Справа № 396/1290/21
Провадження № 2/396/88/22
РІШЕННЯ
Іменем України
16.06.2022 року м. Новоукраїнка

Новоукраїнський районний суд Кіровоградської області в складі:

головуючого судді Русіної А.А.,

за участю секретаря судового засідання Тодеріци К.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження в залі суду в м. Новоукраїнка Кіровоградської області, цивільну справу №396/1290/21 за позовом Максименка Євгенія Петровича, від імені якого діє представник-адвокат Ведющенко Віктор Володимирович до Товариства з обмеженою відповідальністю «Контакт-92» про стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И В:
До Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області звернувся представник в інтересах Максименка Є.П. з позовною заявою, у якій просив стягнути середній заробіток з відповідача в розмірі 152522,86 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 01.04.2016 року позивача ОСОБА_1 , відповідно до наказу № 1-кд від 31.03.2016 року, було прийнято в товариство з обмеженою відповідальністю «Контакт-92» на посаду складача потягів.

Призовною комісією Новоукраїнського району Кіровоградської області позивач Максименко Є.П. визнаний придатним до військової служби, призваний на строкову військову службу та 18.05.2016 року був направлений у військову частину.

З 18 травня 2016 року по 23 вересня 2016 рку позивач проходив строкову військову службу. З 23.09.2016 року по 23.09.2019 року проходив військову службу за контрактом.

Після проходження військової служби за контрактом, позивач в кінці вересня 2019 року звернувся до керівництва ТОВ «Контакт-92» про те, що він готовий приступити до виконання своїх службових обов`язків. На що йому керівник повідомив, що він звільнений із займаної посади 18.05.2016 року за п.4 ст.40 КЗпП України і може приїхати та забрати свою трудову книжку.

11 жовтня 2019 року позивач був ознайомлений у ТОВ Контакт-92» з наказом № 5-кд від 18.05.2016 року про його звільнення та отримав трудову книжку. У видачі йому на руки копії вищезазначеного наказу про звільнення позивачу було відмовлено.

Вважаючи дії відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з позовними вимогами про визнання та скасування наказу про звільнення. 23 грудня 2020 року рішенням Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області позовні вимоги позивача задоволено повністю та визнано незаконним та скасовано наказ ТОВ Контакт-92» від 18.05.2016 року № 5-кд про звільнення ОСОБА_1 з посади складачів потягів у зв`язку із прогулом без поважних причин на підставі ч.4 ст.40 КЗпП України.

16 квітня 2021 року постановою Кропивницького апеляційного суду вимоги апеляційної скарги ТОВ «Контакт-92» залишено без задоволення, а рішення Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23 грудня 2020 року без змін. Позивач вважає, що в результаті незаконного звільнення йому не було нараховано середньомісячну заробітну плату, відповідач ТОВ «Контакт-92» зобов`язаний виплатити позивачу середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Час вимушеного прогулу позивач рахує з дня звільнення по день набрання чинності судового рішення про скасування наказу про звільнення становить 1246 днів.

Подає розрахунок середньомісячної заробітної плати та вважає, що останніми повністю відпрацьованими позивачем днями є квітень та травень місяці 2016 року. Відповідно до довідки № 72, виданої ТОВ «Контакт-92» 14.04.2020 року, заробітна плата позивача Максименка Є.П. з 01.04.2016 року по 18.05.2016 року (день звільнення) без відрахувань становила 4529,22 грн.

Відповідно до листа Мінсоцполітики України від 20.07.2015 № 10846/14-15/13 «Про норму тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів у квітні (21 день) та травні (по 18.05.2016 - 16 днів) становить 37 днів. Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить: 4529,22 грн /37 днів = 122,41 грн./день.

З 18.05.2016 року ( момент винесення незаконного наказу про звільнення) по 6.04.2021 року (момент набрання чинності рішення суду за наслідками апеляційного перегляду) кількість робочих днів становить 1246. Тому середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу становить: 122,41 грн. х 1246 дні вимушеного прогулу = 152522,86 грн, які позивач просить стягнути з відповідача.

Ухвалою від 22.09.2021 року відкрито проваження по справі в порядку загального позовного провадження та призначено справу до підготовчого судового засідання.

Ухвалою ід 25.02.2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Позивач та його представник в судове засідання не з`явилися, подано заяву про розгляд справи без участі сторони позивача, позовні вимоги підтримують в повному обсязі.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився по невідомим суду причинам, про час, дату та місце судового засідання повідомлявся належним чином в порядку п.4 ч.8 ст.128 ЦПК України, про що свідчить поштовий конверт, який повернувся на адресу суду із позначкою "адресат відсутній за вказаною адресою". Крім того, відповідач повідомлявся шляхом розміщення оголошення на сайті «Судова влада» від 25.05.2022 року на судове засідання 16.06.2022 року. Причину своєї неявки не повідомив, відзив на позов не подав.

Суд, дослідивши матеріали справи, дійшов до наступних висновків.

Судом встановлені наступні фактичні обставини та відповідні до них правовідносини.

Відовідно до копії трудової книжки виданої на ім`я ОСОБА_1 , останній був прийнятий до ТОВ «Контакт-92» на посаду складача потягів з 01.04.2016 року відповідно до наказу №1-кд від 31.03.2016 року та звільнений за ч.4 ст.40 КЗпП України відповідно до наказу №5-кд від 18.05.2016р., проходив строкову військову службу з 18.05.2016р. до 23.09.2016р. та військову службу за контрактом з 23.09.2016 до 23.09.2019 р. у Збройни Силах України (а.с.6-8).

Згідно копії війського квитка Серії СО №946706 ОСОБА_1 призваний на строкову військову службу і направлений у військову частину 18.05.2016 року, 23.09.2016 року на підставі контракту прийнятий на військову службу за контрактом у Збройні Сили України, 23.09.2019 року звільнений в запас у зв`язку з закінченням строку контракту (а.с.9-11).

Рішенням Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23.12.2020 року позовні вимоги позивача задоволено повністю та визнано незаконним та скасовано наказ ТОВ Контакт-92» від 18.05.2016 року № 5-кд про звільнення ОСОБА_1 з посади складачів потягів у зв`язку із прогулом без поважних причин на підставі ч.4 ст.40 КЗпП України (а.с.13-16).

Постановою Кропивницького апеляційного суду від 16 квітня 2021 року вимоги апеляційної скарги ТОВ «Контакт-92» залишено без задоволення, а рішення Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23 грудня 2020 року без змін.

Відповідно до копії довідки ТОВ «Контакт-92» від 14.04.2020 року за №72, вбачається, що нарахована заробітна плата ОСОБА_1 за квітень-травень 2016 року складала 4529,22 грн, за квітень 2016 р нараховано 3356,04 грн, за травень 2016 р. 1173,18 грн (а.с.12).

Згідно з частиною першою статті 16 Цивільного кодексуУкраїни кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, уповноважених захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, які перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність, встановлюють гарантії військовослужбовцям.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України. Він також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, отже є спеціальним у частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на строкову військову службу.

Згідно частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

Відповідно до частини третьої статті 119КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі, шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Відповідно до примітки до статті 4 Закону України «Про Раду Національної безпекита оборони України» кризовою ситуацією вважається крайнє загострення протиріч, гостра дестабілізація становища в будь-якій сфері діяльності, регіоні, країні.

На час проходження служби позивачем та укладення контракту набрало чинності рішення Ради Національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України», яке введено в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014 та яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Отже, на час призову позивача на військову службу та на час укладення з ним контракту, існувала кризова ситуація, що загрожувала національній безпеці України, а невідкладні заходи, запроваджені рішенням РНБО України щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 30 липня 2021 року у справі № 369/13776/19 (провадження № 61-191св21).

З положень зазначених норм законів вбачається, що гарантії, передбачені частинами третьою, четвертою статті 119 КЗпП України, надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але і особам, які були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.

Подібні висновки викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17 (провадження № 61-609апп19), в постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 466/10419/19 (провадження № 61-12135св21), від 08 грудня 2021 року у справі № 545/1415/20 (провадження № 61-9971св21).

Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.

За змістом статті 3 Закону України «Про оборону України» підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу та на даний час таке рішення Президентом не приймалося.

Таким чином, гарантії щодо збереження за працівником місця роботи (посади) та середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації, установлені згідно з указаними нормами, є безумовними.

Аналогічні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 10 лютого 2021 року у справі № 522/4116/19 (провадження № 61-10763св20), від 12 квітня 2021 року у справі № 265/8076/19 (провадження№ 61-11989св20), від 09 листопада 2021 року у справі № 278/843/20 (провадження № 61-14229св20).

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджується рішенням Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23.12.2020 року по справі №396/1820/19, позивач був призваний на проходження військової служби з 18.05.2016 року по 23.09.2016 року, з 23.09.2016 року по 23.09.2019 року проходив військову службу за контрактом. Вказаним рішенням, яке вступило в законну силу 16.04.2021 року скасовано наказ ТОВ Контакт-92» від 18.05.2016 року № 5-кд про звільнення ОСОБА_1 з посади складачів потягів у зв`язку із прогулом без поважних причин на підставі ч.4 ст.40 КЗпП України.

Згідно ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 квітня 2018 року в справі № 753/11000/14-ц(провадження № 61-11сво17) вказано, що «преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у рішенні і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта».

Аналіз наведених норм права, дає підстави суду для висновку, що законодавець пов`язує укладення контракту в даних правовідносинах саме з настанням особливого періоду під час якого оголошено та розпочато часткову мобілізацію. Тоді-як рішення про демобілізацію, у якому буде передбачено здійснення комплексу заходів, спрямоване на планомірне переведення функціонування держави та її військових і військово-цивільних формувань в умовах мирного часу, чи закінченням особливого періоду наразі не існує.

За таких обставин, рішенням Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23.12.2020 року встановлено, що позивач був призваний на військову службу та уклав контракт в особливий період, під час ситуації, що загрожувала національній безпеці України, тому має право на застосування гарантій, передбачених статтею 39 Закону № 2232-XII та статтею 119 КЗпП України, тому за ним на строк закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію зберігаються місце роботи (посада) а також суд вважає, що зберігається середній заробіток на підприємстві.

Суми середнього заробітку, які зберігаються за вищезазначеними працівниками, розраховуються згідно з положеннями Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі Порядок № 100). Суми середнього заробітку не враховуються до заробітної плати для забезпечення її мінімального рівня.

Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з пунктом 5 розділу IV Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

За змістом пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на два сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі №9901/407/19 вказано, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків).

Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19».

Суд зазначає, що, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення (пункт 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці»).

Частиною сьомою статті 235 КЗпП України передбачено, що рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до статті 236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

За змістом положень статті 236 КЗпП України затримкою виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі слід вважати невидання власником (уповноваженим органом) негайно після проголошення судового рішення наказу про поновлення працівника на роботі без поважних причин.

Згідно зі статтею 24 КЗпП трудовий договір повинен укладатись, як правило, у письмовій формі або оформлюватись наказом чи розпорядженням роботодавця.

Оскільки припинення, розірвання трудового договору пов`язано зі звільненням працівника, то якщо працівник був незаконно звільнений, трудовий договір з ним був незаконно припинений роботодавцем в односторонньому порядку. Виконання роботодавцем рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника полягає у відновленні трудового договору, який раніше існував і був незаконно припинений роботодавцем.

До моменту фактичного виконання роботодавцем рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника трудові правовідносини, які існували до порушення з боку роботодавця, не виникають.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП).

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 серпня 2020 року в справі № 501/2316/15-ц (провадження № 61-37956св18) вказано, що: «статтею 235 КЗпП передбачено, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках: звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша); у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству (частина третя); у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу (частина четверта).

Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника».

Позивач звертаючись до суду просив стягнути з відповідача на його користь середній заробіток, гарантований ст.119 КЗпП України, вважаючи період, який зобов`язаний відповідач виплатити середній заробіток за вес час вимушеного прогулу, який рахував з дня звільнення по день набрання чинності судового рішення про скасування наказу про звільнення, що становить 1246 днів, однак суд не може погодитися з твердженнями позивача, оскільки судом встановлено вище, що Максименко Є.П. був безпідставно звільнений 18.05.2016 року, а тому з цієї дати по 23.12.2020 року день ухвалення рішення суду про скасування наказу про звільнення перебував у вимушеному прогулі та має право на отримання середнього заробітку саме за цей період, а не як зазначає позивач по день вступу в законну силу рішення суду про скасування наказу про звільнення.

Згідно вищезазначеного рішення суду від 23.12.2020 року по справі №396/1820/19 вбачається, що позивач спочатку звернувся з вимогами до відповідача про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, однак в ході розгляду справи відмовився від вимоги про поновлення на роботі, ухвалою суду прийнято відмову позивача від позовної вимоги про поновлення на роботі та в цій частині закрито провадження по справі. Таким чином, позивач не бажав поновитися на роботі.

Отже, суд вважає, що позивач має право на середній заробіток на час вимушеного прогулу в період з 18.05.2016 року, з моменту звільнення по 23.09.2019 року до ухвалення рішення про скасування наказу про звільнення.

Згідно довідки ТОВ «Контакт-92» від 14.04.2020 року за №72, вбачається, що нарахована заробітна плата ОСОБА_1 за квітень-травень 2016 року складала 4529,22 грн, за квітень 2016 р нараховано 3356,04 грн, за травень 2016 р. 1173,18 грн (а.с.12).

Відповідно до Листа Міністерства праці та соціальної політики України від 20.07.2015 №10846/0/14-15/13, норм тривалості робочого часу на 2016 рік, в квітні 2016 року робочих днів становило 21 день, у травні 2016 року по 18.05.2016 року робочих днів становило 10.

Отже, за два останні місяці роботи перед проходженням військової служби та днем звільненням середньоденний заробіток позивача складає: (3356,04 грн + 1173,18 грн)/31 робочих днів = 146,10 грн.

Оскільки днем звільнення та день початку проходження військової служби є 18.05.2016 року саме з цієї дати і повинен обраховуватися середній заробіток позивача по день ухвалення рішення суду про скасування наказу про звільнення позивача, тобто по 23.12.2020 року, що складає (за 2016 р. ( з 18.05.2016р ) -159 робочих днів, за 2017 рік 248 робочих днів, за 2018 рік 250 робочих днів, за 2019 рік до 23.12.2019 року 245 робочих днів), разом 902 робочих дня.

Середній заробіток за період з 18.05.2016 року по 23.12.2019 року становить 131 782,2 грн (146,10 грн х 902 робочих днів).

Таким чином, суд вважає за необхідне стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Контакт-92» на користь Максименка Є.П. суму середнього заробітку у зв`язку з вимушеним прогулом в розмірі 131 782,20 грн, з відрахуванням зі стягнутих сум, установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Як вбачається з матеріалів позову, позивач звільнений від сплати судового збору, тому, відповідно до вимог ст.141 ЦПК України з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір, пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, в сумі 857,43 грн (131782,20 грн. х 100 : 152522,86 грн = 86,40 %, 992,40 х 86,40% = 857 грн 43 коп), решту залишити за рахунок держави.

Керуючись Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст.119, 235 КЗпП України, ст.ст. 76, 141, 263-265, 280, 430 ЦПК України, суд-

УХВАЛИВ:
Позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Контакт-92» () на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 131 782 (сто тридцять одна тисяча сімсот вісімдесят дві) грн 20 коп, яка зазначена без відрахування податку та обов`язкових платежів і зборів, та з якої податок і збори підлягають відрахуванню при сплаті.

Стягнути з з обмеженою відповідальністю «Контакт-92» () на користь держави судовий збір в розмірі 857 (вісімсот п`ятдесят сім) грн 43 коп.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана безпосередньо до Кропивницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційного скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: А. А. Русіна