ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого - Городничої В.С.,

суддів: Лаченкової О.В., Петешенкової М.Ю.,

при секретарі Панасенко С.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу Дніпровського національного університету імені Олеся Гончара на рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 03 лютого 2022 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Дніпровського національного університету імені Олеся Гончара про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання виплатити невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи,

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із вищевказаним позовом, в обґрунтування якого посилалася на те, що 25 січня 2016 року була переведена на посаду старшого лаборанта навчальної лабораторії квітникарства ботанічного саду ДНУ ім.О.Гончара, де працює до цього часу.

У листопаді 2021 року з позивачки відповідач став вимагати надання медичної інформації про вакцинацію від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та застосовувати обмеження прав на повноцінну роботу.

03 листопада 2021 року директор ботанічного саду ДНУ ім.О.Гончара ОСОБА_2 ознайомив позивачку з витягом з наказу по ДНУ № 832к від 03 листопада 2021 року про її відсторонення від роботи. Копію наказу вона отримала 05 листопада 2021 року.

При цьому, зазначила, що ані у трудовому контракті, ані в посадовій інструкції, ані в будь-якому іншому документі, підписаному із відповідачем такого зобов`язання немає, так само, як і відсутні повноваження відповідача на відсторонення від роботи з підстав відсутності щеплення.

У зв`язку з чим, ОСОБА_1 , з урахуванням уточнень, просила суд визнати незаконним та скасувати наказ ДНУ ім.О.Гончара №832к від 03 листопада 2021 року про відсторонення її від роботи, поновити на роботі та зобов`язати відповідача виплатити їй невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року, а також компенсувати судові витрати.

Рішенням Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 03 лютого 2022 року частково задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 , а саме: визнано незаконним наказ ректора ДНУ ім.О.Гончара №832к від 03 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 від займаної посади старшого лаборанта навчальної лабораторії квітникарства ботанічного саду ДНУ ім.О.Гончара; поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого лаборанта навчальної лабораторії квітникарства ботанічного саду ДНУ ім.О.Гончара з 08 листопада 2021 року та стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток за час відсторонення за період з 08 листопада 2021 року по день ухвалення рішення в розмірі 14 333,78 грн без утриманні з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів. В задоволенні іншої частини позову відмовлено. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та присудження виплати заробітної плати в межах суми платежу за один місяць. Також стягнуто з ДНУ ім.О.Гончара на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 1 816,00 грн.

Не погодившись з таким рішенням, ДНУ ім.О.Гончара подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить його скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

ОСОБА_1 , відповідно до ст.360 ЦПК України, подала відзив, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, посилаючись на незаконність та необґрунтованість доводів скарги.

Згідно з ч.3 ст.3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до вимог ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін, з огляду на таке.

Судом встановлено, що 25 січня 2016 року ОСОБА_1 була переведена на посаду старшого лаборанта навчальної лабораторії квітникарства ботанічного саду ДНУ ім.О.Гончара, де працює до цього часу, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 (а.с. 19).

27 жовтня 2021 року директору ботанічного саду ДНУ ім.О.Гончара ОСОБА_2 надійшло розпорядження про ознайомлення робітників з вимогою обов`язкового щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 до 08 листопада 2021 року і попередження про відсторонення працівників від роботи до усунення причин, що зумовили відсторонення, які не зробили щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

На запит позивачки від 03 листопада 2021 року №Ма-552-87, листом ДНУ ім.О.Гончара від 04 листопада 2021 року №Ма-552-87 повідомлено, що наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за №1306/36928, затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, згідно якого працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Також зазначено, що у відповідності до ст.ст. 46, 94 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці», у разі непроходження щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 та у разі ненадання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, з 08 листопада 2021 року її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на строк то усунення причин, що його зумовили (а.с. 20).

Згідно наданого відповідачем на вимогу суду першої нстанції наказу ректора ДНУ ім.О.Гончара №832к від 03 листопада 2021 року «Про кадрові питання», відповідно до статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», частини 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанови Кабінету Міністрів України від 19 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами), наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за №1306/36928, відповідно до статей 46, 94 КЗпП України, ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці», наказано відсторонити від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року на строк до усунення причин, що зумовили відсторонення, наступних працівників, які не зробили щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, ботанічного саду ДНУ ім.О.Гончара, зокрема, ОСОБА_1 старшого лаборанта навчальної лабораторії квітникарства ботанічного саду ДНУ ім.О.Гончара (а.с. 62).

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що обставини, на які посилалася позивачка у своїй позовній заяві, знайшли своє об`єктивне підтвердження в ході судового розгляду, а тому дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, шляхом визнання незаконним оскаржуваного наказу і стягнення середнього заробітку за період відсторонення.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

За змістом статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За загальновідомими правилами, встановленими ст.4 Конвенції Міжнародної Організації Праці №158 від 04 лютого 1994 року, ратифікованої Верховною Радою України, яка набула чинності 16 травня 1995 року та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства, трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного зі здібностями або поведінкою працівника, або викликаного виробничою необхідністю підприємства, установи або служби.

Згідно із ч.2 ст.22 КЗпП України, відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.

В апеляційній скарзі ДНУ ім.О.Гончара, посилається на те, що оскільки позивач є працівником державного навчального закладу, не пройшла обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, не має протипоказань до вакцинації, керівник відповідача зобов`язаний був відсторонити ОСОБА_1 від роботи, відповідно до діючого законодавства.

Однак, колегія суддів відхиляє такі доводи скаржника, з наступних підстав.

Як неодноразово зазначалось судами під час розгляду аналогічних спорів, у наказі про звільнення, накладення дисциплінарного стягнення, відсторонення від роботи обов`язково має бути зазначено, в чому полягає порушення закону та/або трудової дисципліни, тобто, має бути вказівка на фактичні обставини, які послужили підставою для застосування заходу дисциплінарного стягнення. Наказ, розпорядження про відсторонення від роботи, звільнення з роботи повинен обов`язково містити нормативне посилання, зокрема, відповідач повинен зазначити назву, статтю, її частину, абзац, пункт, підпункт нормативно-правового акта чи акта локального нормотворення, на підставі якого позивач звільняється чи притягується до дисциплінарної відповідальності.

Оспорюваний наказ мотивований тим, що оскільки у ОСОБА_1 відсутнє відповідне щеплення, а тому, згідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України, роботодавець відсторонює позивача від його роботи на невизначений строк без збереження заробітної плати, згідно ст. 46, 94 КЗпП України.

Так, відповідно до ч.2 ст.14 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Разом з тим, рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на території України головним державним санітарним лікарем України не приймалося та станом на сьогодні вакцинація від СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, для працівників є добровільною. Роботодавець немає права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає її проходити.

Також колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень, проте, цим законом щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, не встановлена як обов`язкова, а тому відсторонення працівника з підстав ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є незаконним та безпідставним.

Крім того, на теперішній час законом не встановлено окремого порядку про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2. Відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема, ст.46 КЗпП (постанова Верховного Суду від 01 квітня 2020 у справі № 761/12073/18).

Згідно з положеннями ст.46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством, при цьому, ніякими іншими нормами діючого законодавства, на які міститься посилання в ст.46 КЗпП України, вищенаведена підстава для відсторонення працівника від роботи, також не передбачена.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо визнання незаконним наказу ректора ДНУ ім.О.Гончара №832к від 03 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 від займаної посади старшого лаборанта навчальної лабораторії квітникарства ботанічного саду ДНУ ім.О.Гончара, оскільки правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, не передбачено.

Доводи апеляційної скарги про те, що позовна вимога позивача про виплату їй заробітної плати за період відсторонення не підлягала до задоволення, оскільки трудові функції в цей період працівником не виконуються, а тому виплата заробітної плати не здійснюється, колегія вважає неспроможними, з огляду на наступне.

Відповідно до змісту ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином, враховуючи ту обставину, що в оскаржуваному наказі №832к від 03 листопада 2021 року відсутній кінцевий термін його дії, а умовою повернення до виконання трудових обов`язків ОСОБА_3 визначено факт здійснення нею щеплення на СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, що у свою чергу може тривати невизначений проміжок часу, наявні підстави для застосування аналогії закону та вирішення питання поновлення порушеного права та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відстороненням без збереження заробітної плати, застосовуючи порядок, визначений в ст.235 КЗпП України, оскільки трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника, у зв`язку з незаконним відстороненням, та компенсації, у зв`язку з цим, втраченої частини заробітної плати.

Також колегія суддів погоджується з визначеним судом першої інстанції розміром середнього заробітку, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за час відсторонення останнього, оскільки, відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08 лютого 1995 року (з подальшими змінами і доповненнями), цей Порядок застосовується, зокрема, у випадках вимушеного прогулу.

Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження нарахованої і отриманої заробітної плати позивачка надала до суду довідки про доходи №554/646 від 17 грудня 2021 року і №554/564 від 09 листопада 2021 року, згідно яких ОСОБА_1 отримала за вересень 6 035,91 грн, за жовтень 6 000,00 грн, що без урахування податку з доходів фізичних осіб 18% складає відповідно за вересень 4 949,44 грн, за жовтень 4920,00 грн.

Так, в період вимушеного прогулу включаються дні з 08 листопада 2021 року по 03 лютого 2022 року.

Кількість робочих днів становить: у листопаді 2021 року (з 08 листопада 2021 року) - 17 робочих днів, у грудні 2021 року - 22 робочі дні, у січні 2022 року - 19 робочих днів, у лютому 2022 року (по 03 лютого 2022 року включно) - 3 робочих дні. Загальна кількість робочих днів становить 61.

Кількість робочих днів у вересні 2021 року 22 дні, у жовтні 2021 року 20 днів.

Середньоденна заробітна плата позивачки після вирахування податків і зборів становить (4 949, 44 грн + 4 920, 00 грн) : (22 дні + 20 днів) = 234, 98 грн.

Отже, середній заробіток за час відсторонення (після вирахування податків і зборів) становить: 234, 98 грн * 61 робочих дні = 14 333, 78 грн.

Таким чином, судом першої інстанції було повно з`ясовано обставини справи, зокрема, що в оскаржуваному наказі за №832-к від 03 листопада 2021 року про відсторонення від роботи підставою про відсторонення є примусовість працівників зробити щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, тоді як, відповідно до ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», обов`язковими в Україні є профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір, а тому колегія суддів дійшла висновку про правомірність часткового задоволення заявлених позовних вимог.

Інші доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права, зводяться до незгоди з висновками суду, особистого тлумачення норм матеріального і процесуального права, не впливають на фактичні обставини справи, які встановлені судом відповідно до чинного законодавства, та не спростовують законність оскаржуваного судового рішення.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Суд апеляційної інстанції враховує положення практики Європейського Суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи, висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх.

Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (Burgandothers v. France (Бюрг та інші проти Франції), (dec.); Gorou v. Greece (no. 2) (Гору проти Греції №2) [ВП], § 41).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів, розглянувши справу в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги на момент винесення судового рішення, вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального та процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, ним правильно визначено характер спірних правовідносин та встановлено дійсні обставини справи, рішення суду відповідає фактичним обставинам справи, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, тому підстави для скасування оскаржуваного судового рішення відсутні.

Згідно із ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, апеляційний суд залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України суд апеляційної інстанції, залишаючи судове рішення без змін, не змінює розподіл судових витрат.

Керуючись ст. ст. 259, 367, 374, 375 ЦПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА

Апеляційну скаргу Дніпровського національного університету імені Олеся Гончара залишити без задоволення.

Рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 03 лютого 2022 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий: В.С. Городнича

Судді: О.В. Лаченкова

М.Ю. Петешенкова