Справа № 483/327/21
Провадження № 22-ц/812/236/22
Доповідач в апеляційній інстанції Яворська Ж.М.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

22 лютого 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

головуючого - Яворської Ж.М.,

суддів: Базовкіної Т.М., Царюк Л.М.,

при секретарі судового засідання- Лівшенку О.С.,

за відсутності сторін, які належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи,

розглянувши відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження

апеляційну скаргу

товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»

на рішення Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 листопада 2021 року, ухвалене у приміщенні цього ж суду головуючим суддею Рак Л.М., дата складання повного тексту незазначена, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна та приватний виконавець виконавчого округу Миколаївської області Куліченко Дмитро Олександрович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В:

У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (далі - ТОВ «ОТП Факторинг Україна»), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору - приватний нотаріус Дніпровського ( раніше Дніпропетровського) міського нотаріального округу Бондар І.М., приватний виконавець виконавчого округу Миколаївської області Куліченко Д.О., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Обґрунтовуючи позовні вимоги вказував, що із відповіді Міністерства юстиції України №8506/С-21040/ 20.5.1 від 02 вересня 2019 року на його скаргу,йому стало відомо, що 02 вересня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за № 3207 про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: на житловий будинок, земельну ділянку площею 0,100 га кадастровий номер :04:003:0011 та земельну ділянку площею 0,0189 га кадастровий номер :04:003:0012, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 та належать йому на праві власності, в рахунок погашення заборгованості по кредитному договору від 06 липня 2006 року №ML-400/100/2006.

Вказує, що приватним нотаріусом у цьому виконавчому написі зазначено, що строк платежу за договором іпотеки настав 12 серпня 2008 року, а розмір заборгованості в гривневому еквіваленті з урахуванням витрат, пов`язаних з вчиненням виконавчого напису складає 796 294 грн.87 коп., з яких: залишок заборгованості за кредитом 48688.40 дол. США, заборгованість за відсотками за користування кредитом -12 393,63 дол. США, а разом 61 082,03 дол. США, що за курсом Національного банку України на 02 вересня 2014 року становить 794 594 грн.87 коп. та витрат, пов`язаних з вчиненням виконавчого напису 1700 грн.

02 липня 2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Миколаївської області Куліченко Д.О. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №59440259.

Проте станом на 02 вересня 2020 року йому не було відомо про ці обставини.

Із заявою про надання йому копії виконавчого напису він звернувся до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. та приватного виконавця Миколаївського міського нотаріального округу Куліченка Д.О.

Копія виконавчого напису була надана йому приватним виконавцем.

Вважає виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, оскільки його вчинено з порушенням вимог чинного законодавства України.

Так, рішенням Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 липня 2010 року у справі 197/2010, з нього на користь «ОТП Банк» в рахунок заборгованості за кредитним договором від 06 липня 2006 року №ML-400/100/2006 стягнуто 502 898 грн. 54 коп., судовий збір 1700 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення 120 грн., а всього 504 718 грн.

Отже, Банк пред`явивши до нього позов про стягнення кредитної заборгованості, на власний розсуд змінив строк виконання основного зобов`язання, відповідно до частини 1 стаття 1050 ЦК України, і з цього моменту ( 01 липня 2010 року) почався перебіг позовної давності тривалістю три роки, який закінчився 01 липня 2013 року.

В той же час, виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом 02 вересня 2014 року - через 14 місяців з дати закінчення терміну позовної давності

Крім того, за ініціативою кредитора було змінено не тільки строк виконання, а й валюта виконання основного зобов`язання - із доларів США на гривню України.

Також його, як боржника, не було повідомлено приватним нотаріусом про надходження до неї заяви про вчинення виконавчого напису, що створило ситуацію коли він як боржник не міг жодним чином заперечувати проти незаконного нарахування сум, і відповідно, нотаріус не перевірила безспірність вимог кредитора.

За приписами діючого законодавства, нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги до боржника минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Отже, строк звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису безпосередньо пов`язаний із позовною давністю, встановленою ЦК України.

Як видно із рішення Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 липня 2010 року, згідно наданого Банком до суду розрахунку, платежі по кредитному договору від 06 липня 2006 року не здійснюються з січня 2007 року. Таким чином, термін позовної давності для безспірного стягнення заборгованості починається саме з цієї дати та закінчується у січні 2010 року.

Станом на день вчинення виконавчого напису Банк не звертався до нього з письмовою вимогою про усунення порушення виконання зобов`язання, оскільки вірно вважав, що спір між сторонами вирішено.

Проте, в порушення вимог ст.87 Закону України «Про іпотеку», ст. 88 Закону України «Про нотаріат» на час вчинення виконавчого напису у розпорядження приватного нотаріуса не було надано всіх необхідних документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, а тому не було передбачених законом підстав для вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Також на думку позивача нотаріусом не взято до уваги вимоги пункт 1.3 Порядку вчинення нотаріальних дій, відповідного до якого нотаріус відмовляє у вчиненні виконавчого напису у випадку, коли витребовується майно, звернення стягнення на яке забороняється законодавством України або здійснюється виключно на підставі рішення суду. Тому позбавляючи його житла, приватний нотаріуса проігнорувала вимоги ст.47 Конституції України та не перевірила чи розповсюджується на відносини між сторонами дія Закону України «Про стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті».

Враховуючи вищенаведене, просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 02 вересня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., зареєстрований в реєстрі за № 3207 щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме на житловий будинок, земельну ділянку площею 0,100 га кадастровий номер :04:003:0011 та земельну ділянку площею 0,0189 га кадастровий номер :04:003:0012, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 .

Рішенням Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 грудня 2021 року позов задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 02 вересня 2014 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., зареєстрований в реєстрі за № 3207.

Стягнуто з ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , в рахунок відшкодування судового збору 1 362 грн.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусом не були враховані обставини, які спростовують безспірність заборгованості між сторонами.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» вказувало, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просили про його скасування та ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Так, вказували, що під час вчинення конкретної нотаріальної дії - вчинення виконавчого напису приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. діяв абсолютно правомірно та цілком спираючись на норми чинного законодавства України та положення Договору іпотеки при цьому обґрунтовано включив у зміст виконавчого напису вимогу про погашення заборгованості у повному обсязі, правомірно встановив безспірність вимог заявлених ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

Крім того, судом першої інстанції не в повному обсязі розглянуто позов та не надано оцінку запереченням проти позову ТОВ «ОТП Факторинг Україна» щодо пропуску позивачем строку позовної давності.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Інші учасники справи правом на подачу відзиву на апеляційну скарги не скористалися.

У судове засідання сторони не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Від позивача та ТОВ «ОТП «Факторинг» надійшла заява про розгляд справи за їх відсутності.

В силу приписів ч.2 ст.372 ЦПК України справу розглянуто за відсутності осіб, які не з`явилися у судове засідання.

ТОВ « ОТП Факторинг Україна» до апеляційної скарги додано копії: рішення суду, що оскаржуються, розрахунок заборгованості станом на 25 грудня 2013 року, досудову вимога про погашення заборгованості від 27 вересня 2013 року вих.№200049920, копію виконавчого напису, постанови державних виконавців про відкриття виконавчого провадження від 14 січня та 26 грудня 2016 року, постанову приватного виконавця про відкриття виконавчого провадження від 02 липня 2019 року, заяву ОСОБА_1 від 13 вересня 2013 року, постанову про опис та арешт майна боржника від 16 серпня 2019 року, технічний паспорт на житловий будинок ,виготовлений 28 квітня 2006 року. Зважаючи на наявність у матеріалах справи: рішення суду, що оскаржуються, постанов державних виконавців про відкриття виконавчого провадження від 14 січня та 26 грудня 2016 року, постанови приватного виконавця про відкриття виконавчого провадження від 02 липня 2019 року, заяви ОСОБА_1 від 13 вересня 2013 року, постанови про опис та арешт майна боржника від 16 серпня 2019 року, технічного паспорту на житловий будинок, виготовленого 28 квітня 2006 року, колегія судді ухвалила повернути вищевказані документи апелянту. Решту приєднати до матеріалів справи, оскільки мають значення для вирішення спору.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (ч. 1 ст. 2 ЦПК України).

Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій (ч. 5 ст. 12 ЦПК України).

Відповідно до положень частин 1, 2, 3, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Рішення суду вказаним положенням закону відповідає.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, що 06 липня 2006 р. між ОСОБА_1 та Акціонерним комерційним банком "Райффайзенбанк Україна"", правонаступником якого було закрите акціонерне товариство «ОТП Банк» ( далі - ЗАТ «ОТП Банк»), а потім публічне акціонерне товариство «ОТП Банк»( далі - ПАТ «ОТП Банк») був укладений кредитний договір № МL-400/100/2006 (далі - Кредитний договір), за умовами якого банк надав позивачеві кредит у сумі 50 000 доларів США, зі сплатою 11.00%, з кінцевим терміном повернення 05 листопада 2014 року.

З метою забезпечення виконання зобов`язань за вищевказаним кредитним договором між Банком та Позивачем було укладено Договір іпотеки, згідно з яким останній передав в іпотеку належне йому на праві власності нерухоме майно - житловий будинок, земельна ділянка, площею 0,100 га, кадастровий номер :04:003:0011 та земельна ділянка, площею 0,0189 га, кадастровий номер :04:003:0012, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 .

10 грудня 2010 року між Банком та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у відповідності до ст.ст. 512,514,1077- 1079,1082,1084 ЦК України було укладено договір купівлі - продажу кредитного портфелю та договір відступлення права вимоги.

Згідно з вищевказаними договорами Банк відступив, а Відповідач прийняв права вимоги за Кредитним договором, Договором іпотеки та Договором поруки. В зв`язку з чим ТОВ «ОТП Факторинг Україна» набуло право іпотекодержателя у кредитних відносинах із ОСОБА_1 . Вказане підтверджується інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна.

02 вересня 2014 року приватним нотаріусом Дніпровського ( раніше -Дніпропетровського) міського нотаріального округу Бондар І.М. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 3207, щодо звернення на предмет іпотеки, а саме на житловий будинок, земельну ділянку площею 0,100 га кадастровий номер :04:003:0011 та земельну ділянку площею 0,0189 га кадастровий номер :04:003:0012, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 в рахунок договору іпотеки від 06 липня 2006 року, укладеного між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 . За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі залишку заборгованості за кредитом 48 688.40 доларів США, заборгованість за відсотками за користування кредитом 12393.63 доларів США, що становить 61 082.03 дол. США, що станом на 02 вересня 2014 року становить 794 594.87 грн. ( за курсом НБУ 13.008652 грн.). Строк за який провадиться стягнення - вісім років два дні, а саме від 06 липня 2006 року по 08 липня 2014 року. Крім того, за вчинення виконавчого напису нотаріусом стягнуто з позивача 1700 грн. Строк пред`явлення виконавчого листа до виконання один рік ( а.с.14).

02 липня 2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Миколаївської області Куліченком Д.О. винесено дві постанови про відкриття виконавче провадження № 59440259 з примусового виконання виконавчого листа №3207 виданого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. та №59442484 з примусового виконання виконавчого листа №2-197/2010, виданого Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області 28 жовтня 2010 року про стягнення із ОСОБА_1 заборгованості на підставі рішення Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 липня 2010 року. Вказані виконавчі провадження 02 липня 2019 року було об`єднано у зведене виконавче провадження №59833244 ( а.с.12).

16 серпня 2019 року в рамках ЗВП 59833244 приватний виконавець Куліченком Д.О. виніс постанову про опис та арешт майна(коштів) боржника ( а.с.95-96).

Задовольняючи позов ОСОБА_1 суд правильно встановив характер спору, що виник з приводу визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та застосував до них норми матеріального права, що їх регулюють.

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Положеннями статті 87 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій), визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку (стаття 88 Закону України «Про нотаріат», пункти 1, 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника-фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Статтею 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова в її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови в її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу наведених норм можна дійти таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Водночас як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушення порядку повідомлення іпотекодавця про вимоги про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Зазначене узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17, а також у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц, від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 та від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц з подібних правовідносин.

Як вбачається із матеріалів справи у листопаді 2009 року ПАТ «ОТП «Банк» звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення в солідарному порядку заборгованості за кредитним договором та з врахуванням уточнень, остаточно просив стягнути на свою користь заборгованість станом на 29 березня 2010 року у розмірі 61082.03 дол. США, що еквівалентно 484380.60 дол. США, з яких: заборгованість за кредитом 48688.40 доларів США, що еквівалентно 386099 грн.01 коп., заборгованість по відсоткам 12393.63 дол. США, що становить за курсом Національного банку України 98281 грн.49 коп., пеня у розмірі 18443 грн.04 коп. та штраф розмірі 75 грн. Всього заборгованість склала 502 898 грн. 54 коп.

Рішенням Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 липня 2010 року позов задоволено та стягнуто вищевказаного суму заборгованості в солідарному порядку зі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , вирішено питання про розподіл судових витрат. Вказане рішення в апеляційному порядку не оскаржувалося, а відтак набрало чинності 11 липня 2010 року.

У Постанові Великої Палати Верховного суду від 04 липня 2018 року у справі №310/11534/13 зроблено висновок, про те, що «звернення із позовом про дострокове стягнення кредиту незалежно від способу такого стягнення змінює порядок, умови і строк дії кредитного договору. На час звернення з таким повозом вважається, що настав строк виконання договору у повному обсязі. Рішення суду про стягнення заборгованості чи звернення стягнення на заставлене майно засвідчує такі зміни».

Строк звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, передбачений ст.88 Закону України "Про нотаріат», безпосередньо пов`язаний з позовною давністю встановленою ЦК України. Загальна позовна давніть установлюється тривалістю у три роки( ст.257 ЦК України). Отже, загальний строк для звернення стягувача до нотаріуса за вчинення виконавчого напису становить не більше трьох років з дня виникнення у стягувача права вимоги до боржника незалежно від суб`єктивного складу сторін у правовідносинах.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» та підпунктами 3.1, 3.3 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Інший строк давності для вчинення виконавчого напису нотаріуса повинен бути прямо передбачений саме законом, і не може бути змінений домовленістю сторін. Даний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду №916/3006/17 від 02.07.2019 та в подальшому застосовується Верховним Судом, зокрема, у постанові №591/6608/16-ц від 22.08.2019.

Отже пред`явивши у листопаді 2009 року позов про стягнення кредитної заборгованості Банк на власний розсуд змінив строк виконання основного зобов`язання відповідно до частини 2 ст.1050 ЦК України, що свідчить проте, що строк виконання договору настав. Спірний виконавчий напис було вчинено 02 вересня 2014 року, тобто поза межами визначеного законом трирічного строку. Тобто, оспорюваний виконавчий напис вчинений на підставі неправомірної вимоги стягувача, а саме спливу строків давності за вимогами в повному обсязі.

У постанові Верховного Суду від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18) зроблено висновок, що «у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню».

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надіслання кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17 (провадження № 44380св18) та від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18).

У постанові від 13 жовтня 2021 року у справі № 554/6777/17-ц Верховний Суд дійшов до висновку про те, що на сьогодні чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.

Таке повідомлення (заява, претензія, лист-вимога тощо) передається позикодавцем позичальнику у порядку, визначеному статтею 84 Закону України «Про нотаріат».

Із матеріалів справи не вбачається направлення такого повідомлення позикодавцем та отримання його позичальником.

Судом першої інстанції були вжиті всі передбачені чинним законодавством України заходи для перевірки виконання ТОВ «ОТП Факторинг Україна» вимог щодо ст.84 Закону України «Про нотаріат».

Як вбачається із матеріалів справи, матеріали виконавчого напису №3207, вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. 02 вересня 2014 року, на теперішній час знищені після закінчення трирічного строку зберігання, а відтак перевірили виконання ТОВ «ОТП Факторинг Україна» вимог щодо направлення письмової вимоги позивачеві та її отримання ним немає можливості( п.с.70,71-78,79).

У свою чергу, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не довело у судовому засіданні належними та допустимими доказами направлення ОСОБА_1 та отримання останнім вимоги про усунення порушень договору, а відтак, і виконання вимог підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій та пункту 4.1.1 договору іпотеки.

Не може бути прийнятий як доказ виконання відповідачем вимог ст.88 Закону України «Про виконавче провадження» наданий до апеляційної скарги: розрахунок заборгованості як станом на 25 грудня 2013 року із зазначенням загальної суми боргу 61082.03 дол. США та пеня у розмірі 1 782 034.63 грн., оскільки у виконавчому написі вказано іншу суму заборгованості та копія досудової вимоги від 27 вересня 2103 року за вих.200049920, оскільки не підтверджує того, що саме її було направлено позивачеві та отримано останнім.

Як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушень порядку повідомлення іпотекодавця про вимогу про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Тому колегія суддів не вбачає необхідності вдаватись до вирішення питання про безспірність вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Доводи апеляційної скарги в цій частині не заслуговують на увагу.

Щодо позовної давності.

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого порушеного цивільного права або інтересу.

Загальний строк позовної давності відповідно до статті 257 ЦК України становить три роки.

Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (частини третя та четверта статті 267 ЦК України).

Без заяви сторони у спорі позовна давність застосовуватися не може за жодних обставин, оскільки можливість застосування позовної давності пов`язана лише з наявністю про це заяви сторони, зробленої до ухвалення рішення судом першої інстанції.

Згідно частини першої статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. Таким чином, початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд. Для правильного застосування частини першої статті 261 ЦК України при визначені початку перебігу позовної давності має значення не тільки безпосередня обізнаність особи про порушення її права і об`єктивна можливість цієї особи знати обставини порушення її прав.

Відповідно до частини четвертої статті 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 11 вересня 2019 року у справі 3487/10132/14 зазначила, що порівняльний аналіз термінів «довідався» та «міг довідатися», вжитих у статті 261 ЦК України, дає підстави для висновку про презумпцію можливості і обов`язку особи знати про стан її майнових прав. Тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення його цивільних прав і саме з цієї причини не звернувся за захистом до суду, недостатньо. Позивач повинен також довести те, що він не міг дізнатися про порушення свого цивільного права.

Отже, позивач повинен довести той факт що він не міг дізнатися про порушення свого цивільного права, що випливає із загального правила, встановленого ст.ст.12,81 ЦПК України. Відповідач навпаки, повинен довести, що інформація про порушення права можна було отримати раніше.

Без заяви сторони у спорі позовна давність застосовуватися не може за жодних обставин, оскільки можливість застосування позовної давності пов`язана лише з наявністю про це заяви сторони, зробленої до ухвалення рішення судом першої інстанції.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідач заявив про застосування строку позовної давності оскільки зазначав, що позивач пропустив строк звернення до суду з позовом про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції, залишили поза увагою заяву відповідача про застосування строку позовної давності. На вказане обґрунтовано звернув увагу апелянт у своїй апеляційній скарзі.

Як вбачається із матеріалів справи, виконавчий напис вчинено 02 вересня 2014 року, до суду з позовом позивач звернувся у березні 2021 року, тобто за межами визначної статей 257 ЦК України позовної давності тривалістю у три роки.

Зазначаючи про поважність причин пропуску позовної давності для звернення до суду з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, позивач вказував на те, що про порушення свого права дізнався 02 вересня 2020 року з письмової відповіді Міністерства юстиції України на його скаргу щодо дій приватного виконавця Куліченка Д.О

Матеріалами справи не підтверджено, що повідомлення, в якому відповідач вимагав погасити заборгованість та попереджував, що у випадку невиконання цієї вимоги Товариство розпочне процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки, направлялося та було отримано позивачем.

Із матеріалів справи вбачається, що оспорюваний виконавчий напис неодноразово пред`являвся до примусового виконання, що підтверджується інформацією про виконавчі провадження №49791555 та №53189026, копіями постанов про відкриття зазначених виконавчого провадження, наявних у матеріалах справи та копією виконавчого напису, який на зворотному боці містить відмітки державних виконавців.

Так, відповідно до запису на зворотному боці виконавчого напису, 06 жовтня 2015 року стягувачеві було відмовлено у відкритті виконавчого провадження на підставі п.4 ст.26 Закону України «Про виконавче провадження».

Постановою державного виконавця Очаківського міськрайонного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області від 12 січня 2016 відкрито виконавче провадження №49791555, яке постановою державного виконавця від 26 квітня 2016 року закінчено закінчення згідно п.9 ст.49 Закону України «Про виконавче провадження».

Постановою державного виконавця Очаківського міськрайонного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області від 26 грудня 2016 року відкрито виконавче провадження № 53189026 та постановою державного виконавця від 15 квітня 2019 року виконавчий документ повернуто на підставі п.9 ст.31 Закону України «Про виконавче провадження».

Проте доказів направлення боржникові копії постанов про відкриття виконавчого провадження у відповідності до приписів ст.31 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції 1999 року та ст.28 цього Закону в редакції 2016 року до матеріалів справи відповідачем не долучено.

Отже, у суді не знайшло свого підтвердження обставини того, що ОСОБА_1 направлялося та ним було отримано повідомлення у відповідності до п.2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, на адресу його місця проживання направлялись постанови державних виконавців відділу ДВС Очаківського міськрайонного управління юстиції про відкриття виконавчого провадження від 14 січня 2016 року, 26 грудня 2016 року.

Із змісту заяви ОСОБА_1 від 13 вересня 2013 року вбачається погодження врегулювання заборгованості продажу заборгованості шляхом добровільного продажу будинку. Проте вказана заява датована за рік до вчинення виконавчого напису і не може бути свідченням обізнаності боржника про наміри вчинення стягувачем такої нотаріальної дії, адже виконанню підлягало і судове рішення про стягнення заборгованості від 01 липня 2010 року.

Зважаючи на таке колегія суддів вважає, що позивач об`єктивно не мав можливість знати про обставини порушення своїх прав ще у вересні 2014 року ( а.с.92,93,94).

Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод неодноразово зауважував, що позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до відповідальності після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення.

Застосування строків позовної давності має декілька важливих цілей, а саме: забезпечувати юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що мали місце в далекому минулому, опираючись на докази, які вже втратили достовірність і повноту із плином часу (рішення від 22 жовтня 1996 року у справі «Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства»; рішення від 20 вересня 2011 року у справі «ВАТ «Нафтова компанія «Юкос» проти Росії»).

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_1 не пропустив позовної давності при зверненні до суду з цим позовом, оскільки про порушення свого права дізнався у вересні 2020 року, будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження обізнаності про існування оспорюваного виконавчого напису стягувач суду не надав та судом не здобуто.

Враховуючи вищенаведене доводи апеляційної скарги частково заслуговують на увагу, проте не впливають на правильність висновків суду про наявність підстав для задоволення позову.

Оскільки апеляційна скарга не містить доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для скасування судового рішення.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» залишити без задоволення, а рішення Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 листопада 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених статтею 389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий Ж.М. Яворська

Судді Т.М. Базовкіна

Л.М. Царюк

Повний текст постанови складено 02 червня 2022 року.