Провадження № 2/161/226/22
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2022 року Луцький міськрайонний суд Волинської області в складі:

головуючого - судді Олексюка А.В.,

з участю секретаря судових засідань - Самсонюк Ю.Л.,

представника позивача - Вінцюк Ю.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Росвен Інвест Україна", треті особи на стороні відповідача, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович, приватний виконавець виконавчого округу Волинської області Шульженко Ігор Сергійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернулася до суду з позовом до відповідача про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обгрунтування свої позовних вимог посилається на те, що нещодавно нею було отримано постанову про відкриття виконавчого провадження №61181890 від 06.02.2020 приватного виконавця виконавчого округу Волинської області Шульженка І.С. про стягнення з неї, ОСОБА_1 , як боржника на користь стягувача ТОВ «Росвен Інвест Україна» заборгованості у розмірі 223 219,18 грн. Постанова видана на виконання виконавчого напису №1390 від 21.01.2020 приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького І.В.

Вказує, що ТОВ «Росвен Інвест Україна» не було направлено їй жодних листів з вимогою про усунення порушення стосовно зобов`язання із зазначення у листі вимоги стислого змісту порушених зобов`язань, у зв`язку із чим вона була позбавлена можливості бути вчасно поінформованою про наявність заборгованості та оспорити вимоги ТОВ «Росвен Інвест Україна», або ж виконати їх. Наголосила на тому, що зазначеної у виконавчому написі заборгованості не визнає повністю, виконавчий напис вважає незаконним та таким, що не підлягає виконанню, оскільки сума заборгованості не є безспірною.

Тому, просила визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького І.В. №1390 від 21.01.2020 таким, що не підлягає виконанню, всі судові витрати покласти на відповідача.

17.01.2021 до суду надійшли письмові пояснення ТОВ «Росвен Інвест Україна» на позовну заяву, відповідно до змісту яких представник останнього просив відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі, оскільки наполягає на безспірності суми заборгованості, що стягується за оскаржуваним виконавчим написом. Представник відповідача зауважив що для вчинення виконавчого напису приватному нотаріусу надано усі необхідні та передбачені п.3.2 гл.16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій. Окрім того, зауважено, що стягувач звернувся із відповідною заявою до приватного нотаріуса в межах строку позовної давності.

Одночасно із цим, представник відповідача звернувся до суду із клопотанням про зменшення витрат на професійну правничу допомогу у зв`язку із відсутністю повного детального опису та переліку вчинених дій адвокатом, що залучений для надання професійної правничої допомоги.

Ухвалою суду від 24.09.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження у справі.

Представник позивача адвокат Вінцюк Ю.Б.в судовому засіданні позовні вимоги підтримала, просила задовольнити, додатково надала для приєднання до матеріалів справи копію ухвали Луцького міськрайонного суду Волинської області у справі №161/5616/13-ц (провадження №6/161/800/21) про скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України від 31.12.2021.

Інші учасники справи у в судове засідання не з`явилися, хоча їх було належним чином повідомлено судом про час, дату та місце розгляду справи.

Розгляд справи здійснювався за відсутності учасників справи, без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, що відповідає вимогам ч. 2 ст. 247 ЦПК України.

Дослідивши письмові докази в справі, суд дійшов висновку, що позов підставний та підлягає до задоволення у повному обсязі.

Судом встановлено, що 21.01.2020 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. вчинено виконавчий напис №1390, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 заборгованість за кредитним договором №Ф1-11/49049-1088 від 27.04.2011 укладеним з АТ «Банк Фінанси та Кредит» право вимоги за яким перейшло до ТОВ «Росвен Інвест Україна» у загальному розмірі 223 219,18 грн. (а.с.11).

Факт переходу прав вимоги за кредитним договором №Ф1-11/49049-1088 від 27.04.2011 від ПАТ «Банк Фінанси та Кредит» до ТОВ «Росвен Інвест Україна» стверджується копією Договору про відступлення прав вимоги від 12.11.2018 та Витягом з Реєстру передачі прав вимоги до Договору б/н про відступлення прав вимоги за кредитними договорами від 12.11.2018 (а.с.35-38).

06.02.2020 приватним виконавцем виконавчого округу Волинської області Шульженком І.С. відкрито виконавче провадження №61181890 на примусове виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького І.В. №1390 від 21.01.2020 (а.с.8-9).

Згідно ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" (в редакції від 08.08.2020) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За приписами ст.88 цього Закону (в редакції від 08.08.2020) нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом МЮУ від 22.02.2012 № 296/5, зареєстрованим в МЮУ 22.02.2012 за № 282/20595, передбачено порядок вчинення виконавчих написів.

Згідно пункту 1.1. Глави 16 для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Пунктом 1.2. Глави 16 передбачено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктом 3.1 вказаної Глави, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до пункту 3.2 Глави 16, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172.

Відповідно до пункту 1 Переліку документів за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172, для одержання виконавчого напису надаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та в Порядку вчинення нотаріальних дій.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Саме до цього зводяться висновки Верховного Суду викладені у постанові від 10.10.2018 справа №61-10285св18.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

В матеріалах справи відсутні докази, що при вчиненні напису приватний нотаріус отримував від стягувача документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання, докази надіслання боржнику та ним отримання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень боржнику, а тому у приватного нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед стягувачем є безспірними.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". Розрахунок заборгованості, зроблений відповідачем, не може вважатись первинним документом та доказом на підтвердження безспірності заборгованості боржника.

В постанові Верховного Суду від 23.01.2018 у справі № 310/9293/15ц зазначено, що: при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 05.07.2017 у справі №6-887цс17 .

З тексту оспорюваного виконавчого напису р.н.1264 від 09.03.2021 встановлено, що приватний нотаріус при вчиненні нотаріальної дії керувався ст.87 Закону України "Про нотаріат" та пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 за №1172.

Відповідно п. 2 Переліку (із змінами внесеними Постановою КМУ від 26.11.2014 № 662 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів"), для одержання виконавчого напису по кредитним договорам, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями подається: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Верховний Суд (постанова Великої Палати Верховного Суду від 29.01.2019 у справі №910/13233/19), розглядаючи позовну заяву про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню зазначив наступне: "Вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Наявність в змісті виконавчого напису номерів рахунків боржника в установах банків (для юридичних осіб) є обов`язковим. Вчинення виконавчого напису за кредитним договором є незаконним (таке право не передбачено законом), оскільки Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 22.02.2017 (залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017р. у справі № 826/20084/14), визнав незаконною та нечинною постанову КМУ № 662 від 26.11.2014р. «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині пункту 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в тому числі за кредитними договорами".

Таким чином, після скасування внесених постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014р. №662 до Переліку змін, виконавчий напис міг бути вчинений лише за умови подання оригіналу нотаріально посвідченого договору чи його дублікату, що має силу оригіналу.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності необхідних оригіналів нотаріально посвідчених договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Судом встановлено, що кредитний договір №Ф1-11/49049-1088 від 27.04.2011 складений у простій письмовій формі та нотаріально не посвідчений, а тому поданий стягувачем для вчинення виконавчого напису договір не відповідав вимогам Переліку.

Окрім того, згідно копії ухвали Луцького міськрайонного суду Волинської області у справі №161/5616/13-ц (провадження №6/161/800/21) від 30.12.2021, на примусовому виконанні у Другому відділі ДВС у м.Луцьку перебуває виконавчий лист №161/18583/13-ц, виданий 16.04.2014 Луцьким міськрайонним судом Волинської області про стягнення з ОСОБА_1 в користь ПАТ «Банк Фінанси та Кредит» в особі філії «Північно-Західне регіональне управління» 54 673,83 грн. заборгованості за кредитним договором від 27.04.2011 та 546,73 грн. судового збору, який досі залишається фактично не виконаним. Відповідно до даної ухвали, згідно квитанції від 06.05.2016 боржник частково погасила заборгованість за цим виконавчим листом на суму 25 956,90 грн., тобто непогашеною залишається заборгованість на суму 29 263,66 грн. та відповідні витрати виконавчого провадження (а.с.42-43).

Зважаючи на вищенаведене, примусове виконання приватним виконавцем виконавчого округу Волинської області Шульженком І.С. вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. виконавчого напису щодо стягнення заборгованості з боржника ОСОБА_1 за кредитним договором №Ф1-11/49049-1088 від 27.04.2011 та примусове стягнення Другим відділом ДВС у м.Луцьку за виконавчим листом №161/18583/13-ц від 16.04.2014 є подвійним стягненням однієї і тієї ж заборгованості, що суперечить вимогам ст.61 Конституції України.

Отже, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький І.В. при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису р.н. 1390 від 21.01.2020 не врахував, що Постановою КМУ №662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" не передбачалось вчинення виконавчих написів про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних договорів, отже, норми, які дозволяють вчиняти виконавчі написи по кредитним договорам, які нотаріально не посвідчені, є нечинні, а тому повинен був відмовити кредитору у вчиненні виконавчого напису у відповідності до норм Закону України "Про нотаріат" за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Окрім того, приватним нотаріусом не було перевірено факт існування відкритого виконавчого провадження про стягнення заборгованості за кредитним договором, щодо якого заявлено стягувачем вчинення виконавчого напису.

Зважаючи на вищевикладене, суд приходить до висновку про наявність підстав до задоволення позову та визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького І.В. виконавчого напису р.н. 1390 від 21.01.2020.

Згідно з ч.6 ст.141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір пропорційно до задоволених позовних вимог, а саме у розмірі 1353 грн.

Керуючись ст.ст. 10, 12, 77, 78, 141, 158, 265, 268, 280, 284 ЦПК України на підставі Закону України "Про нотаріат", суд, -

УХВАЛИВ:

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис за №1390 від 21.01.2020, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем, за яким з ОСОБА_1 , як боржника, стягується на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна» заборгованість у розмірі 222 569 (двісті двадцять дві тисячі п`ятсот шістдесят дев`ять) гривень 47 коп. за Кредитним договором №Ф1-11/49049-1088 від 02 липня 2012 року та плата за вчинення виконавчого напису нотаріусом на підставі ст.31 Закону України «Про нотаріат» в розмірі 400 (чотириста) гривень, загальна заборгованість - 223 219 (двісті двадцять три тисячі двісті дев`ятнадцять) гривень 18 коп.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення, в разі проголошення вступної та резолютивної частини рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Повне судове рішення буде складено 25.01.2022.

Суддя Луцького міськрайонного суду А.В. Олексюк