наказом Миколаївського ОЦЗ від 18 лютого 2019 року №61-к ОСОБА_1 переведено з посади директора Первомайського МЦЗ на посаду директора Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ з 19 лютого 2019 року.

20 лютого 2019 року наказом Миколаївського ОЦЗ соціальну відпустку позивача перервано на підставі його заяви у зв`язку з виходом на роботу з повним робочим днем.

Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2019 року у справі №484/1082/19 визнано незаконним і скасовано наказ Миколаївського обласного центру зайнятості від 15 лютого 2019 року №56-к про звільнення ОСОБА_3 та поновлено її на посаді директора Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ. Рішення в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання.

Постановою Миколаївського апеляційного суду від 15 січня 2020 року у справі №484/1082/19 рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2019 року змінено. Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора Первомайської філії Миколаївської ОЦЗ з 19 лютого 2019 року для виконання Миколаївським ОЦЗ обов`язку, передбаченого частиною другою статті 40 КЗпП України. Однак, постановою Верховного Суду від 21 жовтня 2020 року у справі №484/1082/19 касаційні скарги ОСОБА_3 та Миколаївського ОЦЗ задоволено, постанову Миколаївського апеляційного суду від 15 січня 2020 року скасовано,а рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2019 року залишено в силі.

Наказом Миколаївського ОЦЗ від 21 жовтня 2019 року №303-к ОСОБА_1 звільнено з посади директора Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ з 21 жовтня 2019 року у зв`язку з поновленням на роботі працівника, який раніше обіймав цю посаду (пункт 6 статті 40 КЗпП України).

Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 червня 2020 року у справі №484/5159/19 у задоволенні позову до Миколаївського ОЦЗ про поновлення ОСОБА_1 на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди відмовлено.

Постановою Миколаївського апеляційного суду від 02 вересня 2020 року рішення Первомайського міськрайонного суду від 10 червня 2020 року скасоване з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову. Визнано незаконним та скасовано наказ Миколаївського ОЦЗ від 21 жовтня 2019 року №303-к про звільнення ОСОБА_1 з посади директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ, поновлено його на цій посаді на період, необхідний роботодавцю для виконання щодо нього вимог, передбачених частиною другою статті 40 КЗпП України. Стягнуто з відповідача на його користь 106496,64 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 5000 грн. компенсації за завдану моральну шкоду.

Постановою Верховного Суду від 07 грудня 2020 року у справі №484/5159/19 касаційна скарга Миколаївського ОЦЗ залишена без задоволення, а постанова Миколаївського апеляційного суду від 02 вересня 2020 року залишена без змін.

Постановою Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі №484/770/18 скасовано рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 липня 2018 року та постанову Миколаївського апеляційного суду від 06 листопада 2018 року, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції, оскільки, вирішуючи питання по суті позовних вимог, суди не врахували, що переведення до новоствореної філії не є компетенцією суду та у повній мірі не перевірили, чи не потягне вирішення питання про призначення у порядку переведення працівника на нову посаду без узгодження сторін до втручання у внутрішню діяльність роботодавця, оскільки укладення трудового договору (контракту) із позивачем потребує не тільки ініціативи, згоди та бажання самого працівника, але й згоди роботодавця із урахуванням його потреб та волі.

Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 червня 2020 року у справі №484/770/18 в задоволенні позову ОСОБА_1 до Миколаївського ОЦЗ про визнання укладеним з 15.11.2017 року трудового договору між ОСОБА_1 та Миколаївським ОЦЗ про роботу на посаді директора Первомайської філії Миколаївського обласного центру зайнятості, допущення до роботи на посаді директора Первомайської філії Миколаївського обласного центру зайнятості відмовлено. Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивач обрав неправильний спосіб захисту своїх прав, оскільки переведення до новоствореної філії не є компетенцією суду. Крім того, оскільки трудові відносини, як з Первомайським МРЦЗ, так із Первомайською філією вже припинені, тому можливе лише виникнення нових трудових відносин, реалізувати свої права і обов`язки у яких позивач і відповідач можуть на власний розсуд відповідно до закону.

Постановою Миколаївського апеляційного суду від 04 листопада 2020 року у справі №484/770/18 апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 червня 2020 року - без змін. Судове рішення суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що рішення місцевого суду по суті спору є правильним, оскільки, незважаючи на те, що ОСОБА_1 під час повторного розгляду справи подав уточнену позовну заяву, але фактично, за своєю суттю, вона аналогічна первісній, оскільки позивач, не будучи звільненим з посади директора Первомайського МЦРЗ знову ставить питання про допущення його до роботи на посаду у новоствореній Первомайській філії поза волею роботодавця, що не належить до дискреційних повноважень судових органів.

Постановою Верховного Суду від 17 березня 2021 року у справі №484/770/18 рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 червня 2020 року та постанова Миколаївського апеляційного суду від 04 листопада 2020 року залишено без змін, а касаційна скарга ОСОБА_1 залишена без задоволення.

Вказані обставини встановлені під час розгляду цивільних справ №484/770/18, №484/1082/19, №484/5195/19 судами апеляційної та касаційної інстанції, що набрали законної сили, і відповідно до ч. 4 ст. 82 ЦПК України не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлені ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

ОСОБА_1 був відсутній на роботі 44 календарних дні у зв`язку із знаходженням у щорічній відпустці з 11.11.2020 року по 30.11.2020 року та з 01.09.2021 року по 24.09.2021 року, та 280 календарні дні у зв`язку із знаходженням у відпустках без збереження заробітної плати на період оголошення карантину з 01.12.2020 року по 31.08.2021 року. Тільки з 13.10.2021 року ОСОБА_1 перервав відпустку без збереження заробітної плати на період оголошення карантину та повернувся до виконання своїх посадових обов`язків на посаді директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ.

Постановою Миколаївського апеляційного суду від 03.11.2021 року у справі №484/770/18 апеляційну скаргу Миколаївського ОЦЗ залишено без задоволення, а ухвалу Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20.09.2021 року без змін. Судове рішення суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що питання повороту виконання судового рішення по цій справі не може бути вирішено у судовій площині, так як у даній справі предметом спору є немайнові права. Тому роботодавець - Миколаївський ОЦЗ, самостійно мав би прийняти відповідні рішення щодо повороту трудових відносин з ОСОБА_1 у первісний стан.

Так, враховуючи постанови Верховного Суду від 19.02.2020 року та від 17.03.2021 року по справі №484/770/18, рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.06.2020 року по справі №484/770/18, для повороту трудових відносин з ОСОБА_1 у первісний стан Миколаївським ОЦЗ видано наказ від 04.11.2021 року №289-к "Про скасування наказу Миколаївського ОЦЗ від 18.02.2019 №61-к та визначення робочого місця ОСОБА_1 на посаді директора Первомайського МРЦЗ", за яким скасовано наказ Миколаївського ОЦЗ від 18.02.2019 року №61-к "Про переведення ОСОБА_1 ". Цим же наказом визначено: вважати ОСОБА_1 таким, що обіймає посаду директора Первомайського МРЦЗ, та йому необхідно стати до роботи на посаді директора 05.11.2021 року; робочим місцем ОСОБА_1 в умовах припинення діяльності Первомайського МРЦЗ кабінет №25 цього центру.

З врахуванням наданих документів та встановлених обставин суд вважає, що до виниклих між сторонами правовідносин слід застосувати наступні норми процесуального та матеріального права.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен громадянин має право на працю, яку він вільно обирає або на яку він погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також у збереженні роботи.

В спірних правовідносинах Державною службою зайнятості було прийнято рішення про реорганізацію базових центрів зайнятості Миколаївської області шляхом приєднання Первомайського міськрайонного центру зайнятості до Миколаївського обласного центру зайнятості, в якому на посаді директора працював позивач. Внаслідок припинення діяльності Первомайського МРЦЗ та створення на його базі Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ між сторонами виникли правовідносини щодо припинення трудового договору.

За приписами п. 4 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).

Згідно до п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 ст. 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року в справі № 800/538/17 зроблено висновок, що "за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок із працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків".

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 19 травня 2021 року в справі № 345/1663/18 (провадження № 61-1072св20).

Як вбачається із матеріалів справи, 20.11.2017 року відповідач своєчасно та належним чином попередив позивача про скорочення посади директора Первомайського МРЦЗ, яку він займав, та запропонував тимчасово вакантну посаду в Первомайській міськрайонній філії та посади в інших структурних підрозділах регіонального органу, однак питання про переведення позивача так і не було вирішено протягом 2017-2021 років, що підтверджується рішеннями судів апеляційної та касаційної інстанції у цивільних справах №484/770/18, №484/1082/19, №484/5195/19, та свідчить про невиконання обов`язків роботодавем щодо працевлаштування вивільнюваного працівника, надання пропозицій про всі наявні в установі вакансії та порушення строків звільнення працівника за п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у випадку ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Так, враховуючи постанови Верховного Суду від 19.02.2020 року та від 17.03.2021 року по справі №484/770/18, рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.06.2020 року по справі №484/770/18, Миколаївський ОЦЗ здійснив поворот у трудових відносинах з ОСОБА_1 у первісний стан, скасуваши наказом від 04.11.2021 року №289-к наказ від 18.02.2019 року №61-к "Про переведення ОСОБА_1 " та поновивши його на посаді директора Первомайського МРЦЗ з 05.11.2021 року з визначенням робочого місця в умовах припинення діляності Первомайського МРЦЗ в кабінеті №25 цього центру. З прийнятим наказом ОСОБА_1 ознайомлено 04.11.2021 року о 16.30 год. під власний підпис, з яким позивач не згоден, оскільки вважає його незаконним і під час його прийняття роботодавцем порушено та не виконано вимоги ст. 2, 5-1, 21, 22, 40, 42, 43, 49-2 КЗпП України, що є підставою для звернення до вищестоящої установи та до суду з вимогою визнання дій роботодавця протиправними.

В той же день 04.11.2021 року о 16.30 год., позивач отримав листа Миколаївського ОЦЗ від 04.11.2021 року №18/09/3719-21 "Про пропозиції вакантних посад на виконання вимог ч. 2 ст. 40 КЗпП України", за яким Миколаївським ОЦЗ директора Первомайської МРФ Миколаївського ОЦЗ ОСОБА_1 повідомлено, що з метою виконання вимог, передбачених ч. 2 ст. 40 КЗпП України, Миколаївський ОЦЗ просить розглянути можливість його переведення на одну із нижчезазначених посад: провідного інспектора по роботі з персоналом відділу по роботі з персоналом Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з профорієнтації відділу організації профорієнтації Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації сприяння працевлаштуванню Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця із зв`язків з громадськістю та пресою відділу інформаційної роботи Миколаївського ОЦЗ; провідного документознавця відділу організаційної роботи та архівної справи Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з профорієнтації відділу профорієнтації Миколаївського міського центру зайнятості; провідного фахівця з питань зайнятості відділу сприяння зайнятості у Корабельному районі Миколаївського міського центру зайнятості; директора Веселинівської районної філії Миколаївського ОЦЗ на період увільнення основного працівника у зв`язку із проходженням військової служби за контрактом; директора Казанківської районної філії Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з питань зайнятості відділу активної підтримки безробітних Новоодеської районної філії Миколаївського ОЦЗ. Зазначені посади пропонуються із забезпеченням гарантій і компенсацій при переїзді на роботу в іншу місцевість згідно ст. 120 КЗпП України. Вказані пропозиці отримано позивачем із письмовим записом про необхідність ознайомлення протягом терміну, передбаченого чинним законодавством.

05.11.2021 року Миколаївським ОЦЗ було видано наказ №293-к від 05.11.2021 року "Про зміни до штатного розпису Первомайської міськрайонної філії Миколаївського обласного центру зайнятості", за яким відповідно до п.п. 6 п. 11 розділу ІІІ Положення про державну службу зайнятості, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 16.12.2020 року №2663, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 28.12.2020 року за №1305/35588 (далі - Положення №2663), згідно із Змінами до штатного розпису Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ на 2021 рік, затвердженими директором Миколаївського обласного центру зайнятості 05.11.2021 року, керуючись ст. 49-2 КЗпП України вирішено: ввести в дію з 05.11.2021 року зміни до штатного розпису Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ на 2021 рік, затверджені директором Миколаївського ОЦЗ 05.11.2021 року; вивести зі штату Первомайської МФ Миколаївського ОЦЗ, скоротивши посаду заступника директора Первомайської МФ Миколаївського ОЦЗ та посаду начальника відділу організації працевлаштування населення Первомайської МФ Миколаївського ОЦЗ; збільшити чисельність відділу організації працевлаштування населення Первомайської МФ Миколаївського ОЦЗ на 1 штатну одиницю та встановити чисельність 12 штатних одиниць; ввести до штатного розпису Первомайської МФ Миколаївського ОЦЗ посади заступника директора - начальника відділу організації працевлаштування Первомайської МФ Миколаївського ОЦЗ та провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення Первомайської МФ Миколаївського ОЦЗ. Цим же наказом доручено начальнику відділу по роботі з персоналом Миколаївського ОЦЗ Кравчук Т.М. у порядку, встановленому чинним законодавством: на підставі ст. 49-2 КЗпП України попередити під особистий підпис із зазначенням дати ознайомлення працівників, посади, яких підлягають скороченню, про наступне вивільнення не пізніше, ніж 2 місяці; запропонувати працівникам, посади яких підлягають скороченню, переведення на існуючі вакантні посади в Миколаївській обласній службі зайнятості; одержати письмове підтвердження згоди працівників, які обіймають посади, зазначені у п. 2 цього наказу, працювати на запропонованих посадах та підготувати проєкт наказу про переведення їх на дані посади; у разі відмови працівників, які обіймають посади, зазначені у п.2 цього наказу, працювати на запропонованих посадах, та підготувати проєкт наказу про їх звільнення згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України після закінчення двох місяців з дня попередження.

05.11.2021 року позивач приступив до виконання обов`язків директора Первомайського МРЦЗ та отримав листа від 05.11.2021 року №18/09/3758-21 "Про пропозиції вакантних посад".

Із вищевказного листа вбачається, що Миколаївським ОЦЗ директору Первомайського МРЦЗ ОСОБА_1 нагадано, що Первомайський МРЦЗ перебуває у стані припинення діяльності і відповідно до вимог ст. 49-2 КЗпП України він був попереджений про наступне вивільнення за два місяці, а саме 20.11.2017 року, але, так як він подав 19.01.2018 року заяву про надання відпустки для доголяду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, тобто за три дні до закінчення строку попередження, та просить розглянути можливість його переведення на одну із нижчезазначених посад: директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ; заступника директора - начальника відділу організації працевлаштування населення Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ; провідного інспектора по роботі з персоналом відділу по роботі з персоналом Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з профорієнтації відділу організації профорієнтації Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації сприяння працевлаштуванню Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця із зв`язків з громадськістю та пресою відділу інформаційної роботи Миколаївського ОЦЗ; провідного документознавця відділу організаційної роботи та архівної справи Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з питань зайнятості відділу сприяння зайнятості у Корабельному районі Миколаївського міського центру зайнятості; директора Веселинівської районної філії Миколаївського ОЦЗ на період увільнення основного працівника у зв`язку із проходженням військової служби за контрактом; директора Казанківської районної філії Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з питань зайнятості відділу активної підтримки безробітних Новоодеської районної філії Миколаївського ОЦЗ. Зазначені посади пропонуються із забезпеченням гарантій і компенсацій при переїзді на роботу в іншу місцевість згідно ст. 120 КЗпП України.

Цим же листом Миколаївський ОЦЗ просить ОСОБА_1 визначитись до 08.11.2021 року щодо згоди чи незгоди на переведення на одну із вищезазначених посад та повідомити керівництво Миколаївського ОЦЗ письмово. У разі згоди пропонують подати відповідну заяву до відділу по роботі з персоналом Миколаївського ОЦЗ. У разі відмови від запропонованих посад або неотримання Миколаївським ОЦЗ від нього ніякої відповіді, його буде звільнено згідно з п.1 ст. 40 КЗпП України після закінчення двох місяців з моменту попередження з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньомісячної заробітної плати за ст. 44 КЗпП України.

Із вказаним листом Миколаївського ОЦЗ ОСОБА_1 був ознайомлений 05.11.2021 року, про що свідчить власний підпис про ознайомлення та надпис про згоду на посаду директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ. Також, на ім`я директора Миколаївського ОЦЗ Оборонько Д. ОСОБА_1 подано заяву від 05.11.2021 року про надання згоди на переведення його на посаду директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ.

Однак, у той же день, 05.11.2021 року, роботодавець отримав ще дві згоди на зайняття вакантної посади директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ, а саме від заступника директора Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ ОСОБА_4 та начальника відділу організації працевлаштування населення Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ ОСОБА_8., які були попереджені про скорочення посад, які вони займають у зв`язку із проведенням оптимізації чисельності філії на підставі наказу Миколаївського ОЦЗ від 05.11.2021 року №293-к "Про зміни до штатного розпису Первомайської міськрайонної філії Миколаївського обласного центру зайнятості" та отримали пропозиції всіх наявних посад у Миколаївській обласній службі зайнятості у відповідності до освітньо-кваліфікаційного рівня згідно з вимогами ст. 49-2 КЗпП України.

Таким чином, на одну вакантну посаду - директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ 05.11.2021 року було подано Миколаївському ОЦЗ три заяви від претендентів на її зайняття. Оскільки на роботодавця покладено обов`язок щодо працевлаштування цих працівників на вакантні посади у двомісячний термін після їх попередження про скорочення займаних ними посад згідно ст. 49-2 КЗпП України, тому з метою всебічного, об`єктивного розгляду питання укомплектування вакантної посади директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ відповідно до наказу Миколаївського ОЦЗ від 08.11.2021 року №310-23 була створена Комісія з розгляду кандидатів, які претендують на зайняття посад вакантної посади директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ (далі - Комісія).

На засіданні Комісії, яке відбулося 08.11.2021 року, згідно протоколу №1 було прийнято рішення рекомендувати директору Миколаївського ОЦЗ розглянути можливість призначення на посаду директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївської ОЦЗ ОСОБА_4 . При цьому враховувалось, що за час роботи у державній службі зайнятості ОСОБА_1 12 разів притягувався до дисциплінарної відповідальності, 8 разів позбавлявся премії або йому зменшувався розмір надбавки та премії за результатами роботи. Крім того, мали місце невиконання або ігнорування ним поставлених доручень керівництва, що свідчить про низьку виконавчу дисципліну.

Директор Миколаївського ОЦЗ погодився з рекомендацією Комісії та, враховуючи вимоги п.п. 5 п. 12 розділу ІV Положення про Державну службу зайнятості, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 16.12.2020 року №2663, направив відповідні документи до Державного центру зайнятості на погодження призначення ОСОБА_4 на посаду директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ. Відповідно до листа Державного центру зайнятості від 10.12.2021 року №33/161/7081-21 "Про погодження призначення ОСОБА_5 " кандидатура ОСОБА_4 була погоджена вищим керівництвом на призначення на посаду директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ. Згідно з наказом Миколаївської ОЦЗ від 10.12.2021 року №323-к "Про переведення ОСОБА_4 " з 13.12.2021 заступник директора Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ ОСОБА_4. була переведена на посаду директора даної філії.

Оскільки на думку відповідача посада директора Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ вже не була вакантною, тому листом відповіддю на запит та пропозиції вакантних посад від 14.12.2021 року №18/09/4178-21 ОСОБА_1 було знову запропоновано всі наявні вакансії у Миколаївській обласній службі зайнятості у відповідності до освітньо-кваліфікаційного рівня станом на 14.12.2021 року згідно з вимогами ст. 49-2 КЗпП України, які мали ті ж самі вакантні посади, що і станом на 05.11.2021 року за виключенням посади директора Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ, та наданий достатній час для визначення, а саме до 28.12.2021 року.

Згідно наказу Миколаївського ОЦЗ від 20.12.2021 року №529-нв директору Первомайського МРЦЗ ОСОБА_1 надано відпустку без збереження заробітної плати на період оголошення карантину на території України за 2021-2022 роки тривалістю 39 календарних днів з 24.12.2021 року по 31 січня 2022 року включно. Питання про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади в зв`язку із перебуванням у вказаній відпустці не вирішувалося.

Відповідно до положень статті 21 КЗпП України укладення трудового договору, як і будь-якої іншої двосторонньої угоди, потребує згоди не тільки працівника, а й власника або уповноваженого ним органу. Зазначеним забезпечується оптимальне узгодження інтересів роботодавця і особи, яка бажає укласти трудовий договір, інакше роботодавець буде позбавлений можливості у повному обсязі виконувати свої функціональні обов`язки щодо підбору та розміщення кадрів і нести відповідальність за той обсяг роботи, за який він відповідає за законом.

Вказаний висновок висловлений у постанові Верховного Суду від 14 лютого 2019 року у справі №159/2298/16-ц (провадження № 61-5664св18).

Відповідно до вимог п.6 ч.2 ст.232 КЗпП України безпосередньо в районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судах розглядаються також спори про відмову у прийнятті на роботу: інших осіб, з якими роботодавець відповідно до чинного законодавства зобов`язаний укласти трудовий договір.

Згідно зі ст. 22 КЗпП України забороняється необґрунтована відмова у прийнятті на роботу. Вимоги щодо віку, рівня освіти, стану здоров`я працівника можуть встановлюватись законодавством України.

Стаття 22 КЗпП України передбачає наявність двох окремих складів правопорушень трудового законодавства при відмові у прийнятті на роботу, а саме: необґрунтована відмова у прийнятті на роботу і відмова у прийнятті на роботу за ознаками дискримінації особи у випадках, як прямо передбачених частиною другою статті 22 КЗпП України, так і в інших нормах законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому громадському об`єднанні, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їхніх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Законом України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" визначено організаційно-правові засади запобігання та протидії дискримінації з метою забезпечення рівних можливостей щодо реалізації прав і свобод людини та громадянина.

У ст.1 даного Закону надано визначення поняття дискримінації та непрямої дискримінації.

Дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Відповідно до ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Згідно ст. 2 КЗпП України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством.

Відповідно ч. 2 ст. 81 ЦПК України у справах про дискримінацію позивач зобов`язаний навести фактичні дані, які підтверджують, що дискримінація мала місце. У разі наведення таких даних доказування їх відсутності покладається на відповідача.

У своїй відповіді на відзив позивач вказує, що директор Миколаївського ОЦЗ не наділений повноваженнями директора Державного центру зайнятості, визначені положенням про Державну службу зайнятості, а тому внесення змін до штатного розпису Первомайської МФ Миколаївського ОЦЗ було прийнято з порушенням Положення №2663 та з перевищенням ним своїх повноважень. Крім цього, сфальсифіковано обставини та підстави, а також документи стосовно процедури реорганізації Первомайської МФ Миколаївського ОЦЗ, сфальсифіковано конкурсний відбір кандидатів на посаду директора Первомайської МФ Миколаївського ОЦЗ, проведено фіктивну комісію з фіктивним розглядом кандидатів, сфальсифіковано підстави прийняття на посаду директора вказаної філії іншої особи, штучно блоковано та спотворено процедуру, визначену ст. 49-2 КЗпП України у зв`язку із припиненням юридичної особи Первомайський МРЦЗ. Також, з 05.11.2021 року до середини грудня 2021 року директором Миколаївського ОЦЗ протиправно не приймав жодного рішення щодо заяви позивача про згоду на переведення на посаду директора Первомайської МФ Миколаївського ОЦЗ, тобто було штучно створено умови для відмови у прийомі (переведенні) позивача на вакантну посаду у новоствореній філії. Вищезазначене, позивач вважає порушенням заборони будь-якої дискримінації у сфері праці, встановленої ст. 2-1 КЗпП України.

З матеріалів справи вбачається, що дійсно наказ Миколаївського ОЦЗ №293-к від 05.11.2021 року прийнято директором Миколаївського ОЦЗ відповідно до повноважень директора Державного центру зайнятості, визначених п.п. 6 п. 11 розділу ІІІ Положення №2663, а не повноважень керівника регіонального центру зайнятості, передбачені п. 12 розділу ІV вказаного положення.

Відповідачем до матеріалів справи не долучено Змін до штатного розпису Первомайської МФ Миколаївського ОЦЗ на 2021 рік, які вводились вищевказаним наказом у дію, що не надає можливості суду пересвідчитись, що останні були затверджені директором не 05.11.2021 року, а раніше. При цьому копію штатного розпису Первомайської МФ Миколаївського ОЦЗ на 2017 рік представниками відповідача долучено до матеріалів відзиву на позов.

Також, дуже цікавим є п.п. 5.3 наказу №293-к, за яким директором Миколаївського ОЦЗ надано доручення начальнику відділу по роботі з персоналом одержати письмове підтвердження згоди працівників, зазначені у п. 2 цього наказу, працювати на запропонованих посадах та підготувати проєкт наказу про переведення їх на дані посади, що дає підстави вважати, що у роботодавця не було навіть думки про переведення на посаду директора Первомайської МФ Миколаївського ОЦЗ позивача на виконання обов`язку передбаченого ч. 2 ст. 40 та ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.

Дане твердження також підтверджується особистими заявами заступника директора Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ ОСОБА_4 та начальника відділу організації працевлаштування населення Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ ОСОБА_8. від 05.11.2021 року, за якими останні просять призначити їх на посаду директора Первомайської МФ Миколаївського ОЦЗ, а не надають згоду на їх переведення на вакантну посаду в зв`язку із скороченням штату. Більше того, на заяві кандитата ОСОБА_4 директором Миколаївського ОЦЗ зроблено резолюцію до наказу в установленому порядку після погодження з Державним центром зайнятості, що спростовує необхідність створення та роботи Комісії з розгляду кандидатів, які претендують на зайняття вакантної посади директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ відповідно до наказу від 08.11.2021 року №310-23.

Аналізуючи складений протокол №1 засідання вказаної Комісії від 08.11.2021 року суд дійшов висновку, що позивач, який має три вищі освіти, вчитель російської мови та літератури, практичний психолог в системі освіти, менеджер-економіст, магістр державного управління, з 1997 року має стаж роботи, в тому числі на керівних посадах в службі зайнятості не міг бути працевлаштованим на посаду директора Первомайської МФ Миколаївського ОЦЗ на думку членів Комісії, оскільки він перебував у відпустці по догляду за дитиною до досягнення трирічного віку, був звільнений, поновлений на роботі, потім перебував у відпустках, в тому числі і без збереження заробітної плати, постійно знаходить привід для подачі позовних заяв до суду з різних причин, замість належного виконання своїх посадових обов`язків, 12 разів притягувався до дисциплінарної відповідальності, 8 разів позбавлявся премії або йому зменшувався розмір надбавки та премії за результатами роботи тощо. Серед причин притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відповідач у відзиві вказує такі як: безпідставне ненадання працівникам Миколаївського ОЦЗ доступу до документів, інформації та баз даних, які стосувалися завдань перевірки Первомайського МРЦЗ; здійснення у робочий час викладацької діяльності без дозволу директора Миколаївського ОЦЗ; відсутності без поважних причин на робочому місці; перевищення службових повноважень; прогулу; безпідставного ненадання компенсації єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за працевлаштування безробітних на новостворені робочі місця. При цьому не було враховано його досвід, кваліфікацію, позитивні результати роботи, оскільки як керівник підприємства він несе відповідальність не лише за свої дії, але і за бездіяльність, порушення трудової дисципліни працівниками центру зайнятості.

Крім цього, жодних коментарів відносно кандидатури ОСОБА_8 , оцінки її діяльності, членами комісії не здійснено. Щодо кандидатури ОСОБА_4 , то результати роботи її на посаді в.о. директора чи заступника директора також не були оцінені, інформації за період роботи щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності не надано членам комісії.

Отже, відповідачем не спростовано твердження позивача у прояві відносно нього дискримінації (в тому числі прямого або непрямого обмеження прав працівника залежно від звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їхніх прав) під час вирішення питання переведення на посаду директора Первомайської МФ Миколаївського ОЦЗ відповідно до ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49 КЗпП України, а затягування з наданням відповіді на його численні запити від 12.11.2021 року та від 22.11.2021 року вказує на очікування погодження та призначення іншої кандидатури з метою закриття вакансії, що свідчить про небажання роботодавця виконати свій обов`язок з працевлаштування позивача за його згодою.

Вказана бездіяльність мала місце як у 2017 році, так і у 2021 році, що унеможливлює закінчення процесу вивільнення працівників під час припинення діяльності Первомайського МРЦЗ.

Таким чином, суд приходить до висновку, що позивачем доведено факт дискримінаційних умов по відношенню до нього з боку роботодавця, що останнім не спростовано належними та допустимими доказами, на якого згідно чинного законодавства покладено такий обов`язок, а тому позовні вимоги слід задовольнити в повному обсязі.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України у разі задоволення позову судові витрати необхідно стягнути з відповідача на користь позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 10-13, 77-81, 89, 141, 258, 259, 263-265, 268 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Миколаївського обласного центру зайнятості про зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити в повному обсязі.

Зобов`язати Миколаївський обласний центр зайнятості прийняти рішення щодо належного оформлення трудового договору згідно досягнутої двосторонньої угоди між ОСОБА_1 та Миколаївським обласним центром зайнятості від 05.11.2021 року щодо його роботи на посаді директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського обласного центру зайнятості шляхом видання Миколаївським обласним центром зайнятості відповідно розпорядчого документу.

Стягнути з Миколаївського обласного центру зайнятості на користь ОСОБА_1 , витрати по сплаті судового збору в розмірі 908 (дев`ятсот вісім) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга безпосередньо до Миколаївського апеляційного суду, протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення строк апеляційного оскарження обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Вступну та резолютивну частину рішення проголошено 14.06.2022 року.

Повне найменування учасників справи та їх місце проживання (місцезнаходження):

Позивач - ОСОБА_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 .

Відповідач - Миколаївський обласний центр зайнятості, місцезнаходження: вул. Нікольська, 68, м.Миколаїв, 54001, ідентифікаційний код 03491441, р/р №UA0106112 Держказначейська служба України м. Київ ГУДКСУ у Миколаївській області.

Повне судове рішення складено 17.06.2022 року.

СУДДЯ: