Справа № 283/37/22
провадження №2/283/181/2022
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

13 червня 2022 року Малинський районний суд Житомирської області в складі: під головуванням судді Ярмоленка В.В., з секретарем судового засідання Селіною А.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Малині в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу

за позовною заявою ОСОБА_1

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів»

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Клименюк Андрій Миколайович, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад позицій сторін.

10.01.2022 представник позивача адвокат Тимошенко С.В., який діє на підставі договору про надання правничої допомоги №28/12 від 28.12.2021, ордеру ЖТ №20337 та свідоцтва серії ЖТ №000754, звернувся до суду з вказаною позовною заявою, в обґрунтування якої зазначив, що в грудні 2021 року ОСОБА_1 дізналася про наявність боргу в розмірі 40026,70 грн. перед ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів» на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Остапенка Є.М. №250724 від 30.06.2021.

На думку позивача, її борг перед відповідачем може помилково числитися внаслідок відступлення права вимоги по підписаному ОСОБА_1 паспорту кредиту №3375461 від 11.12.2018 з ТОВ «Фінансова компанія «Центр фінансових рішень», що фактично містить умови кредитного договору.

За умовами даного договору, позивачу повинні були надати кредит з лімітом 34875 грн., шляхом перерахування на її банківський рахунок в АТ «Ощадбанк». Однак, в подальшому ОСОБА_1 кредитних коштів не отримала через недостатній рівень доходу.

Представник позивача вважає, що виконавчий напис вчинений з порушенням діючого законодавства, а тому є таким, що не підлягає виконанню. Відповідачем не надано нотаріусу жодного документу на підтвердження безспірності заборгованості. Розрахунок заборгованості чи довідка про наявну заборгованість, складені кредитною установою, не є беззаперечним доказом підтвердження боргу. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути надані документи про визнання боржником вимог кредитора. Нотаріус не врахував відсутність правової норми , яка б дозволяла йому вчиняти виконавчий напис на кредитному договорі, що не посвідчений нотаріально. Позивач жодних нотаріальних дій не вчиняв. Окрім цього, нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається в межах цього строку.

Представник позивача зазначає, що ОСОБА_1 понесла судові витрати по справі пов`язані зі сплатою судового збору та розраховує понести витрати, пов`язані з розглядом справи, до яких відносяться витрати на професійну правничу допомогу, орієнтовний розмір яких становитиме 7500 грн.

Вимогами позовної заяви адвокат просить визнати виконавчий напис №250724, вчинений 30.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., таким, що не підлягає виконанню.

Відповідач висловила свою позицію щодо спору у відзиві, який надійшов до суду 03.02.2022. Так, представник Чечельницька А.О. зазначила, що 11 грудня 2018 року між ТОВ «ФК «Центр фінансових рішень» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір №. В свою чергу ТОВ «ФК «Центр фінансових рішень» відступило право грошової вимоги за вказаним кредитним договором на користь АТ «Таскомбанк».

07 жовтня 2020 року між АТ «Таскомбанк» та ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів» укладено договір відступлення прав вимоги №б/н у відповідності до якого правонаступником усіх прав та обов`язків АТ «Таскомбанк» є ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів» в тому числі за кредитним договором № від 11.12.2018.

Зазначає, що твердження відповідача про відсутність фінансових зобов`язань перед ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів» є хибним, оскільки заміна кредитора у зобов`язанні прямо передбачена законодавством, не впливає на характер, обсяг і порядок виконання ОСОБА_1 своїх обов`язків та не погіршує її становища.

30 червня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. вчинено виконавчий напис за №250724 щодо стягнення з позивача на користь відповідача заборгованості в розмірі 40026,70 грн.

Відповідач вважає, що ним виконано вимоги передбачені п.2 Постанови КМУ від 29.06.1999 за №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та подано приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Остапенку Є.М. вичерпний перелік документів для вчинення виконавчого напису, а саме: оригінал кредитного договору та розрахунок заборгованості за кредитним договором. Отже, оскаржуваний виконавчий напис підлягає виконанню.

Відповідач зазначає, що твердження позивача про пропуск нотаріусом строку позовної давності для вчинення виконавчого напису є безпідставним. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюється з дня коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу (ч.1 ст.88 ЗУ «Про нотаріат»). Загальний строк звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису становить три роки. Строк звернення відповідача до нотаріуса для вчинення виконавчого напису розпочався з 07 жовтня 2020 року, з моменту набуття права грошової вимоги за договором відступлення по 07.10.2023. А тому, виконавчий напис вчинено 30.06.2021 в межах строків позовної давності.

Твердження позивача щодо понесених витрат на правову допомогу в розмірі 7500 грн. надумане та не співмірним зі складністю цієї справи, не відповідає критерію реальності таких витрат та розумності їх розміру. Позивачем не надано договору про надання правової допомоги, жодного платіжного доручення чи квитанції в підтвердження оплати правової допомоги, відсутній опис послуг із зазначенням витраченого часу.

Враховуючи вище викладене, позовні вимоги ОСОБА_1 на думку відповідача є безпідставними, а тому просить суд відмовити в їх задоволенні.

В період розгляду даної справи, Ухвалою Малинського районного суду Житомирської області від 11 січня 2022 року за заявою представника позивача ОСОБА_1 адвоката Тимошенка С.В. забезпечено позов шляхом зупинення стягнення в рамках виконавчого провадження №66407565, відкритого приватним виконавцем виконавчого округу Житомирської області Клименюком А.М. на підставі виконавчого напису від 30 червня 2021 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. та зареєстрованого в реєстрі за №250724, до вирішення справи по суті.

Явка сторін по справі.

Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, про час та місце розгляду справи повідомлена належно.

Представник позивача адвокат Тимошенко С.В. згідно поданої заяви від 13.06.2022 просив розгляд справи проводити без його участі за наявними доказами.

Представник відповідача ТОВ «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів» Чечельницька А.О. в судове засідання не з`явилася, 29.04.2022 подала до суду клопотання про відкладення розгляду справи до закінчення або припинення воєнного стану в Україні.

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належно, жодних заяв, клопотань від нотаріуса до суду не надходило.

Третя особа приватний виконавець Виконавчого округу Житомирської області Клименюк А.М. в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений судом належним чином, про причини неявки суд не повідомив.

Суд, відповідно до ст. 247 ЦПК України, розглядає справу у судовому засіданні за відсутності позивача і відповідача без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Дослідивши матеріали справи, повно, обґрунтовано, всебічно та безпосередньо з`ясувавши всі наявні докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, всі обставини, на які сторона посилалась як на підставу своїх вимог, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню з наступних підстав.

Фактичні обставини справи, встановлені судом.

11 грудня 2018 року ОСОБА_1 підписано паспорт кредиту від ТОВ «Фінансова компанія «Центр фінансових рішень» за № НОМЕР_1 , заяву на отримання кредиту та заяву про приєднання до умов отримання кредитів (а.с.11-13).

Згідно паспорту кредиту кредитодавцем є ТОВ «Фінансова компанія «Центр фінансових рішень», кредитними посередником виступає ПАТ «Перший український міжнародний банк».

ОСОБА_1 , як позичальник, погодилася з основними умовами кредитування : кредит на суму 34875 грн. строком на 24 місяці, наданий безготівковим шляхом протягом 3 банківських днів з дня укладення договору. Процентна ставка при наданні кредиту становить 4,5% від суми кредиту і складає 1125 грн., щомісячні проценти 2,5 % від суми кредиту згідно з графіком платежів, реальна річна процентна ставка 78,29%.

Згідно заяви на отримання кредиту визначено, що підписаний ОСОБА_1 паспорт кредиту № НОМЕР_1 від 11.12.2018 містить умови укладеного нею кредитного договору. ОСОБА_1 доручила ТОВ «Фінансова компанія «Центр фінансових рішень» виплатити/сплатити за рахунок отримуваного нею кредиту 2500 грн. з призначенням «переказ до запитання на користь ОСОБА_1 » та 650 грн. з призначенням «страховий платіж».

05 серпня 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Житомирської області Клименюком А.М. відкрито виконавче провадження №66407565 на підставі виконавчого напису приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М. за №250724 від 30.06.2021, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Європейська Агенція з повернення боргів» заборгованості в розмірі 40026,70 грн. (а.с.10).

Мотиви та застосовані норми права.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 02 вересня 1993 року «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Статтями 87,88 вищевказаного Закону визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у

відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно положень ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Згідно Розділу 2 глави 16 п.3.1. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, який відповідає пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з пунктом 283 Інструкції, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Відповідно до положень п.13 постанови Пленуму Верховного Суду "Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні" при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

Нормативними положеннями п.10 Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні від 07 лютого 2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (з наступними змінами та доповненнями) затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Постановою № 662, якою внесені зміни до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, Перелік документів доповнено після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту:

«Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин

2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 постанову № 662 визнано незаконною та нечинною в частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Ухвалами Вищого адміністративного суду України від 06 березня та 04 квітня 2017 року виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року зупинено до закінчення касаційного розгляду.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 залишено без змін.

Таким чином, оскільки у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Таких висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21.09.2021 року у справі №910/10374/17.

Таким чином, можна зробити висновок, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше.

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

З огляду на викладене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Слід зазначити, що оспорюваний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яким встановлено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Докази одержання або неодержання ОСОБА_1 письмової вимоги (повідомлення) ТОВ «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів» нотаріусом не представлено.

Крім того, при вчиненні виконавчого напису, нотаріус не переконався у безспірності розміру заборгованості, не витребував інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, які він вправі витребувати у стягувача.

Безспірність заборгованості ОСОБА_1 для вчинення нотаріального напису належним чином не доведена.

Отже, з наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі. Також, суд приймає до уваги той факт, що судом не встановлено факт отримання позивачем повідомлення про наявність такої заборгованості, яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису. Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача.

На думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Тому, суд вважає що виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Остапенком Є.М. з порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат» та пунктів 283 та 284 Інструкції та підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

За правилами ст. 141 ЦПК України суд стягує з відповідача на користь позивача судові витрати в розмірі 992,40 грн., пов`язані з поданням ОСОБА_1 позовної заяви про визнання виконавчого напису нотаріуса, що не підлягає виконанню до суду та 454,00 грн. - за подання позивачем до суду заяви про забезпечення позову.

Керуючись ст. 12, 23, 76, 81, 141, 258, 273, 354 ЦПК України,

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений 31 червня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем за №250724 про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ФК «Європейська агенція з повернення боргів» заборгованості в розмірі 40026,70 грн., таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «ФК «Європейська агенція з повернення боргів» на користь ОСОБА_1 судові витрати в загальному розмірі 1488,60 грн., які складаються з 992,40 грн. витрат на оплату судового збору при поданні позовної заяви та 496,20 грн. витрат на оплату судового збору за подання заяви про забезпечення позову.

Рішення суду може бути оскаржено сторонами до Житомирського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , мешканка АДРЕСА_1 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів» (місцезнаходження юридичної особи: 01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 30, ).

Третя особа , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, адреса: 01001, м. Київ, вул. Мала Житомирська,6/5.

Третя особа , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: приватний виконавець Виконавчого округу Житомирської області Клименюк Андрій Миколайович, адреса: м. Житомир, бульвар Новий, 6, оф.2.8.

Суддя