Роздільнянський районний суд Одеської області
Справа № 511/397/22
Номер провадження: 2/511/249/22
01 червня 2022 року Роздільнянський районний суд Одеської області в складі:
головуючого судді - Бобровська І. В.,
секретаря судового засідання - Захарової О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Роздільна Одеської області в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 , представника позивача - адвоката Панчошенко Сергія Олександровича до Акціонерного Товариства Комерційний Банк «ПриватБанк», треті особи: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, державний виконавець Роздільнянського відділу державної виконавчої служби у Роздільнянському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеси) Грищенко Оксана Іванівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,
10.02.2022 року на адресу Роздільнянського районного суду Одеської області надійшла вищевказана позовна заява, яка мотивована тим, що 25 січня 2022 року на адресу позивача надійшло повідомлення державного виконавця Роздільнянського відділу державної виконавчої служби у Роздільнянському районі Одеської області Південного МУМЮ (м. Одеси) Грищенко О.І. № 2188 від 20.01.2022 року про визначення вартості належної їй квартири, за адресою: АДРЕСА_1 , із якого вона дізналася, що в провадженні державного виконавця Роздільнянського відділу державної виконавчої служби у Роздільнянському районі Одеської області Південного МУМЮ (м. Одеса) Грищенко О.І. перебуває виконавче провадження з виконання виконавчого напису №1816 від 30 жовтня 2018 року, виданого приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру, за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить позивачу ОСОБА_1 для погашення за рахунок коштів отриманих від реалізації вищевказаного нерухомого майна, її заборгованості на користь АТ КБ «Приватбанк» за укладеним між ОСОБА_1 та ПАТ КБ «Приватбанк», правонаступником якого є АТ КБ «Приватбанк» кредитним договором № ODR0GA00000362 від 15 серпня 2007 року, в сумі 1052264 грн. 46 коп, а також витрат пов`язаних із вчиненням виконавчого напису в сумі 3500 грн. 00 коп, а взагалі в сумі 1055764 грн. 46 коп.
До 25 січня 2022 року позивачу ОСОБА_1 не було відомо про те, що приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис №1816 від 30 жовтня 2018 року та про відкриття провадженні державним виконавцем виконавчого провадження з виконання вищевказаного виконавчого напису Роздільнянського відділу державної виконавчої служби у Роздільнянському районі Одеської області Південного МУМЮ (м. Одеса) Грищенко О.І. про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру, за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить позивачу ОСОБА_1 для погашення, за рахунок коштів отриманих від реалізації вищевказаного нерухомого майна, її заборгованості на користь АТ КБ «Приватбанк» за укладеним між ОСОБА_1 та ПАТ КБ «Приватбанк», правонаступником якого є АТ КБ «Приватбанк» кредитним договором № ODR0GA00000362 від 15 серпня 2007 року, в сумі 1052264 грн.
Враховуючи те, що ОСОБА_1 та АТ КБ «Приватбанк» в укладеному між ними 15 серпня 2007 року кредитному договорі № ODR0GA00000362, було визначено строк кредитування до 15 серпня 2017 року включно, то після цієї дати АТ КБ «Приватбанк» відповідно, не мав права на стягнення з ОСОБА_1 за вищевказаним договором процентів за користування кредитом, а також обумовленої в договорі неустойки.
Дану заборгованість в сумі 1052264, 46 грн. приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., встановила на підставі наданої її АТ КБ «Приватбанк» виписки з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за договором № ODR0GA00000362 від 15 серпня 2007 року , укладеного між АТ КБ «Приватбанк» та клієнтом - ОСОБА_1 , станом на 23.08.2018 року, датованої 29.10.2018 року, відповідно до якої розрахунок вищевказаної заборгованості ОСОБА_1 здійснено на період з 16.08.2007 року по 23.08.2018 року, тобто за період більше 11 років. Однак, статтею 88 ЗУ «Про нотаріат» від 02.09.1993 року № 3425-ХІІ визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Тобто, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).
У зв`язку з викладеним, позивач вважає, що виконавчий напис вчинений з порушенням норм законодавства, оскільки вчинений на підставі документів, які не свідчать про безспірність заборгованості та просить суд визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., реєстраційний номер №1816 від 30 жовтня 2018 року про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру, за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить позивачу ОСОБА_1 для погашення, за рахунок коштів отриманих від реалізації вищевказаного нерухомого майна, її заборгованості на користь АТ КБ «Приватбанк» за укладеним між ОСОБА_1 та ПАТ КБ «Приватбанк», правонаступником якого є АТ КБ «Приватбанк» кредитним договором № ODR0GA00000362 від 15 серпня 2007 року, в сумі 1052264 грн. таким, що не підлягає виконанню.Ухвалою Роздільнянського районного суду Одеської області від 11.02.2022 року провадження у даній справі відкрито в порядку загального позовного провадження та витребувано:
-від приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни належним чином завірену копію нотаріальної справи, щодо вчинення виконавчого напису - реєстраційний номер № 1816 виданий 30.10.2018 року про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру, за адресою : АДРЕСА_2 , яка належить позивачу ОСОБА_1 для погашення , за рахунок коштів отриманих від реалізації вищевказаного нерухомого майна, її заборгованості на користь АТ КБ «ПРИВАТ БАНК» за укладеним між ОСОБА_1 та ПАТ КБ «ПРИВАТ БАНК», правонаступником якого є АТ КБ «ПРИВАТ БАНК» кредитним договором № ODR0GA00000362 від 15 серпня 2007 року, в сумі 1052264 грн, а також витрат пов`язаних із вчиненням даного виконавчого напису в сумі 3500 грн 00 коп , а взагалі в умі 1055764 грн. 46 коп.;
-від Роздільнянського відділу державної виконавчої служби у Роздільнянському районі Одеської області Південного МУМЮ (м. Одеси) належним чином завірену копію матеріалів виконавчого провадження № 61253907 з виконання виконавчого напису, вчиненого 30.10.2018 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною , зареєстрований у реєстрі за № 1816 про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру, за адресою : АДРЕСА_2 , яка належить позивачу ОСОБА_1 для погашення , за рахунок коштів отриманих від реалізації вищевказаного нерухомого майна, її заборгованості на користь АТ КБ «ПРИВАТ БАНК» за укладеним між ОСОБА_1 та ПАТ КБ «ПРИВАТ БАНК», правонаступником якого є АТ КБ «ПРИВАТ БАНК» кредитним договором № ODR0GA00000362 від 15 серпня 2007 року, в сумі 1052264 грн., а також витрат пов`язаних із вчиненням даного виконавчого напису в сумі 3500 грн 00 коп , а взагалі в умі 1055764 грн. 46 коп.
10.03.2022 року на адресу Роздільнянського районного суду Одеської області надійшло клопотання від представника позивача - адвоката Панчошенко С.О. про надання йому для ознайомлення, шляхом направлення на його електронну поштову адресу, сканованих копій витребуваних ухвалою Роздільнянського районного суду Одеської області від 11.02.2022 року.
12.04.2022 року ухвалою Роздільнянського районного суду Одеської області продовжено строк підготовчого розгляду справи у зв`язку із тим, що не надійшли витребувані судом документи.
02.05.2022 року надійшло повідомлення від Роздільнянського відділу державної виконавчої служби у Роздільнянському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про те, що скановані документи виконавчого провадження надіслано на електронну адресу Роздільнянського районного суду Одеської області.
Ухвалою Роздільнянського районного суду Одеської області від 21.04.2022 року було закрито провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.
25.05.2022 року від приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. на адресу Роздільнянського районного суду Одеської області надійшли належним чином засвідчені копії виконавчого напису та документів, на підставі яких його вчинено 30.10.2018 року за № 1816, на майно ОСОБА_1 .
Позивач ОСОБА_1 та представник позивача - адвокат Панчошенко С.О. в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про дату, час та місце розгляду справи.
01.06.2022 року на адресу Роздільнянського районного суду надійшло клопотання від представника позивача Панчошенко С.О. про проведення судового засідання за відсутності представника Панчошенко Є.В. та позивача ОСОБА_1 , наполягають на задоволенні позовних вимог, не заперечують проти винесення заочного рішення.
Судова повістка надсилалась відповідачу в порядку, передбаченому п. 4 ч. 8 ст. 128 ЦПК України, якщо повістку надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, повістка вважається врученою у робочий день, наступний за днем її відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про її доставлення.
Третя особа приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. в судове засідання не з`явилася, належним чином повідомлялася про дату, час та місце розгляду справи була повідомлена судом своєчасно.
19.05.2022 року на адресу Роздільнянського районного суду надійшла заява від приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про проведення судового засідання за її відсутності, просить суд надіслати їй копію судового рішення.
Представник третьої особи - Державний виконавець Роздільнянського відділу державної виконавчої служби у Роздільнянському районі Одеської області Південного МУМЮ (м. Одеса) в судове засідання не з`явилася, належним чином повідомлялася про дату, час та місце розгляду справи.
30.05.2022 року на адресу Роздільнянського районного суду Одеської області надійшла заява про розгляд справи буз участі представника Роздільнянського відділу державної виконавчої служби у Роздільнянському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса).
Враховуючи вказані факти, згоду позивача, суд вважає за можливе у відповідності до ч. 4 ст. 223 ЦПК України постановити заочне рішення, що відповідає положенням ст. 280 ЦПК України.
В порядку ст.280 ЦПК України, суд ухвалює рішення при заочному розгляді справи, на підставі наявних у справі доказів та неявки відповідача в судове засідання без поважних причин, хоча відповідач був повідомлений про дату та час судового засідання належним чином.
Дослідивши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про можливість задоволення позову з таких підстав:
Так, 30 жовтня 2018 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис № 1816, про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 .
- заборгованість за кредитом - 67 613, 08 гривень ;
- заборгованість за відсотками - 273 994,82 гривні;
- комісія - 14 815, 13 гривень;
- пеня - 645 733, 60 гривень;
- штраф - 50 107, 83 гривні;
- сума плати за вчинення виконавчого напису 3 500,00 гривень, а всього на загальну суму 1 055 764 (один мільйон п`ятдесят п`ять тисяч сімсот шістдесят чотири) гривень 46 копійок.
Виконавчий напис видано на підставі заяви представника АТ КБ «Приватбанк», інформаційної довідки з Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів, письмової вимоги про усунення порушень за Кредитним договором № ODR0GA00000362 від 15.08.2007 року, копії іпотечного договору № ODR0GA00000362 від 15.08.2007 року, копії кредитного договору № ODR0GA00000362 від 15.08.2007 року, виписки з рахунку боржника, відомостей з державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
На підставі вищевказаного виконавчого напису Державним виконавцем Роздільнянського відділу державної виконавчої служби у Роздільнянському районі Одеської області Південного МУМЮ (м. Одеса) Грищенко О.І. відкрито виконавче провадження № 61253907 щодо виконання виконавчого напису № 1816, який вчинений 3010.2018 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ КБ «Приватбанк» боргу в сумі 1055764,46 грн.
Відповідно до договору № ODR0GA00000362 від 15.08.2007 року про надання кредитних коштів між АТ КБ «Приватбанк». п. 7.1. Банк зобов`язується надати «Позичальникові» кредитні кошти шляхом видачі готівки через касу на строк з 15.08.2007 року по 15.08.2017 року включно, у вигляді непоновлюваної лінії у розмірі 75 000, 00 грн.
З метою забезпечення виконання зобов`язань по вказаному договору додатково було укладено іпотечний договір № ODR0GA00000362 від 15.08.2007 року, за умовами якого ОСОБА_1 передала в іпотеку Банку квартиру під номером АДРЕСА_3 .
28.09.2018 року представником АТ КБ «Приватбанк» направлено на адресу позивача письмову вимогу про усунення порушень за Кредитним договором № ODR0GA00000362 від 15.08.2007 року з вимогою добровільно сплатити заборгованість в розмірі 1052514, 46 грн.
За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
При цьому, відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України від 2 вересня 1993 року №3425-XII «Про нотаріат» (далі - Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5, містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Відповідно до пп. 1.2 п. 1 гл. 16 Порядку перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно пп. 2.1, 2.2 п. 2 гл. 16 Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.
У відповідності до п.п. 3.2, 3.5 п. 3 гл. 16 Порядку безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (далі - Перелік).
У відповідності до п. 1-1 Переліку, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.
При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
Статтею 50 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії.
Відповідно до позиції Верховного Суду, висловленої в справі №310/9293/15 (провадження №61-154св18) від 23 січня 2018 року, яка у відповідності до ч. 4 ст. 263 ЦПК України має враховуватися судом, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року N6-887цс 17.
Також, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 жовтня 2018 року у справі №202/4494/16 дійшла висновку, що право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом, а також обумовлену в договорі неустойку припиняється після спливу визначеного цим договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з ч.2 ст.1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені ч.2 ст.625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.
Оскільки в розрахунок заборгованості за кредитним договором, на підставі якого був вчинений оспорюваний виконавчий напис, всупереч вимогам вищенаведених норм матеріального права було включено нараховані після спливу строку кредитування відсотки, то така заборгованість не може вважатися безспірною.
Тобто, існування спору щодо розміру заборгованості за кредитним договором на момент вчинення виконавчого напису є тією обставиною, яка виключає безспірність боргу та можливість його стягнення з боржника за виконавчим написом нотаріуса.
Враховуючи те, що ОСОБА_1 та ЗАТ КБ «Приватбанк» правонаступником якого є АТ КБ «Приватбанк» в укладеному між ними 15.08.2007 року кредитному договорі № ODR0GA00000362, було визначено строк кредитування до 15.08.2017 року включно, то після цієї дати АТ КБ «Приватбанк» відповідно, не мало права на стягнення з ОСОБА_1 за вищевказаним договором процентів за користування кредитом, а також обумовленої в договорі неустойки.
Так, Верховний суд України у постанові від 16 листопада 2016 року у справі № 6-1746цс16 вказав, що відповідно до пункту 3.6 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених Постановою правління Національного банку України від 10 травня 2007 року № 168, банки не мають права встановлювати платежі, які споживач має сплатити на користь банку за дії, які банк здійснює на власну користь (ведення справи, договору, облік заборгованості споживача тощо), або за дії, які споживач здійснює на користь банку (прийняття платежу від споживача тощо), або що їх вчиняє банк або споживач з метою встановлення, зміни або припинення правовідносин (укладення кредитного договору, внесення змін до нього, прийняття повідомлення споживача про відкликання згоди на кредитного договору тощо).
Таким чином, враховуючи наведений правовий висновок , АТ КБ «Приватбанк» не мало право нараховувати комісію за кредитним договором № ODR0GA00000362 від 15.08.2007 року укладеним між ОСОБА_1 та ЗАТ КБ «Приватбанк» правонаступником якого є АТ КБ «Приватбанк», з таких підстав, що вона є необґрунтованою, оскільки банк не мав права встановлювати у вищевказаному кредитному договорі, винагороду за резервування грошових коштів, тобто фактично за видачу кредитних ресурсів та за дії, які банк вчиняє на власну користь.
В судовому засіданні встановлено, що при вчиненні спірного виконавчого напису приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. не отримувала ані від Банку, ані від позичальника первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса не було підстав вважати, що розмір заборгованості позичальника перед Банком, а також суми нарахованих відсотків та комісій, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Виписка з рахунку боржника по заборгованості, складена Банком щодо наявності грошового зобов`язання позичальника по кредиту, відсотках та комісіях, є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків та не дає можливості зробити висновок щодо правомірності їх нарахування, а тому не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог Банку до боржника. Крім того, нотаріус не переконалася в тому, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, що свідчить про порушення нотаріусом порядку видачі виконавчого напису.
Як вбачається із оспорюваного виконавчого напису, нотаріусом взагалі не зазначено, на підставі яких документів його було вчинено та з яких документів було підтверджено розмір заборгованості та безспірність стягнення.
Враховуючи викладене, судом не може бути констатовано безспірність заборгованості, а як наслідок правомірність вчинення виконавчого напису нотаріуса. Вказане відповідачем також не спростовано.
Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Так, ч.ч.1,2 ст.35 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року по справі № 645/1979/15 звернула увагу, що наведена норма спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.
Відповідно до п. 2 Правил надання послуг поштового зв`язку рекомендоване поштове відправлення - поштове відправлення (лист, поштова картка, бандероль, дрібний пакет, мішок "M"), що приймається для пересилання без зазначення суми оголошеної цінності вкладення з видачою відправникові розрахункового документа про прийняття і доставляється (вручається) адресатові (одержувачу) під розписку.
Згідно з пунктами 92 та 99 Правил надання послуг поштового зв`язку, рекомендовані листи підлягають доставці додому. Рекомендовані поштові відправлення, у тому числі рекомендовані листи з позначкою "Судова повістка", рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, повідомлення про надходження електронних поштових переказів, які не були вручені під час доставки, повторні повідомлення про надходження реєстрованих поштових відправлень (крім зазначених в абзаці четвертому пункту 93 цих Правил), поштових переказів, адресовані фізичним особам, під час доставки за зазначеною адресою або під час вручення в об`єкті поштового зв`язку вручаються адресату, а у разі його відсутності - повнолітньому члену сім`ї за умови пред`явлення документа, що посвідчує особу, а також документа, що посвідчує родинні зв`язки з адресатом (свідоцтво про народження, свідоцтво про шлюб тощо), чи рішення органу опіки і піклування про призначення їх опікунами чи піклувальниками.
Разом з тим, суд погоджується з доводами позивача про неотримання письмової вимоги про усунення порушень. Так, неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису. Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.
Також, дану заборгованість в сумі 1052264, 46 грн. приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., встановила на підставі наданої її АТ КБ «Приватбанк» виписки з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за договором № ODR0GA00000362 від 15 серпня 2007 року , укладеного між АТ КБ «Приватбанк» та клієнтом - ОСОБА_1 , станом на 23.08.2018 року, датованої 29.10.2018 року, відповідно до якої розрахунок вищевказаної заборгованості ОСОБА_1 здійснено на період з 16.08.2007 року по 23.08.2018 року, тобто за період більше 11 років. Однак, статтею 88 Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993 року № 3425-ХІІ визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Тобто, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України). Отже, нотаріусом при вчиненні спірного виконавчого напису була порушені вимоги статті 88 Закону України «Про нотаріат».
Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що приватним нотаріусом не було дотримано вимоги чинного законодавства України, що регулюють вчинення виконавчих написів, зокрема, нотаріусом не було з`ясовано питання щодо безспірності заборгованості, а тому суд приходить до висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог позивача та визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Крім того, відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати по сплаті судового збору у загальному розмірі 1984,80 грн.
На підставі ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», керуючись ст.ст. 81, 141, 259, 263-265, 280-284, 288, 289 ЦПК України, суд,-
Позовну заяву ОСОБА_1 , представника позивача - адвоката Панчошенко Сергія Олександровича до Акціонерного Товариства Комерційний Банк «ПриватБанк», треті особи: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, державний виконавець Роздільнянського відділу державної виконавчої служби у Роздільнянському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеси) Грищенко Оксана Іванівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.
Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною від 30.10.2018 року за № 1816 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного Товариства Комерційний Банк «ПриватБанк» заборгованості в сумі - 1052264,46 гривень, а також витрат, пов`язаних із вчиненням даного виконавчого напису - 3500, 00 гривні, а взагалі в сумі - 1055764,46 гривень.
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.
Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ЦПК України, не подані заяви про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.
Рішення може бути оскаржене учасниками справи в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду шляхом подачі протягом 30 днів апеляційної скарги з дня проголошення судового рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Повний текст заочного рішення складено 13.06.2022 року.

Суддя І. В. Бобровська