Справа№ 508/110/22
Провадження№2/508/112/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.06.22 року смт. Миколаївка

Миколаївський районний суд Одеської області

в складі: головуючого судді: Банташ Д.С.,

при секретарі: Мазарак Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова компанія «КЕШ ТУ ГОУ», треті особи, які не заявляють самостійних вимог, щодо предмета спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих Олександр Олександрович та приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Парфьонов Георгій Володимирович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «КЕШ ТУ ГОУ», треті особи, які не заявляють самостійних вимог, щодо предмета спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих Олександр Олександрович та приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Парфьонов Георгій Володимирович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Свої вимоги мотивувала тим, що 18.12.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих О.О. вчинено виконавчий напис № 15704 про стягнення з позивачки на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «КЕШ ТУ ГОУ » (, далі ТОВ «ФК «Кеш Ту Гоу»). Вказаний виконавчий напис перебуває на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Парфьонова Георгія Володимировича (Виконавеч провадження № 68417497), та розпочато стягнення. Вважає, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог закону та недотриманням процедури, оскільки заборгованість не є безспірною та норма чинного законодавства про можливість вчинення виконавчих написів в безспірному порядку на підставі кредитних договорів, що не посвідчені нотаріально, була скасована. Враховуючи наведене, просила визнати виконавчий напис № 15704 від 18 грудня 2021 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих О.О., таким, що не підлягає виконанню. В порядку забезпечення позову позивач подала до суду заяву, якою просила вжити заходи забезпечення її позову, а саме, зупинити стягнення за спірним виконавчим написом.

Ухвалою суду від 14 лютого 2022 року задоволено заяву про забезпечення позову, зупинено стягнення за спірним виконавчим написом.

Ухвалою суду від 15 лютого 2022 року відкрито провадження у справі та витребувано у приватного нотаріуса документи та матеріали, на підставі яких вчинявся виконавчий напис.

Позивач у судове засідання не з`явилася, хоча про день, час та місце слухання справи була повідомлена належним чином, в матеріалах справи знаходиться клопотання про розгляд справи у її відсутність.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлявся в установленому законом порядку, про причину неявки суд не повідомив, відзив на позов не надав.

Треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих Олександр Олександрович та приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Парфьонов Георгій Володимирович в судове засідання не з`явилися, про дату, час і місце розгляду справи повідомлялися в установленому законом порядку, про причину неявки суд не повідомили, письмових пояснень суду не надали.

Суд звертає увагу, що прецедентна практика ЄСПЛ щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що доступ до суду не є абсолютним і національним законодавством може обмежуватись, зокрема для дотримання правил судової процедури, і це не є порушенням права на справедливий суд. Сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки. У справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С. А. проти Іспанії» ЄСПЛ вказав, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач - ТОВ « ФК «Кеш Ту Гоу», згідно з рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень, які містяться у матеріалах справи, був належним чином повідомлений про дату, час та місце проведення судового засідання. Відповідач не поцікавився ходом розгляду справи, у судові засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Крім того, відповідно до відповіді № 6268 про наявність зареєстрованого Електронного кабінету ЄСІТС встановлено, що відповідач ТОВ «ФК «Кеш Ту Гоу» має зареєстрований Електронний кабінет у підсистемі Електронний суд ЄСІТС, дата реєстрації 19.11.2019 року.

Судом встановлено, що 18.12.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих О.О. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 15704, яким стягнуто з ОСОБА_1 , яка є боржником за кредитним договором 99091 від 16.12.2019 року, укладеним з ТОВ « ФК «Кеш Ту Гоу». Згідно даного виконавчого напису строк платежу за кредитним договором 99091 від 16.12.2019 року, укладеним з Товариством з обмеженою відповідальністю «Займер» (), правонаступником якого згідно договору факторингу №18/10/21 від 18.10.2021 року став Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кеш Ту Гоу». Згідно даного виконавчого напису строк платежу за кредитним договором 99091 від 16.12.2019 року настав. Стягнення заборгованості проводиться за період з 16.12.2019 року по 12.11.2021 року. Сума заборгованості складає 32680,00 грн, в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту - 4000,00 грн, прострочена заборгованість за несплаченими відсотками - 11600,00 грн, сума заборгованості за штрафи та пенями - 15680,00 грн, оплата нотаріуса за вчинення виконавчого напису - 1400,00 грн. Загальна сума, що підлягає стягненню - 32680,00 грн.

29 січня 2022 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Парфьоновим Г.В. на підставі заяви стягувача ТОВ «ФК Кеш Ту Гоу» винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 68417497 з примусового виконання вказаного вище виконавчого напису нотаріуса про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія Кеш Ту Гоу» заборгованості в розмірі 32680,00 грн.

Статтями 15, 16 ЦК України закріплено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону України «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»).

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Аналогічні правила та умови вчинення виконавчого напису містить Порядок (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку.

При цьому цей Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника є обов`язковою умовою вчинення нотаріусом виконавчого напису. Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Боржник в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Верховний Суд України у правовому висновку, викладеному у постанові від 05 липня 2017 року у справі №6-887цс17 зазначив, що при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

З наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі.

Також у виконавчому написі вказано, що стягнення заборгованості проводиться за період з 16.12.2019 року по 12.11.2021 року.

Крім того, згідно виконавчого напису, стягнуто з ОСОБА_1 , яка є боржником за кредитним договором 99091 від 16.12.2019 року, укладеним з товариством з обмеженою відповідальністю «Займер», правонаступником якого згідно договору факторингу №18/10/21 від 18.10.2021 року став ТОВ «ФК Кеш Ту Гоу».

Однак відповідачем не надано суду документів, відповідно до якого ТОВ «ФК «Кеш Ту Гоу» набуло прав нового кредитора щодо боржника ОСОБА_1 , а також доказів того, що такі документи надавались нотаріусу при вчиненні виконавчого напису.

В ході розгляду справи не спростовано доводи позивача про те, що листів щодо сплати заборгованості не отримувала, тому не мала можливості оспорити вимоги ТОВ «ФК «Кеш Ту Гоу» або ж виконати їх. Крім того, відповідачем не надано документів на підтвердження того, що письмова вимога про стягнення заборгованості взагалі направлялася боржнику, і, відповідно, була ним отримана, та того, що така була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису.

Також судом встановлено наступне.

З тексту оспорюваного виконавчого напису встановлено, що приватний нотаріус при вчиненні нотаріальної дії керувався ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року за № 1172.

Відповідно п. 2 розділу ІІ «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з розрахункових і кредитних відносин» Переліку (зі змінами внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»), для одержання виконавчого напису по кредитним договорам, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями подається: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Тобто саме вказані зміни до Переліку дозволяли кредиторам звертатися до нотаріуса для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, оформленими не тільки в нотаріальному порядку, але і в простій письмовій формі.

Разом з тим, Київський апеляційний адміністративний суд своєю постановою від 22 лютого 2017 року, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року у справі №826/20084/14, визнав незаконною та нечинною в частині з моменту її прийняття постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині пункту 2 змін, що вносилися до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

З огляду на викладене, до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» №1172 в редакції від 29 листопада 2001 року, в якій у п.1 Переліку в редакції від 29 листопада 2001 року передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. При цьому пункту 2 не передбачено в діючому Переліку.

Отже, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих О.О., вчиняючи оскаржуваний виконавчий напис, керувався нечинним законодавством, яке в дійсності не передбачало можливості вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, який не був нотаріально посвідчений, а, отже, діяв в порушення норм ч. 2 ст. 87 Закону України «Про нотаріат».

З огляду на викладене, оскільки судом встановлено, що станом на час вчинення виконавчого напису зазначена у ньому заборгованість не була безспірною, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факт наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, ним взято до уваги тільки розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, який зроблено ТОВ «ФК «КЕШ ТУ ГОУ» одноособово без урахування думки та позиції позивача, враховуючи, що нотаріусом при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису застосовано не чинні на той момент норми, які регулюють вчинення виконавчих написів по кредитних договорах, укладених у простій письмовій формі, суд дійшов висновку, що спірний виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, а позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, судовий збір слід покласти на відповідача, який складається з 992,40 грн. - судового збору за подання позовної заяви та 496,20 грн. судового збору за подання заяви про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення за виконавчим написом.

Ухвалою суду від 14 лютого 2022 року задоволено заяву позивача про забезпечення позову, подану разом із позовною заявою, постановлено зупинити стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса, зареєстрованого в реєстрі за № 15704 виданого 18.12.2021 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «КЕШ ТУ ГОУ», заборгованості в розмірі 32680 грн. 00 коп., яке здійснюється Приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Парфьоновим Георгієм Володимировичем у виконавчому провадженні № 68417497.

Відповідно до вимог ч. 7 ст. 158 ЦПК України, у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Керуючись ст.ст. 258, 259, 268 ЦПК України, суд -

УХВАЛИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова компанія «КЕШ ТУ ГОУ», треті особи, які не заявляють самостійних вимог, щодо предмета спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих Олександр Олександрович і приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Парфьонов Георгій Володимирович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 18.12.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих Олександром Олександровичем, зареєстрований в реєстрі за № 15704 про стягнення з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «КЕШ ТУ ГОУ» ().

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «КЕШ ТУ ГОУ» () на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір в сумі 1488 (одна тисяча чотириста вісімдесят вісім) грн. 60 коп.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Повний текст рішення складено 07 червня 2022 року.

Суддя Д.С. Банташ