Справа № 504/4554/21
Провадження № 2/504/1011/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.05.2022смт.Доброслав

Комінтернівський районний суд Одеської області у складі:

Головуючого судді - Барвенка В.К.,

секретаря Мельникової В.М.,

за участі позивача ОСОБА_1 , -

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду № 10, смт. Доброслав, у порядку спрощеного провадження, матеріали цивільної справи за позовом (уточненим) адвоката Шаповалова Олексія Юрійовича діючого в інтересах та за дорученням пані ОСОБА_1 , РНОКПП відсутній, до Доброславського навчально- виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів гімназія» Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області, , Управління освіти, науки, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області, код за , про визнання протиправною діяльність Доброславського навчально- виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів гімназія» Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області щодо відсторонення від роботи через відмову надати медичну документацію на підтвердження профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2; скасування наказу від 08.11.2021 року № 199-ОД «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », стягнення з Управління освіти, науки, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області виплатити середню заробітну плату за час незаконного відсторонення ОСОБА_1 починаючи від 08.11.2021 року до дня фактичного поновлення на роботі; вирішення питання судових витрат, -

ВСТАНОВИВ:

Історія:

У грудні 2021 року адвокат Шаповалов О.Ю. діючи в інтересах ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, який уточнив у січні 2022 року, і в остаточні редакції позову просив:

Визнати протиправною діяльність Доброславського навчально- виховного комплексу ЗОШ І-ІІІ ступенів Гімназії Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області, що пов`язана з відстороненням ОСОБА_2 від роботи з причини відмови надати медичну документацію на підтвердження в неї профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS CoV-2;

Скасувати наказ від 08.11.2021 року № 199-ОД «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » Доброславський навчально- виховний комплекс ЗОШ І-ІІІ ступенів Гімназії Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області;

Стягнути з Управління освіти, науки, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області виплатити середню заробітну плату за час незаконного відсторонення ОСОБА_3 починаючи з 08.11.2021 року до дня поновлення на роботі;

Вирішити питання судових витрат (в тому числі стягнення гонорару адвоката за правничу допомогу).

Рух справи у суді:

Ухвалою судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 10.12.2021 року відкрито спрощене провадження у справі.

Позиції сторін:

Заявник на обгрунтування своїх вимог стверджував, що ОСОБА_1 працює на посаді вчителя трудового навчання і технологій з 06.02.2019 року у Доброславському навчально- виховному комплексі ЗОШ І-ІІІ ступенів Гімназії Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області. Заробітна плата сплачується ОСОБА_1 в Управлінні освіти, науки, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області. 04.11.2021 року за вихідним № 411 Доброславським навчально- виховним комплексом ЗОШ І-ІІІ ступенів Гімназії Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області надано ОСОБА_1 на ознайомлення повідомлення «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти CОVID-19. Наказом Доброславського навчально- виховного комплексу ЗОШ І-ІІІ ступенів Гімназії Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області від 08.11.2021 року № 199-ОД ОСОБА_1 відсторонено від роботи на тій підставі, що вона відмовилась надати медичну документацію на підтвердження щеплення від ГРВІ CОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS CoV-2.

ОСОБА_1 в теперішній час з 03 березня 2022 року поновлена на посаді (допущена до роботи) через введення у державі провового режиму воєнного стану.

В судовому засіданні пані ОСОБА_1 повністю підтримала вимоги уточненого позову, вважала доводи позову законними, і тому просила позовні вимоги задовольнити.

Відповідач проти задоволення позову заперечував.

У своєму відзиві, зокрема, вказав на відповідність оскаржуваного наказу вимогам частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу Міністерства охорони здоров`я «Про затвердження Переліку професій, виробництва та організацій, працівники яких підлягають обов`язковому профілактичному щепленню» від 04.10.2021 №2153, якими встановлений обов`язок керівника, зокрема закладу освіти, відсторонити від роботи працівників, які 08.11.2021 не надали документів на підтвердження проходження вакцинації від COVID-19 чи довідки про наявність протипоказань.

Пані ОСОБА_1 після письмового попередження підтверджуючих документів про проходження профілактичного щеплення не надала, чим, на думку відповідача, ухилилась від обов`язкового профілактичного щеплення, що слугувало підставою для її відсторонення від роботи згідно зі ст.46 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Представники відповідачів у судове засідання не з`явились, сповіщені належним чином про дату, час та місце його проведення.

Фактичні обставини справи встановлені судом:

Пані ОСОБА_1 з 01.09.2021 працює на посаді вчителя трудового навчання і технологій з 06.02.2019 року у Доброславському навчально- виховному комплексі ЗОШ І-ІІІ ступенів Гімназії Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області (наказ № 09-К від 04.02.2019 року).

Заробітна плата сплачується ОСОБА_1 в Управлінні освіти, науки, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області.

За змістом довідки про доходи від 05.11.2021 року № 42/01-11, виданої Управлінням освіти, науки, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області, заробітна плата вчителя ОСОБА_1 за вересень 2021 року становила 20612 грн. ( з яких утримано 3710,16 грн. податків з доходів фізичних осіб), за жовтень 2021 року становила 11537 грн. ( з яких утримано 2076 грн. податків з доходів фізичних осіб).

Згідно довідки від 25.05.2022 року № 22/01-11, виданої Управлінням освіти, науки, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області за період з 01 по 07 листопада 2021 року заробітна плата ОСОБА_1 нарахована та виплачена у повному обсязі.

За змістом цієї ж довідки відповідач підтвердив поновлення ОСОБА_1 на посаді вчителя трудового навчання і технологій з 06.02.2019 року у Доброславському навчально- виховному комплексі ЗОШ І-ІІІ ступенів Гімназії Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області з 03 березня 2022 року.

Отже період відсторонення ОСОБА_1 від посади вчителя становив з 08.11.2021 року по 03.03.2022 року.

Судом встановлено, що 04.11.2021 ОСОБА_4 - в.о. керівника вищеназваного закладу освіти, пані ОСОБА_1 вручено письмове повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19, датоване 04.11.2021, №411.

Вказане повідомлення містить застереження наступного змісту:

«На підставі наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, від 04.10.2021 року № 2153 та пункту 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236, просимо до 05.11.2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595. Якщо до цієї дати Ви не надаєте один із зазначених документів, 08.11.2021 року Вас відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 р. № 1645-ІІІ»

На цьому повідомленні містяться наступні записи:

«З повідомленням ознайомлений, другий примірник отримав»

Ознайомлена але не погоджуюсь, ПІБ ОСОБА_1 , підпис від її імені.

«Документ про профілактичне щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання не надала (надав, не надав)», підпис від імені ОСОБА_1

08.11.2021 наказом пані ОСОБА_5 - в.о. директора Доброславському навчально- виховному комплексі ЗОШ І-ІІІ ступенів Гімназії Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області за №199-ОД ОСОБА_1 відсторонена від роботи на посаді вчителя трудового навчання та технологій з 08.11.2021 до усунення причин, що його зумовили.

Підстава наказу: повідомлення ОСОБА_1 про обов`язковість щеплення від 04.11.2021 № 411.

Висновки та мотиви суду:

Частиною першою статті 9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Правило статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» визначає, що міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Суд безумовно приймає до уваги, що правилом статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Безумовно, Конституцією України проголошено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Правилом статті 43 Конституції України передбачено, - кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Конституційний Суд України у своїх рішеннях від 07 липня 2004 року № 14-рп/2004, від 16 жовтня 2007 року № 8-рп/2007 та від 29 січня 2008 року № 2-рп/2008 неодноразово вказував, що визначене статтею 43 Конституції України право на працю розглядає як природну потребу людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Право заробляти собі на життя є невід`ємним від права на саме життя, оскільки останнє є реальним лише тоді, коли матеріально забезпечене.

Правило ст. 28 Конституції України визначає, що ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

З 9 грудня 1946 року по 20 серпня 1947 року у східному флігелі Палацу правосуддя в Нюрнберзі проходив так званий «Нюрнберзький процес у справі лікарів».

В ході процесу проти 20 лікарів концентраційних таборів, одного юриста, та двох чиновників були висунуті обвинувачення у нелюдських експериментах над людьми.

З двадцяти трьох обвинувачених (20 з яких лікарі), семеро засуджено до смертної кари, п`ятеро засуджено до довічного ув`язнення, четверо до різних строків тюремного ув`язнення (від десяти до двадцяти років), семеро виправдені.

Деякі з них на свій захист посилалися на відсутність юридичних положень, які б забороняли неетичні експерименти над людьми, так само як і відсутність юридичної диференціації між законними і незаконними експериментами.

У відповідь на це, доктор ОСОБА_6 та доктор Лео Александер подали прокурору меморандум, в якому окреслили шість принципів правомірного медичного дослідження.

В серпні 1947 року Нюрнберзький трибунал виніс вердикт проти обвинувачених, в якому підтвердив початкові шість принципів, і додав до них ще чотири.

У підсумку всі ці десять принципів сталі відомі як Нюрнберзький кодекс.

Першим з принципів Нюрнберзького кодексу є принцип добровільної згоди, що вимагає саме вільної і поінформованої згоди особи на втручання.

Цей принцип був далі визнаний в Міжнародному пакті про громадянські і політичні права 1966 року (стаття 7).

Далі, принцип вільної і поінформованої згоди був закріплений в Загальній декларації про біоетику і права людини 2005 року та Конвенції Ов`єдо про права людини і біомедицину 1997 року у відношенні будь-якого медичного втручання.

Так, Загальна декларація 2005 року, прийнята ЮНЕСКО, встановлює принцип, за яким «будь-яке медичне втручання в профілактичних, діагностичних або терапевтичних цілях має здійснюватися лише за попередньою, вільною і інформованою згодою відповідної особи на основі належної інформації.

Згода в відповідних випадках повинна бути явно вираженою і може бути відкликана відповідною особою в будь-який час і з будь-якої причини без негативних наслідків або шкоди».

Таким же чином стаття 5 Конвенції Ов`єдо встановлює загальне правило: «Будь-яке втручання у сферу здоров`я може здійснюватися тільки після добровільної та свідомої згоди на нього відповідної особи. Такій особі заздалегідь надається відповідна інформація про мету і характер втручання, а також про його наслідки та ризики. Відповідна особа у будь-який час може безперешкодно відкликати свою згоду».

Це положення, власне, є викладенням загальновизнаного з часів Нюрнберзького процесу принципу, згідно якого ніхто не може бути підданий медичному втручанню без його чи її згоди.

Цей принцип визначає особисту автономію пацієнта у його чи її відносинах з лікарем і забороняє будь-які патерналістські підходи в медичній практиці, що нехтують волею пацієнта.

При цьому «втручання» в сенсі статті 5 Конвенції Ов`єдо має досить широке значення і тлумачення, що включає всі і будь-які медичні дії і маніпуляції, включаючи вакцинацію, діагностику, лікування, реабілітацію чи дослідження.

З точки зору цього принципу абсолютна обов`язковість вакцинації (без можливості індивіда відмовитись від неї без негативних наслідків) викликає питання, оскільки нівелює згаданий принцип згоди.

А такі наслідки відмови від обов`язкової вакцинації як, наприклад, заборона на відвідування шкільних занять, місця праці суперечать забороні негативних наслідків, як складовій цього принципу.

Отже, суд погоджується з доводами позивачки про те, що ані національні, ані європейські норми права не допускають медичні, наукові чи інші досліди без відповідної вільної згоди людини.

Щодо небезпечності гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS CoV-2.

2020 рік назавжди увійде у світову історію тим, що все людство загалом і кожна країна зокрема опинилися перед важким випробуванням пандемією гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

За даними різних аналітичних центрів з усіх куточків світу, пандемія цього вірусу зачепить близько 70 % мешканців земної кулі, а за найоптимістичнішими прогнозами вона забере життя 15 млн. осіб з усього світу.

Ця пандемія показала, наскільки вразливі та непідготовлені країни до глобальних загроз; наскільки необхідним є вироблення нових механізмів управління на загальносвітовому, національному та локальному рівнях; наскільки важливою є чесність, відкритість і відповідальність урядів країн у наданні правдивої та повної інформації міжнародним організаціям, метою яких є захист людства від різних загроз; наскільки неготовими до виконання своїх прямих функцій із протидії глобальним загрозам людства виявилися міждержавні організації Рада безпеки ООН, Всесвітня організація охорони здоров`я (ВООЗ).

Пандемія коронавірусу змусила світову спільноту по-новому подивилися на виклики, що загрожують людству, показала взаємозалежність глобальних загроз одна від одної і кумулятивний

негативний ефект, спричинений невчасним реагуванням усіх суб`єктів прийняття управлінських рішень на всіх рівнях управління; переосмислити підходи до зовнішніх загроз і змін, які вони несуть, адже спочатку ніхто не вірив у реальну загрозу коронавірусної інфекції, а згодом усі впевнилися в незворотності її руйнівної сили.

Суттєвий вплив пандемія справила на здоров`я та на зростання нерівності в доходах людей, загострилися питання безробіття і голоду.

Вона стала випробуванням для світової політичної, економічної, культурної і соціальної сфер.

Генеральний секретар ООН А. Гутерреш зазначив: «COVID-19, немов рентгенівський промінь, показав переломи в крихкому скелеті суспільства, розвінчав брехню, що вільна ринкова економіка здатна забезпечити охорону здоров`я для всіх. Хибні уявлення, що ми живемо у світі без расизму, і міф про те, що всі ми перебуваємо в одному човні» (Guterres, 2020 Tackling the Inequality Pandemic: A New Social Contract for a New Era. The Nelson Mandela annual lecture series).

Уже після оголошення пандемії COVID-19 Генеральний секретар ООН повідомив, що спалах коронавірусу є найбільшим випробуванням для світу з часів Другої світової війни.

«Нова коронавірусна хвороба вражає суспільства, забираючи життя і засоби для існування людей. COVID-19 -найбільше випробування, з яким ми стикнулися з моменту створення Організації Об`єднаних Націй. Ця хвороба може спричинити рецесію, яка, імовірно, не має аналогів у недалекому минулому», заявив Генеральний секретар ООН.

А вже 20 травня 2020 р. в опублікованій доповіді Програми розвитку ООН вказується, що «за останні тридцять років у світі відбулося багато криз, включаючи глобальну фінансову кризу 20072009 рр. Кожна з них суттєво вдарила по людському розвитку, але загалом досягнення у сфері розвитку накопичувалися з року в рік. COVID-19 із його потрійним ударом охорона здоров`я, освіта і рівень доходів може призвести до від`ємного значення індексу глобального людського розвитку» (доповідь ООН про індекс глобального розвитку).

У доповіді прогнозують, що в 2020 р. темпи скорочення людського розвитку будуть набагато вищими в країнах, які гірше справляються із соціально-економічними наслідками пандемії, ніж фінансово благополучні країни.

ООН вказує, що коли у світі закрили школи через коронавірус, то в країнах із низьким рівнем людського розвитку 86 % дітей практично не отримували освіти. Здебільшого це пов`язано з відсутністю доступу до онлайн-навчання. При цьому в країнах із високим розвитком цей показник становив 20 %.

ООН важає, що чим більш розвиненим, вільним, правовим, відкритим є те чи інше суспільство, той чи інший регіон, та чи інша країна, то тим вищими, як правило, виявляються показники інфікованості громадян коронавірусом і смертність від нього (Ідеальна зброя)

Пандемія COVID-19 демонструє небачену до цього людством загрозу глобального масштабу. У традиційній картині світу стався не ймовірний, абсолютно немислимий раніше переворот вірус вибірково нищить найрозвиненіші країни світу, і ні сучасний рівень медицини, ні інноваційні найдосконаліші технології не дають змоги зупинити його нищівний поступ планетою.

Отже, на переконання суду, не має жодних сумнівів у небезпечності для людства такої інфекційної хвороби як гостра респіраторна хвороба COVID-19, спричинена коронавірусом SARS CoV-2.

Тому суд не погоджується з думкою позивачки про те, що гостра респіраторна хвороба COVID-19, спричинена коронавірусом SARS CoV-2 не представляє загрози, оскільки відсутня у переліку інфекційних небезпечних хвороб у частині першій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Окрім того, суд нижче надасть оцінку діючому національному законодавству яким врегульований порядок діяльності органів центральних органів виконавчої влади у напрямку запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

Щодо вакцінації.

Вакцинація вважається ефективним засобом профілактики небезпечних хвороб, про що неодноразово вказувала ВООЗ:

https://www.who.int/ru/news/item/12-01-2021-unicef-who-ifrc-and-msf-announce-the-establishment-of-a-global-ebola-vaccine-stockpile;

https://www.who.int/ru/news/item/12-09-2019-vaccination-european-commission-and-world-health-organization-join-forces-to-promote-the-benefits-of-vaccines;

https://www.who.int/ru/news-room/questions-and-answers/item/vaccines-and-immunization-what-is-vaccination;

https://www.who.int/ru/news/item/11-03-2019-who-launches-new-global-influenza-strategy.

Всесвітня організація охорони здоров`я вперше внесла у щорічний список глобальних загроз людству відмову від вакцинації. Імунізація, за даними ВООЗ, запобігає 2-3 млн смертей у світі щороку, а ще 1,5 млн людей можна врятувати, якщо охоплення щепленнями збільшиться.

Найгірше, що може зробити людина, коли у доступі є вакцина, відмовитись від неї.

Адже вакцинація є одним із найбільш ефективних способів захисту від смертельно небезпечних хвороб.

Коли 95% населення щеплені від вакцинокерованої хвороби, захищена уся країна - віруси не поширюються.

Саме тому вакцинація - це питання національної безпеки країни.

Світові відомі різні підходи до визначення режиму вакцинації і, загалом, немає єдиного підходу щодо обрання політики рекомендованої чи обов`язкової вакцинації.

ВООЗ, підтримуючи ідею вакцинації, ніколи не наполягала на запровадженні політики саме обов`язкової вакцинації. При цьому, обов`язкова вакцинація може бути сумісною з людськими правами і свободами за умови дотримання декількох важливих критеріїв, про які ми поговоримо далі.

У підсумку, Суд наголошує, що запровадження обов`язкової вакцинації має супроводжуватись дотриманням таких міжнародно визнаних гарантій і стандартів:

1) законність: обов`язковість вакцинації, її порядок, види, відшкодування шкоди, що може бути завдана життю та здоров`ю, мають бути встановлені законом;

2) наявність нагальної суспільної потреби: повинна існувати «нагальна суспільна потреба» у запровадженні обов`язковості конкретної вакцинації. Така потреба повинна бути реальною, а не гіпотетичною чи уявною. Коли держава покладається на міркування загального інтересу чи суспільного блага для обмеження людських прав, такі міркування мають тлумачитися вузько, беручи до уваги необхідність дотримання справедливого балансу між різними інтересами у цій сфері;

3) найменш обтяжлива для людських прав альтернатива: обов`язкова вакцинація повинна бути найменш обтяжливою для людських прав альтернативою. Якщо досягнути мети - захисту населення від інфекційних хвороб можливо досягти іншими способами, то запровадження обов`язкової вакцинації є невиправданим і неправомірним. Тому при запровадженні обов`язкової вакцинації слід довести, що менш обтяжливі для прав людини альтернативи є неможливими чи неефективними;

4) пропорційність: запровадження обов`язкової вакцинації має бути пропорційним легітимній меті, тобто має існувати розумне співвідношення між вжитими заходами і метою, що переслідується. Пропорційність також вимагає дослідження того, чи дотримується баланс між суспільними інтересами і захистом прав людини, а також оцінки реального ризику для населення, який має зменшити чи усунути примусова вакцинація.

Щодо зобов`язання держави діяти.

Швидке поширення коронавірусу а отже, наступний ризик для життя та велике навантаження на систему охорони здоров`я від осіб, які стали жертвами Covid-19, викликаного ним захворювання призвели до встановлення урядами багатьох обмежень звичайного життя в державах-членах Ради Європи.

Ці обмеження обов`язково мають вплив на здійснення прав та свобод відповідно до Конвенції незалежно від того, чи їх накладення супроводжувалось нещодавнім повідомленням відповідно до статті 15 Конвенції.

Чи небезпека є такою, що заходи або обмеження, які були б дозволені за більш звичайних обставин, є недостатніми для боротьби з нею, що дозволяє більше втручання в права і свободи, які можуть бути обмежені, що в противному разі було б можливо, є питанням, яке повинне розглядатися з посиланням на потреби ситуації. Проте у всіх справах такі заходи повинні бути не більшими ніж суворо необхідні, які тягнуть за собою існування гарантій від можливого зловживання повноваженнями.

Всі обмежувальні заходи незалежно від того, чи засновані вони на відступі від зобов`язань повинні завжди мати правову основу, яка включає дотримання відповідних конституційних гарантій та вимог відповідної держави-члена (Mehmet Hasan Altan проти Туреччини , 13237/17, 20 березня 2018 року).

Виклик, який ставить Covid-19 перед загрозою для життя та фізичної недоторканності, безперечно, може викликати позитивні зобов`язання для держав-членів щодо права на життя згідно зі статтею 2 Конвенції, та права на повагу до приватного життя відповідно до статті 8 Конвенції.

Безумовно, можливо стверджувати, що недостатні кроки для інформування громадськості щодо ризиків, пов`язаних із захворюванням на Covid-19, та надання консультацій щодо конкретних запобіжних заходів, як і за інших обставин, розглянутих Судом, можуть призвести до порушення позитивного зобов`язання вжити заходи, необхідні для захисту життя.

Проте загроза, створена фізичними умовами, такими як накопичення метану (дивись Oneryildiz проти Туреччини, № 48939/99, 30 листопада 2004 року) або невідповідний захист від природних небезпек (дивись «Будаева та інші проти РФ», № 15339/02, 20 березня 2008 року), безсумнівно, відрізняється за своїм характером від загрози, яка виникає внаслідок появи абсолютно нового вірусу як у зв`язку з дуже специфічним місцем, в якому існували ці умови, так і у зв`язку з відомою заздалегідь інформацією про тяжкість ризиків бездіяльності.

Крім того, необхідно враховувати оперативний вибір, який повинен бути зроблений державою з точки зору пріоритетів та ресурсів, коли вона стикається з ризиками для життя та фізичної недоторканності (дивись, наприклад, Osman проти Сполученого Королівства, № 23452/94).

Хоча непередбачливість може вказувати на те, що інший напрямок дій є кращим, його розкриття не є підставою для виявлення порушення Конвенції.

Проте, після того, як характер заходів, необхідних для подолання загрози, стає зрозумілим і вони знаходяться в межах повноважень держави особливо через обмеження діяльності, яку можуть здійснювати мешканці, тоді невживання цих заходів може сприйматися як порушення позитивних зобов`язань, передбачених статтями 2 та 8 (дивись, наприклад, «Фіногенов та інші проти РФ», № 18299/03, 20 грудня 2011 року).

Звичайно, може бути значно простіше оцінити повноваження держави діяти, а не судити про те, які заходи необхідно вжити, особливо коли існує суперечлива медична та наукова думка щодо найкращого напрямку дій.

Що особливо ускладнює пандемію Covid-19 у зв`язку з цим це те, що реакція ніколи не може бути локалізованою, і, дійсно, співпраця за кордонами, безсумнівно, є важливою.

Крім того, хоча може бути відповідальність за невживання деяких примусових заходів для стримування поведінки, що ставить під загрозу життя та фізичну недоторканність інших осіб наприклад, ігнорування вимоги соціального дистанціювання безсумнівно, існують межі щодо обсягу, який є відповідним порівняно з поведінкою ідентифікованих осіб, які порушують здійснення іншими прав і свобод відповідно до Конвенції (дивись, наприклад, «Ідентоба та інші проти Грузії , № 73235/12, 12 травня 2015 року).

В США ще з часів моди на євгеніку ХІХ-початку ХХ ст. вакцинація є обов`язковою для зарахування до шкільного закладу, однак разом з тим діють численні винятки з медичних, світоглядних та релігійних мотивів.

В Австралії вакцинація не є обов`язковою, але політика держави полягає в фінансовому заохоченні батьків. Нещеплені діти разом з тим можуть відвідувати школи за винятком періодів епідемій хвороб, що можуть бути попереджені вакцинацією.

Серед держав-членів ЄС лише вісім країн реалізують політику обов`язкової вакцинації (Франція, Бельгія, Італія, Словенія, Угорщина, Чехія, Словаччина, Польща), але навіть серед них немає консенсусу щодо видів щеплень, що мають бути обов`язковими.

У всіх інших державах-членах ЄС вакцинація є рекомендованою, і політика держави спрямована на заохочення до вакцинації.

Вибір між обов`язковою і рекомендованою вакцинацією є виключно питанням політичного вибору законодавця. Однак такий вибір не є необмеженим.

Обов`язкова вакцинація є досить делікатним питанням з точки зору як Конституції, так і Європейської конвенції.

З одного боку сама по собі програма вакцинації слугує важливому суспільному інтересу щодо захисту населення від інфекційних хвороб і тому має легітимну мету.

З іншого боку, не менш важливими і переконливими є суспільний інтерес у запобіганні зловживанням, повазі до фізичної недоторканості, людської гідності, принципи самовизначеності і особистої автономії.

При вирішенні конфлікту між двома наведеними суспільними інтересами перевага має бути надана повазі до фізичної недоторканості, людської гідності, принципи самовизначеності і особистої автономії, на що, власне і вказав ЄСПЛ у справі «Свідки Іегови у м. Москва проти РФ».

Суд оцінюючи необхідність втручання держави у наведені вище права, гарантовані Конвенцією, виходить з того, що перевірка особи на предмет того, що вона, можливо, інфікована коронавірусом, може бути обґрунтованою згідно зі статтею 5 (1) (b) ЄКПЛ як така, що проводиться з метою забезпечення виконання передбаченого законодавством зобов`язання, якщо дійсно існує правова вимога у зв`язку з цим.

Хоча зазвичай така перевірка буде дозволена лише тоді, коли відповідна особа спочатку мала можливість пройти цю перевірку, негайна перевірка без такої можливості може бути можливою, коли це може виявитися важливим для ефективного виконання відповідного зобов`язання, що ймовірно, стосується випадків, коли існують занепокоєння щодо того, що він або вона може інфікувати інших (дивись, наприклад, підхід Суду у справі McVeigh та Інші проти Сполученого Королівства, № 8022/77, 18 березня 1981 року стосовно особи, підозрюваної в участі в терористичній діяльності).

Для прикладу слід навести позицію Суду, що обов`язкова перевірка на туберкульоз за допомогою туберкулінової шкірної проби або рентгенографії грудної клітки для захисту здоров`я населення та відповідної особи не вважалися непропорційним втручанням у право на фізичну недоторканність згідно зі статтею 8 Конвенції (дивись, наприклад, Acamanne та інші проти Бельгії, № 10435/83, 10 грудня 1984 року).

На думку суду, у справі, що розглядається, подібну точку зору, ймовірно, можна обрати щодо відносно не нав`язливих методів тестування на коронавірус.

Проте в способі проведення тесту не повинна застосовуватися така жорстока сила, яка може складати нелюдське і таке, що принижує гідність, поводження (дивись, наприклад, Jalloh проти Німеччини, № 54810/00, 11 липня 2006 року).

З іншого боку, примусове медичне лікування особи, яке є справжньою терапевтичною необхідністю із встановлених принципів медицини, не повинне порушувати статті 3 Конвенції.

Звичайно, це не буде так, коли медична необхідність була переконливо продемонстрована та були дотримані процесуальні гарантії.

У випадку примусового годування такі гарантії тягнуть за собою судовий дозвіл (дивись, наприклад, Nevmerzhitsky проти України, № 54825/00, 5 квітня 2005 року, пункт 94).

Проте, здається, це не вимагається у випадку медичної необхідності врятувати життя людини, якщо процедура є простою та налагодженою (дивись, наприклад, Bogumil проти Португалії , № 35228/03, 7 жовтня 2008 року).

Крім того, судовий дозвіл не може вважатися необхідним у випадку менш нав`язливого медичного втручання.

Дійсно, здається, Суд імпліцитно визнав це щодо примусової вакцинації без застосування або загрози насильства, що було визнано втручанням у право на фізичну недоторканність особи відповідно до статті 8 Конвенції.

Проте Суд вважає, що стаття 8 Конвенції не була порушена, коли така вакцинація відбулася для припинення поширення інфекційних захворювань, а медичний персонал перевірив допустимість вакцинації особи до її проведення гарантуючи тим самим, що це не буде на шкоду відповідній особі в такому обсязі, щоб порушити баланс інтересів між недоторканністю особи та суспільними інтересами охорони здоров`я населення.

Іншої думки можливо досягти, коли вакцинація завдала шкоди здоров`ю особи або була використана вакцина поганої якості з закінченим терміном придатності, що не було встановлено в цьому випадку.

Крім того, введення вакцини, яка все ще є експериментальною без згоди відповідної особи, безсумнівно, вважатиметься принаймні порушенням статті 8 Конвенції (дивись, наприклад, Solomakhin проти України, № 24429/03, 15 березня 2012 року).

Проте Суд визнав, що обов`язкова вакцинація під час епідемії з метою захисту інших осіб переважає заперечення, засновані на релігійних переконаннях (JehovahsWitnessesofMoscowта Інші проти Росії , № 302/02, 10 червня 2010 року, пункт 136 ).

Вимога надання медичної допомоги, визнана такою, що виникає згідно зі статтею 3 Конвенції для осіб, які перебувають під вартою (дивіться, наприклад, Khudobin проти Росії , № 59896/00, 26 жовтня 2006 року), безсумнівно, вважатиметься однаково застосовною до тих осіб, ув`язнення яких за допомогою соціального дистанціювання складатиме позбавлення свободи відповідно до статті 5 Конвенції.

Проте це зобов`язання не буде вимагати надання лікування за межами загальнодоступної медичної допомоги і, як визнав Суд, воно може бути сформоване шляхом визначення пріоритетів під час розподілу обмежених державних ресурсів (дивіться, наприклад, Pentiacova та інші проти Молдови, № 14462/03, 4 січня 2005 року).

Крім того, відмова у наданні доступу до методів лікування, які ще є експериментальними, не буде вважатися такою, що суперечить правам, передбаченим статтями 3 або 8 Конвенції (Hriztozov та інші проти Бельгії, № 47039/11, 13 листопада 2012 року).

Сумнівним є те, чи пріоритетний розподіл ресурсів охорони здоров`я тим, хто надає основні послуги, або, швидше за все, виживе, буде вважатися таким, що не має об`єктивного та розумного обґрунтування, наприклад, застосування заборони дискримінації у статті 14 Конвенції разом з правами, передбаченими статтями 3 та 8 Конвенції.

Продовження відвідування шкіл, коледжів та університетів вже не вважається сумісним із зусиллями для боротьби з розповсюдженням коронавірусу.

Проте заборона відмови в праві на освіту згідно зі статтею 2 Протоколу № 1 Конвенції застосовується до існуючих установ, і навряд чи відсутність можливості їх функціонування в звичному режимі буде означати, що цю заборону можливо повністю ігнорувати.

Звичайно, зрозуміло, що, з огляду на доступні ресурси будь-які накладені обмеження повинні обмежувати право в такому обсязі, щоб завдати шкоди його сутності і позбавити його ефективності (дивись, наприклад, Leyla Sahin проти Туреччини, № 44774/98, 10 листопада 2005 року, пункт 154).

Хоча жодна конкретна мета не визначена як основа для встановлення обмежень, охорона здоров`я буде розглядатися як законна.

Проте, обмеження буде вважатися сумісним лише зі статтею 2 Протоколу № 1 Конвенції, коли існує розумний взаємозв`язок пропорційності між використаними засобами та метою, яку необхідно досягти (дивись, наприклад, Leyla Sahin проти Туреччини, № 44774/98, 10 листопада 2005 року, пункт 154).

Це, безсумнівно, охоплює надання освіти за допомогою Інтернет-засобів, які намагалися повторити настільки ж практичну освіту, як і зазвичай. Безсумнівно необхідність переходу на онлайн-освіту може бути достатньою підставою для припинення навчання певною мовою, якою воно б надавалося в іншому випадку (дивись, наприклад, Catan та інші проти Молдови та Росії, № 43370 / 04, 19 жовтня 2012 року).

Проведення оцінювання може бути неможливим в такий самий спосіб, як це було б можливо, коли б учні та студенти могли відвідувати відповідні навчальні заклади.

Проте відсутність будь-якої форми загального оцінювання ефективності в кінці курсу або року навчання особливо коли це було б вирішальним для переходу до іншого закладу або зайнятості може розглядатися як підрив ефективності наданої освіти.

Таким чином, можуть вимагатися деякі модифіковані форми оцінювання, які переслідують ті ж цілі, як і звичайні форми (дивись, наприклад, Mursel Eren проти Туреччини, № 60856/00, 7 лютого 2006 року), в якій результати іспиту заявника були анульовані без законної та раціональної підстави, що викликало свавілля.

Також, може вимагатися встановлення вимоги визнати таку модифіковану форму оцінювання для навчальних закладів та роботодавців (дивись, наприклад, Tarantino та інші проти Італії , № 25851/09, 2 квітня 2013 року), важливості задоволення критеріїв прийому для зарахування на програму навчання).

Щодо суті:

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) в ухваленому 08.04.2021 року рішенні у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» (заява № 47621/13) вказав, що оспорюване втручання мало би опиратися на певну законодавчу базу внутрішнього законодавства, причому ці закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю, аби дозволити тим, до кого вони застосовуються, регулювати свою поведінку і, при необхідності, з відповідними порадами передбачити до ступеня, який є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть спричинити за собою дані дії (дивись, наприклад, Дубська і Крейзова проти Чеської Республіки, №№ 28859/11 і 28473/12, § 167, 15 листопада 2016 р., з додатковим посиланням).

ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі, а тому у цьому немає порушень.

Розглядаючи питання, чи є мета, задля якої був встановлений обов`язок робити щеплення, законною, ЄСПЛ навів наступні аргументи (п. 272):

«Що стосується мети, яку переслідує обов`язкове вакцинування, як стверджує Уряд і визнано національними судами, ціллю відповідного законодавства є захист від хвороб, які можуть становити серйозну загрозу для здоров`я населення. Це стосується як тих, хто отримує відповідні щеплення, так і тих, хто не може бути вакцинованим, і, таким чином, знаходиться в групі осіб високого ризику інфікування, покладаючись на досягнення високого рівня вакцинації в суспільстві в цілому для захисту від розглянутих заразних хвороб. Ця мета відповідає цілям захисту здоров`я і захисту прав інших осіб, визнаним статтею 8 Конвенції.

Щодо необхідності в демократичному суспільстві обов`язкової вакцинації суд наводить такі доводи:

«Хоча система обов`язкових вакцинацій - не єдина і не найпоширеніша модель, прийнята європейськими державами, Суд повторює, що в питаннях політики в галузі охорони здоров`я національні влади найкраще можуть оцінити пріоритети, використання ресурсів і соціальних потреб. Усі ці аспекти є актуальними в даному контексті, і вони підпадають під широку свободу розсуду, яку Суд повинен надати державі-відповідачу. В контексті охорони здоров`я найкращим інтересам суспільства служить забезпечення найвищого досяжного рівня здоров`я. Коли справа доходить до імунізації, мета повинна полягати в тому, щоб кожна людина була захищена від серйозних захворювань. У переважній більшості випадків це досягається за рахунок обов`язкових щеплень. Ті, кому таке лікування не може бути призначено, побічно захищені від інфекційних захворювань, поки в їх оточенні підтримується необхідний рівень вакцинації, тобто їх захист забезпечується колективним імунітетом. Таким чином, якщо вважати, що політика добровільної вакцинації недостатня для досягнення і підтримки колективного імунітету або колективний імунітет незалежний від природи захворювання (наприклад правця), національні влади можуть розумно ввести політику обов`язкової вакцинації для досягнення відповідного рівня захисту від серйозних захворювань» (п.285).

З цих підстав Суд визнав, що рішення застосувати обов`язкову вакцинацію має вагомі причини.

Щодо наслідків, які чітко передбачені в основному законодавстві, недотримання загальних правових обов`язків, спрямованих на охорону, зокрема здоров`я людей, то суд зауважує, що вони по суті захисні, а не каральні за своїм характером.

Щодо сумнівність ефективності вакцинування ЄСПЛ посилається на загальний консенсус щодо життєвої важливості такого заходу та засобу захисту населення від хвороб, які можуть мати серйозні наслідки для здоров`я людини, та які в разі серйозних спалахів можуть викликати проблеми в суспільстві.

Зважаючи на те, що частота ускладнень є досить незначною, однак не має жодного сумніву, що їх виникнення є досить загрозливим для здоров`я людини, органи Конвенції підкреслили важливість прийняття необхідних запобіжних заходів перед вакцинацією.

Вочевидь, це стосується перевірки в кожному окремому випадку можливих протипоказань.

Це також відноситься до моніторингу безпеки застосовуваних вакцин.

У кожному з цих аспектів Суд не вбачає підстав ставити під сумнів адекватність національної системи вакцинації.

Вакцинація проводиться медичними працівниками тільки при відсутності протипоказань, які попередньо перевіряються відповідно до звичайного протоколу, відповідні медичні працівники зобов`язані повідомляти про будь-які підозри на серйозні або несподівані побічні ефекти.

Відповідно, безпека використовуваних вакцин знаходиться під постійним контролем компетентних органів.

Суд визнав, що відсторонення позивача від роботи означало втрату заробітної плати і як наслідок позбавлення засобів існування. Однак це було прямим наслідком її рішення свідомо обрати саме цей шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я».

У своїй прецедентній практиці Європейський Суд з прав людини неодноразово наголошував, що саме національні органи, зокрема суди, повинні розв`язувати проблеми тлумачення національного законодавства (див. також справу «Неждет Шахін і Періхан Шахін проти Туреччини», № 13279/05, п. 49, 20 жовтня 2011 року).

Стаття 6 Конвенції не встановлює жодних правил щодо прийнятності доказів або способу, у який їх потрібно оцінювати, оскільки вони насамперед є предметом регулювання національного законодавства та національних судів (дивись, серед багатьох рішень, рішення у справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», заява № 30544/96, п. 28, ЄСПЛ 1999I).

Саме національні суди повинні оцінювати доречність запропонованих доказів, їх доказову цінність і тягар доведення (дивись справи «Centro Europa 7 Srl та Ді Стефано проти Італії» № 38433/09, п. 198, ЄСПЛ 201; «Lady SRL проти Республіки Молдова», № 39804/06, п. 27, 23 жовтня 2018 року).

Суд зазначає, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, передбачає право сторін судового провадження подавати будь-які зауваження щодо своєї справи, які вони вважають доречними.

Мета Конвенції полягає в тому, щоб гарантувати не права, які є теоретичними або ілюзорними, а ті, які є практичними й ефективними; право може вважатись ефективним тільки в тому випадку, якщо зауваження фактично «почуті», тобто належним чином розглянуті національними судами.

Іншими словами, дія статті 6 полягає також у тому, щоб покласти на «суд» зобов`язання належно вивчати подання, аргументи й докази сторін без шкоди для оцінювання того, чи мають вони стосунок до справи (дивись, серед інших рішень, рішення у справі «Перес проти Франції», № 47287/99, п. 80, ЄСПЛ 2004-I).

Хоча стаття 6 вимагає, щоб національні суди правильно вказували причини, на яких засновуються їх рішення, вона не вимагає детальної відповіді на всі аргументи, висунуті позивачем.

Проте це зобов`язання передбачає, що сторона судового розгляду може розраховувати на конкретну й чітку відповідь на ті аргументи, які мають вирішальне значення для результату відповідного провадження (дивись, серед багатьох інших рішень, рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»).

Зважаючи на ці відповідні загальні принципи, суд визначить, чи було провадження в цілому справедливим.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини третьої статті 28 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», який було введено в дію з дня опублікування - 8 квітня 1994 року, Постановою Верховної Ради України від 24 лютого 1994 року N 4005-XII визначено, що перелік особливо небезпечних і небезпечних інфекційних захворювань, умови визнання особи хворою на інфекційну хворобу або носієм збудника інфекційної хвороби, протиепідемічні і карантинні правила встановлюються Міністерством охорони здоров`я України.

Перелік особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб затверджено наказом МОЗ України від 19.07.95 N 133 «Про затвердження Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб».

Відповідно до пункту 1 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24.01.2020 р. N 90, далі за текстом - Положення), Міністерство охорони здоров`я України (МОЗ) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань, забезпечує формування та реалізує державну політику, зокрема, у сферах епідеміологічного нагляду (спостереження), імунопрофілактики, промоції здорового способу життя та запобігання факторам ризику, попередження та зниження рівня вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення, безпеки харчових продуктів, регламентації факторів середовища життєдіяльності населення, гігієнічної регламентації небезпечних факторів, створення національної системи крові, управління системою якості щодо безпеки крові, біологічної безпеки та біологічного захисту, боротьби із стійкістю до протимікробних препаратів, реагування на небезпеки для здоров`я та надзвичайні стани в сфері охорони здоров`я, а також забезпечення формування державної політики у сферах санітарного та епідемічного благополуччя населення.

Відповідно до статті 6 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, щодо захисту населення від інфекційних хвороб затверджує санітарно-протиепідемічні правила і норми, методи обстеження та лікування хворих, діагностики та профілактики інфекційних хвороб, інші нормативно-правові акти.

Частина третя статті 28 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (у редакції, що діяла станом 25.02.2020) визначає, що перелік особливо небезпечних і небезпечних інфекційних захворювань, умови визнання особи хворою на інфекційну хворобу або носієм збудника інфекційної хвороби, протиепідемічні і карантинні правила встановлюються в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до пункту 8 Положення, МОЗ у межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України і постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Суд констатує, що зазначеними законодавчими актами визначено повноваження МОЗ України на затвердження переліку особливо небезпечних і небезпечних інфекційних захворювань.

Водночас, суд звертає увагу, що зазначеними актами не встановлено спеціального порядку внесення змін до такого переліку.

Не містять таких вимог і норми Закону України «Про захист населення від інфекційних та паразитарних хвороб».

Наказом від 25.02.2020 року № 521 до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 1995 року № 133, доповнивши розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» пунктом 39 такого змісту: «39. COVID-19».

Отже, МОЗ діяв на підставі закону та у межах повноважень.

Суд нагадує, що право на працю не є абсолютним, і може піддаватись обмеженням.

Згідно зі статтею 46 КЗпП України допускається відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

У законодавстві відсутнє чітке визначення поняття відсторонення від роботи.

За своїм змістом це призупинення трудових відносин, яке полягає у тимчасовому увільненні працівника від виконання трудових обов`язків з метою відвернення та/або попередження негативних наслідків.

Зокрема, з метою запобігання виникненню і поширенню інфекційних захворювань, небезпечних для населення, законодавство України про охорону здоров`я передбачає відсторонення від роботи у разі необґрунтованої відмови або ухилення працівника від обов`язкового щеплення.

Законодавцем у правилі статті 30 Основ законодавства України про охорону здоров`я від 19.11.1992 № 2801-XII встановлено, що держава забезпечує планомірне науково обгрунтоване попередження, лікування, локалізацію та ліквідацію масових інфекційних захворювань. Особи, які є носіями збудників інфекційних захворювань, небезпечних для населення, усуваються від роботи та іншої діяльності, яка може сприяти поширенню інфекційних хвороб, і підлягають медичному нагляду і лікуванню за рахунок держави з виплатою в разі потреби допомоги по соціальному страхуванню. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України. У разі загрози виникнення або поширення епідемічних захворювань Кабінетом Міністрів України у порядку, встановленому законом можуть запроваджуватися особливі умови і режими праці, навчання, пересування і перевезення на всій території України або в окремих її місцевостях, спрямовані на запобігання поширенню та ліквідацію цих захворювань. Перелік особливо небезпечних і небезпечних інфекційних захворювань та умови визнання особи інфекційно хворою або носієм збудника інфекційного захворювання визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я і публікуються в офіційних джерелах.

Спеціальним законом у цій сфері є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ (далі - Закон №1645-ІІІ).

Частинами першою та другою статті 12 цього Закону визначено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, суд наголошує, що Закон №1645-ІІІ регулює кілька важливих у цій справі питань:

1) до обов`язкових профілактичних щеплень віднесені ті, які включені до календаря щеплень, а також ті, що запроваджені проти поширення інфекційних хвороб.

Наказом Міністерства охорони здоров`я від 25.02.2020 №521 до Переліку особливо небезпечних інфекційних хвороб, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 1995 року № 133, включений «COVID-19».

2) перелік працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, тобто Міністерством охорони здоров`я ( МОЗ).

Згідно із Наказом МОЗ від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» обов`язковій вакцинації проти COVID-19 підлягають працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

3) працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт:

- у разі ухилення чи відмови від обов`язкового щеплення,

- та у порядку, встановленому законом.

На час винесення оскаржуваного наказу, як і на даний час, порядок відсторонення від роботи працівників через ухилення чи відмову від проходження обов`язкового профілактичного щеплення законом не врегульований.

Чинне законодавство України з цього питання містить лише кілька окремих положень:

порядок і терміни проведення профілактичних щеплень, в тому числі обов`язкових, визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина третя статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» від 24.02.1994 №4004-ХІІ), профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань.

Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків (частина шоста, сьома статті 12 Закону №1645-ІІІ), для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, інший визначений медичний працівник, в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг осіб, які підлягають щепленню у день, визначений для проведення щеплень.

У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року N 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по закладу охорони здоров`я.

Факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою N 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником (пункти 7, 15,17 Положенням про організацію і проведення профілактичного щеплення, затверджений Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 N595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року N 551)), відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили (пункт 46-1 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 N 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2").

Системний аналіз наведених норм дає суду підстави для висновку, що за відсутності законодавчо визначеного алгоритму дій, відсторонення працівника від роботи через ухилення чи відмову від обов`язкового профілактичного щеплення допускається за умов:

- виникнення у працівника обов`язку пройти таке щеплення, про що він має бути проінформований;

- надання працівникові розумного строку для проходження медичного огляду та отримання щеплення чи документу про протипоказання;

- документування факту відмови чи ухилення від щеплення (якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків ( ч.7 ст.12 Закону №1645-ІІІ));

- видання керівником підприємства, установи, організації наказу про відсторонення працівника від роботи із зазначенням конкретної правової і фактичної підстави (ухилення чи відмова) та строку відсторонення.

Як було встановлено судом, позивач є працівником закладу освіти.

Обов`язковість профілактичного щеплення від COVID-19 для працівників закладів освіти введена Наказом МОЗ від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набув чинності 08.11.2021.

Отже, лише з цієї дати у позивача виник обов`язок пройти профілактичне щеплення протягом розумного строку.

Суд встановив, що відповідач 04.11.2021 року попередив позивачку про необхідність надання документів на підтвердження проходження вакцинації від COVID-19 чи довідки про наявність протипоказань, а потім, в межах одного дня, 08.11.2021 підготував наказ про відсторонення позивачки від роботи через відсутність документів про щеплення, не забезпечивши при цьому позивачу можливості пройти медичний огляд, надати підтверджуючі документи, не переконавшись у відсутності у позивача протипоказань для щеплення та не отримавши належних доказів відмови чи ухилення від профілактичного щеплення.

Вочевидь, процедура визначена правилами частинами шостою та сьомою статті 12 Закону №1645-ІІІ, пунктами 7, 15, 17 Положенням про організацію і проведення профілактичного щеплення, затверджений Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 N595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року N 551))- ані державою, ані роботодавцем не дотримана.

Більш того, суд привертає особливу увагу на те, що Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2001 року № 559 затверджений Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним медичним оглядам.

Зокрема, відповідно до п. 6 цього Переліку визначено: Навчальні заклади, крім вищих навчальних закладів III-IV рівнів акредитації: Керівники, їх заступники, педагогічні працівники, медичний персонал, працівники харчоблоків, спеціалісти, що беруть участь у навчально-виховному процесі, технічний персонал, учні перед проходженням виробничої практики на об`єктах, працівники яких підлягають обов`язковому профілактичному медичному огляду.

Цією ж постановою затверджений Порядок проведення обов`язкових профілактичних медичних оглядів та видачі особистих медичних книжок.

Відповідно до цього Порядку проводяться обов`язкові попередні (до прийняття на роботу) та періодичні профілактичні медичні огляди (далі - обов`язкові медичні огляди) працівників окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких пов`язана з обслуговуванням населення і може призвести до поширення інфекційних хвороб (далі - працівники), та видача їм особистих медичних книжок.

Обов`язкові медичні огляди проводяться за рахунок роботодавців (підприємство, установа, організація або фізична особа - суб`єкт підприємницької діяльності, що використовують працю найманих працівників).

Витрати закладів та установ охорони здоров`я, пов`язані з проведенням обов`язкових медичних оглядів працівників бюджетних установ та організацій, покриваються за рахунок коштів, передбачених кошторисом на утримання відповідного закладу та установи охорони здоров`я.

Працівники підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності відшкодовують вартість бланка особистої медичної книжки закладам та установам охорони здоров`я, які проводитимуть обов`язкові медичні огляди при проходженні попереднього профілактичного медичного огляду до прийняття на роботу, та у разі необхідності отримання нового бланка цієї книжки у зв`язку з його втратою, зіпсуттям або неможливістю подальшого використання чи придбавають зазначений бланк за власні кошти.

Терміни проведення обов`язкових медичних оглядів встановлюються МОЗ.

У разі погіршення епідемічної ситуації за поданням відповідного головного державного санітарного лікаря органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування можуть приймати рішення щодо проведення позачергових обов`язкових медичних оглядів.

Перелік необхідних обстежень, лікарів-спеціалістів, видів клінічних, лабораторних та інших досліджень, що необхідні для проведення обов`язкових медичних оглядів, затверджується МОЗ.

Головні лікарі закладів та установ охорони здоров`я, які проводитимуть обов`язкові медичні огляди: за погодженням з відповідним головним державним санітарним лікарем затверджують плани-графіки їх проведення; визначають місце їх проведення та затверджують список лікарів, які проводитимуть обстеження.

Роботодавець забезпечує ведення журналу реєстрації особистих медичних книжок, де зазначаються номер, серія, дата видачі книжки, прізвище, ім`я та по батькові її власника.

Для проведення обов`язкового періодичного медичного огляду роботодавець складає за погодженням з відповідним головним державним санітарним лікарем список працівників, які повинні пройти цей огляд. Копія списку передається до закладу або установи охорони здоров`я, де проводитиметься цей огляд. У разі проведення попереднього (до прийняття на роботу) обов`язкового медичного огляду роботодавець направляє закладу чи установі охорони здоров`я відповідного листа.

Роботодавець здійснює контроль за проходженням працівниками у встановлені терміни обов`язкових медичних оглядів і несе за це відповідальність.

Усі результати обстеження, що проводяться лікарями-спеціалістами (у тому числі лабораторних, клінічних та інших досліджень), обов`язково заносяться до особистої медичної книжки.

На підставі результатів обстеження кожен лікар-спеціаліст робить висновок щодо можливості допущення працівника до роботи.

Дані про результати обов`язкових медичних оглядів працівників підлягають обліку у відповідних установах державної санітарно-епідеміологічної служби.

Матеріали справи не містять доказів того, що відповідачем дотримано наведеного вище порядку.

Більш того, відсутнє підтвердження про виконання органами виконавчої влади та місцевого самоврядування наведеного порядку.

Суд знаходить обгрунтованими вимоги позову в частині визнання протиправною діяльності Доброславського навчально- виховного комплексу ЗОШ І-ІІІ ступенів Гімназії Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області, що пов`язана з відстороненням ОСОБА_2 від роботи з причини відмови надати медичну документацію на підтвердження в неї профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS CoV-2, оскільки ця діяльність розпочата та проведена із істотними порушеннями наведених вище законів та підзаконних актів.

Суд звертає увагу, що повідомлення від 04.11.2021 року про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 за своєю суттю та змістовним навантаженням містить вимогу адресовану працівнику до 08 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень.

Суд вважає, що в сенсі вище зазначених норм Закону вищевказане повідомлення є неправомірним і не може бути підставою для відсторонення від роботи здорової людини.

Як вже вище встановлено судом, підставою для відсторонення заявника від роботи стало саме вказане повідомлення від 04.11.2021 року, яке засновано на підставі наказу МОЗ від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набув чинності 08.11.2021, та п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236.

Проте, як зазначено в п.2 Постанови КМУ № 1096 від 20.10.2021 року ця постанова набирає чинності з дня її опублікування, крім пункту 19 змін, який доповнив постанову КМУ № 1236 від 09.12.2020 року пунктом 41-6 , затверджених цією постановою, який набирає чинності з 08.11.2021 року.

Таким чином, пункт 41-6 постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020 року набрав чинності 08.11.2021 року, тоді як позивачу 04.11.2021 року адресовано вимогу представити документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень на підставі нечинного пункту 41-6 постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020 року.

Відтак повідомлення від 04.11.2021 року не засновано на законі, і не може вважатись правомірним.

Правовий висновок про те, що статтею 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи висловлено Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі N 755/6458/15-ц (провадження N 61-18651св18).

Статтею 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством.

За змістом вищеназваної статті допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Відтак, як наслідок недотримання роботодавцем вищевказаних норм діючого законодавства, складення повідомлення від 04.11.2021 року на підставі нормативного документу, який не набув законної чинності, що стало єдиною підставою для складення відповідачем оспорюваного наказу від 08.11.2021 року № 199-ОД, цей наказ також не може вважатись законним та справедливим.

У справі «Денісов проти України» ((Denisov v. Ukraine) [ВП], № 76639/11, п. 60, 25 вересня 2018 року Велика палата підтвердила, що трудові спори не вилучені зі сфери «приватного життя» за змістом статті 8 Конвенції.

Існують певні типові аспекти приватного життя, на які такі спори можуть вплинути внаслідок звільнення, пониження, відмови в доступі до професії або інших аналогічних несприятливих заходів.

До цих аспектів належать: «внутрішнє коло» заявника; можливість заявника налагоджувати й розвивати відносини з іншими людьми; соціальна й професійна репутація заявника.

Проблема приватного життя зазвичай виникає в такій суперечці двома шляхами: через основні причини оскаржуваних заходів (у цьому випадку Суд застосовує підхід, що засновується на причинах), або в певних випадках через наслідки для приватного життя (у цьому випадку Суд застосовує підхід, що засновується на наслідках там само, п. 115).

Суд лише визнає, що стаття 8 Конвенції є застосовною лише за умови, коли ці наслідки дуже серйозні та значною мірою впливають на його приватне життя (див. справу Денісова, цитовано вище, п. 116).

Суд установив критерії для оцінювання суворості або серйозності стверджуваних порушень у різних нормативно-правових контекстах.

Страждання заявника належить оцінювати через порівняння його життя до та після вжиття відповідного заходу.

Суд також вважає, що під час визначення серйозності наслідків у справах, пов`язаних із трудовими відносинами, доцільно оцінити суб`єктивне сприйняття заявника на фоні об`єктивних обставин конкретної справи. Цей аналіз повинен охоплювати як матеріальний, так і нематеріальний вплив стверджуваного заходу.

Суд в межах критерію підходу щодо наслідків зазначає наступне.

Заявницю відсторонили від роботи вчителем відповідно до наказу про необхідність щеплення певних категорій працівників, зокрема, серед іншого, вчителів;

вона втратила всю свою заробітну плату після набуття чинності рішенням (див. рішення у справі «Полях та інші проти України» пп. 20809; «J.B. та інші проти Угорщини», № 45434/12, пп. 13233, 27 листопада 2018 року; «Камелія Богдан проти Румунії», № 36889/18, пп. 8586, 20 жовтня 2020 року).

Це, без сумніву, мало серйозні наслідки для її «внутрішнього кола», тобто для добробуту її та її сім`ї.

Ще одним наслідком цього висновку є те, що в очах суспільства заявниця зазнає стигматизації як не гідна виконувати функції шкільного вчителя.

З урахуванням цих зауважень суд констатує, що стаття 8 Конвенції безумовно застосовується в цій справі.

Таким чином суд констатує - мало місце непропорційне втручання у гарантовані ст. ст. 5, 6, 8 Конвенції права заявниці.

Як наслідок, відсторонення позивачки від роботи є незаконним.

Відповідно до статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Згідно статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів.

Суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.

Крім того, відповідно до частини першої статті 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Частиною другою цієї ж статті передбачено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків можуть бути як правочини (пункт 1), так і інші юридичні факти (пункт 4).

У разі порушення (невизнання, оспорювання) суб`єктивного цивільного права чи інтересу у потерпілої особи виникає право на застосування певного (конкретного) способу захисту. Цим правом на застосування певного способу захисту і є права, які існують у межах захисних правовідносин. Тобто спосіб захисту реалізується через суб`єктивне цивільне право, яке виникає та існує в рамках захисних правовідносин (зобов`язань).

Ефективність захисту цивільного права залежить від характеру вимоги, що висувається до порушника та характеру правовідносин, які існують між позивачем та відповідачами (Постанова ВС КЦ від 12.06.2019 року № 490/10190/16-ц).

Згідно до п.9 ст.10 ЦПК України, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року N 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу

Згідно роз`яснень, викладених у п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

За змістом частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

У пункті 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Аналогічне положення міститься в абзаці 3 пункту 2 розділу 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року.

За приписами підпункту б пункту 4 розділу 3 вказаного Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Пунктом 8 розділу 3 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадку, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середній заробіток. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 розділу 4 Порядку).

Враховуючи, що відсторонення позивача мало місце з 08.11.2021 року, то середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за вересень-жовтень 2021 року.

У вересні місці 2021 року кількість робочих днів було 22, а у жовтні 2021 року 20 днів, разом 42 дні.

Заробітна плата позивача за вересень місяць 2021 року становила 20 612 грн, а за жовтень 2021 року становила 11 537,00 грн, що в сумі становить 32149 (дохід позивача за два останні місяці) /42 (робочі дні) = 765,45 грн.

Таким чином середньоденна заробітна плата позивача становить 765,45 грн.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Позивач відсторонений з роботи 08.11.2021 року, час вимушеного прогулу з 08.11.2021 року по 03.03.2022 року склав 80 робочих днів.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 08.11.2021 року по 03.03.2022 року складає 61236 грн. (80 роб. день х 765,45 грн).

Таким чином з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 08.11.2021 року по 03.03.2022 року в сумі 61 236 грн.

Вказана сума визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат між сторонами, суд прийшов до наступного.

Заявниця за подання позову до суду сплатила судовий збір в сумі 908 грн. (квитанція А-Банк 8001-1648-9024-0961 від 05.12.2021 року).

Водночас заявниця в силу п.1 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» звільнена від сплати судового збору.

Таким чином, заявниця помилково сплатила судовий збір до державного бюджету.

Сума судового збору 908 грн. підлягає поверненню з державного бюджету на користь ОСОБА_1 .

Відповідно до правила ч. 6 ст. 141 ЦПК України, відповідно до якої, якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України та Закону України «Про судовий збір» необхідно стягнути з відповідача в дохід держави судовий збір в розмірі 908 грн.

Що стосується вимог про стягнення витрат на правничу допомогу.

До уточненого позову адвокатом додана лише квитанція від 10.01.2022 року на суму 5000 грн. ПАТ «Приват Банк».

Інших доказів не надано.

Верховний суд неодноразово вказував на те, що для підтвердження надання адвокатом правничої допомоги слід подати:

договір про надання правової допомоги, який повинен містити детальний опис послуг, що надаються, їхню вартість, порядок обчислення гонорару адвоката (фіксований розмір або погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо; документи, що містять детальний опис робіт та послуг, виконаних (наданих) адвокатом у рамках справи відповідно до умов договору (акти виконаних робіт або наданої допомоги, специфікації витраченого часу адвоката тощо); оформлені у встановленому законом порядку документи, що свідчать про здійснення оплати гонорару адвоката та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги на підставі договору (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку, касові чеки або інший банківський документ, що підтверджує здійснення оплати послуг адвоката в межах конкретної справи).

Отже, оскільки заявником не надано документального підтвердження щодо обсягу правничої допомоги, опису послуг, то підстав для задоволення позову в цій частині не вбачається.

На підставі ст. 43 Конституції України, ст. 46 ст. ст. 147-149, 235, 237-1 КЗпП України, та керуючись ст. ст. 2, 12-13, 80-82, 89, 141, 258-259, 263-265, 279, 430 ЦПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

Уточнений позов ОСОБА_1 , РНОКПП відсутній, паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Комінтернівським РВ УМВС України в Одеській області 15.04.2009 року, - задовольнити частково.

Визнати протиправною діяльність Доброславського навчально- виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів гімназія» Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області щодо відсторонення від роботи через відмову надати медичну документацію на підтвердження профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Скасувати наказ Доброславського навчально- виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів гімназія» Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області від 08.11.2021 року № 199-ОД «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Стягнути з Управління освіти, науки, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області код за середній заробіток за час незаконного відсторонення ОСОБА_1 , починаючи від 08.11.2021 року до дня фактичного поновлення на роботі 03.03.2022 року, в сумі 61236 грн.

Вказана сума визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Повернути з державного бюджету на користь ОСОБА_1 , РНОКПП відсутній, паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Комінтернівським РВ УМВС України в Одеській області 15.04.2009 року, сплачену згідно квитанції А-Банк № 8001-1648-9024-0961 від 05.12.2021 року суму судового збору 908,00 грн.

Стягнути з Управління освіти, науки, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області код за на користь держави судовий збір в сумі 908 грн.

У задоволенні позовних вимог в частині стягнення витрат на правничу допомогу відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Якщо справу розглянуто за заявою осіб, визначених частиною другою статті 4 цього Кодексу, рішення суду, що набрало законної сили, є обов`язковим для особи, в інтересах якої було розпочато справу.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя В.К. Барвенко