Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" травня 2022 р. Дніпровський районний суд м. Києва у складі головуючої судді Марфіної Н.В., розглянувши в приміщенні суду в м. Києві у порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення сторін, цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Національного авіаційного університету про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи, -

у с т а н о в и в :

28.12.2021 року до Дніпровського районного суду м. Києва надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Національного авіаційного університету про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи.

Відповідно до позовних вимог, позивач просить суд: визнати протиправним та скасувати наказ ректора Національного авіаційного університету від 11.11.2021 року №1041/к в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 ; Стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час відсторонення позивача від роботи з 15 листопада 2021 року до дня ухвалення рішення суду; стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати по сплаті судового збору.

Вимоги позовної заяви мотивовано тим, що з 02 вересня 2021 року позивача було прийнято на посаду провідного фахівця кафедри менеджменту зовнішньоекономічної діяльності підприємств факультету транспорту, менеджменту і логістики Національного авіаційного університету. На підставі наказу ректора від 11.11.2021 року за №1041/к позивача було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 15.11.2021 року до усунення причин, що його зумовили. Наказ було видано на підставі наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2021 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». В Наказі зазначено, що працівниками не надано документів про проведення ними профілактичних щеплень проти COVID- 19 та не підтверджено про наявність протипоказань до вакцинації медичним висновком. Позивач вважає цей Наказ протиправним, виданим з порушенням встановленого порядку, а її відсторонення незаконним на підставі наступного. Так, позивач вказує, що правові підстави відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим органом визначені статтею 46 КЗпП України згідно якої відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Отже, відсторонення від роботи - це тимчасове позбавлення працівника, який перебуває у трудових правовідносинах із підприємством, можливості реального здійснення ним права на працю на підставі виявленого власником чи уповноваженим ним органом факту, через який він має усунути або зобов`язаний усунути працівника від роботи. Натомість, позивач звертає увагу, що в оскаржуваному Наказі не наведено норми законодавства та КЗпП України, та взагалі відсутнє посилання на ст. 46 КЗпП України, згідно яких може відбуватися відсторонення або інше застосування роботодавцем до працівника заходів примусу. За змістом статті 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, тендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання. Юридична сила закону як основного джерела права, його місце в системі нормативно-правових актів закріплені в Конституції України. Однією з ознак, яка відрізняє закон від інших нормативно-правових актів, є прийняття його вищим представницьким органом державної влади. Пунктом 3 частини першої статті 85 Конституції України закріплено, що прийняття законів належить до повноважень Верховної Ради України. Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 17 жовтня 2002 року № 17-рп (щодо повноважності Верховної Ради України) визначення Верховної Ради України єдиним органом законодавчої влади означає, що жоден інший орган державної влади не уповноважений приймати закони. Ще однією ознакою, яка відрізняє закон від інших нормативно-правових актів, є критерій регулювання найбільш важливих суспільних відносин. Статтею 92 Конституції України визначено коло питань (суспільних відносин), які можуть бути врегульовані виключно законами України. Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України. Згідно з частиною третьою статті 113 Конституції України Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України. Отже, у випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу. Таким чином, на думку позивача, посилання в оскаржуваному Наказі лише на підзаконні нормативні акти, які суперечать закону (КЗпП України), не надає Відповідачу правових підстав застосовувати механізми відсторонення від роботи, передбачені КЗпП України. Згідно ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 12 цього Закону рішення про проведення профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби Безпеки України. Відповідно до Статті 23 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено порядок відсторонення від роботи осіб, які є бактеріоносіями: У разі якщо бактеріоносіями є особи, робота яких пов`язана з обслуговуванням населення може призвести до поширення інфекційних хвороб, такі особи за їх згодою тимчасово переводяться на роботу, не пов`язану з ризиком поширення інфекційних хвороб. Якщо зазначених осіб перевести на іншу роботу неможливо, вони відсторонюються від роботи в порядку, встановленому законом. На період відсторонення від роботи цим особам виплачується допомога у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності. Рішення про тимчасову чи постійну непридатність осіб, які є бактеріоносіями, для виконання певних видів робіт приймається медико-соціальними експертними комісіями на підставі результатів лікування, даних медичних оглядів тощо. Таке рішення медико-соціальної експертної комісії може бути в установленому порядку оскаржено до суду. Крім того, позивач вказує, що вимога Відповідача наявності у працівників документів про проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 та/або підтвердження наявності протипоказань до вакцинації медичним висновком як необхідної умови для здійснення ними своїх прав і обов`язків є по суті зміною істотних умов праці. Під час укладення трудової угоди Позивача з Відповідачем таких вимог до праці не існувало та відповідних документів не вимагалося. Посадова інструкція також не містила вимог робити профілактичні щеплення від будь-якої інфекційної хвороби. При влаштуванні на роботу працівники мають розуміти, що профілактичне щеплення - це одна із обов`язкових умов для роботи на конкретному підприємстві. Згідно ст. 32 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті Кодексу. При цьому, порушення відповідачем процедури повідомлення позивача про зміну умов праці, не свідчить про відсутність таких змін. Право вносити зміни в організацію виробництва та умови праці належить до компетенції власника або уповноваженого ним органу. Працівник має право погодитись або відмовитися від запропонованих змін в організації виробництва істотних умов його праці. Таким чином, Відповідачем був порушений встановлений законодавством порядок дій у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. Позивач не був завчасно попереджений про зміну істотних умов праці, йому не було запропоновано переведення з урахуванням спеціальності і кваліфікації на іншу роботу на тому ж підприємстві, працювати дистанційно тощо, та не вжито інших дій щодо недопущення порушення прав Позивача. Відсторонення Позивачки від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, фактично покладає на неї обов`язок вчинити дії, які не визнані державою як примусові. З наведених вище нормативних актів вбачається, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкові, ні як обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Відтак, позивач вважає, що Наказом Відповідача про відсторонення Позивачки від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено її права гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод. Відповідно до статей 21 та 22 Закону України від 24 березня 1995 року № 08/95-ВР «Про оплату праці» працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору. Суб`єкти організації оплати праці не мають права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами і колективними договорами. Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 Постанови від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Середній заробіток Позивача становить 285,71 грн. в день до 01.12.2021 та 317,07 грн. в день після 01.12.2021р. згідно наступного розрахунку: позивачка за період з 15.09.2021 по 14.11.2021 року отримала доходи на суму 12000 грн., отримуючи мінімальну заробітну плату, яка за вказаний період становила 6000 грн. на місяць. Середньоденна заробітна плата Позивачки за останні два місяці роботи перед відстороненням з врахуванням математичних правил заокруглення сум становить 285,71 грн. (з розрахунку 12000 грн. поділити на 42 відпрацьовані дні). Оскільки з 01.12.2021р. - мінімальну заробітну плату встановлено у розмірі 6500 грн. на місяць, саме в цьому розмірі (з розрахунку 317,07 грн. в день) Позивачка повинна була би отримати заробітну плату за відпрацьовані після 01.12.2021 р. дні, якби не була відстороненою від роботи.

Ухвалою суду від 29.12.2021 року відкрито провадження у справі, призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження, без виклику сторін, роз`яснено учасникам справи порядок подання заяв по суті справи та наслідки їх неподання.

01 лютого 2020 року на адресу Дніпровського районного суду міста Києва надійшов відзив, відповідно до якого, відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Свої вимоги обґрунтовує тим, що наказ про відсторонення видано на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та Наказу Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 №2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням". Так, пунктом 3 Переліку, що є додатком до Наказу Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 № 2153 (далі - Перелік), встановлено, що працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Відповідач вказує на те, що Національний авіаційний університет є багатогалузевим, автономним та самоврядним закладом вищої освіти, який провадить освітню, наукову, науково-технічну, інноваційну, навчально-виробничу, інформаційно-консультаційну, фінансово-господарську та міжнародну діяльність, а тому працівники НАУ підлягають обов`язковим профілактичним щепленням у відповідності до пункту 3 Переліку. Окрім того, Переліком встановлено, що обов`язковим профілактичним щепленням працівники підлягають у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року за №595. Позивачем не було надано підтвердження протипоказань, що відповідають зазначеному Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень. Також, у відповідності до статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», встановлено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. З вищенаведеного випливає, що Наказ Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 №2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" і є тим переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я про який йдеться у ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Відповідач вказує, що твердження Позивача, щодо відсутності в оскаржуваному Наказі норм законодавства та КЗпП України, згідно яких відбувалося її відсторонення не відповідає дійсності, оскільки в преамбулі та в пункті 1 Наказу визначено підстави відсторонення працівників Факультету транспорту, менеджменту і логістики, а саме: ст. 46 КЗпП України, ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року №1645-ІІІ, Постанова Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID- 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», Наказ Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 № 2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням", службова записка декана ФТМЛ Мостенської Т.Л. від 10.11.2021 №226. Позивач відмовилась ознайомлюватись з вищезазначеним Наказом, що підтверджується актом від 12.11.2021 року за №1 «Про відмову від підпису аркушу ознайомлення», складеного представниками Факультету транспорту, менеджменту і логістики Національного авіаційного університету. У зв`язку з відсутністю інформації про наявність щеплень проти COVID-19 та враховуючи те, що Позивачка відмовилась від ознайомлення з наказом. Адміністрація НАУ видала Наказ від 11.11.2021, яким саме і відсторонила Позивача від роботи, у тому числі відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Пунктом 41-6 вищезазначеної постанови визначено, що керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій повинні забезпечити: контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COV1D-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. №2153; відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; взяти до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу"; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Вимогу відсторонення не вакцинованих працівників від роботи також містить п. 19 Постанови КМУ від 20.10.2021 № 1096 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 р. № 1236». Окрім того, частиною 4 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України. 13.10.2021 року головним санітарним лікарем України було винесено постанову «Про посилення заходів профілактики вакцинованих інфекцій». Пунктом 3.1 зазначеної постанови визначена необхідність організації департаментами (управліннями) освіти проведення профілактичних щеплень, зокрема обов`язкових. Окрім того, Адміністрацією Національного авіаційного університету 21.10.2021 року було видано Наказ №561/од «Про організаційні заходи щодо запобігання поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19 у Національному авіаційному університеті (далі - НАУ)», за пунктом 1 якого була визначена необхідність проведення пояснювальної роботи серед працівників підрозділів НАУ, щодо проведення обов`язкової вакцинації. Відповідна роз`яснювальна робота була проведена, про що свідчить копія акту про відмову від вакцинування проти хвороби COVID-19, складений працівниками кафедри менеджменту МЗЕДП 08 листопада 2021 року за №01. Також, Адміністрацією Національного авіаційного університету 04.11.2021 року було видано наказ «Про обов`язкове профілактичне щеплення», пунктом 1 якого визначено, що з 8 листопада 2021 року працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної) освіти підлягають обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби, COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Пунктом 1.2 Наказу «Про обов`язкове профілактичне щеплення» визначено, що з 08 листопада 2021 року підлягають відстороненню від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 виданий закладом охорони здоров`я. Оскільки Позивачка, по суті, ухилилася від виконання вищезазначених наказів, та не надала до Університету підтвердження проходження вакцинації або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 виданий закладом охорони здоров`я, Адміністрація Університету, на виконання норм чинного законодавства, змушена була видати Наказ від 11.11.2021 за №1041/к, яким було відсторонено Позивачку від роботи у відповідності до прийнятих нормативно - правових актів, прийнятих з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а саме, Постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Щодо твердження Позивачки, щодо відсутності інформування про необхідність здійснення профілактичного щеплення як однієї з обов`язкових умов для роботи на конкретному підприємстві, відповідач звертає увагу суду на те, що пунктом 3.3. Правил внутрішнього розпорядку Національного авіаційного університету визначено, що адміністрація має право вимагати від осіб, які влаштовуються на роботу, пред`явлення медичного висновку про відсутність медичних показань для виконання певних робіт. Із зазначеними правилами внутрішнього розпорядку Позивачка ознайомлена, про що свідчить відповідний запис в її заяві про прийняття на роботу. Також, не зрозумілим для відповідача є посилання позивачки на ст. 32 КЗпП України, яка визначає переведення на іншу роботу та зміну істотних умов праці, оскільки позивачку не було переведено на іншу роботу, та ніяких істотних умов праці, в тому числі систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посади на якій перебуває Позивачка, змінено не було. Відповідач зазначає, що практики Верховного Суду щодо відсторонення працівників від роботи через відмову вакцинуватися від коронавірусної хвороби наразі немає, у той же час у провадженні Верховного Суду раніше були аналогічні справи, зокрема де позивачі оскаржували обмеження, яких, на їх думку, зазнають діти через відсутність щеплень. Зокрема, Постанови в справах №337/3087/17 від 20.03.2018 р., №682/1692/17 від 17.04.2019 р., №630/554/19 від 08.02.2021р., №331/5291/19 від 10.03.2021 р. Так, при виданні вищезазначених рішень суд визначає, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто, в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише втому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим. Будь-яке право об`єктивно кореспондується із обов`язками, право на дошкільну освіту законодавець пов`язує із обов`язком проходження профілактичних щеплень, які гарантують безпеку як самій дитині так і оточуючих її осіб. Дитина не позбавлена права на освіту, яку може отримати у інших формах. Таким чином, відповідач вказує, якщо провести аналогію з ситуацією, яка склалась із відстороненням Позивача, право на працю Університет тісно пов`язує із цивільною дієздатністю Позивача, тобто її здатністю своїми діями набувати для себе цивільних прав і самостійно їх здійснювати, а також здатністю своїми діями створювати для себе цивільні обов`язки, самостійно їх виконувати та нести відповідальність у разі їх невиконання. Діями Позивача, що дозволяють їй належно реалізувати своє право на працю в закладі вищої освіти є проходження вакцинації, передбаченої Наказом "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" №2153 прийнятий Міністерством охорони здоров`я 04.10.2021 року. А тому Позивач не позбавлений права на роботу, яку може реалізувати в інших формах. Також, згідно зі ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Зважаючи на це, не робота, а саме життя, здоров`я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм ст. 3 та 53 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людини над правом на освіту. Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я його громадян. Таким чином, відсторонення позивача від роботи підрозділами Університету відбулося з повним та суворим дотриманням норм чинного законодавства. У зв`язку з вищевикладеним та на підставі наданих документів, твердження позивача щодо видання незаконного Наказу від 11.11.2021 за № 1041/к в частині відстороненні від роботи ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку за час відсторонення позивача від роботи з 15.11.2021 відповідач вважає таким, що не відповідає нормам чинного законодавства. З приводу посилання Позивачки на лист-роз`яснення Міністерства економіки України «Щодо неправомірності застосування роботодавцем до працівника заходів примусу та/або дисциплінарного стягнення за відмову вакцинуватися від коронавірусної хвороби COVID-19» від 20.08.2021, відповідач зазначає наступне. Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до Положення про Міністерство економіки України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року №459, Мінекономіки відповідно до покладених на нього завдань: інформує та надає роз`яснення щодо реалізації державної політики у сфері стандартизації (підпункт 138 пункту 4 Положення); інформує та надає роз`яснення щодо реалізації державної політики у сфері економічного розвитку і торгівлі (підпункт 272 пункту 4 Положення). Положенням про Міністерство економіки України не передбачено право надання Міністерством роз`яснень із питань, що є предметом даного позову. Отже, лист-роз`яснення надано органом, що немає повноважень роз`яснювати реалізацію державної політики із питання, що є предметом позову і, відповідно, із порушенням положень статті 19 Конституції України. Окрім того, адміністрацією Університету до Позивачки заходи дисциплінарного впливу, визначені статтею 147 КЗпПУ не застосовувалися так само, як і не застосовувалися заходи примусу. Щодо посилання Позивачки на незаконність її відсторонення через те, що в оскаржуваному Наказі зазначено підзаконні нормативно-правові акти, що не дає Відповідачеві правових підстав застосовувати механізми відсторонення від роботи, передбачені КЗпПУ, відповідач зазначає, що відповідно до рішення Конституційного суду України від 09 липня 1998 року, у справі N17/81-97 № 12-рп/98 № 1-1/98, термін "законодавство", що вживається у частині третій статті 21 Кодексу законів про працю України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України. Зважаючи на викладене, та наявність посилання в наказі про відсторонення на Постанову Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 12365, аргументи Позивачки не є підставою для задоволення її позовних вимог. Відповідач зазначає, що із наведеного вище можна дійти висновку про те, що позовні вимоги не ґрунтуються на законі та не відповідають дійсним обставинам справи, відсторонення її від роботи, шляхом прийняття Наказу від 11.11.2021 за № 1041, відбулося з чітким дотриманням положень статті 46 КЗпП України, Постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та Переліку, що є додатком до Наказу Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021. Тобто, на думку відповідача, правові підстави для задоволення позовних вимог в даній справі, абсолютно відсутні.

За змістом ст. 275 ЦПК України, суд розглядає справи у порядку спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Згідно ст. 279 ЦПК України, розгляд справи по суті в порядку спрощеного провадження починається з відкриття першого судового засідання або через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі, якщо судове засідання не проводиться. Якщо для розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження відповідно до цього Кодексу судове засідання не проводиться, процесуальні дії, строк вчинення яких відповідно до цього Кодексу обмежений першим судовим засіданням у справі, можуть вчинятися протягом тридцяти днів з дня відкриття провадження у справі. При розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Суд, вивчивши матеріали справи, дослідивши письмові докази, оцінивши докази кожен окремо та в їх сукупності, повно, об`єктивно та всебічно з`ясувавши обставини справи, приходить до наступного.

Відповідно до статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Одним із принципів цивільного судочинства є диспозитивність, яка полягає у тому, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим кодексом випадках. Учасник справи, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд (стаття 13 ЦПК України).

Статтею 12 ЦПК України передбачено, що учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом та кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Судом встановлено, що 02 вересня 2021 року ОСОБА_1 прийнято на посаду провідного фахівця кафедри менеджменту зовнішньоекономічної діяльності підприємств факультету транспорту, менеджменту і логістики Національного авіаційного університету.

Наказом ректора Національного авіаційного університету від 21 жовтня 2021 року № 561/од повідомлено керівників структурних підрозділів провести роз`яснювальну роботу щодо проведення обов`язкових вакцинацій всіх працівників. Строк виконання наказу визначено до 25 жовтня 2021 року.

Розпорядженням ректора Національного авіаційного університету від 26 жовтня 2021 року № 061/роз доведено до відома працівників інформацію щодо можливого відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Наказом ректора Національного авіаційного університету від 04 листопада 2021 року №584/08 керівникам структурних підрозділів Національного авіаційного університету доведено до відома підпорядкованих працівників, що з 08 листопада 2021 року працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної) освіти підлягають обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричинено коронавірусом SARS-CoV-2.

Керівникам структурних підрозділів (в т.ч. відокремлених) Університету запропоновано працівникам відповідних підрозділів пройти обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Згідно акту про відмову від вакцинування проти COVID-19 від 08 листопада 2021 року № 01 ОСОБА_1 відмовилася від вакцинування проти COVID-19.

Наказом ректора Національного авіаційного університету від 11 листопада 2021 року № 1041/к ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 15 листопада 2021 року, на підставі статті 46 КЗпП України, статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року №1645-ІІІ, службової записки декана ФТМЛ ОСОБА_2 від 10 листопада 2021 року №226, оскільки позивачкою не надано документів про проведення нею профілактичного щеплення проти COVID-19 та не підтверджено про наявність протипоказань до вакцинації медичним висновком.

Згідно акту про відмову від підпису аркушу ознайомлення від 12 листопада 2021 року №01, ОСОБА_1 ознайомлена з наказом від 11 листопада 2020 року №1041/к в присутності завідувача кафедри менеджменту зовнішньоекономічної діяльності підприємства ОСОБА_3 , заступників декана ФТМЛ ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , відмовилася від підпису в аркуші ознайомлення з наказом.

Надаючи оцінку правовідносинам, які виникли між сторонами, та нормам матеріального права, які підлягають застосуванню, суд враховує таке.

Статтею 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством, а саме: у випадках, перелічених у статті 46 КЗпП України або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року №1645-III встановлює, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Згідно частин третьої та четвертої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Аналогічні норми містяться в пункті 3 розділу І та пункту 4 розділу IV Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом МОЗ України №595 від 16 вересня 2011 року.

Тобто, Закон чітко визначив, що за епідемічними показниками повноваження на прийняття рішення про обов`язкове щеплення належать санітарному лікарю, а відповідно до частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» МОЗ України має право лише на встановлення переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, а не встановлення обов`язкових щеплень як таких.

Відповідно до пункту 1 розділу І Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом МОЗ України №595 від 16 вересня 2011 року, Календар профілактичних щеплень в Україні - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Цей Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз.

Тобто, єдиним нормативно-правовим актом, який визначає перелік обов`язкових щеплень є Календар профілактичних щеплень в Україні, а МОЗ України відповідно за частиною другою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» може встановити перелік професій чи виробництв, про що зазначено вище.

В свою чергу, розділом 4 Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом МОЗ України № 595 від 16 вересня 2011 року, визначено перелік обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, до якого входять щеплення від таких захворювань: дифтерії, правця, гепатиту А, поліомієліту, кору, епідемічного паротиту, краснухи, менінгококової інфекції, гепатиту В, сибірської виразки, вітряної віспи, кашлюку.

Тобто, на час відсторонення позивача від роботи, Календар профілактичних щеплень в Україні, затверджений Наказом МОЗ України № 595 від 16 вересня 2011 року, як єдиний нормативно-правовий акт, який встановлює обов`язкові щеплення, серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, не передбачав щеплення від коронавірусної хвороби.

Також, відповідно до частин першої та другої статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за №1306/36928, було затверджено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, зокрема, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності (пункт 3 Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням).

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Конституційний Суд України вказував, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими (абзац сьомий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 7 липня 2004 року №14-рп/2004). Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (рішення Конституційного Суду України у справі від 04 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

При відстороненні позивача від роботи, роботодавець керувався статтею 46 Кодексу законів про працю України, статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року №1645-ІІІ та службової записки декана ФТМЛ Мостенської Т. Л. від 10 листопада 2021 року № 226.

При цьому, у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у частині шостій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551).

Цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу-підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП.

Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року.

Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим.

При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о.

Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: № 097/о; № 112/о; № 025/о; № 003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря.

Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації.

У відповідних формах медичної облікової документації (№ 097/о, № 112/о, № 025-1/о, № 025/о, № 003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року № 898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за № 73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року № 996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ.

Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.

Пунктом 17 Положення встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

З указаного слідує, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою, в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

З матеріалів справи слідує, що відповідачем не надано доказів в підтвердження, що починаючи з дня повідомлення позивача про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 до моменту відсторонення від роботи, у позивача було достатньо часу для проходження такого щеплення, медичного огляду і остання у встановленому законом порядку відмовилася від обов`язкового профілактичного щеплення.

У оскаржуваному наказі відсутні відомості про те, що позивач відмовилася або ухилилися від проходження обов`язкового щеплення у відповідності до порядку такого оформлення, складеному згідно з нормами чинного законодавства.

Зі змісту наказу про відсторонення слідує, що позивача фактично відсторонено від виконання посадових обов`язків до усунення причин, що його зумовили, хоча, згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, лише на період дії карантину.

Оскаржуваний наказ №1041/к від 11 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від виконання роботи не містить відомостей про медичний огляд позивача та відібране у неї лікарем відповідне письмове підтвердження. Встановлено, що медичне обстеження працівника та належно оформленої відмови позивача від щеплення, роботодавцем не враховано, що є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року №1645-III.

Статтею 5 Закону України «Про охорону здоров`я в Україні» передбачено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Конституція України (статті 32 і 34) та статті 285 і 286 ЦК України гарантують ці ж права на національному рівні.

Основи законодавства України про охорону здоров`я (Закон України від 19 листопада 1992 року (статті 391, 40, 78 («г») стверджують, що пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

За визначенням у статті 11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.

Враховуючи приведені нормативно-правові акти, визначення терміну «профілактичні щеплення», приведеного у статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», суд вважає, що під дію статті 11 Закону України «Про інформацію» підпадають будь-які медичні відомості/втручання/маніпуляції/діагнози тощо.

Конституція України у статті 19 визначає, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Враховуючи викладене, винесення відповідачем оскаржуваного наказу, лише на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення і відмови позивача робити щеплення, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», тому, є незаконним.

Суд, при вирішенні даного спору враховує практику ЄСПЛ. У рішенні від 08 квітня 2021 року у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» (Vavfiika and Others vs the Czech Republic [GC], заява 3 47621/13 і 5 інших) ЄСПЛ зазначив, що обов`язковість щеплень є втручанням у право на повагу приватного життя, яке гарантовано статтею 8 Конвенції. Разом із цим, щоб визначити, чи призвело таке втручання до порушення статті 8 Конвенції, суд повинен обґрунтувати доцільність і виправданість таких дій відповідно до абзацу другої цієї статті тобто встановити: чи є втручання виправданим «відповідно до закону»; чи має воно на меті законні цілі; чи були вони «виправданими в демократичному суспільстві».

Як зазначає ЄСПЛ, оспорюване втручання мало б опиратися на національне законодавство. Водночас закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю (наприклад, рішення від 15 листопада 2016 року у справі «Дубська і Крейзова проти Чеської Республіки» (Dubskd and Krejzovd vs the Czech Republic заяви № 28859/11 і 28473/12)).

А в даному випадку, в національному законодавстві не достатньо чітко та не послідовно сформовані правові норми з приводу обов`язку вакцинації від COVID-19, оскільки існує перелік професій котрі підлягають обов`язковому щепленню від гострої респіраторної хвороби COVID-19, але накази про початок обов`язкової вакцинації та наказ про внесення змін до календаря щеплень в частині включення до числа обов`язкових щеплень гострої респіраторної хвороби COVID-19, фактично відсутні.

Разом з тим, 01 березня 2022 року набрав чинності наказ МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який до завершення воєнного стану зупинив дію наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який передбачав відсторонення нещеплених працівників від роботи.

Таким чином, позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу ректора Національного авіаційного університету від 11 листопада 2021 року № 1041/к в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення позивача від роботи, суд вважає необхідним зазначити наступне.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку, він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 № 13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).

За змістом частини другої статі 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Також, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» , цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу та за час затримки виконання рішення суду (п/п. 3 п. 1 розділ 1).

Згідно п. 2 розділу 2 зазначеного Порядку, у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Отже, для здійснення розрахунку мають застосовуватись виплати за вересень та жовтень 2021 року, ураховуючи що подія відсторонення позивача відбулась у листопаді 2021 року.

Поряд із цим, поскільки у суду відсутні дані про конкретні суми виплати позивачу у вересні та жовтні 2021 року, суд виходить із законодавчо визначеного розміру мінімальної заробітної плати в сумі 6000,00 грн. на місяць у вересні та жовтні 2021 року.

За змістом п. 5 розділу 4 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п. 8 розділу 4 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, якщо розрахунок середньої заробітної плати обчислюється виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її нарахування здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної заробітної плати на кількість місяців розрахункового періоду.

Таким чином, розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу з 15.11.2021 року (день відсторонення) по 16.05.2022 року (день ухвалення судового рішення) становить 6 місяців х 6000,00 грн. (мінімальна заробітна плата) = 36000,00 грн.

Суд, з метою ефективного захисту порушених прав позивача, вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з часу її відсторонення - 15 листопада 2021 року до часу ухвалення рішення у справі, обрахований відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, в розмірі 36000,00 грн.

Даючи оцінку встановленим обставинам та доказам в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення.

Обґрунтовуючи судове рішення, суд приймає до уваги вимоги статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику. Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини, зазначені в рішенні у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 2958, згідно з яким Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Згідно частини першої статті 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивач при подачі позову до суду сплатила судовий збір в розмірі 908 грн., тому враховуючи, що позов задоволено, з відповідача на користь позивача стягуються судові витрати в розмірі 908,00 грн., пропорційно до задоволених вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 4, 12, 13, 76-81, 89, 141, 258, 259, 264-265, 268, 274-279, 354, 355 ЦПК України, ст. 43 Конституції України, Законами України «Про захист населення від інфекційних хвороб», «Про інформацію», ст.ст. 46, 235 КЗпП України, суд, -

у х в а л и в :

Позов ОСОБА_1 до Національного авіаційного університету про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи - задовольнити.

Наказ ректора Національного авіаційного університету від 11.11.2021 року №1041/к «Про відсторонення від роботи» в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 - визнати незаконним та скасувати.

Стягнути з Національного авіаційного університету на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 36000 (тридцять шість тисяч) грн. 00 коп. з урахування необхідності сплати обов`язкових податків та зборів.

Стягнути з Національного авіаційного університету на користь ОСОБА_1 судові витрати пов`язані зі сплатою судового збору у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) грн. 00 коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги на рішення суду до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складений 16.05.2022 року.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 );

Відповідач - Національний авіаційний університет (03058, м. Київ, пр-т Любомира Гузара, буд. 1, ).

Суддя -