Справа № 608/176/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2022 року м.Борщів

Борщівський районний суд Тернопільської області в складі:

головуючої-судді: Губіш О.А.

при секретарі: Окулянко У.Г.

з участю:

представника позивача адвоката Золотухіна О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у режимі відеоконференції з використанням представником позивача власних технічних засобів, в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін, цивільну справу за позовом ОСОБА_1 , в особі представника адвоката Золотухіна Олександра Олександровича, до Дошкільного навчального закладу (дитячий садок-ясла) №1 м.Чортків про скасування наказу, стягнення заробітної плати, -

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 , в особі представника адвоката Золотухіна О.О., звернулася до суду з даним позовом, посилаючись на те, що займає посаду кастелянки у Дошкільному навчальному закладі (дитячий садок-ясла) №1 м.Чортків. Наказом від 13.12.2021 №60 її було відсторонено від роботи у зв`язку з ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID 19 на строк до здійснення щеплення. Даний наказ вважає незаконним, таким, що прийнятий з порушенням норм чинного законодавства.

Так, вважає, що вимагання відповідачем інформації про щеплення є безпідставним, оскільки таку інформацію розцінює як конфедеційну та таку, що стосується даних її здоров`я, що на її думку розголошенню не підлягає. Вважає, що її право на працю незаконно обмежили всупереч Конституції України, яка має найвищу юридичну силу. Вважає, що наказ МОЗ № 2153 від 04.10.2021 року суперечить Конституції України, є незаконними та не підлягає виконанню, так як містить ознаки дискримінації за принципом наявності/відсутності щеплення, що не відповідає нормам ст. 21 КЗпП Українии.

Відповідач видав спірний наказ в термін дії довідки про утримання від вакцинації, який закінчувався 14.12.2021 року.

Крім того, відсторонення від роботи без виплати заробітної плати розцінює як зміну істотних умов праці, про що мала б бути попереджена роботодавцем за два місяці, і що останнім зроблено не було. Спірний наказ не містить твердження про припинення виплати заробітної плати, а тому, вважає, що припинення виплати такої є не що інше як самоуправні дії відповідача.

Фактично, позивач, як працівник галузі освіти, опинилась в умовах примусової вакцинації без наявності вільного волевиявлення.

Відсторонення від роботи здійснено без дотримання вимог, встановлених ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб».

А тому, просила суд визнати протиправним та скасувати наказ №60 від 13.12.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »; стягнути з відповідача в її користь заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи із дати відсторонення по дату скасування наказу; допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення у виконанні посадових обов`язків, стягнення заробітної плати за один місяць; стягнути з відповідача в її користь судові витрати.

Ухвалою Борщівського районного суду Тернопільської області від 18 лютого 2022 року відкрито провадження у даній справі та постановлено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін та запропоновано відповідачу протягом п`ятнадцяти днів з дня одержання копії ухвали надіслати відзив на позовну заяву.

14 березня 2022 року представником позивачки подано додаткові пояснення до позову, зокрема щодо даних обрахунку середнього заробітку та щодо видачі наказу про поновлення 28.02.2022р. позивача на роботі.

У поданому до суду відзиві відповідач зазначив, що позовні вимоги не визнає, вважає такі необґрунтованими та безпідставними, з огляду на наступне.

Так, позивачка на даний час працює на посаді кастелянки в Дошкільному навчальному закладі (дитячий садок-ясла) №1 м.Чортків. 27.10.2021, позивачку та інших працівників, під розписку, директором закладу освіти, ознайомлено, що з 08.11.2021 на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, щеплення проти СОVID-19 обов`язкове для працівників закладів дошкільної освіти та запропоновано до 08.11.2021 включно надати виданий закладом охорони здоров`я документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти СОVID-19 (щодо отримання повного курсу вакцинації або однієї дози дводозної вакцини від СОVID-19) або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. У випадку ненадання підтверджуючих документів такого працівника буде відсторонено від роботи у встановленому порядку. Проте позивачка від підпису про ознайомлення з наказом закладу освіти від 27.10.2021 №57 «Про ознайомлення працівників закладу із норматив документами МОЗ» категорично відмовилася. 08.11.2021 позивачка надала директору закладу освіти висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-СоV-2, згідно якого у зв`язку із перенесеною коронавірусною інфекцією (СОVID-19) з 14.09.2021-26.09.2021, позивачці рекомендовано провести вакцинацію від СОVID-19 з 14.12.2021, при цьому жодних протипоказань до вакцинації проти СОVID-19 в даному висновку не зазначено.

06.12.2021 директор закладу освіти отримала доповідну від працівників ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ) проте, що позивачка агресивно налаштована, проводить агітацію проти вакцинації серед працівників та повідомляє, що з власних переконань не буде проводити вакцинацію від СОVID-19.

13.12.2021 від позивачки, директор закладу освіти отримала заяву, у якій вона зазначила, що на її думку вакцинація не обов`язкова і ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншої тиску для проходження вакцинації. При цьому вона залишає за собою право не розголошувати та не повідомляти інформацію про наявність чи відсутність у неї вакцинації від СОVID-19, користуючись правом на таємницю про стан здоров`я. Проте сертифікат вакцинації чи висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації не містить лікарської та медичної таємниці, а є документами, що підтверджують певні факти, відповідно, факт вакцинації чи наявності протипоказань до неї.

Тому, беручи до уваги вищезазначені висновок лікаря від 08.11.2021, заяву ОСОБА_1 від 13.12.2021, наказом директора закладу освіти від 13.12.2021 №60 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », позивачку, кастелянку, було відсторонено від роботи з 14.12.2021 на час відсутності медичного висновку щодо протипоказань до вакцинації або документу, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, або документу, що підтверджує отримання однієї дози дводозної вакцини, або ПЛР тесту (72 год.). У разі надавання позивачкою одного із зазначених документів, вона була б в той день допущена до виконання своїх посадових обов`язків. Даний наказ було погоджено з первинною профспілковою організацією Дошкільного навчального закладу (дитячий садок-ясла) №1 м. Чортків. Із вказаним наказом позивачка була ознайомлена, але від підпису відмовилася, про що складено акт №6 від 13.12.2021.

Позивачка суду не надала доказів, що вона має такий стан здоров`я, що перешкодою для вакцинування з 14 грудня 2021 року включно.

Щодо вимоги позивача про стягнення заробітної плати за час відсторонення від роботи, вважає такою, що заявлена безпідставно, так як заклад освіти не являється розпорядником коштів, не здійснює нарахування та виплату заробітної плати працівникам, не має рахунків в банках чи місцевих органах казначейства. Відповідно до рішення органу управління (управління освіти, молоді та спорту Чортківської міської ради) бухгалтерський облік закладу освіти здійснюється централізованою бухгалтерією управління освіти, молоді та спорту Чортківської міської ради, що підтверджується довідкою виданою позивачу стосовно заробітної плати за жовтень та листопад 2021 року.

У відзиві на позов сторона позивача зазначила, що підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивачки у наказі № 60 від 13.12.2021 стало посилання на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від СОVID-19 від 05.11.2021 а також на ст. 46 КЗпП України, ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236.

Посилання відповідача у зазначеному наказі як на підставу для відсторонення позивачки від роботи на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від СОVID-19 від 05.11.2021, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року №1645-111, і вказаний наказ не містить відомостей на підтвердження відмови позивачки здійснити щеплення у порядку, встановленому частиною шостою ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Крім того, повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від СОVID-19 від 05.11.2021 не було доведено до позивачки, відповідачем не надано жодного документу який вказує, що позивачка ознайомилася чи відмовилася від ознайомлення із повідомленням від 05.11.2021.

Наказ від 27.10.2021, на який посилається відповідач, не містить вимогу працівнику надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від СОVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень. Незважаючи на застосування у повідомленні конструкції прохання, викладені у подальшому наслідки ненадання особою цих відомостей, свідчать саме про вимогу та перекладання на працівника обов`язку про надання працедавцеві таких відомостей.

Поряд з тим зазначив, що вимога відповідача до позивачки надати відомості, що стосуються наявності профілактичного щеплення від СОVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, є грубим порушенням вимог ст.19 Конституції України, права позивачки на конфіденційність та повагу до її приватного життя.

Відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили, зокрема, про те, що починаючи з 13.12.2021, до моменту відсторонення від роботи, тобто до того ж таки 13.12.2021, у позивачки було достатньо часу для проходження такого щеплення, і остання у встановленому законом порядку відмовилася від цього обов`язкового профілактичного щеплення.

У наказі, який оскаржує позивачка, відсутні відомості про те, що позивачка, починаючи з 13.12.2021 до моменту відсторонення відмовилася або ухилилася від проходження обов`язкового щеплення та якими доказами (документами) підтверджується факт відмови чи ухилення.

Таким чином, відповідачем не доведено правомірності відсторонення позивачки від роботи, у тому числі наявності у цьому конкретному випадку встановлених законодавством підстав для відсторонення, не доведено належними, допустимими доказами факту відмови чи ухилення її від обов`язкового профілактичного щеплення від СОVID-19, а також не дотримано встановленого ст.7, ч.2 ст.27 ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», який має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти, порядку відсторонення позивачки від роботи.

В судовому засіданні представник позивача адвокат Золотухін О.О. позов, з підстав наведених у ньому, відповіді на відзив, підтримав повністю. При цьому, зазначив, що інформацією про те, чи здійснила ОСОБА_1 щеплення від СОVID-19 у період з 14 грудня 2021 року, тобто з моменту відсторонення від роботи, чи отримала відповідний медичний висновок щодо протипоказання до вакцинації, не володіє, так як позивач таку не надає з огляду на її конфедеційність та те, що така стосується стану її здоров`я.

Представник відповідача на розгляд справи не з`явився. Директор Дошкільного навчального закладу (дитячий садок-ясла) №14 м.Чортків Обшарська Р. подала до суду клопотання, в якому просила справу слухати у відсутності представника, при цьому зазначила, що відповідач позов не визнає.

За таких обставин, заслухавши сторону позивача, дослідивши обставини, на які сторони посилаються як на обґрунтування своїх позицій, оцінивши докази надані ними, суд приходить до висновку, що заявлений ОСОБА_1 позов до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 обіймає посаду кастелянки в Дошкільному навчальному закладі (дитячий садок ясла) №1 м.Чортків, що сторонами не оспорювалось, крім того, стверджено даними трудової книжки серії НОМЕР_1 .

Наказом директора закладу дошкільної освіти №1 «Золота рибка» від 13.12.2021 року № 60 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », позивача відсторонено від роботи з 14 грудня 2021р. на час відсутності одного з документів: довідки щодо протипоказів до вакцинації, підтвердженої медичним висновком; ПЛР-тесту (72 год); сертифікату про вакцинацію І дозою щеплення проти COVID-19. При цьому, зазначено, що підставою для цього є відсутність вищезазначених документів.

Згідно акту № 6 комісії закладу дошкільної освіти №1 «Золота рибка» від 13.12.2021 року «Про відмову від підпису працівника при ознайомленні з наказом» засвідчено відмову ОСОБА_1 від підпису про ознайомлення з наказом № 60 від 13.12.2021 р.

Пунктами "а","б" статті 10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я"встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Відповідно до ч. 1 ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Статтею 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року N 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік N 2153), й посада позивача потрапляє до цього переліку.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року N 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбаченаПереліком N 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначенаПереліком N 2153та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно достатті 46 КЗпП України, частини другоїстатті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб"тачастини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; а також 3) взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першоїстатті 94 КЗпП України, частини першоїстатті 1 Закону України "Про оплату праці"тачастини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу"; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Як слідує з наказу директора Дошкільного навчального закладу (дитячий садок-ясла) №1 м.Чортків Обшарської Р.В. №57 від 27 жовтня 2021 року, працівників закладу, під розписку, було ознайомлено про те, що з 08.11.2021 на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, щеплення проти СОVID-19 обов`язкове для працівників закладів дошкільної освіти та запропоновано до 08.11.2021 включно надати виданий закладом охорони здоров`я документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти СОVID-19 (щодо отримання повного курсу вакцинації або однієї дози дводозної вакцини від СОVID-19) або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. У випадку ненадання підтверджуючих документів такого працівника буде відсторонено від роботи у встановленому порядку.

Із аркушу ознайомлення працівників з наказом «Про ознайомлення працівників закладу із нормативними документами МОЗ №57 від 27.10.2021», вбачається, що навпроти прізвища позивачки, її підпис та дата відсутні. Поряд з тим, на вказаному акті зроблено письмову відмітку про те, що ОСОБА_1 кастелянка, в присутності директора ОСОБА_5 , практичного психолога ОСОБА_6 та діловода ОСОБА_7 , від підпису про ознайомлення з наказом відмовилася.

Поряд з тим, встановлено, що 08 листопада 2021 року позивачем надано висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 від 08.11.2021, з якого вбачається, що вона перехворіла коронавірусною інфекцією (СОVID-19) з 14.09.2021-26.09.2021, і їй встановлені тимчасові протипоказання до вакцинації проти СОVID-19 у зв`язку із перенесеною хворобою та рекомендовано провести вакцинацію від СОVID-19 з 14.12.2021, при цьому інших протипоказань до вакцинації проти СОVID-19 в даному висновку не зазначено, що скріплено підпислм та печаткою сімейного лікаря ОСОБА_8 6 грудня 2021 року сестрою мед старшою ДНЗ № 1 «Золота рибка» ОСОБА_2 на ім`я директора подано доповіду, згідно якої вона повідомила, що позивач ОСОБА_1 цього дня в присутності завгоспа ОСОБА_3 , комірника ОСОБА_4 заявила, що з власних переконань ніколи не буде вакцинуватись від СОVID-19 та робити ПЛР тест. При цьому, була агресивно налаштована, проводила агітацію проти щеплення.

Крім того, 13 грудня 2021 року позивачем ОСОБА_1 на ім`я директора ДНЗ № 1 ОСОБА_5 подано заяву, у якій зазначила, що постанова КМУ від 20 жовтня 2021 № 1096 не відповідає Конституції України, вакцинація не обов`язкова і ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншої тиску для проходження вакцинації. При цьому залишає за собою право не розголошувати та не повідомляти інформацію про наявність чи відсутність у неї вакцинації від СОVID-19, користуючись правом на таємницю про стан здоров`я.

Відтак, 13 грудня 2021 року, керуючись ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ, наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 №2153, Основними змінами до Постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 06.12.2021, повідомленням управління освіти, молоді та спорту Чортківської міської ради №01-08/463 від 05.11.2021, директором Закладу дошкільної освіти №1 «Золота рибка» Р.Обшарською видано наказ №60, яким ОСОБА_1 , кастелянку, відсторонено від роботи з 14 грудня 2021 року на час відсутності одного з документів: - довідки щодо протипоказань до вакцинації, підтвердженої медичним висновком; - ПЛР-тесту (72 год.); - сертифікату про вакцинацію І дозою щеплення проти СОVID-19. Підставою для наказу послужила відсутність вищевказаних документів.

Згідно витягу з протоколу №12 від 13.12.2021 порядку денного засідання Первинної профспілкової організації ДНЗ №1 вбачається, що на такому погоджено наказ №60 від 13.12.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Актом №6 від 13.12.2021 «Про відмову від підпису працівника при ознайомленні з наказом», складеного комісією Дошкільного навчального закладу №1 «Золота рибка», засвідчено факт того, що 13.12.2021 ОСОБА_1 кастелянка відмовилася від підпису з ознайомленням наказу №60 від 13.12.2021.

Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відсторонення. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом про відсторонення від роботи. У разі коли працівник відмовляється ознайомитися зі змістом наказу або проставити свій підпис на наказі, керівник має скласти акт про відмову працівника ознайомитися з документом. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

При цьому Верховний Суд в постанові від 17.04.2019 у справі №682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим.

У постанові від 10.03.2021 у справі №331/5291/19 Верховний Суд зазначив, що згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю в Україні. Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні безпеки життя і здоров`я її громадян.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 15.03.2012 у справі «Соломахін проти України» (заява №24429/03) сформулював правовий висновок, що обов`язкове щеплення як примусовий медичний захід є втручанням у гарантоване пунктом 1 статті 8 Конвенції право на повагу до приватного життя особи, що включає фізичну та психологічну недоторканність особи. Порушення фізичної недоторканності заявника можна вважати виправданим для дотримання цілей охорони здоров`я населення та необхідності контролювати поширення інфекційного захворювання.

Указане дає підстави вважати, що відсторонення від роботи у випадку непроходження повного або часткового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, чи ненадання документів, які підтверджують наявність протипоказань до такого щеплення, прямо передбачено діючим законодавством.

Доказів наявності зазначеного щеплення або наявності абсолютних протипоказань до проведення такого щеплення позивачка не надала. При цьому позивачка завчасно була попереджена роботодавцем про обов`язковість щеплення працівників проти COVID-19. Таке попередження було оформлене письмово та доведено до відома позивачки. Відсторонення позивачки від роботи відбулось шляхом видання наказу про таке відсторонення із зазначенням строку відсторонення до усунення причин, що його зумовили. І з таким рішенням ОСОБА_9 була ознайомлена у визначеному законом порядку.

Вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими і у цьому випадку таке втручання мало об`єктивні підстави та було виправданим.

Держава, встановивши відсторонення певних категорій працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників закладів освіти.

Вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 43 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людини над правом на працю. Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я його громадян.

Позивачка є працівником дошкільного закладу освіти та контактує з дітьми вихованцями. Допущення до такої роботи осіб, які не мають обов`язкових чи необхідних щеплень, є неприпустимим з огляду на необхідність забезпечення захисту і здоров`я дітей. Індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення працівником закладу освіти протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, дітей, які перебувають у цьому закладі. Унаслідок встановлення такого балансу досягається мета загальне благо у формі права на безпеку та здоров`я, що гарантоване статтями 3, 27, 49 Конституції України.

Отже, право позивачки на працю було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки дії позивача вказували на те, що вона відмовилась від обов`язкового щеплення. Така відмова виразилась шляхом ненадання документів, що підтверджують вакцинацію, чи сертифікату про вакцинацію, чи довідки про наявність протипоказань до вакцинації, відкритого висловленні свого небажання щодо цього, крім того, письмового звернення до адміністрації закладу.

При цьому втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

Суд вважає неспроможними доводи позивачки про те, що втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень не ґрунтується на законі, а на підзаконних актах.

Конституційним Судом України в рішенні від 09.07.1998 № 12-рп/98 було дано офіційне тлумачення терміну «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в ч. 3 ст. 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України. Тобто Конституційний Суд України фактично став на позицію тлумачення поняття «законодавство» у широкому значенні.

Більше того, доводи позивачки у цій частині спростовуються тим, що саме законом (статтею 46 КЗпП та ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб») передбачено обов`язковість щеплення та відсторонення від роботи.

Суд зазначає, що в законодавстві України відсутня норма, яка дозволяла б примусову вакцинацію. Навіть якщо щеплення обов`язкове, змусити будь-кого вакцинуватися примусово неможливо, а тому у разі відсутності вакцинації діюче законодавство дозволяє відсторонювати деяких працівників без виплати заробітної плати.

Стосовно порушення права на працю, про що зазначає позивачка, яка відмовилась від щеплення, Європейський суд з прав людини зазначив таке: «Суд визнає, що відсторонення позивача від роботи означало втрату заробітної плати і як наслідок позбавлення засобів існування. Однак це було прямим наслідком її рішення свідомо обрати саме цей шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я».

Отже, право позивачки на працю було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки вона відмовилася від обов`язкового щеплення та не надала будь-яких доказів, що вона має такий стан здоров`я, який є перешкодою для вакцинації.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що відсторонюючи ОСОБА_1 від роботи, роботодавець діяв на підставі, у межах повноважень та на підставі положень, визначених законом та підзаконними нормативними актами. Відсторонення позивачки від роботи без збереження заробітної плати до усунення причин, що зумовили таке відсторонення, є законним і правомірним. Будь-яких порушень вимог законодавства або порушення процедури відсторонення від роботи позивачки судом не встановлено. Тому суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог у частині скасування оскаржуваного наказу.

Щодо доводів позивача про сумнівність ефективності вакцини, то ЄСПЛ посилається на загальний консенсус щодо життєвої важливості такого заходу та засобу захисту населення від хвороб, які можуть мати серйозні наслідки для здоров`я людини та які в разі серйозних спалахів можуть викликати проблеми в суспільстві. Зважаючи на те що частота ускладнень є досить незначною, однак безсумнівно, їх виникнення є досить загрозливим для здоров`я людини, органи Конвенції підкреслили важливість прийняття необхідних запобіжних заходів перед вакцинацією… Очевидно, це стосується перевірки в кожному окремому випадку можливих протипоказань. Це також відноситься до моніторингу безпеки застосовуваних вакцин. У кожному з цих аспектів Суд не вбачає підстав ставити під сумнів адекватність національної системи вакцинації. Вакцинація проводиться медичними працівниками тільки при відсутності протипоказань, які попередньо перевіряються відповідно до звичайного протоколу, відповідні медичні працівники зобов`язані повідомляти про будь-які підозри на серйозні або несподівані побічні ефекти. Відповідно, безпека використовуваних вакцин знаходиться під постійним контролем компетентних органів».

Стосовно порушення прав на працю, про що зазначає позивач, котрий відмовився від щеплення, ЄСПЛ зазначив таке (п. 306): «Суд визнає, що відсторонення позивача від роботи означало втрату заробітної плати і як наслідок позбавлення засобів існування. Однак це було прямим наслідком її рішення свідомо обрати саме цей шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я».

Щодо вимоги про стягнення середнього заробітку суд зазначає, що оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Так, згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України, викладеними у п.10 Постанови від 24.12.1999 №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з ухиленням чи відмовою від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Таким чином, оскільки позивачку було відсторонено від роботи за наявності законних підстав для цього, а саме у зв`язку з ненаданням нею документів, які підтверджують наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або ж довідки про абсолютні протипоказання до такого щеплення, внаслідок чого вона з 13.12.2021 була тимчасово увільнена від виконання своїх трудових обов`язків, то середній заробіток за цей час стягненню з відповідача не підлягає, а відтак у задоволенні позову у цій частині також слід відмовити.

Також слід зауважити, що згідно витягу з наказу директора Закладу дошкільної освіти №1 «Золота рибка» № 16 від 28 лютого 2022 року, відповідно до чинного законодавства, зупинено дію наказу від 13.12.2021 р. №60 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » до завершення воєнного стану в Україні та допущено до роботи з 28.02.2022.

За таких підстав, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши їх кожний окремо та взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд доходить висновку, що позов не є обґрунтованим та задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст. 46 КЗпП України, ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст.ст. 4, 76-82, 89, 133 ч.1, 141 ч. 1, 6, 259, 263-265, 273, 354 ЦПК України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні позову ОСОБА_1 , в особі представника адвоката Золотухіна Олександра Олександровича, до Дошкільного навчального закладу (дитячий садок-ясла) №1 м.Чортків про скасування наказу, стягнення заробітної плати - відмовити.

Судові витрати по справі покласти на сторони в тих межах, в яких вони їх понесли.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційну скаргу на рішення суду може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення, шляхом подачі такої скарги безпосередньо до Тернопільського апеляційного суду.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 ЦПК України.

Позивачка: ОСОБА_1 , жителька АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 .

Представник позивача: адвокат Золотухін Олександр Олександрович, 81464 пл. Авіації 14/27 м. Новий Калинів Львівська область, РНОКПП НОМЕР_3 .

Відповідач: Дошкільний навчальний заклад (дитячий садок-ясла) №1 м.Чортків, місцезнаходження: м.Чортків вул.К.Рубчакової, 22А Тернопільської області, .

Суддя: