Провадження № 2/389/728/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2022 року Знам`янський міськрайонний суд Кіровоградської області в складі: головуючого судді - Берднікової Г.В.,

за участю секретаря судового засідання Чуканової О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду міста Знам`янка Кіровоградської області цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальностю "Фінансова компанія "ОМЕГА ФІНАНС"", треті особи: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, Приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Золотарьова Тетяна Валентинівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Позивачем подану до суду дану позовну заяву в якій він просить: визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений 25 серпня 2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., зареєстрований в реєстрі за №20632, про стягнення з нього на користь АТ «Юнекс банк» заборгованості в розмірі 41668 грн. 30 коп..

Вимоги обґрунтував тим, що з постанови про відкриття виконавчого провадження йому стало відомо, що виконавче провадження відкрито на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського МНО Горай О.С, за №20632 від 25 серпня 2020 року про стягнення з нього на користь відповідача боргу за кредитним договором в сумі 41668 грн. 30 коп.. Вказав, що кредитного договору №0.031.19.0619фо_к від 13 червня 2019 року на відкриття кредитного рахунку між ним та АТ «Юнекс банк» не укладалось. Зазначив, що ні виконавчого напису нотаріуса, ні вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, ні постанови про відкриття виконавчого провадження, ні постанови про звернення стягнення на доходи боржника на його адресу не надходило. Вважає, що заборгованість не є безспірною, та відсутні будь які законні підстави вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису, а тому просить визнати його таким, що не підлягає виконанню.

Позивач та його представник - адвокат Логвінов О.В. у судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, від останнього надійшла заява, в якій позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив проводити розгляд справи за його відсутності та відсутності позивача, не заперечував проти винесення заочного рішення.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, в матеріалах справи міститься відзив на позовну заяву в обгрунтування якого вказано, що 13 червня 2019 року між Акціонерним товариством «Юнекс Банк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № 0.031.19.0619.ФО_К за яким банк надав позичальнику кредит у сумі 29999 грн. 00 коп. зі сплатою процентів користування кредитом - щомісячно у розмірі із розрахунку фіксованої процентної ставки річних та комісією за обслуговування кредиту - щомісячно від суми кредиту. Взяті на себе зобов`язання за кредитним договором банк виконав своєчасно і повністю.

Відповідно до умов Кредитного договору позичальник зобов`язується сплачувати щомісячно платіж по кредиту, комісію за обслуговування та нараховані проценти, забезпечити повернення отриманого кредиту, комісію за обслуговування і сплату нарахованих процентів та комісій у встановлені договором строки.

Станом на день вчинення виконавчого напису, а саме 25 серпня 2020 року, ОСОБА_1 своєчасно не надав банку грошові кошти для погашення заборгованості за кредитом, а також за іншими витратами відповідно до умов кредитного договору та не виконував взяті на себе зобов`язання, відтак AT «Юнекс Банк» змушений був звернутися до приватно нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, тобто кредитор скористався своїм правом на дострокове повне повернення кредиту, відсотків та інших платежів.

31 березня 2021 року між AT «ЮНЕКС БАНК» та TOB «ФК ОМЕГА ФІНАНС» укладено Договір факторингу № 31/03-2021, відповідно до умов якого TOB «ФК «ОМЕГА ФІНАНС» набуло статусу нового кредитора та отримало право грошової вимоги по відношенню до осіб, які являлись боржниками AT «ЮНЕКС БАНК» в тому числі і до ОСОБА_1 за кредитним договором № 0.031.19.0619.ФО_К від 13 червня 2019 року.

Станом на день відступлення права вимоги приватним нотаріусом Житомирського МНО Гораєм О.С. вже було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №20632, про звернення стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором укладеним з AT «ЮНЕКС БАНК».

Відтак, TOB «ФК «ОМЕГА ФІНАНС» лише набуло право грошової вимоги на вже сформовану суму стягнення на підставі виконавчого напису про звернення стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором.

У відзиві представник відповідача зазначає, що пунктом п. 2.5 Договору факторингу визначено, що сторони дійшли згоди, що клієнт відповідає перед фактором за дійсність прав вимоги на дату укладення договору, які відступаються фактору на умовах цього договору, але не приймає на себе відповідальність за невиконання/неналежне виконання боржниками своїх обов`язків щодо повернення боргу. Відтак, відступлене право вимоги за кредитним договором № 0.031.19.0619.ФО_К від 13 червня 2019 року є дійсним, адже саме AT «ЮНЕКС БАНК» відповідає за його дійсність. Також, вказує, що сам факт вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису про стягнення заборгованості не є підставою для припинення грошового зобов`язання боржника та не позбавляє кредитора права задовольнити свої вимоги шляхом стягнення заборгованості на піставі звернення до суду з позовною заявою та як наслідок отримання його рішення. Враховуючи викладене, представник відповідача просить суд позовні вимоги ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. у судове засідання також не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений у встановленому порядку, в розумінні положень п.2 ч.7, п.п.4 ч.8 ст.128 ЦПК України. В матеріалах справи міститься його лист з поясненнями в якому він повідомив, що витребувані ухвалою суду документи не можуть бути надані, оскільки в результаті проведених слідчих дій документи нотаріального діловодства та архіву вилучені на підставі ухвали слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира.

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Золотарьова Т.В. у судове засідання також не з`явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена у встановленому порядку, про що свідчить наявне в матеріалах справи поштове повідомлення про вручення їй судової повістки про виклик до суду.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що 25 серпня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за №20632, про стягнення з ОСОБА_1 , який є боржником за кредитним договром № 0.031.19.0619.ФО_К від 13 червня 2019 року, укладеним з AT «ЮНЕКС БАНК» заборгованість за вказаним кредитним договором.

У виконавчому написі нотаріуса вказано, що строк платежу за кредитним договором настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 13 червня 2019 року по 12 червня 2020 року. Сума заборгованості складає 41068 грн. 30 коп., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 28463 грн. 32 коп.; прострочена заборгованість за комісією становить - 9866 грн. 67 коп.; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить - 2738 грн. 31 коп.. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із стягувача, в розмірі 600 грн. 00 коп., які підлягають стягненню з боржника. Загальна сума, що підлягає стягненню - 41668 грн. 30 коп.

Виконавчий напис винесено нотаріусом на підставі ст.ст.87-91 Закону України «Про нотаріат» та п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року за №1172.

Нотраіусом, на виконання ухвали суду, документи на підставі, яких ним було вчинено оспорюваний виконавчий напис, надані не були.

Представник відповідача вказує, що ТОВ "Фінансова компанія "ОМЕГА ФІНАНС"" набуло право грошової вимоги на вже сформовану суму стягнення на підставі виконавчого напису про звернення стягнення заборгованості за кредитним договором № 0.031.19.0619.ФО_К від 13 червня 2019 року укладеним між ОСОБА_1 та AT «ЮНЕКС БАНК».

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Золотарьової Т.В. від 14 січня 2021 року відкрито виконавче провадження №64143282 з примусового виконання вказаного виконавчого напису.

Згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Умови вчинення виконавчих написів визначені Порядком вчинення виконавчих дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерстваюстиції України від 22 лютого 2012 № 296/5 (далі - Порядок).

Відповідно до п.2 Переліку документів для одержання виконавчого напису, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Українивід 29 червня 1999р.№ 1172 (далі - Перелік), за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису за кредитним договором додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до п.3.5 Глави 16 Порядку, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку.

За змістом статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Позивач не визнає заборгованість, вказує, що ніяких правовідносин з AT «ЮНЕКС БАНК» не мав. Повідомлень про наявність заборгованості перед AT «ЮНЕКС БАНК» та необхідність його сплати не отримував.

Таким чином, документи, що подані нотаріусу не можливо вважати безспірними.

З урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

В Постанові КЦС ВС від 23 січня 2018 в справі № 310/9293/15ц зазначено, що вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Із підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 2 лютого 2012 року № 296/5 слідує, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Згідно з п.п. 3.1, 3.2, 3.5 п. 3 гл. 16 розд. ІІ Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, а при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у цьому переліку.

За змістом указаних норм права на підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора, тобто нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх.

Зокрема, документом, що підтверджує цей факт, є отримання боржником вимоги стягувача щодо усунення порушень зобов`язання з підписом боржника про його отримання, що свідчить про ознайомлення боржника з поданою вимогою.

Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд України в постанові від 20 травня 2015 року (справа № 6-158цс15).

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

З матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні напису нотаріусу відповідачем було надано нотаріусу підтвердження про отримання позивачем претензії, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед AT «ЮНЕКС БАНК», зазначений у написі є безспірним.

Наведені обставини також вказують на те, що розмір кредитної заборгованості, зазначений нотаріусом в оспорюваному виконавчому написі, не є безспірним, оскільки позивач звернувся до суду одразу після того як дізнався про стягнення з нього заборгованості по виконавчому напису нотаріуса, заперечує наявність боргу, це є достатньою правовою підставою для визнання даного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а відповідач не позбавляється можливості вирішити спірні питання у позовному провадженні.

До того ж як встановлено судом, оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 25 серпня 2020 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року (постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано).

Кредитний договір № 0.031.19.0619.ФО_К від 13 червня 2019 року, за яким вчинено виконавчий напис суду не надано, й відомостей про те, що кредитний договір був посвідчений нотаріально судом не встановлено.

Вчинення виконавчого напису за кредитним договором, який нотаріально не посвідчений, суперечить вимогам ст.87 Закону України «Про нотаріат» та Постанови КМУ № 1172 від 29 червня 1999 року та є безумовною підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Подібні правові висновки Верховний Суд викладав, зокрема, у постановах: від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19), від 15 квітня 2020 року у справі № 158/2157/17 (провадження № 61-14105св18), від 21 жовтня 2020 року у справі № 172/1652/18 (провадження № 61-16749св19), від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21).

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що у даному випадку нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності заборговності, що підлягає стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а відтак, позов підлягає задоволенню.

У відповідності до положень ч.1 ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню понесений ним документально підтверджений судовий збір

На підставі викладеного та керуючисьст.ст.4,12,13,76-78,81,141,263-265,354 ЦПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

Позов ОСОБА_1 , задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, 25 серпня 2020 року та зареєстрований в реєстрі за № 20632 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного Товариства «Юнекс Банк» заборгованості в розмірі 41668 грн. 30 коп..

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальностю "Фінансова компанія "ОМЕГА ФІНАНС"" на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) грн. 00 коп.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга до Кропивницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач - ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , проживає по АДРЕСА_1 .

Відповідач - Товариства з обмеженою відповідальностю "Фінансова компанія "ОМЕГА ФІНАНС"", , місце знаходження вулиця Саперне поле, 12, офіс 1007, місто Київ.

Третя особа - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, місце знаходження: вулиця Велика Бердичівська, буд.35 місто Житомир Київської області.

Третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Золотарьова Тетяна Валентинівна, місцезнаходження: вул.В.Чміленка, 39, м.Кропивницький, Кіровоградська обл..

Суддя Г.В. Берднікова