КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
справа №362/4419/21 Головуючий у 1 інстанції: Марчук О.Л.
провадження №22-ц/824/3142/2022 Головуючий суддя: Олійник В.І.
ПОСТАНОВА

Іменем України

25 травня 2022 року м. Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:

Головуючого судді: Олійника В.І.,

суддів: Сушко Л.П., Суханової Є.М.,

при секретарі: Панчошній К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою Щербан Ганни Анатоліївни - представника ОСОБА_2 на рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 грудня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Київської області Канцедал Олександр Олександрович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та відшкодування судових витрат, -

в с т а н о в и в :

У серпні 2021 року ОСОБА_2 звернувся до суду із зазначеним позовом, який обґрунтовував тим, що 18 березня 2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис за № 32452 про стягнення з нього на користь ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» заборгованості в сумі 9 500 грн.

Тому, посилаючись на порушення законодавства при вчиненні вказаного виконавчого напису, що полягають у відсутності оригіналу кредитного договору та неотримання нотаріусом документів щодо безспірності розміру заборгованості, позивач просив визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та стягнути з відповідача судові витрати.

Рішенням Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 грудня 2021 року в задоволенні позову відмовлено і скасовано заходи забезпечення позову.

В апеляційній скарзі Щербан Г.А. - представника ОСОБА_2 з підстав порушення судом норм матеріального і процесуального права ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового, яким позов задовольнити.

Скарга обґрунтована тим, що ухвалене рішення є незаконним, а апелянт не погоджується з викладеними в рішенні обґрунтуваннями, підставами та доводами, що стали причиною відмови у задоволенні позову. Вважає, що суд дійшов невірного висновку, вказуючи на те, що оспорюваний виконавчий напис був законним, правомірним та вчиненим нотаріусом без допущення порушень спеціального законодавства в частині існування безспірної заборгованості та доданих стягувачем (відповідачем) документів для його вчинення, без належного повідомлення позивача про вчинення такого виконавчого напису, а відтак рішення суду має бути скасоване.

Учасники справи не скористались своїм правом на подання до суду відзиву на апеляційну скаргу, своїх заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги до апеляційного суду не направили.

Згідно з ч.3 ст.360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.ч.1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не спростував належними та допустимими доказами того, що сума заборгованості перед відповідачем за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення, і судом було спростовано доводи позивача про ненадання нотаріусу оригіналу кредитного договору та документу щодо безспірності розміру заборгованості.

Проте, рішення суду першої інстанції зазначеним вище вимогам закону не відповідає.

Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

За ч.2 ст.12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

За п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Статтею 89 Закону України «Про нотаріат», встановлено вимоги до змісту виконавчого напису нотаріуса.

Тобто, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна; при цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права, а тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше.

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення, як і безспірна заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Відповідно до вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат», безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника є обов`язковою умовою вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Як наслідок, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

При цьому, сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості та її розміру.

Відповідно до пункту 2 «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172, визначено, що такими документами є кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Так, для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Як стверджує апелянт, у липні 2021 року він довідався про існування виконавчого провадження, відкритого на підставі виконавчого напису №32452 року, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О. С. та про начебто укладений Кредитний договір між позивачем та ТОВ «Мілоан».

За вищевказаним виконавчим написом було звернуто стягнення заборгованості у безспірному порядку у сумі 9500 гривень з нібито боржника - ОСОБА_2 .

За вказаним виконавчим написом приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Канцедалом Олександром Олександровичем (надалі Приватний виконавець) були винесені Постанови: 18.06.2021 року Постанова про відкриття виконавчого провадження № 65853375 за виконавчим написом №32452 від 18.03.2021 р. про стягнення з ОСОБА_2 заборгованості за кредитним договором №2509133 від 07.07.2020року у сумі 9500 гривень.

Так як позивач ніколи не укладав кредитних договорів (ні в електронній, ні в паперовій формі) та не має жодних реальних зобов`язань перед кредиторами (у тому числі перед ТОВ «МІЛОАН» та ТОВ «ФК «КРЕДИТ-КАПІТАЛ»), 20.07.2021 року адвокатом Щербан Ганною Анатоліївною було направлено адвокатський запит до ТОВ «МІЛОАН» з вимогами:

1. Провести внутрішню перевірку відділом безпеки Товариства на факт незаконного оформлення на ім`я ОСОБА_2 та видачі такого кредиту третій особі за завідомо неправдивими та/або підробленими третьою особою документами.

2. Відізвати з примусового виконання виконавчий напис №32452 про стягнення з ОСОБА_3 боргу.

3. Закрити виконавче провадження №65853375 та зняти арешти з майна ОСОБА_4 .

4. Надати адвокату наступні документи:

Кредитний договір № 2509133 від 07.07.2020 року, укладений між ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «МІЛОАН» та ОСОБА_2

- Документи, на підставі яких було укладено вищевказаний кредитний договір та на підставі яких Товариство проводило верифікацію та ідентифікацію клієнта;

Копію виконавчого напису нотаріуса та всіх документів, на підставі яких було його вчинено.

Листом від 29.07.2021 року ТОВ «МІЛОАН» відповіло, що задовольняє вимоги Представника ОСОБА_2 , не має фінансових вимог до останнього та надало лише кредитний договір, анкету-заяву та фото реального позичальника з паспортом, з якого вбачається, що кредит був оформлений на третю особу шляхом шахрайських дій. Жодних інших запитуваних адвокатом документів та інформації не надалось.

04.08.2021 року на підставі Акту повернення Прав вимоги ТОВ «МІЛОАН» відізвало у ТОВ «ФК «КРЕДИТ-КАПІТАЛ» відступлений останньому кредитний договір, укладений на ім`я ОСОБА_4 .

Проте, жодним з недобросовісних кредиторів не було ініційовано завершення виконавчого провадження, яке продовжувало виконуватись.

Позивач був вимушений невідкладно звернутись до суду за захистом своїх прав з позовною заявою про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та із заявою про забезпечення позову шляхом зупинення виконання виконавчого провадження.

Звернення до суду було обумовлене по-перше: неможливістю вільно розпоряджатись своїм майном через незаконно накладені арешти; а по-друге: загрозою встановлення приватним виконавцем тимчасового обмеження виїзду за кордон, що в даному випадку позбавило б позивача можливості заробітку та забезпечення сім`ї, у якій він є єдиним годувальником та має на утриманні двох малолітніх дітей.

Кредитний договір, наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису не був посвідчений нотаріально, а був паперовою копією електронного документу, також й сам договір не містив умови-застереження для боржника про можливість стягнення заборгованості в позасудовому порядку шляхом вчинення в майбутньому виконавчого напису нотаріуса.

Крім цього, роздрукований за допомогою засобів копіювальної техніки електронний документ кредитний договір №2509133 від 07.07.2020 року не є оригіналом електронного документу у розумінні Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», а від так відповідно до законодавства України не може слугувати нотаріусу належним документом для вчинення виконавчого напису.

Тому твердження суду про те, що відповідачем спростовано недотримання вимог про надання документів нотаріусу, за якими вчиняється виконавчий напис, шляхом надання суду оригіналу кредитного договору та виписки з особового рахунку - є абсолютно необгрунтованими та безпідставними, оскільки відповідач надав паперову копію електронного документу, як до суду, так і нотаріусу для вчинення виконавчого напису.

Також в матеріалах справи відсутні будь-які докази стосовно належного направлення повідомлення нотаріусом позивачу, а також сам оспорюваний документ.

Позивача не було повідомлено ні про відступлення права вимоги за Кредитним договором, ні про вчинення напису, позивач не отримував вимоги відповідача про необхідність погашення заборгованості, тобто про те, що в даному випадку існує спір щодо заборгованості (в цілому про факт існування кредитного договору, а відтак і самої заборгованості).

Не отримання позивачем вимог про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавило його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги відповідача. Якби позивача повідомили належним чином перед вчиненням виконавчого напису, можна було б уникнути негативних наслідків неналежного виконання TOB «МІЛОАН» ідентифікації та верифікації своїх клієнтів під час укладення такими кредитних договорів, та як результат - відкриття виконавчого провадження та арешту майна Позивача.

Таким чином, позивач був позбавлений можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо природи виникнення такої заборгованості, та як наслідок - суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Натомість в матеріалах справи міститься лист від приватного нотаріуса Горая О.С. про неможливість надання суду витребуваних ухвалою документів через їх вилучення з матеріалів діловодства.

Тобто, суд ухвалив рішення без дослідження самого оспорюваного документу, без будь-яких доказів того, що нотаріусу дійсно надавались документи, що підтверджують реальну безспірну заборгованість позивача, а також без підтвердження належного направлення повідомлення на адресу боржника та його отримання боржником.

Як убачається з матеріалів справи, у своєму позові та апеляційній скарзі ОСОБА_2 в тому числі просив стягнути з відповідача витрати на правову допомогу.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Частиною 8 статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Велика палата Верховного суду у своїй постанові від 27 червня 2018 року у справі №826/1216/16 дійшла висновку про те, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмету доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Проте, позивачем не було надано жодних належних та допустимих доказів понесених ним витрат на правову допомогу, тому в цій частині вимоги до задоволення не підлягають.

Відповідно до ст.ст.77-81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно зі ст.376 підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 грудня 2021 року скасувати і ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити частково та визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. 18.03.2021 року за № 32452 про звернення стягнення із ОСОБА_2 на користь ТОВ «ФК «Кредит-капітал» заборгованості за Кредитним договором № 2509133 від 07.07.2020 року в сумі 9 500 гривень.

Також, в порядку ст. 141 ЦПК України, слід стягнути з ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» на користь ОСОБА_2 судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 908 грн, судовий збір за подання заяви про забезпечення позову у розмірі 454 грн та судовий за подання апеляційної скарги у розмірі 1 362 грн.

В іншій частині позову слід відмовити.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.367, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Щербан Ганни Анатоліївни - представника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 грудня 2021 рокускасувати і ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Київської області Канцедал Олександр Олександрович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та відшкодування судових витрат задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем 18.03.2021 року за № 32452 про звернення стягнення із ОСОБА_2 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-капітал» () заборгованості за Кредитним договором № 2509133 від 07.07.2020 року в сумі 9 500 (дев'ять тисяч п`ятсот) гривень.

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» () на користь ОСОБА_2 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податківНОМЕР_1 ) судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень, судовий збір за подання заяви про забезпечення позову у розмірі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) гривні та судовий за подання апеляційної скарги у розмірі 1 362 (одна тисяча триста шістдесят дві) гривні.

В іншій частині позову відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 31 травня 2022 року.

Головуючий:

Судді: