справа № 208/6578/21
№ провадження 2/208/1023/22
14 квітня 2022 р. м. Кам`янське
Заводський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області в складі:
Головуючого, судді - Івченко Т.П.
За участю: секретаря судового засідання - Задьори В.І.,
розглянув у відкритому судовому засіданні у місті Кам`янське Дніпропетровської області в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», треті особи: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорчук Леся Вікторівна «визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню»,-
1.Позиція сторони позивача.
В липні 2021 року до провадження Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області надійшов зазначений позов, за яким позивач - ОСОБА_1 , просить:
-визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 103115 від 20 листопада 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» заборгованості за Кредитним договором № 628900831 від 14 лютого 2020 року за період з 04 листопада 2020 року по 04 листопада 2020 року у розмірі 7089,00 грн., яка складається з 3000,00 грн. - простроченої заборгованості за сумою кредиту та 4089,00 грн. - простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом, а також 1200,00 грн. за вчинення виконавчого напису, на загальну суму 8289,00 грн.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що 14 лютого 2020 року між ОСОБА_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Манівео Швидка Фінансова Допомога» був укладений Кредитний договір № 628900831.28 листопада 2018 року на підставі Договору про відступлення прав вимоги за кредитними договорами № 28/1118-01 правонаступником усіх прав та обов`язків за Кредитним договором № 628900831 від 14 лютого 2020 року стало ТОВ «Таліон Плюс», а з 05 серпня 2020 року на підставі Договору про відступлення прав вимоги за кредитними договорами №05/0820-01 - Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс». 20 листопада 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис № 103115 про стягнення з позивача на користь відповідача заборгованості за Кредитним договором № 628900831 від 14 лютого 2020 року за період з 04 листопада 2020 року по 04 листопада 2020 року у розмірі 7089,00 грн., яка складається з наступного:
-3000,00 грн. - простроченої заборгованості за сумою кредиту;
-4089,00 грн. - простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом,
а також 1200,00 грн. за вчинення виконавчого напису нотаріусом на підставі ст.31 Закону України «Про нотаріат», на загальну суму 8289,00 грн. 06 липня 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорук Лесею Вікторівною було відкрито виконавче провадження № 65987410 на підставі виконавчого напису № 103115 від 20 листопада 2020 року, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2Позивач не погоджується з вчиненим виконавчим написом, вказаним розміром заборгованості, вважає його перебільшеним, нарахованим з порушенням умов кредитного договору, у зв`язку з чим вчинення виконавчого напису нотаріусом - незаконним, яке порушує законодавство України, про що викладає наступне:так, з Єдиного реєстру боржників позивач дізнався про вчинення виконавчого напису, після чого звернувся через свого представника адвоката Малюк О.П. до приватного виконавця і отримав поштою копію заяви стягувача, копію виконавчого напису та копію кредитного договору. Кредитний договір № 628900831 від 14 лютого 2020 року нотаріально не посвідчений, а у виконавчому написі зазначено, що він вчинений на підставі пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів зі змінами, внесеними Постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», які, як зазначено вище, є незаконними і нечинними, то в момент вчинення виконавчого напису № 103115 від 20 листопада 2020 року були відсутні правові підстави для його вчинення, а отже такий виконавчий напис не підлягає виконанню. Позивач заперечує проти отримання ним письмових повідомлень від відповідача та нотаріуса про наявність заборгованості за кредитним договором № 628900831 від 14 лютого 2020 року та намір вчинити виконавчий напис, а відповідач не надав нотаріусу доказів отримання боржником письмової вимоги про усунення порушень, що позбавило позивача права заперечити проти вчинення виконавчого напису та подати нотаріусу докази на підтвердження своїх заперечень.Таким чином, безспірною заборгованістю є така заборгованість, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі.Однак на підставі документів, наданих відповідачем нотаріусу, а також із заяви про вчинення виконавчого напису не можна встановити безспірність вимог відповідача до позивача, а отже виконавчий напис вчинено з порушенням Закону. Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вказану норму закону. Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором № 628900831 від 14 лютого 2020 року, а саме: суми боргу за тілом кредиту та процентами за користування кредитом, у виконавчому написі зроблено відповідачем одноособово, без урахування думки та позиції позивача та не відповідає дійсній сумі заборгованості згідно умовам кредитного договору.Таким чином, виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками відповідача, який є відображенням його односторонніх арифметичних розрахунків і не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивача.Наданий розрахунок заборгованості за Кредитним договором № 628900831 від 14 лютого 2020 року не може підтверджувати існування заборгованості, оскільки не є касовим документом та документом первинного бухгалтерського обліку відповідно до статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», яка передбачає, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити:
назву документа (форми);
назву підприємства, від імені якого складено документ;
зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення;
-особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
Позивач звертає увагу суду на той факт, що наданий розрахунок заборгованості не містить інформації щодо часу, дати, суми, місця, ПІБ платника, призначення платежу, дебет/кредит (коли саме, яким чином та в якому розмірі вони були надані), не містить інформації щодо погашення заборгованості (коли саме, ким, яким чином та в якому розмірі були надані грошові кошти на погашення заборгованості за кредитом), яка повинна міститись у виписці за рахунком, а є лише одностороннім та одноособовим нарахуванням Відповідачем суми заборгованості за певний період.Розрахунком заборгованості не можна довести виконання умов Кредитного договору № 628900831 від 14 лютого 2020 року у зв`язку з тим, що єдиним доказом внесення готівкової валюти на рахунок банку є відповідна заява на переказ готівки, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України у справі № 6-20цс12. Крім того, нотаріусом також не перевірено повноваження особи, яка підписала розрахунок заборгованості. Оскільки дана особа діє від імені юридичної особи, вона повинна діяти в межах повноважень, які визначені відповідною довіреністю, а наданою нотаріусу довіреністю не передбачено її право на підпис чи засвідчення первинних бухгалтерських документів.Таким чином, у нотаріуса на момент вчинення ним виконавчого напису були всі підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем не є безспірним. Крім того, в тексті виконавчого напису № 103115 від 20 листопада 2020 року зазначено, що 28 листопада 2018 року на підставі Договору про відступлення прав вимоги за кредитними договорами № 28/1118-01 правонаступником усіх прав та обов`язків за кредитним договором № 628900831 від 14 лютого 2020 року стало ТОВ «Таліон Плюс».Просимо суд звернути увагу на той факт, що кредитний договір № 628900831 укладений між позивачем і ТОВ «Манівео Швидка Фінансова Допомога» 14 лютого 2020 року, а договір про відступлення прав вимоги за кредитними договорами № 28/1118-01, відповідно до якого всі права та обов`язки за вищезазначеним кредитним договором перейшли від ТОВ «Манівео Швидка Фінансова Допомога» до ТОВ «Таліон Плюс», укладений 28 листопада 2018 року - на два роки раніше від укладеного кредитного договору, що є неприпустимим. Через неправомірні дії відповідача, який звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису без законних на те підстав, через незаконне вчинення виконавчого напису нотаріусом, який порушив статті 87, 88 Закону України «Про нотаріат», позивач вимушений звернутися з позовною заявою до суду для захисту порушених прав і охоронюваних законом інтересів.
2. Позиція відповідача.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» про дату, час та місце судових засідань повідомлений згідно до вимог ст. 130 ЦПК України (а.с.42, а.с.56, а.с.61), в судові засідання не прибував, заяв та клопотань не подавав, причину неявки суду не повідомляв.Крім того, відповідач не скористався своїм правом та не подав в строк, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів із дня вручення ухвали про відкриття позовного провадження, відзив на позов, який має відповідати вимогам ст. 178 ЦПК України, та докази в підтвердження обставин, на яких ґрунтується заперечення, а також не подав зустрічний позов.
3.Позиція третіх осіб.
3.1. Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2, сповіщений про дату, час та місце розгляду справи згідно до вимог ст.130 ЦПК України (а.с.43, а.с.57, а.с.62) в судові засідання не прибував, заяв та клопотань не подавав, причину неявки суду не повідомляв.
3.2. Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорчук Леся Вікторівна, сповіщений про дату, час та місце розгляду справи згідно до вимог ст.130 ЦПК України (а.с.44, а.с.55, а.с.63), в судові засідання не прибувала.
02 вересня 2021 року на офіційну електронну адресу суду приватний виконавець Сидорук Л.В. подала заяву згідно до змісту якої просить проводити розгляд справи без її участі (а.с.45).
4. Процесуальні питання пов`язанні з розглядом справи.
30 липня 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», треті особи: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорчук Леся Вікторівна «про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню» (а.с.1-10).
Ухвалою судді від 03 серпня 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху (а.с.12-13).
18 серпня 2021 року через канцелярію суду на виконання ухвали від 03 серпня 2021 року від позивача ОСОБА_1 надійшла заява про усунення недоліків (а.с.16).
Ухвалою судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 серпня 2021 року відкрито провадження по справі в спрощеному порядку з повідомленням сторін (а.с.17-18).
Одночасно з позовною заявою позивачем подано клопотання про витребування доказів в порядку ст. 83-84 ЦПК України. Згідно до змісту клопотання, просить:
-витребувати у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 (адреса реєстрації: АДРЕСА_4) належним чином завірену копію нотаріальної справи по вчиненому виконавчому напису № 103115 від 20 листопада 2020 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» заборгованості за Кредитним договором № 628900831 від 14 лютого 2020 року у розмірі 7089,00 грн., а також 1200,00 грн. за вчинення виконавчого напису, на загальну суму 8289,00 грн. (а.с.20-36).
Ухвалою суду від 20 серпня 2021 року клопотання позивача ОСОБА_1 про витребування доказів задоволено повністю (а.с.38-39).
02 грудня 2021 через канцелярію суду адвокат Малюк О.П., яка діє в інтересах позивача ОСОБА_1 подала клопотання про розгляд справи без її участі та без участі позивача.
Фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснюється на підставі ч.2 ст.247 Цивільного процесуального кодексу України.
Відповідно до ст. 280 ЦПК України, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, якщо позивач не заперечує проти такого вирішення справи, що дозволило суду вважати за необхідне визнати його неявку з неповажних причин, провести заочний розгляд справи, розглянути справу на підставі наявних у справі доказів.
Ухвалою суду від 14 квітня 2022 року постановлено провести заочний розгляд справи за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», треті особи: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорчук Леся Вікторівна «про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню», на підставі наявних у справі доказів.
5. Фактичні обставини встановлені судом.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується копією паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , виданим 05 грудня 2000 року Заводським РВ Дніпродзержинського МУ УМВС України в Дніпропетровській області (а.с.24).
Згідно до змісту копії акту № 52 від 14 липня 2021 року - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.35).
14 лютого 2020 року між ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога», в особі директора Андронікової О.О., яка діє на підставі статуту та ОСОБА_1 , код РНОКПП НОМЕР_2 , укладений договір № 628900831 (а.с.28-29). Згідно до змісту договору Товариство зобов`язується надати позивальникові кредит без конкретної споживчої мети, на суму 3 000,00 грн. на умовах строковості, зворотності, платності, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти за користування кредитом, нараховані згідно п.1.3, п.1.4 або п.1.5 цього договору. Згідно до п.4.18 даний договір є електронним документом.
Згідно до копії виписки з особового рахунку за кредитним договором № 628900831 станом на 04 листопада 2020 року заборгованість за даним кредитним договором не погашена. Загальна сума заборгованості - 7 089,00 грн., яка складається з:
-3 000,00 грн. - прострочене тіло;
-4 089,00 грн. - прострочені відсотки.
05 липня 2021 року ТОВ «ФК «Онлайн Фінанс» в особі директора - Тимошенко О.О. звернулося до приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорук Л.В. із заявою про примусове виконання рішення, а саме: виконавчого напису зареєстрованого в реєстрі за № 103115, вчиненого 20 листопада 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 (а.с.26).
06 липня 2021 року приватним виконавцем Сидорук Л.В. винесено постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження (ВП №65987410) (а.с.33). Згідно до змісту постанови загальна сума мінімальних витрат становить 500,00 гривень.
Постановою приватного виконавця про стягнення з боржника основної винагороди (ВП №65987410) від 06 липня 2021 року постановлено стягнути з боржника - ОСОБА_1 основну винагороду у сумі 828,90 грн. (а.с.34).
Згідно до наданої інформації Директором департаменту нотаріату та державної реєстрації, Наказом Міністерства юстиції України від 24 лютого 2021 № 727/5 відповідно до рішення Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату від 18 лютого 2021 № 1 та на підставі підпунктів «е» та «з» пункту 2 частини України «Про нотаріат» (далі - Закон), а саме, у порушеннями нотаріусом законодавства, грубими завдали шкоди інтересам держави, фізичним та вчиненні нотаріальних дій, за умови що такі, порушення встановлені рішеннями судів, а також набранням законної сили рішеннями судів про порушення нотаріусом вимог законодавства при вчиненні ним нотаріальних дій, свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції України 26 грудня 2011 за № 8679 на ім`я ОСОБА_2 , анульовано. На момент розгляду запиту адвоката Матюк О. документи нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса на зберігання до Архіву не передані та перебувають у ОСОБА_2 , у зв`язку з оскарженням ним наказу про припинення його нотаріальної діяльності (а.с.36).
Згідно до повідомлення приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Міністерством юстиції України анульовано свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції України 26 грудня 2011 за №8679 на ім`я ОСОБА_2 .У відповідності до 4.5 с.30-1 Закону України «Про нотаріат» особа, нотаріальна діяльність якої припинена, зобов`язана протягом одного місяця з дня одержання копії наказу передати до відповідного державного нотаріального архіву всі документи нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса.Разом з тим, дія вищезазначеного наказу про анулювання свідоцтва була зупинена та наразі даний наказ оскаржується в Житомирському окружному адміністративному суді, справа 240/4296/21.Крім того, повідомляє, що витребувані ухвалою суду від 20 серпня 2021 року документи не можуть бути надані, так як 28 липня 2021 року в нотаріальній конторі були проведені слідчі дії, в результаті яких вилучені документи нотаріального діловодства та архіву відповідно до ухвали слідчого судді (а.с.64).
6. Правові норми законодавства застосовані судом.
Відповідно до ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.
Ст. 4 ЦПК України визначає, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Відповідно до ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребування судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Ст. 76 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами:
1) письмовими, речовими і електронними доказами;
2) висновками експертів;
3) показаннями свідків.
Відповідно до ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів в їх сукупності.
Фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснюється на підставі ч.2 ст.247 Цивільного процесуального кодексу України.
З урахуванням вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно зі ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову. При ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог.
У відповідності до ст. 274 ЦПК України у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються малозначні справи.
При цьому у відповідності до ст. 279 ЦПК України «Розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи в порядку загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі.
Відповідно до ст. 280 ЦПК України, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, якщо позивач не заперечує проти такого вирішення справи, що дозволило суду вважати за необхідне визнати його неявку з неповажних причин, провести заочний розгляд справи, розглянути справу на підставі наявних у справі доказів.
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
Згідно зі ст.ст. 8, 55 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Права і свободи людини і громадянина захищаються судом.
Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.
Відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення від 21 січня 1999 року в справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», від 22 лютого 2007 року в справі «Красуля проти Росії», від 5 травня 2011 року в справі «Ільяді проти Росії», від 28 жовтня 2010 року в справі «Трофимчук проти України», від 9 грудня 1994 року в справі «Хіро Балані проти Іспанії», від 01 липня 2003 року в справі «Суомінен проти Фінляндії», від 7 червня 2008 року в справі «Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Mesrop Movsesyan проти Вірменії») свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.
Європейський суд з прав людини оцінює ступінь вмотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.
7. Висновки та мотиви прийнятого рішення.
При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.
Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.
Відповідно до статті 88 Закону та статей 1, 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» на підтвердження факту безспірності заборгованості ТОВ «ФК «Онлайн Фінанс» мали б надати нотаріусу первинні бухгалтерські документи, чеки, квитанції, та інше, які підтверджують факти оплати або неналежної оплати заборгованості.
Належними доказами є первинні облікові документи, оформлені відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні», Постанови правління Національного Банку України № 566, Постанови правління Національного Банку України № 174 - виписки з рахунку, платіжні доручення, меморіальні ордери та ін.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Враховуючи невиконання ухвали суду про витребування доказів від 20 серпня 2021 року в частині витребування документів у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2, суд не вбачає безспірність заборгованості перед стягувачем з боку позивача і заборгованість боржника не виключає можливості спору щодо її розміру та строку.
Сторона відповідача не скористалась своїм правом та не подала до суду на спростування позиції позивача для огляду оригінал або завірену належним чином копію укладеного між банком та позивачем кредитного договору, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, а тому суд не має можливості встановити, чи був даний кредитний договір посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.
З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку, що заборгованість боржника на момент вчинення виконавчого напису не була безспірною, а нотаріус належним чином не виконав вимог ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат» та не пересвідчився у безспірності заборгованості, що унеможливлює видачу виконавчого напису, а отже надані позивачем докази в своїй сукупності є достатніми та дають змогу суду дійти до висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», треті особи: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорчук Леся Вікторівна «визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню».
8. Розподіл судових витрат між сторонами.
Відповідно до ч.1 ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат пов`язаних з розглядом справи.
Згідно до ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача ; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Керуючись ст.ст.1, 2, 12, ч.2 ст.13, 81, 141, 174, 263-265, 280 ЦПК України, суд, -
Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», треті особи: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорчук Леся Вікторівна «визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню»- задовольнити повністю.
Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ЦПК України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.
Заочне рішення може бути переглянуто судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, яка подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.
Позивачем заочне рішення суду може бути оскаржено шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Відповідачем заочне рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку у разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення.
Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.
Позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , код РНОКПП НОМЕР_2 , адреса реєстрації: АДРЕСА_3 .
Третя особа - Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2, адреса реєстрації: АДРЕСА_4.
Суддя Івченко Т. П.