Провадження № 2/263/814/2022
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2022 року м. Маріуполь

Жовтневий районний суд міста Маріуполя Донецької області у складі:

головуючої судді Ікорської Є.С.

при секретарі Золотенковій А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Маріуполі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління», третя особа: Професійна спілка «Закон і Справедливість», про визнання наказів про недопуск до виконання функціональних обов`язків неправомірними та їх скасування, зобов`язання виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

До Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області надійшла позовна заява ОСОБА_1 до КП «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління», третя особа: Професійна спілка «Закон і Справедливість», у якій просить суд визнати неправомірними та скасувати: наказ № 1447 від 07 жовтня 2021 року «Про запровадження посилених протиепідемічних заходів» зі змінами, внесеними наказом № 1488 від 18 жовтня 2021 року, наказ № 1559 від 25 жовтня 2021 року, наказ № 1649 від 28 жовтня 2021 року, наказ № 1685 від 29 жовтня 2021 року, наказ № 1751 від 01 листопада 2021 року, наказ № 1754 від 01 листопада 2021 року про недопуск до виконання функціональних обов`язків та зобов`язання виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі середнього заробітку.

На обґрунтування вимог позивач посилається на те, що вона перебуває у трудових відносинах з Комунальним підприємством «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління», де працює водієм трамвая 1 класу. 07 жовтня 2021 року Комунальним підприємством «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління» винесений наказ № 1447 «Про запровадження посильних протиепідемічних заходів». У вказаному наказі мова йде про те, що на виконання Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанови Верховної Ради України від 17 листопада 2020 року «Про своєчасне інформування громадян у разі посилення протиепідемічних заходів з метою належної підготовки до такого посилення», постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 126 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», розпорядження керівника робіт з надзвичайної ситуації в м. Маріуполі від 06 жовтня 2021 року № 17 «Про запровадження посилених протиепідемічних заходів на підприємствах, які забезпечують функціонування інфраструктури транспортного забезпечення на території Маріупольської міської територіальної громади» начальник КП «МТТУ» наказав керівникам структурних підрозділів КП «МТТУ» забезпечити доступ персоналу до виконання своїх функціональних обов`язків з 18 жовтня 2021 року за тих умов, що працівник повинен бути вакцинований одним або двома щепленнями, або має негативний ПЛР-тест, зданий не пізніше за 72 години до пред`явлення. Відповідно до змін до наказу № 1447 від 07 жовтня 2021 року, які внесені наказом № 1488 від 18 жовтня 2021 року забезпечити доступ персоналу до виконання своїх обов`язків з 18 жовтня 2021 року змінено на іншу дату, а саме «25 жовтня 2021 року». Вказує, що нею подано заяву 11 жовтня 2021 року на ім`я начальника КП «МТТУ» про те, що вона відмовляється на даному етапі робити щеплення від гострої респіраторної хвороби Covid-19 у зв`язку із тим, що наразі таке щеплення є добровільним, тому вона користується своїм правом. 13 жовтня 2021 року нею подано заяву на ім`я начальника КП «МТТУ» із проханням надати повну обґрунтовану інформацію, на підставі яких законодавчих актів та норм роботодавець зобов`язує її надавати кожні 72 години ПЛР-тест, та за чий рахунок вона має його робити, якщо вона перебуває у трудових відносинах із КП «МТТУ». У наказі № 1447 від 07 жовтня 2021 року та у змінах до нього, внесених наказом № 1488 від 18 жовтня 2021 року, не визначений порядок забезпечення доступу до виконання функціональних обов`язків працівників, які вакциновані одним або двома щепленнями, не визначений порядок недопущення (відсторонення) від виконання функціональних обов`язків працівників, які не вакциновані одним або двома щепленнями, на підставі яких норм КЗпП буде відбуватися таке відсторонення, не визначено, хто зобов`язаний забезпечувати проходження ПЛР-тестів, чи працівник сам повинен придбати ПЛР-тест, чи роботодавець зобов`язаний забезпечити працівника ПЛР-тестом. Також не міститься відомостей, чи відсторонення буде відбуватися із збереженням заробітної плати чи без такої, не вказано, від якої саме хвороби повинен бути вакцинований працівник. Звертає увагу суду на те, що вона не відмовлялась від проходження ПЛР-тесту, але розпочинаючи з 25 жовтня 2021 року відповідач жодного разу не запропонував їй проходження ПЛР-тесту під час проходження щозмінного передрейсового медогляду у медичного фельдшера. Вважає, що перевага вакцинованих над іншими працівниками, які не мають щеплення, є дискримінацією. 25 жовтня 2021 року вона повинна була працювати водієм трамваю у другу зміну, однак фельдшером її не допущено до виконання функціональних обов`язків через відсутність щеплення від інфекційної хвороби Covid-19. Вважає неправомірними та просить скасувати також наказ Комунального підприємства «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління» № 1559 від 25 жовтня 2021 року, наказ Комунального підприємства «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління» № 1649 від 28 жовтня 2021 року, наказ Комунального підприємства «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління» № 1685 від 29 жовтня 2021 року, наказ Комунального підприємства «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління» № 1751 від 01 листопада 2021 року, наказ Комунального підприємства «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління» № 1754 від 01 листопада 2021 року про недопуск до виконання функціональних обов`язків ОСОБА_1 . Посилаючись на вимоги ст. ст. 3, 8, 21, 22, 24, 43 Конституції України, ст. ст. 2, 21, 32, 46, 139, 159, 169 КЗпП України, вважає відсторонення неправомірним, таким, що порушує її конституційні права, які просила суд поновити.

06 січня 2022 року від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому зазначено, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, посилаючись на наступне. Кабінет Міністрів України постановою від 11.03.2020 року № 211 встановив на усій території України карантин та запровадив ряд обмежень. Постановами Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 р. №392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», від 22 липня 2020 р. № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», від 9 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (із змінами) дію карантину було продовжено та на сьогодні не скасовано. Розпорядженням КМ України від 25 березня 2020 р. № 338-р «Про переведення єдиної державної системи цивільного захисту у режим надзвичайної ситуації» (із змінами) з урахуванням поширення на території України гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, висновків Всесвітньої організації охорони здоров`я щодо визнання розповсюдження Covid-19 у країнах світу пандемією, з метою ліквідації наслідків медико-біологічної надзвичайної ситуації природного характеру державного рівня, забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення для єдиної державної системи цивільного захисту на всій території України установлено режим надзвичайної ситуації до 31 березня 2022 року. Відповідно до статті 71 Кодексу цивільного захисту України для координації дій органів державної влади та органів місцевого самоврядування, органів управління та сил цивільного захисту, а також організованого та планового виконання комплексу заходів та робіт з ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій: 1) використовуються пункти управління та центри управління в надзвичайних ситуаціях; 2) утворюються спеціальні комісії з ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій; 3) призначаються керівники робіт з ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій; 4) утворюються штаби з ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій тощо. Розпорядження керівника робіт з ліквідації наслідків надзвичайної ситуації, відповідно до ч. 8 ст. 75 Кодексу цивільного захисту України, є обов`язковим для виконання всіма суб`єктами, які беруть участь у ліквідації наслідків надзвичайної ситуації, а також громадянами і суб`єктами господарювання, розташованими у зоні надзвичайної ситуації. 06 жовтня 2021 керівником робіт з ліквідації наслідків надзвичайної ситуації м. Маріуполя видано розпорядження № 17 «Про запровадження посилених протиепідемічних заходів на підприємствах, які забезпечують функціонування інфраструктури транспортного забезпечення на території Маріупольської міської територіальної громади», пунктом 1 якого встановлено: «Керівникам підприємств, установ, організацій усіх форм власності, які здійснюють регулярні та нерегулярні перевезення пасажирів автомобільним транспортом, зокрема перевезень пасажирів на міських автобусних маршрутах у режимі маршрутного таксі, в електричному транспорті (трамвай, тролейбус) забезпечити доступ персоналу до виконання своїх функціональних обов`язків з 18 жовтня 2021 року за наступних умов: вакциновано двома щепленнями (ревакциновано); вакциновано одним щепленням, за умови ненастання терміну вакцинації другим щепленням; має негативний ПЛР-тест, зданий не пізніше, ніж за 72 години до пред`явлення. Решта персоналу до виконання обов`язків не допускається до моменту наявності однієї з умов допуску». На виконання указаного розпорядження начальником КП «МТТУ» видано наказ від 07 жовтня 2021 року № 1447 «Про запровадження посилених протиепідемічних заходів», яким керівникам структурних підрозділів підприємства доручено забезпечити доступ персоналу до виконання своїх функціональних обов`язків з 18 жовтня 2021 року, за умов, передбачених вищезазначеним розпорядженням керівника робіт з ліквідації наслідків надзвичайної ситуації м. Маріуполя. Доводи позивачки про те, що у наказі не зазначено проти якої хвороби має бути вакциновано персонал, є безпідставними, оскільки у наказі чітко зазначено, що він видається з метою недопущення поширенню гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Розпорядженням керівника робіт з ліквідації наслідків надзвичайної ситуації м. Маріуполя №19 від 15 жовтня 2021року «Про запровадження посилених протиепідемічних заходів на території Маріупольської міської територіальної громади із запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», до розпорядження № 17 внесено зміни, а саме - дату 18 жовтня 2021 року змінено на 25 жовтня 2021 року. Наказом начальника КП «МТТУ» від 18 жовтня .202 року № 1488 аналогічні зміни внесено до наказу від 07 жовтня 2021 № 1447 «Про запровадження посилених протиепідемічних заходів». Відповідач не мав права не виконувати розпорядження керівника робіт з ліквідації наслідків надзвичайної ситуації м. Маріуполя, оскільки вони є обов`язковими для виконання всіма суб`єктами, які беруть участь у ліквідації наслідків надзвичайної ситуації, а також громадянами і суб`єктами господарювання, розташованими у зоні надзвичайної ситуації. Усі розпорядження керівника робіт з ліквідації наслідків надзвичайної ситуації м. Маріуполя розміщуються на офіційному веб-сайті Маріупольської міської ради. Позивачем розпорядження керівника робіт з ліквідації наслідків надзвичайної ситуації м. Маріуполя не оспорювалися; рішення суду про визнання вказаних розпоряджень такими, що суперечать чинному законодавству України, відсутні. Остаточне рішення щодо недопуску персоналу до виконання функціональних обов`язків, приймалося шляхом видання наказу про недопуск стосовно кожного окремого працівника на підставі акту про відсутність документів, що підтверджують проходження вакцинації від Covid-19 або негативного ПЛР-тесту, зданого не пізніше, ніж за 72 години до пред`явлення. Відповідачем не видавалися накази про відсторонення від роботи позивачки, а отже доводи про порушення вимог ст. 46 КЗпП України є безпідставними. На думку позивача, відповідач мав забезпечити проходження працівниками ПЛР-тестів за власний рахунок під час проходження щозмінного передрейсового медичного огляду у фельдшера. З таким твердженням неможливо погодитись, оскільки відповідно до вимог ст. 169 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний за свої кошти організувати проведення попереднього (при прийнятті на роботу) і періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, а також щорічного обов`язкового медичного огляду осіб віком до 21 року; порядок проведення щозмінного передрейсового та післярейсового медичних оглядів водіїв транспортних засобів чітко регламентований Положенням про медичний огляд кандидатів у водії та водіїв транспортних засобів, затвердженим спільним наказом Міністерства охорони здоров`я України та Міністерства внутрішніх справ України від 31 січня 2013 року № 65/80. Пунктом 4.4. цього положення встановлено, що під час проведення медичного огляду медичний працівник: здійснює опитування водія щодо його самопочуття, настрою, тривалості сну, наявності або відсутності скарг на стан здоров`я; проводить медичний огляд (звертається увага на те, як обстежуваний заходить до кабінету, на характер ходи, його зовнішній вигляд та поведінку, уважно оглядається стан шкіри водія, наявність подряпин, синців, розчухів, слідів від ін`єкцій, почервоніння або блідість шкіри тощо); за наявності об`єктивних показників вимірюється температура тіла; перевіряє наявність симптомів гострого захворювання або загострення хронічного захворювання, на що можуть вказувати підвищення температури тіла понад 37,2°С, скарги на погане самопочуття, загальну слабкість, головний або зубний біль, гострі болі очей, болі в ділянці вуха, грудної клітки, черевної порожнини тощо; в обов`язковому порядку вимірюються артеріальний тиск та частота скорочень серця. Проведення ПЛР-тестів вказаним порядком не передбачено. Стосовно претензій позивачки щодо ознайомлення її з наказом від 25 жовтня 2021 року № 1559 лише 28 жовтня 2021 року зауважує, що чинним законодавством про працю не встановлено строки ознайомлення працівників з такими наказами. Крім того, будь-який документ, будь-то наказ, розпорядження, інструкція, порядок тощо, потребують підготовки, оформлення, погодження, підписання уповноваженою особою, присвоєння порядкового номеру тощо. Усе це потребує певного часу. Отже вимоги окремих працівників щодо негайного надання копії розпорядчого документа, є безпідставними. Посилання на статті 21, 25, 29 КЗпП України взагалі безпідставні, оскільки регулюють питання, які виникають при укладанні трудового договору. Наказ МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» дійсно не містить вимог щодо обов`язкової вакцинації персоналу підприємств транспортної інфраструктури. Однак, вказаний наказ не був підставою для видання начальником КП «МТТУ» наказів № 1447 та № 1488. Ці накази видані на виконання розпоряджень керівника робіт з ліквідації наслідків надзвичайної ситуації м. Маріуполя. Відповідно до вимог ст. 23 Конституції України кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при ньому не порушуються права і свободи інших людей, та має обов`язки перед суспільством, в якому забезпечується вільний і всебічний розвиток її особистості. Відповідно до статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Тобто, реалізуючи надані та гарантовані Конституцією України права та свободи, кожний громадянин має діяти в межах чинного законодавства та вживати заходи щодо недопущення порушення прав і свобод інших громадян. З урахуванням наведеного у задоволенні позову просила відмовити.

Рух справи.

Ухвалою Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 17 листопада 2021 року зазначену позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06 грудня 2021 року відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження, призначено до розгляду по суті, без повідомлення (виклику) сторін. Роз`яснено відповідачу право подати відзив на позов, а позивачу відповідь на відзив.

Фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється у відповідності до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, у зв`язку з розглядом справи за відсутності учасників справи.

Судом досліджуються саме представлені письмові докази на підтвердження та спростування тих обставин, на які посилалася позивач.

Суд, вирішуючи питання, передбачені ст. ст. 12, 264 ЦПК України, виходить з такого.

Судом установлено, що ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах із КП «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління», з 01 листопада 2020 року працює водієм трамваю.

07 жовтня 2021 року начальником КП «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління» винесений наказ № 1447 «Про запровадження посильних протиепідемічних заходів» на виконання Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанови Верховної Ради України від 17 листопада 2020 року «Про своєчасне інформування громадян у разі посилення протиепідемічних заходів з метою належної підготовки до такого посилення», постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 126 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», розпорядження Керівника робіт з надзвичайної ситуації в м. Маріуполі від 06 жовтня 2021 року № 17 «Про запровадження посилених протиепідемічних заходів на підприємствах, які забезпечують функціонування інфраструктури транспортного забезпечення на території Маріупольської міської територіальної громади». За змістом указаного наказу начальник КП «МТТУ» наказав керівникам структурних підрозділів КП «МТТУ» забезпечити доступ персоналу до виконання своїх функціональних обов`язків з 18 жовтня 2021 року за тих умов, що працівник повинен бути вакцинований одним або двома щепленнями, або має негативний ПЛР-тест, зданий не пізніше за 72 години до пред`явлення.

Відповідно до змін до наказу № 1447 від 07 жовтня 2021 року, які внесені наказом № 1488 від 18 жовтня 2021 року, доступ персоналу до виконання своїх обов`язків з 18 жовтня 2021 року змінено на іншу дату, а саме «25 жовтня 2021 року».

11 жовтня 2021 року ОСОБА_1 на ім`я начальника КП «МТТУ» подана заява про те, що вона відмовляється робити щеплення від гострої респіраторної хвороби Covid-19 до того часу, поки не буде проведено повного дослідження вакцини.

13 жовтня 2021 року ОСОБА_1 подано заяву на ім`я начальника КП «МТТУ» із проханням надати повну обґрунтовану інформацію, на підставі яких законодавчих актів та норм роботодавець зобов`язує її надавати кожні 72 години ПЛР-тест, та за чий рахунок вона має його робити, якщо вона перебуває у трудових відносинах із КП «МТТУ».

Наказами начальника КП «МТТУ» від 25 жовтня 2021 року № 1559, 28 жовтня 2021 року № 1649, 29 жовтня 2021 року № 1685, 01 листопада 2021 року № 1751, 01 листопада 2021 року № 1754, які винесено на підставі наказу № 1447 від 07 жовтня 2021 року зі змінами до нього, внесеними наказом № 1488 від 18 жовтня 2021 року, не допущено водія трамваю ОСОБА_1 до виконання своїх функціональних обов`язків до пред`явлення довідки про проходження вакцинації або негативного ПЛР-тесту, зданого не пізніше за 72 години до пред`явлення, або пред`явлення іншого документу, що підтверджує усунення причин щодо недопуску до роботи. Відповідно до наказів складено акти про недопуск до виконання функціональних обов`язків ОСОБА_1 з 21 жовтня 2021 року, 25 жовтня 2021 року, 28 жовтня 2021 року, 29 жовтня 2021 року, 30 жовтня 2021 року, 31 жовтня 2021 року,

Мотиви суду.

Відповідно до змісту ст. 3 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України «Про міжнародне приватне право», законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України. Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції. Норми Конституції є нормами прямої дії (ст.8 Конституції України).

У зазначених тезах узагальнений зміст верховенства права, яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).

Таким чином, без будь-яких застережень та незалежно від будь-яких цілей, причин чи суспільного або особистого інтересу, всі органи і посадові особи держави Україна повинні діяти у відповідності до Конституції та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції.

При цьому, слід звернути увагу на наступне.

Відповідно до ст. 147 та п. 2 ст. 150 Конституції України повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України належить виключно Конституційному Суду України.

Відтак, будь-які органи чи посадові особи держави, крім Конституційного Суду України, не мають повноважень тлумачити зміст законодавства.

Так, відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст. 19 Конституції України). Ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність (ст. 60 Конституції України). Із наведених норм вбачається, що акти і норми, які суперечать Конституції, заборонено видавати та виконувати. При чому відповідальність настає як за видання, так і за виконання незаконного розпорядження.

Не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий із порушенням процедури, оскільки в такому випадку будуть нівельовані норми верховенства права і буде порушений правопорядок.

Окрім того, згідно з правовою позицією Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні Великої Палати КС України від 28 серпня 2020 року у справі за № 1-14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.

Таке обмеження може встановлюватися виключно законом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст. ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 25 березня 2020 р. № 338-р «Про переведення єдиної державної системи цивільного захисту у режим надзвичайної ситуації» (із змінами) з урахуванням поширення на території України гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, висновків Всесвітньої організації охорони здоров`я щодо визнання розповсюдження Covid-19 у країнах світу пандемією, з метою ліквідації наслідків медико-біологічної надзвичайної ситуації природного характеру державного рівня, забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення для єдиної державної системи цивільного захисту на всій території України установлено режим надзвичайної ситуації до 31 березня 2022 року.

Згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 року № 2153, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

При цьому сам наказ МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

За змістом ст. 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно з частиною першою статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, та яка визначає, що користування правами та свободами має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Відповідно до ст. 22 Конституції України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

За змістом ст. 28 Конституції України ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Відповідно до п. 3 ст. 281 Цивільного кодексу України медичні, наукові та інші досліди можуть проводитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою.

Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27 січня 2021 року за № 2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування», та профільним законодавством України, щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим.

Так, зокрема, у даній резолюції ПАРЄ зазначено: забезпечити, щоб громадяни були проінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не піддається політичному, соціальному чи іншого тиску з метою зробити собі вакцинацію, якщо вони не хочуть робити це самі (ст. 7.3.1); гарантувати, що ніхто не піддаватиметься дискримінації за те, що він не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або небажання пройти вакцинацію (ст.7.3.2).

Відповідно до ст. 12 Закону України № 1645-111 від 06 квітня 2000 року «Про захист населення від інфекційних хвороб», та ст. ст. 42, 43 Закону України № 2801-ХІІ від 19 листопада 1992 року «Основи законодавства України про охорону здоров`я», передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Згідно із ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

У сенсі ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та календаря профілактичних щеплень в Україні, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 року № 551), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2014 року № 1237/26014, до профілактичних та обов`язкових щеплень, що включаються до календаря щеплень, відносяться щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу.

Отже, зазначенні норми матеріального права містять вичерпний перелік обов`язкових захворювань, які на підставі цих норм включені до календаря профілактичних щеплень в Україні, а щеплення проти СОVID-19 не відноситься до переліку профілактичних та обов`язкових щеплень, визначених Законом, і не може бути підставою для відсторонення від роботи особи у разі її обґрунтованої відмови від щеплення проти СОVID-19.

Таким чином відсторонення працівників у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб, до яких віднесено дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому законом, а не підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо.

Так відповідно до ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відтак, у правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки за наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Таким чином, у разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи.

Окрім того, Закон не містить поняття необґрунтована відмова від щеплення, як і не містить вказівок, у якому вигляді подається зазначена відмова і до якого органу.

Відтак, особа на свій розсуд обирає форму відмови та орган для її подання і жодна посадова особа, у зв`язку з відсутністю в Законі поняття необґрунтованої відмови, не має права надавати їй будь-яку кваліфікацію, оскільки сама відмова в межах права повинна містити лише ознаки письмового чи усного обґрунтування.

Відповідно до змісту ст.8 Закону України «Про захист персональних даних» особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід`ємними і непорушними.

Згідно зі ст. 39-1 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Як зазначено в оскаржуваному наказі № 1447 від 07 жовтня 2021 року «Про запровадження посильних протиепідемічних заходів», доступ персоналу до виконання своїх функціональних обов`язків можливий лише за умови вакцинації або пред`явлення ПЛР-тесту. У той же час у наказі № 1447 від 07 жовтня 2021 року та у змінах до нього, внесених наказом № 1488 від 18 жовтня 2021 року, не визначений порядок забезпечення доступу до виконання функціональних обов`язків працівників, які вакциновані одним або двома щепленнями, не визначений порядок недопущення (відсторонення) від виконання функціональних обов`язків працівників, які не вакциновані одним або двома щепленнями, на підставі яких норм КЗпП буде відбуватися таке відсторонення, не визначено, хто зобов`язаний забезпечувати проходження ПЛР-тестів, чи працівник сам повинен придбати ПЛР-тест, чи роботодавець зобов`язаний забезпечити працівника ПЛР-тестом. Також не міститься відомостей, чи відсторонення буде відбуватися із збереженням заробітної плати чи без такої, не вказано, від якої саме хвороби повинен бути вакцинований працівник.

За змістом значеного наказу, до якого у подальшому внесено зміни в частині дати, під загрозою відсторонення позивачки від роботи, тобто в примусовому порядку, роботодавець вимагає від неї надання персональної медичної інформації у вигляді документу, який підтверджує наявність щеплення, або протипоказань до його застосування, що з огляду на вищезазначені норми закону є неправомірним і не може бути підставою для недопуску (відсторонення) від роботи.

Судом не приймаються доводи представника відповідача про те, що в оскаржуваних наказах не йдеться про відсторонення в розумінні ст. 46 КЗпП України, адже указані накази за своєю суттю фактично відстороняють позивачку від виконання нею роботи, при цьому нормами КЗпП України не передбачено можливості для роботодавця не допустити працівника до роботи з указаних підстав.

Звертає увагу і той факт, що накази «Про недопуск до виконання функціональних обов`язків» містять посилання на ст. 46 КЗпП України. З огляду на вичерпний перелік підстав для відсторонення працівника, суд не приймає доводи представника відповідача стосовно того, що 06 жовтня 2021 керівником робіт з ліквідації наслідків надзвичайної ситуації м. Маріуполя видано розпорядження № 17 «Про запровадження посилених протиепідемічних заходів на підприємствах, які забезпечують функціонування інфраструктури транспортного забезпечення на території Маріупольської міської територіальної громади», пунктом 1 якого встановлено керівникам підприємств, установ, організацій усіх форм власності, які здійснюють регулярні та нерегулярні перевезення пасажирів автомобільним транспортом, зокрема перевезень пасажирів на міських автобусних маршрутах у режимі маршрутного таксі, в електричному транспорті (трамвай, тролейбус) забезпечити доступ персоналу до виконання своїх функціональних обов`язків з 18 жовтня 2021 року за наступних умов: вакциновано двома щепленнями (ревакциновано); вакциновано одним щепленням, за умови ненастання терміну вакцинації другим щепленням; має негативний ПЛР-тест, зданий не пізніше, ніж за 72 години до пред`явлення, решта персоналу до виконання обов`язків не допускається до моменту наявності однієї з умов допуску.

Також у відповідності до ст. 46 КЗпП України відмова працівника про надання конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути підставою для відсторонення обґрунтована відмова працівника від обов`язкових профілактичних щеплень.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Відсторонюючи позивачку від роботи, відповідач діяв на підставі зазначеного вище матеріального законодавства з істотним порушенням процедурного і переслідував легітимну мету захистити інших осіб від поширення COVID-19, разом з цим, недопуском (відстороненням) від роботи позивачки без збереження заробітку відповідач позбавив її професійної взаємодії та засобів до існування на невизначений строк, що є очевидно непропорційним (несправедливим); з цих мотивів втручання держави є неправомірним, що тягне необхідність судового захисту її права на повагу до приватного життя.

Щодо вимог про нарахування та виплату невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення позивачки від роботи, суд виходить з наступного.

Відповідачем не спростовано доводів позивачки про невиплату їй заробітної плати у період недопуску її до виконання функціональних обов`язків.

Кодексом законів про працю України не врегульоване питання про матеріальну компенсацію працівникові часу невиконання ним трудових обов`язків у зв`язку з його незаконним відстороненням від роботи.

Відповідно до частини четвертої ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19) зазначено, що відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Працівник має право оскаржити наказ про відсторонення від роботи у встановленому законом порядку. Разом з тим за змістом статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи, водночас, питання оплати (повної чи часткової) в період відсторонення можуть врегульовуватись колективними договорами та/або угодами, рішеннями роботодавця.

Разом з тим, судом встановлено, що в період з 25 жовтня 2021 року - дня відсторонення від роботи позивача (недопуску її до виконання функціональних обов`язків), останній призупинено виплату заробітної плати.

Оскільки судом встановлено, що в порушення вимог ст. 46 КЗпП України право позивача на працю з відповідною оплатою безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу від 07 жовтня 2021 року № 1447 «Про запровадження посильних протиепідемічних заходів», до якого внесено зміни наказом № 1448 від 18 жовтня 2021 року, а також наказів № 1559 від 25 жовтня 2021 року, наказ Комунального підприємства «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління» № 1649 від 28 жовтня 2021 року, наказ Комунального підприємства «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління» № 1685 від 29 жовтня 2021 року, наказ Комунального підприємства «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління» № 1751 від 01 листопада 2021 року, наказ Комунального підприємства «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління» № 1754 від 01 листопада 2021 року, якими фактично позивачку відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, тому з метою ефективного захисту порушених прав позивачки, виконуючи завдання цивільного судочинства щодо справедливого вирішення справ по суті, у зв`язку із скасуванням указаного наказу про відсторонення підлягає відновленню право позивачки на отримання заробітної плати за період відсторонення, а тому суд вважає за необхідне зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити заробітну плату за увесь час відсторонення від роботи, починаючи з 25 жовтня 2021 року, розрахунок якої має бути здійснено у порядку, встановленому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи.

Отже, з урахуванням встановлених обставин та норм для їх правового регулювання, суд дійшов висновку про задоволення вимоги позивачки про зобов`язання відповідача виплатити їй невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.

Щодо судових витрат.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно задоволених позовних вимог.

При подачі позову до суду позивачкою сплачений судовий збір у розмірі 908 грн. і такий у відповідності до положень ст. 141 ЦПК України підлягає стягненню з відповідача.

Керуючись ст. 19, 43 Конституції України, ст. 46, 237-1 КЗпП України, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», постановою Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», ст. 12, 13, 76, 77, 82, 141, 247, 258, 263-265, 279 ЦПК України, суд,

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління», третя особа: Професійна спілка «Закон і Справедливість», про визнання наказів про недопуск до виконання функціональних обов`язків неправомірними та їх скасування, зобов`язання виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати неправомірними та скасувати: наказ Комунального підприємства «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління» № 1447 від 07 жовтня 2021 року «Про запровадження посилених протиепідемічних заходів» зі змінами, внесеними наказом № 1488 від 18 жовтня 2021 року, наказ Комунального підприємства «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління» № 1559 від 25 жовтня 2021 року, наказ Комунального підприємства «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління» № 1649 від 28 жовтня 2021 року, наказ Комунального підприємства «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління» № 1685 від 29 жовтня 2021 року, наказ Комунального підприємства «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління» № 1751 від 01 листопада 2021 року, наказ Комунального підприємства «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління» № 1754 від 01 листопада 2021 року про недопуск до виконання функціональних обов`язків ОСОБА_1 .

Зобов`язати Комунальне підприємство «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час відсторонення від роботи, починаючи з 25 жовтня 2021 року.

Стягнути з Комунального підприємства «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908 грн.

Рішення суду може бути оскаржене до Донецького апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 30 днів.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Із повним текстом рішення суду можна ознайомитися у Єдиному державному реєстрі судових рішень за адресою: http://www.reyestr.court.gov.ua.

Відомості про сторін у справі:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ;

Комунальне підприємство «Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління», , адреса: вул. Миколаївська, 92, м. Маріуполь, Донецька область, 87555.

Суддя Є.С. Ікорська