Справа № 347/2647/21
Провадження № 2/347/178/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2022 року Косівський районний суд Івано-Франківської області в складі головуючого судді Драч Д.С., розглянувши в порядку письмового провадження у спрощеному позовному провадженні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Старокутського закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Гуцулочка» про визнання незаконним та скасування наказу №53 к/тр від 04.11.2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи на посаді кочегара, поновлення виконання обов`язків на займаній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

10.12.2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Старокутського закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Гуцулочка» про визнання незаконним та скасування наказу №52 від 01.11.2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи на посаді кочегара та поновлення на роботі, мотивуючи тим, що згідно наказу №51-к/тр від 18.10.2021 року Старокутського закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Гуцулочка» він був прийнятий на роботу кочегаром котельні з 19.10.2021 року на час опалювального сезону. Оплата праці повинна проводитись згідно чинного законодавства та встановили йому четвертий тарифікаційний розряд і надбавку 12% згідно атестації робочих місць. У вказаному закладі він працював на посаді кочегара з 05.11.2018 року по 07.05.2019 року, після чого був звільнений за п.2 ст.36 КЗпП згідно наказу №18-к/тр від 07.05.2019 року, після чого йому було призначено відповідно до ст..23 ЗУ «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» виплату допомоги по безробіттю (наказ №190603 від 03.06.2019 року). З 28.10.2019 року по 01.04.2020 року він знову був прийнятий на посаду кочегара цього ж закладу та згідно наказу №14-к від 01.04.2020 року був переведений на посаду сторожа. З 07.05.2020 року по 18.10.2020 року він отримував допомогу по безробіттю відповідно до п.1 ст.23 ЗУ «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування», що підтверджується записами у трудовій книжці. З 19.10.2020 року він знову був прийнятий на посаду кочегара згідно наказу №31-к від 16.10.2020 року. 18.12.2020 року згідно наказу № 44 було змінено назву установи у зв`язку зі зміною статуту та засновника на Старокутський заклад дошкільної освіти (ясла-садочок) «Гуцулочка. З 20.04.2021 року згідно наказу №216к/тр він був звільнений з посади кочегара котельні за п.2 ст.36 КЗпП і розпочато виплату допомоги на підставі п.1 ст.22 ЗУ «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування». Його середня заробітна плата на початку 2021 року становили 7000 грн., а його середньомісячний дохід по безробіттю - 4000 грн.

У листопаді 2021 року позивачу довелося стикнутися із грубим порушення його конституційного права на працю з боку керівництва навчального закладу, яке полягало в тому, що у нього упродовж тривалого часу незаконно вимагали на роботі медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а згодом обмежили його право як працівника щодо повноцінної роботи.

04.11.2021 року керівництвом зазначеного навчального закладу позивачу було вручено повідомлення №52 від 01.11.2021 про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19, в якому попереджалося про відсторонення його від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 у разі ненадання ним до 05.11.2021 року документу на підтвердження наявності вказаного щеплення або довідки про абсолютні протипоказання до такого щеплення.

Позивач наголошує на тому, що ні в трудовому договорі, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між позивачем та відповідачем такого зобов`язання з боку позивача немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення позивача від роботи з підстав відсутності вище згаданого щеплення, тому вважає вказаний наказ незаконним та таким, який підлягає скасуванню і просить суд поновити виконання ним обов`язків на займаній посаді, стягнути з відповідача заробітну плату за весь час відсторонення його від роботи та судові витрати покласти на відповідача.

29.04.2022 року від позивача до суду надійшла заява про уточнення позовних вимог із доказами надсилання її копії відповідачу, у якій позивач уточнив прохальну частину позовних вимог: скасувати наказ №53 к/тр від 04.11.2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи на посаді кочегара з 08.11.2021 року, поновлення виконання обов`язків на займаній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також - стягнути з відповідача на його користь судовий збір в сумі 908 грн.

За змістом ч.2, п.2 ч.4 ст.19, п.2 ч.1 ст.274 ЦПК України суд розглядає за правилами спрощеного провадження без виклику сторін малозначні справи, в тому числі - справи, що виникають з трудових відносин.

Розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи в порядку загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі (ч.1 ст.279 ЦПК України).

Відповідно ч.5 ст.279 ЦПК України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. Вказана вимога ЦПК України роз`яснена судом учасникам справи в ухвалі про відкриття провадження у справі.

У зв`язку з наведеним вище, суд ухвалив розглядати справу в порядку письмового провадження, без проведення судового засідання (ч.13 ст.7 ЦПК України).

Ухвалою судді від 11.01.2022 року було прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення сторін.

На підставі вказаної ухвали відповідачам було надано термін для подачі відзиву або інших клопотань пов`язаних із розглядом даної позовної заяви. Відповідач будь-яких заяв по суті справи та відзив не подавав. В порядку виконання ухвали суду від 23.03.2022 року - надав копію повідомлення № 52 від 01.11.2021 року про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19, копію наказу №53-к/тр від 04.11.2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 та копію наказу №11 к/тр від 28.02.2022 року про поновлення на роботі ОСОБА_1 .

Перешкод для здійснення розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження та вирішення справи і ухвалення судового рішення за наявними матеріалами судом не встановлено.

За вказаних обставин фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу суд не здійснює, що відповідає ч.2 ст.247 ЦПК України.

Дослідивши та проаналізувавши матеріали справи, суд приходить до наступних висновків: ОСОБА_1 згідно копії трудової книжки та наказу №51-к/тр від 18.10.2021 року перебуває у трудових відносинах із Старокутським закладом дошкільної освіти (ясла-садок) «Гуцулочка» на посаді кочегара котельні з 19.10.2021 року на час опалювального сезону (а.с.11, 13-15), 04.11.2021 року позивач отримав повідомлення від керівництва Старокутського закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Гуцулочка» про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19 від 01.11.2021 року №52, у якому на підставі наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року №2153 та п.41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236 була висунута вимога до 05.11.2021 року надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від СОVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року №595, інакше - 08.11.2021 року ОСОБА_1 буде відсторонений від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст.46 КЗпП та ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року №1645-ІІІ (а.с.10).

Отже, у самому повідомленні про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19 наявна вимога надати вказані у ньому документи до 05.11.2021 року, а ознайомлений із змістом цього повідомлення ОСОБА_1 04.11.2021 року. Крім того, сам наказ №53-к/тр про відсторонення ОСОБА_1 від роботи датований 04.11.2021 року, що унеможливлювало подання у вказаний строк зазначених документів. При цьому, у самому повідомленні йдеться про відсторонення ОСОБА_1 від роботи у разі ненадання відповідних документів про його щеплення саме з 08.11.2021 року.

З 08.11.2021 року на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_1 наказом №53-к/тр від 04.11.2021 року було відсторонено від роботи на час відсутності щеплення проти СОVID-19 без збереження заробітної плати на підставі повідомлення №52 від 01.11.2021 року про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 ОСОБА_1 . Надана відповідачем копія наказу №53-к/тр від 04.11.2021 року не містить відмітки про ознайомлення із цим наказом самого ОСОБА_1 , але в ній наявна дата ознайомлення останнього із наказом 04.11.2021 року, при тому, що 05.11.2021 року був останнім днем визначеного роботодавцем строку для подання відповідних документів про щеплення.

Згідно ст.3 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України «Про міжнародне приватне право», законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України. Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції. Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України).

Зміст верховенства права, яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів, нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст.19 Конституції України).

За змістом ст.14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно з частиною 1 ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства України та яка визначає, що користування правами та свободами має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Відповідно до ст.22 Конституції України: права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Згідно до ст.3 Конституції України: людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. За змістом ст.28 Конституції України, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам. Відповідно до ч. 3 ст.281 Цивільного кодексу України: медичні, наукові та інші досліди можуть проводитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою.

Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.2021 року № 2361 (2021 ) «Вакцини проти (СОVID-19): етичні, юридичні та практичні міркування», та профільним законодавством України, щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим. У даній резолюції ПАРЄ зазначено: «Вакцини проти СОVID-19 : етичні, правові і практичні питання»: «Забезпечити, щоб громадяни були проінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не піддається політичному, соціальному чи іншого тиску з метою зробити собі вакцинацію, якщо вони не хочуть робити це самі» (ст. 7.3.1); «Гарантувати, що ніхто не піддаватиметься дискримінації за те, що він не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або небажання пройти вакцинацію» (ст.7.3.2).

Відповідно до ст. 12 Закону України № 1645-111 від 06.04.2000 р. «Про захист населення від інфекційних хвороб», та ст.ст.42,43 Закону України № 2801-XII від 19.11.1992 р. «Основи законодавства України про охорону здоров`я», передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта (по дітям до 15 років законних представників (батьків).

Відсторонення від роботи - це певна санкція, яка застосовується роботодавцем до працівника за порушення ним трудової дисципліни, зумовлені певними (навмисними, свідомими) діями останнього. Воно не є обов`язковою мірою, а лише передбачає таку можливість.

Згідно з ст.46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. В сенсі ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та календарю профілактичних щеплень в Україні затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011№ 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 № 551), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2014 р. №1237/26014 до профілактичних та обов`язкових щеплень, що включаються до календаря щеплень, відносяться щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу.

Отже, зазначенні норми матеріального права містять вичерпний перелік обов`язкових захворювань, які на підставі цих норм включені до календарю профілактичних щеплень в Україні, а щеплення проти СОVID-19 не відноситься до переліку профілактичних та обов`язкових щеплень визначених Законом і не може бути підставою для відсторонення від роботи особи в разі її обґрунтованої відмови від участі в експериментальному щеплені проти СОVID-19. Крім того, відповідно до ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Таким чином відсторонення працівників в разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб до яких віднесено Законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому Законом, а не підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо.

Так відповідно до ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються. В правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто - уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідемологічної служби. В разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи. Крім того, Закон не містить поняття «необгрунтована відмова від щеплення», як і не містить вказівок, у якому вигляді подається зазначена відмова і в який орган. Відтак, особа на свій розсуд обирає форму відмови та орган для її подання, і жодна посадова особа, у зв`язку з відсутністю в Законі поняття необгрунтованої відмови не має права надавати їй будь-яку кваліфікацію, так як сама відмова в межах права повинна містити лише ознаки письмового чи усного обґрунтування.

Частиною 6 статті 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року №1645-ІІІ передбачено порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень, за якої лікар вправі взяти відповідне письмове підтвердження особи про відмову від цих щеплень або засвідчити її актом у присутності свідків.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності згідно з Законом 4004, а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.04.1995 р. № 66, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 серпня 1995 року за № 270/806 (далі - Інструкція 66).

Пунктом 2.3 Інструкції 66 встановлено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 р. № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до 2.2 Інструкції 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додаток 1 до Інструкції 66.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби зобов`язані вносити подання про усунення працівників від роботи у визначений законодавством спосіб.

Таким чином, за відсутності в роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, вбачається неправомірним.

Отже, посилання відповідача у спірному наказі про відсторонення позивача від роботи як підставу для нього на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від СОVID-19 від 01.11.2021 року є порушенням вимог ч.2 та ч.6 ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб».

За таких обставин, не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий з порушенням процедури, оскільки в такому випадку буде нівельовано принцип верховенства права.

Законною і такою, що не суперечить Конституції України є наступна процедура введення в Україні карантину: Президент України видає указ про введення надзвичайного стану, Верховна Рада України затверджує цей указ та він набирає чинності, головний санітарний лікар подає в Міністерство охорони здоров`я України подання щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину, який його встановлює і карантин набуває чинності. Карантин, встановлений із порушенням цієї процедури, є незаконним.

Відповідно до ст.43 Конституції України: кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_1 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Статтею 21 КЗпП України проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Згідно ст.64 Конституції України: конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції. Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України (Рішеннія від 28 серпня 2020 року Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частин першої, третьої статті 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік»).

Надзвичайний стан в Україні станом на час винесення спірного наказу про відсторонення позивача від роботи не було введено, карантин було встановлено із порушення визначеної чинним законодавством процедури, тому обмеження конституційних прав позивача у зв`язку із цим було невиправданим, адже право працівника на працю є домінантним над необов`язковою вакцинацією.

За Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:

1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Касаційний цивільний суд у складі Верховного Суду, своїм листом від 24.12.2021 р. №3223/0/208-21 надав роз`яснення щодо правового регулювання відсторонення невакцинованих працівників, за змістом якого:

Відповідно до ст.10 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Згідно зі ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 р. № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Як відомо, гостра респіраторна хвороба СОVID-19 не є інфекційною хворобою та не входить до переліку обов`язкових профілактичних щеплень відповідно до вище зазначених нормативних актів.

Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифікована Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

КЦС ВС також нагадав про рішення ЄСПЛ щодо щеплень від інших інфекційних хвороб. Зокрема, справу «Соломахін проти України» (Solomakhin vs Ukraine) та Vavrichka & others vs Czech Republic. Зокрема, суд вказав на те, що порушення фізичної недоторканності заявника може бути виправданим для дотримання цілей охорони здоров`я та необхідності контролювати поширення інфекційного захворювання.

З огляду на ст. 8 Конвенції, ЄСПЛ в кожному випадку досліджує, чи є втручання в приватне життя заявника:

?законним;

?чи відповідає воно законній меті;

?чи є воно виправданим у демократичному суспільстві.

Отже, порушення фізичної недоторканності особи має мати об`єктивні підстави, тобто - бути виправданим, а також - бути законним і відповідати законній меті.

Крім того, рішення ЄСПЛ щодо обов`язковості вакцинації, де не було визнано порушення ст.8 Конвеції про захист прав людини і основоположних свобод, стосувалося щеплень, які пройшли відповідні необхідні медичні випробування.

Слід зауважити, що виконання обов`язків кочегара котельні у навчальному закладі не передбачає безпосереднього контакту такого працівника із відвідувачами закладу освіти, а також за умови дотримання загальних протиепідемічних заходів (дотримання безпечної дистанції, носіння масок, дезінфекція рук) - зводить на нівець розповсюдження коронавірусної хвороби також між працівниками цього закладу.

Відповідно до статті 284 Цивільного кодексу України надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Статтею 43 Основ законодавства про охорону здоров`я України визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення.

Крім того, у пункті 3 своєї Резолюції 2361 (2021) Парламентська асамблея Ради Європи закликає та рекомендує інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншого тиску для проходження вакцинації, а також забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації за те, що не пройшов вакцинацію.

Відповідно до статті 2-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) будь-яка дискримінація у сфері праці, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно, зокрема від стану здоров`я, не допускається.

Крім цього, Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021 - 2022 роках, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я від 24.12.2020 № 3018 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 09.02.2021 № 213), встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп (Лист-роз`яснення Міністерства економіки України від 20.08.2021 року).

У пояснювальній записці до проекту наказу МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» зазначено про необхідність його погодження, зокрема, з Спільним представницьким органом репрезентативних всеукраїнських об`єднань профспілок на національному рівні, з Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини; він не матиме впливу на забезпечення захисту прав та інтересів громадян та рівень зайнятості населення; приятиме захисту працівників закладів освіти від зараження інфекціями, керованими засобами специфічної профілактики, зокрема СОVID-19.

Обов`язковою та єдиною підставою для визначення додаткових профілактичних щеплень є діяльність, яка може призвести до зараження працівників та/або поширення ними інфекційних хвороб (ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб»). При цьому, наказ МОЗ від 04.10.2021 року №2153 не визначає, що діяльність перелічених у ньому осіб може призвести до зараження інших осіб та/або поширенню ними інфекційних хвороб (навіть за умов дотримання карантинних протиепідемічних заходів).

Відповідно до Листа МОЗ України Секретаріату Кабінету Міністрів України на лист №17/4353/ЗПІ-21 від 14.12.2021 року: у Державному експертному центрі МОЗ України відсутні дані щодо завершених клінічних випробувань зареєстрованих в Україні вакцин для профілактики гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої короно вірусом SARS -CoV-2.

Профілактичне щеплення від СОVID-19 саме по собі не захищає від захворювання цією хворобою щепленої людини, а лише можливо допомагає організму хворої людини у боротьбі із цим захворюванням, при цьому можливі побічні наслідки цього щеплення та належні випробування відповідного щеплення не досліджені, тому неможливо стверджувати про те, що щеплення від СОVID-19 може гарантувати безпеку як самій вакцинованій людини, так і її оточуючим. Отже, примусове щеплення від вказаної хвороби під загрозою відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не є законним, виправданим та не відповідає законній меті.

Відповідно до змісту ст.8 Закону України «Про захист персональних даних»: особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід`ємними і непорушними.

Згідно зі ст.39-1 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я»: пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Основи законодавства України про охорону здоров`я (Закон України від 19.11.1992 р. (статті 391, 40, 78 («г») стверджують, що пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

За визначенням у статті 11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.

Аналіз даних нормативно-правових актів дозволяє дійти висновку, що визначення терміну «профілактичні щеплення», приведеного у статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», підпадає під дію статті 11 Закону України «Про інформацію», як медичні відомості/втручання/маніпуляції/діагнози тощо.

Як зазначено в спірному наказі за №53-к/тр від 04.11.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » - підставою для відсторонення є повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від СОVID-19 ОСОБА_1 від 01.11.2021 року №52.

За змістом значеного повідомлення, під загрозою відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати, тобто - в примусовому порядку, роботодавець вимагає від неї надання персональної медичної інформації у виді документу, який підтверджує наявність щеплення від СОVID-19, або протипоказань до його застосування. Це повідомлення згідно зазначених норм Закону є неправомірним і не може бути підставою для відсторонення від роботи здорової людини.

Крім того, за змістом робочої інструкції машиніста (кочегара) котельної, затвердженої 10.10.2019 року його керівником не передбачено обов`язку кочегара вказаного закладу здійснити профілактичне щеплення від СОVID-19.

Разом з тим, сам наказ МОЗ України від 04.10.2021 року №2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, а лише затверджує Перелік професій виробництв та організації, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності і який не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та/або поширення ними інфекційних хвороб.

За змістом ст.46 КЗпП України: відмова працівника у наданні конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути такою підставою обґрунтована відмова працівника від необов`язкових профілактичних щеплень та від участі у випробуванні лікарських засобів.

Відповідно до ч.1 ст.5 ЦПК України: здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. Згідно з п.9 ст.10 ЦПК України, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права). За змістом ч.2 ст.16 ЦК України, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв`язку з незаконним відстороненням, суд приходить до висновку, що в даному випадку є всі підстави для застосування аналогії закону, та вирішити питання поновлення порушеного права у зв`язку з незаконним відстороненням, застосовуючи порядок, визначений в ст.235 КЗпП України.

Так, відповідно до змісту ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача було відсторонено від роботи, на підставі ст. 46 КЗпП.

Відсторонення працівника від роботи - є тимчасовим увільненням працівника від виконання ним трудових обов`язків, передбачених умовами трудового договору.

Отже працівник залишається діючою штатною одиницею, трудовий договір з якою не розірвано, і який приступить до роботи коли відпадуть обставини, що зумовили його відсторонення (або на підставі рішення суду).

В той же час, п. 4 ч.2 ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів (поміж іншого) може бути відновлення становища, яке існувало до порушення.

Наказом №11 к/тр від 28.02.2022 року відповідачем було поновлено ОСОБА_1 на роботі з 28.02.2022 року та оплату його праці на підставі наказу Міністерства охорони здоров`я України від 25.02.2022 року №380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 року за №1306/36928, до завершення воєнного стану в Україні.

З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин справи, відсутність подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи - позовна вимога щодо визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи ОСОБА_1 і поновлення виконання ним обов`язків на займаній посаді підлягає задоволенню, адже наказ про поновлення ОСОБА_1 на роботі від 28.02.2022 року є тимчасовим та містить вказівку певну подію - до завершення воєнного стану в Україні.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної ним у постановах від 25.07.2018 р. у справі №552/3404/17 та від 24.04.2020 р. у справі №815/5976/14, і яка згідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України має враховуватись судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин: «...вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати...», «...виплата за вимушений прогул - є заробітною платою, ... вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію...».

За ч. 1 ст. 94 КЗпП заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Отже виходячи з викладеного, видно, що позивач з 08.11.2021 р. був позбавлений можливості працювати, з підстав його незаконного відсторонення від роботи та відповідно - отримувати заробітну плату.

Згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р., такий порядок застосовується, крім іншого, у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати. Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць. В усіх інших випадках середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки №54 від 15.11.2021 року про заробітну плату за 2021 року (а.с.16) середньоденна заробітна плата позивача становить: 5166,15 грн. заробітної плати за жовтень-листопад 2021 року / 14 фактично відпрацьованих днів за жовтень-листопад 2021 року = 369,01 грн.

Середньомісячна заробітна плата позивача становить 369,01 грн. х 21 робочий день у жовтні 2021 року = 7749,21 грн.

Отже з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в зв`язку з відстороненням від роботи не з його вини, починаючи з 08.11.2021 р. по 25.02.2022 року включно (до дня поновлення на роботі позивача - 28.02.2022 року), виходячи з середньоденної заробітної плати позивача -369,01 грн. за 77 робочих дні в сумі 28413,77 грн.

Судовий збір підлягає стягненню із відповідача на користь позивача пропорційно до задоволених позовних вимог в порядку ст.141 ЦПК України.

Крім того, з відповідача підлягає стягненню судовий збір в сумі 908 грн. за ще одну позовну заяву немайнового характеру, від сплати якого за законом звільнений позивач.

Керуючись ст.ст.5, 10, 263-265, 430 ЦПК України, на підставі ст.43, 64 Конституції України, ст. 21, 46, 221, 233, 235, 237-1 КЗпП, ст.23 ЦК України, суд

УХВАЛИВ:

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати незаконним і скасувати наказ №53 к/тр від 04.11.2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи на посаді кочегара з 08.11.2021 року та поновити виконання ним обов`язків на займаній посаді.

Стягнути з Старокутського закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Гуцулочка» на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 08.11.2021 року до 25.02.2022 року включно, виходячи з середньоденної заробітної плати позивача - 369,01 грн. в сумі 28413 (двадцять вісім тисяч чотириста тринадцять) гривень 77 копійок та судовий збір в сумі 908 (дев`ятсот вісім) гривень.

Стягнути з Старокутського закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Гуцулочка» на користь держави судовий збір в сумі 908 (дев`ятсот вісім) гривень.

Рішення може бути оскаржено до Івано-Франківського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його складання.

Суддя Д.С. Драч